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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente durante paseo náutico. Deslinde de responsabilidades
Frente a los daños sufridos por la hija de los actores durante un paseo náutico en un artefacto inflable de goma conocido comúnmente como “banana”, se responsabiliza al timonel -por la aceleración brusca y su caída al mar, quedando el bote sin control-, al dueño de la embarcación por ostentar dicho carácter, al responsable de la explotación del balneario, y a la Municipalidad por no supervisar el desarrollo de actividades en la zona concesionada; a su vez, se exime al organizador de las actividades náuticas y a la Prefectura Naval Argentina.
En Buenos Aires, a los 27 días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala III de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “Pérez, María Fernanda y otros c/ Estado Nacional – Ministerio del Interior – Prefectura Naval Argentina y otros s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo al orden de sorteo la doctora Graciela Medina dijo:
I. El 27 de febrero de 1998, María Fernanda y Claudia Valeria Pérez, contrataron un paseo náutico en un artefacto inflable de goma conocido comúnmente como “banana”, remolcado por un bote semirrígido con un motor fuera de borda, todo ello en el balneario Cabo Corrientes de la ciudad de Mar del Plata. En un momento del paseo el motor se detuvo y cuando el tripulante del bote intentó ponerlo en marcha, se aceleró bruscamente y lo tiró al agua, luego de lo cual el bote y la “banana” comenzaron a dar vueltas en círculos. Todos los que iban en el inflable optaron por tirarse al agua y en una de esas vueltas, María Fernanda recibió un fuerte golpe que le produjo serias lesiones en el rostro y además, la soga que tiraba de la embarcación se enroscó en la pierna derecha de Claudia Valeria, produciéndole contusiones de importancia. María Fernanda Pérez, José María Pérez y Ángela Elvira Sánchez, estos últimos en nombre y representación de su hija menor de edad, Claudia Valeria Pérez, iniciaron demanda contra el tripulante del bote, el dueño de la embarcación, el responsable de la explotación de las actividades acuáticas en la zona, el balneario, la Asociación que nuclea a los guardavidas, la Municipalidad de General Pueyrredón y la Prefectura Naval Argentina.
II. Producida la prueba, el señor juez a quo dispuso rechazar la demanda contra la Asociación Mutual de Guardavidas y Afines -con costas en el orden causado- y hacer lugar parcialmente a la misma contra Roque Antonio Avalos (timonel del bote) Gregorio Jesús Magiar (responsable de la explotación de la actividad náutica en la zona), Carlos Eduardo Cannata (propietario de la embarcación), SIAD y CLYSA U.T.E. (responsable de la explotación del balneario), la Municipalidad de General Pueyrredón y el Estado Nacional – Ministerio del Interior – Prefectura Naval Argentina, condenándolos a pagar a María Fernanda Pérez la suma de $348.000 y a Claudia Valeria Pérez la de $37.000. Todo ello con costas a las vencidas (ver fs. 913/940).
Para así decidir, consideró -dicho esto en términos muy generales- que el timonel actuó de manera imprudente, que el propietario del bote era responsable por su condición de tal, que respecto del Sr. Magiar quedó debidamente acreditada su condición de organizador de las actividades náuticas y su consecuente responsabilidad por violación al deber de seguridad de naturaleza contractual, lo mismo que la U.T.E. responsable de la explotación del balneario. Finalmente, en lo que respecta al Municipio, lo consideró responsable por no adoptar las medidas de control razonables para supervisar el desarrollo de actividades en la zona concesionada y con relación a la Prefectura Naval, entendió que había incumplido con el del deber de seguridad en su ámbito jurisdiccional, dado que debió indagar sobre las condiciones de las embarcaciones y no lo hizo.
Contra esta decisión apelaron la parte actora (ver fs. 953), la Prefectura Naval Argentina (ver fs. 947) y el Defensor Oficial (ver fs. 968) recursos que fueron concedidos a fs. 948, 954 y 969. La Municipalidad de General Pueyrredón presentó su apelación a fs. 960 pero fue desestimada por extemporánea (ver fs. 963).
La parte actora expresó agravios a fs. 978/989, lo propio hizo la defensora oficial (por el Sr. Gregorio Magiar) a fs. 975/977 y la Prefectura Naval Argentina a fs. 990/999. Corridos los traslados, fueron contestados a fs. 1001/1003, 1005/1006 y 1008/1011.
II. Previo al análisis de los agravios articulados, corresponde señalar que en atención al momento de la producción del hecho generador del daño, resulta de aplicación el Código Civil de Vélez Sarsfield -que fuera reemplazado a partir del 1° de agosto de 2015, por el Código Civil y Comercial Unificado- el cual se encontraba en vigor, tanto a la fecha de los hechos como de la traba de la Litis. No obstante ello, no descarto citar algunas normas del nuevo ordenamiento como doctrina corroborante con la fundamentación jurídica que adoptaré.
III. Por una cuestión de orden lógico comenzaré por el análisis de los agravios dirigidos a la cuestión de fondo, que fueron presentados por el señor Gregorio J. Magiar -indicado como el responsable de la explotación de las actividades náuticas en el lugar- y por la Prefectura Naval Argentina.
Al respecto, cabe señalar en primer término que en el caso se encuentra fuera de discusión la ocurrencia del accidente que relatara al comienzo de mi voto. También que como consecuencia del mismo se ha determinado la responsabilidad del timonel, Roque Antonio Avalos, quien a criterio del juez de grado fue negligente al llevar a cabo la maniobra de encendido del motor del bote semirígido, sin adoptar las precauciones para evitar lo que finalmente sucedió (la aceleración brusca y su caída al mar, quedando el bote sin control).
También ha quedado firme la responsabilidad del Sr. Carlos Eduardo Cannata, titular registral de la embarcación que se utilizaba para desplazar la “banana” a lo largo del pase. Lo mismo ha ocurrido con la codemandada SIAD y CLYSA U.T.E. que había obtenido de la Municipalidad de General Pueyrredón el permiso de uso y explotación de la Unidad Turística Fiscal Cabo Corrientes, hasta el 30 de abril de 1998, con lo cual se encontraba vigente al momento del accidente. Ello así por cuánto al ser responsable de la explotación del lugar donde se invitaba y realizaba la práctica mencionada, más allá de que luego la misma se llevara a cabo en el mar, tenía a su cargo adoptar medidas de prevención para evitar riesgos.
Finalmente, también ha quedado firme la responsabilidad de la Municipalidad de General Pueyrredón, en razón de no haber cumplido con su deber de controlar la prestación de servicios de seguridad en las playas, conforme el contrato suscripto con la Asociación Mutual de Guardavidas. Ello teniendo en cuenta que se ha reconocido que la Municipalidad ejerce el poder de policía para regular, controlar y/o verificar todo lo referido a actividades recreativas y/o comerciales llevadas a cabo en las playas de la ciudad de Mar del Plata. Según el fallo no obsta a esta conclusión la circunstancia de que luego otorgara la concesión del balneario a una U.T.E., por cuanto el Ente estatal mantiene el deber de vigilancia y control de dicha concesión en función del ejercicio del poder de policía del Estado.
En otro orden de idas, no está puesto en duda tampoco que resultan aplicables al caso las normas especiales sobre navegación (art. 1° de la ley 20.094), que en casos como el presente desplazan tanto a los principios del Código de Comercio sobre transporte de pasajeros en general (art. 184), como a los del Código Civil (art. 1.113), tal como lo han señalado distintas salas de este fuero y que confirmara la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 311:1015). Asimismo, debe tenerse presente que tal como lo ha señalado este tribunal, en aquellos aspectos no alcanzados por la ley de navegación, será de aplicación la ley de Defensa del Consumidor 24.240 (causa 11.470/09 del 28/03/17).
a) Responsabilidad del codemandado Gregorio J. Magiar: La Defensora Oficial cuestiona que pueda atribuírsele ser el organizador de la actividad náutica que se discute, por considerar que no existen factores de atribución suficientes para responsabilizarlo. En tal sentido, cuestiona los alcances de la declaración prestada por su defendido en sede penal y destaca que el supuesto acuerdo verbal con el propietario de la embarcación nunca se llegó a concretar ni recibió dinero alguno por los paseos realizados. Agrega además que antes de que el hecho se produjera, la Municipalidad de General Pueyrredón otorgó el uso y explotación de la Unidad Turística Fiscal Cabo Corrientes a la firma SIAD y CLYSA U.T.E. En definitiva, considera que su defendido no fue imputado penalmente, no tenía relación alguna con quien tripulaba la embarcación, no recibió beneficio económico alguno por la explotación de los paseos y carecía de la posibilidad de impedir o ejercer algún tipo de control sobre las actividades náuticas que allí se desarrollaban.
El señor Magiar, en oportunidad de prestar declaración en la causa penal expuso que a la fecha del hecho no tenía jurídicamente ninguna vinculación con la concesión/explotación comercial de la actividad náutica en la playa Cabo Corrientes, aunque reconoció que desde hacía 5 años aproximadamente, explotaba comercialmente todo tipo de actividades/servicios que el público requiera, entre ellos paseos náuticos a través de alquileres de motos de agua. Respecto de la actividad del semirígido involucrado en el hecho indicó que no poseía relación alguna y que realizaba control sólo respecto de las motos de agua. Con relación al Sr. Díaz -propietario del bote- señaló que hacía 60 días habían acordado llevar a cabo dicha actividad, previo cumplimiento de normas que regulan la navegación recreativa, quedando pendiente formalizar el contrato, teniendo en cuenta que en el transcurso de la presente temporada estival, el Municipio no entregó la concesión/explotación comercial de la Playa Cabo Corrientes, habiendo continuado el dicente al frente de dicha concesión/explotación sin documentación que lo certifique (ver fs. 28vta.).
A su turno, el Sr. Marcelo E. Díaz, declaró que en diciembre de 1997 mantuvo conversaciones con el Sr. Gregorio Jesús Magiar, responsable de la concesión y explotación comercial -en general- del balneario Playa Cabo Corrientes, a efectos de llevar a cabo en el lugar, actividad comercial con el bote de su propiedad, lo cual se acordó de palabra iniciando dicha actividad a partir del 05/01/98. Más adelante indicó que nunca entregó suma de dinero alguna al Sr. Magiar por la explotación comercial y que la actividad había sido acordada a prueba (ver fs. 30 y vta. causa penal).
Tal como ha quedado definido en el fallo, no hay dudas de que entre el propietario de la embarcación, responsable del paseo náutico y las actoras se ha generado una típica relación de consumo enmarcada en la ley 24.240. El demandado hace oferta pública de un servicio de recreación o entretenimiento, consistente en un paseo por el mar sobre un elemento inflable, que tiene una duración predeterminada, y que somete a las personas que transporta a movimientos sorpresivos con el objeto de que caigan al agua. Las actoras, turistas en el balneario, contratan la actividad recreativa.
El art. 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en las relaciones de consumo, a la protección de su salud y seguridad. Este precepto tiene su correlación en el art. 5° de la Ley 24.240, en cuanto regla que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Conforme lo señala Liliana Schvartz, el proveedor en el marco de una relación de consumo no sólo es responsable por la prestación explícita a la que se hubiere comprometido, sino que también asume, conjuntamente con aquella, la obligación de seguridad, que no es otra cosa que la preservación de la integridad física, psíquica y moral del consumidor (cfr. aut. cit., “Daños en parques de diversiones”, LL 2016-A, pág. 43).
Es así que el ya citado art. 5° de la Ley 24.240 establece este principio de seguridad orientado a la protección de la persona del consumidor de manera integral. Por un lado, supone una faz preventiva, con el objetivo de minimizar los riesgos que los productos o servicios pueden causar a la salud y seguridad de los consumidores, importando un control de los procesos de producción y prestación de los servicios. Por otro lado, esta protección contiene una faz reparatoria de los daños causados por productos o servicios basada en un factor objetivo de atribución -deber de seguridad- (cfr. Cao, Christian – Gamarra, Gonzalo, “Vigencia y ampliación de la protección de la integridad física del consumidor en el Código Civil y Comercial de la Nación”, RCCyC, febrero/2016, pág. 299).
El Sr. Díaz, como prestador del servicio tenía la obligación de brindar la prestación comprometida (paseo marítimo con caídas al agua), y, además, la de preservar la integridad física de los participantes. Cabe recordar que quién explota un establecimiento con juegos destinados al esparcimiento, no sólo asume la obligación de prestar el servicio para el cual se lo contrató (recreación, animación, etc.) sino que también en forma simultánea, implícita y anexa a aquella obligación principal debe hacerse cargo de la obligación de preservar la integridad física y moral de los participantes de los juegos y entretenimientos que brinda (cfr. Cám. Nac. Apel. Civil, Sala M, “Iacopini c/ Mundo Marino S.A.”, 1/11/2005).
Tratándose de un deber que se funda, para la reparación, en un factor objetivo de atribución, el solo acaecimiento del daño hacer presumir su incumplimiento y la responsabilidad del prestador y de todo el que haya intervenido en la cadena de comercialización (art. 40, Ley 24.240). Frente a este deber de seguridad en nada influye que los demandados contaran con autorización para prestar el servicio de entretenimiento, ya sea por parte de la municipalidad local, como por parte de la Prefectura Naval Argentina. Tal como sostienen Jorge Mosset Iturraspe y Miguel A. Piedecasas, no son eximentes de responsabilidad ni la autorización administrativa para la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención (cfr. aut. cit., “Responsabilidad por daños”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016, T. IV, pág. 287). De lo dicho se sigue que tampoco resulta eximente de la responsabilidad de los demandados el hecho que hayan cumplido con las medidas de seguridad indicadas por la autoridad de aplicación (colocación de chalecos salvavidas y cascos, e impartir instrucciones con carácter previo al comienzo de la actividad). Reitero, era deber de los demandados que la actora no sufriera daños durante el desarrollo de la actividad recreativa. En este marco de análisis tampoco cabe aplicar la asunción del riesgo por parte de la víctima (Cám. Ap. en lo Civ., Com., Lab. y de Min. – I Circ. Jud. – Sec. Sala II, Neuquén “V.I.M. c/H.A. y otros s/ D.P.” del 28/7/2016).
En este contexto, comparto con la defensora oficial que los elementos agregados a la causa no permiten tener por acreditado que al momento de los hechos, el Sr. Magiar tuviera a su cargo la explotación de todas las actividades náuticas que se realizaban en el lugar, incluidos los paseos como el que originó el accidente de autos.
Nótese que el acuerdo preveía que se cumpliera previamente con las normas que regulan las navegación recreativa, lo cual pareciera ser, era obtener la pertinente autorización por parte de la Prefectura Naval Argentina para realizar esos paseos (ver modelo de fs. 503/505) que el propietario del semirígido nunca acreditó tener.
Por otra parte el Sr. Díaz reconoció que nunca entregó dinero alguno, con lo cual no se entiende cuál era el vínculo que efectivamente mantenía con el codemandado y cuál era la actividad de control que este ejercía.
No obsta a esta conclusión que los testigos Sapienza y Díaz indicaran que conocían como concesionario a una persona del sexo masculino con el apodo de Goyo (ver fs. 21 y 22 de la causa penal), porque no está en discusión que el Sr. Magiar hubiera tenido la concesión sobre explotación de actividades náuticas y motos de agua durante varios años, sino que persistiera al momento del hecho.
Sobre este punto, cuando María Fernanda declaró en sede penal, expuso que mientras estaba en el hospital, se presentó una persona de nombre Néstor Nardona quien manifestó que era el responsable de la explotación comercial de los artefactos náuticos, compartiendo la responsabilidad con el nombrado Díaz (ver fs. 24vta.). Quién era Nardona, qué relación pudo tener con el Sr. Magiar o quizás con los responsables de la U.T.E. que tenía la concesión de la playa no lo sabemos, pero si sabemos que a la fecha del hecho, estaba vigente una concesión y que no era en favor del Sr. Magiar.
No se puede perder de vista que además del vicio o riesgo de la cosa, el fundamento de la atribución objetiva hay que buscarlo en el “riesgo de empresa” o “riesgo de actividad económica”, toda vez que allí donde hay beneficios originados en una actividad, debe generarse la contrapartida de responsabilidad por los riesgos y los costos (Tambussi, Carlos “Ley de Defensa del Consumidor” Hammurabi, 1ra. Ed. Buenos Aires, 2017). En el caso está fuera de discusión que el Sr. Magiar no obtuvo ningún beneficio económico por estos paseos.
No caben dudas que la norma del art. 40 de la ley de Defensa del Consumidor tiene una finalidad claramente tuitiva de los derechos del consumidor, a quien le evita tener que hacer averiguaciones innecesarias respecto de las características de la relación de todos aquellos que de un modo u otro han intervenido en una relación de consumo. Ahora bien, la ley al referirse al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, lo que hace es comprometer a todos quienes han participado en la llamada cadena de valor. Pero en el caso, no hay elementos suficientes para considerar que el Sr. Magiar hubiera participado de la cadena de valor detrás del paseo náutico en estudio.
En consecuencia, propongo al Acuerdo modificar el fallo en este aspecto, desestimando la demanda respecto del Sr. Gregorio Jesús Magiar.
b) Responsabilidad de la codemandada Prefectura Naval Argentina: Según la apelante no existe ninguna norma que establezca la obligación de control sobre embarcaciones como las que son objeto del caso de autos. Agrega que además el armador no había tramitado autorización necesaria para traslado de pasajeros, lo que implica que ante el desconocimiento por parte de la Prefectura de la explotación de tal actividad, se torna materialmente imposible proceder a controlar una embarcación y/o transporte de pasajeros del cual no se encontraba anoticiada. Señala también que no se ha tenido en cuenta que el deber que se le exige debe ser materialmente posible de realizar y que ello pudiera efectivamente evitar el daño. Cita en su apoyo un fallo de este tribunal.
Según el fallo la conducta que se le atribuye a la Prefectura Naval Argentina consiste en la omisión en el control del Estado así como del funcionamiento de las embarcaciones en las aguas contiguas a la playa en una zona balnearia, con cita del art. 5to. inc. c) de la ley 18.398 (ver fs. 929vta.).
Ha resuelto la Corte hace ya tiempo (7/11/1989) que invocar en términos genéricos la responsabilidad del Estado en virtud del ejercicio del poder de policía, no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en las consecuencias daños que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa (Fallos 312:2138, considerando 5°).
Sobre esa misma base, este tribunal ha dispuesto que la atribución general impide establecer la existencia de responsabilidad estatal por omisión en el cumplimiento de obligaciones determinadas, único supuesto en el que, por hipótesis, podría existir tal responsabilidad especial. En este sentido, la identificación del deber infringido o la obligación determinada incumplida pesa sobre quien la invoca a fin de posibilitar el pertinente juicio de antijuridicidad material (causa 11.470/09 del 28/03/17).
Por otra parte, es cierto también que la propia Corte decidió responsabilizar a la Prefectura por las lesiones sufridas por una persona durante un vuelo “de bautismo” en un bote con aptitud para vuelo, por considerar que la repartición omitió cumplir con el deber de seguridad que le imponía el ámbito jurisdiccional en el cual operaba el aparato (Fallos 327:2722).
De lo que pareciera seguirse ese deber de seguridad no entra en juego frente a imputaciones de carácter genérico, sino que es necesario que se verifiquen incumplimientos concretos que puedan ser atribuibles al Estado.
En el último caso referido, se le imputó al organismo la inobservancia de los recaudos que debía exigir al bote semirígido, que operaba habitualmente en las márgenes del Río de la Plata, a corta distancia de las instalaciones del Destacamento Quilmes y utilizando para su despegue las aguas ribereñas (consid. 5°). Como adelanté, según la Corte, “la responsabilidad de la Prefectura surge de la omisión del deber de seguridad que le imponía el ámbito jurisdiccional en el cual operaba el aparato. El organismo tenía pleno conocimiento de las actividades, al punto que ese día se realizaron ocho viajes que partieron de las cercanías del Destacamento Quilmes (…). La evidencia del hecho, reiterado, debió mover a los integrantes de ese destacamento a indagar sobre la existencia de habilitación por parte de la autoridad competente para que el artefacto realizara los vuelos. Por otro lado, si entendió que existían razones para imponer una sanción por la omisión del deber de seguridad de parte del propietario del vehículo, es obvio que una verificación oportuna -y no posterior al accidente- pudo advertir sobre los riesgos que luego sirvieron para fundamentar la sanción. No debe olvidarse, además, que el vote debía necesariamente utilizar como condición previa al despegue el espacio acuático en el cuál la Prefectura tenía un pleno poder de policía (consid. 8°).
Cabe agregar que en este caso, la responsabilidad de la Prefectura quedó configurada también porque del informe pericial surgieron evidencias de deficiencias en la construcción y disposición del bote que de haber sido advertidos y resueltas posiblemente el accidente no hubiera sucedido (ver considerando 7°).
Volviendo al caso que nos ocupa, el artículo 5 de la ley -invocado por el juez de grado para responsabilizar a la Prefectura- se refiere a las Funciones del organismo y en su inciso c) se refiere a las que le corresponden como Policía de Seguridad y enuncia las siguientes (…) 1) Mantener el orden público y contribuir a la seguridad del Estado; 2) Garantizar en tiempo de paz y contribuir en caso de conmoción interior o conflicto internacional, a la seguridad interna de los puertos y a la de las vías navegables; 3) Prevenir la comisión de delitos y contravenciones; 4) Identificar a las personas que entren o salgan del país por vía marítima, fluvial o aérea en su jurisdicción, y a las que habiten o trabajen dentro de los límites de aquélla, así como también verificar la documentación personal; 5) Prestar, en cuanto se relacione con sus funciones específicas, el auxilio que le requieran las autoridades competentes; 6) Prestar auxilio en los casos de inundaciones y otros siniestros; 7) Efectuar el control de averías y la lucha contra incendios en los puertos; 8) Colaborar con su servicio de comunicaciones con las distintas autoridades policiales; 9) Llevar prontuarios, efectuar canje e intercambiar información con otras fuerzas de seguridad y policiales; y, 10) Extender la documentación pertinente a las personas que trabajen en su jurisdicción. Pareciera ser que la violación estaría enmarcada en el apartado 3 referido a la prevención de ilícitos y contravenciones.
También el fallo sostiene la imputación de responsabilidad en el art. 402.0306 del Régimen de la Navegación Marítima, Fluvial y Lacustre (REGINAVE) en cuanto indica que la Prefectura Naval tiene facultades para prohibir en áreas marítimas y fluviales (…) la práctica de esquí acuático u otros deportes náuticos, cuando ello determine situaciones de riesgos para los deportistas, embarcaciones o personas que se hallen en las proximidades (ver fs. 929vta.).
Debo decir que no advierto que ninguna de estas imputaciones sea suficiente para tener por acreditada la responsabilidad de la Prefectura. Con respecto a la invocación del REGINAVE, no había razón algún para prohibir una actividad cuya realización normal no presenta riesgos para los que participan en ella si se cumplen con las previsiones que corresponden. Miles de personas en el mundo efectúan paseos recreativos similares al de autos, sin que tengan ninguna consecuencia para su salud. De hecho, en el caso ninguna denuncia han efectuado las actoras respecto de las hasta el momento en que el motor se detuvo (que fue casi al final del paseo) el mismo se hubiera llevado a cabo de manera peligrosa o contraria al objetivo buscado por quienes participaron del mismo. De hecho, podría pensarse que si el timonel hubiera actuado con mayor cuidado al momento de encender el motor, hubieran vuelto a la playa todos contentos y conformes con su paseo.
En cuanto a la actividad de prevención de ilícitos y contravenciones, la plena vigencia de esta obligación no puede determinar que se deba responder por cualquier hecho que se produzca en el ámbito de su jurisdicción y tenga consecuencias dañosas. Como adelanté, si bien la Prefectura Naval Argentina tiene un deber de seguridad respecto de lo que sucede en el ámbito de su jurisdicción éste no puede ser genérico e indeterminado, sino que debe advertirse concretamente cuáles son las omisiones en que ha incurrido o que podría haber hecho razonablemente para evitar el accidente y no lo hizo.
En su momento la Prefectura informó que los artefactos denominados “bananas náuticas”, no eran considerados embarcaciones y por ello no requerían un Certificado Nacional de Seguridad, sino que los propietarios presentan una solicitud para operar ante la dependencia de Prefectura, acompañando el organismo un modelo de dicha autorización (ver fs. 514).
De la lectura del modelo acompañado a fs. 503/505 surge el modo en que debe llevarse a cabo la actividad y la autorización que el organismo debe brindar para poder llevarla adelante. Es decir, no está en duda que de haber tenido la pertinente autorización, las posibilidades de control hubieran aumentado (como sucedió en el caso ya comentado del “bote volador”), porque entre otras cosas, se habilita un libro de registro en la dependencia donde debe registrarse todos los datos acerca de cada paseo.
Ahora bien, el bote semirígido no tenía la pertinente autorización para realizar dicha actividad recreativa, con lo cual las posibilidades de intervención de la Prefectura, se reducían a alguna actividad preventiva.
De allí que comparto con el fallo de primera instancia que es competencia de la Prefectura Naval Argentina autorizar la operación de artefactos acuáticos, en zonas de balnearios y controlar que quienes no posean dicha autorización, no realicen ese tipo de actividades y, respecto de aquellas que sí han sido autorizadas, lo hagan de modo seguro para los turistas (ver fs. 931).
Ahora bien, la circunstancia de tener a su cargo otorgar autorizaciones para funcionar y la posibilidad de efectuar controles sobre dichas autorizaciones, no puede determinar automáticamente que la institución sea responsable por cualquier daño producido a partir de una embarcación. Es natural y deseable que se realicen controles que favorezcan la verificación de que los artefactos que se desplazan dentro de su jurisdicción cuenten con al documentación y autorizaciones necesarias para hacerlo, y también que ante la verificación de la falta de alguno de ellos adopte las medidas que la reglamentación le autoricen, pero muy diferente es determinar una responsabilidad objetiva por cualquier accidente que protagonice una embarcación que no cuenta con la habilitación correspondiente. Eso sería como suponer que frente a un accidente protagonizado por un vehículo que no cuenta con el seguro obligatorio, el Estado fuera responsable por no haber cumplido el deber de seguridad.
Sobre este punto la Corte ha sido suficientemente clara: “Cuando la administración regula las actividades privadas, imponiéndoles a las personas que las llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y controla el cumplimiento de estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de una variedad de circunstancias como el grado de control practicable, la previsibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número de agentes y fondos presupuestarios y las prioridades fijadas de manera reglada o discrecional para las asignación de los medios disponibles” (CS, Fallos 329:2088).
Y en este aspecto, no puede dejar de considerarse que en oportunidad de responder al pliego de posiciones, la Municipalidad de General Pueyrredón reconoció que tenía el deber de controlar la prestación de servicios de seguridad de las playas, (respuesta a la 12), y que ejerce el poder de policía para regular, controlar y o todo lo referido a actividades recreativas y/o comerciales llevadas a cabo en las playas de la ciudad, pero no el poder de policía en el mar (respuesta a la 13). Algo similar sucede con la responsabilidad de quien tiene a su cargo la concesión de la playa por lo que no resulta extraño que tratándose de una actividad que se ofrece, publicita, contrata y comienza a ejecutarse en la playa, se espere que sea quienes se encuentran en tierra quienes se ocupen también de verificar que un bote que sale de la playa cuya responsabilidad detenta, cuente con todos los elementos requeridos, antes que pretender que la Prefectura, controle a todos los botes de la costa. De hecho, el modelo de Prefectura prevé como paso previo a otorgar la autorización, que el solicitante cuente con habilitación comercial extendida por la Autoridad Municipal (ver fs. 503).
En este sentido, el fallo citado de la Corte resulta ilustrativo en cuanto agrega que el deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar, autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado. Sostener lo contrario, significaría tanto como instituir al Estado en un asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta ilícita de terceros, por quienes no está obligado a responder.
Por otra parte, no se ha expuesto ni mucho menos acreditado en autos algún otro elemento que haga suponer que la prefectura pudo haber tenido una actividad más activa en el control de la activad y no la hizo. Nótese que en el caso no se han efectuado cuestionamientos al modo en que se realizó el paseo (más allá del momento desafortunado del problema con el motor), ni a las condiciones de la lancha, que por otro lado fueron consideradas aceptables por la pericia técnica (ver fs. 39 de la causa penal).
En función de lo expuesto, propongo al Acuerdo modificar el fallo en este aspecto y desestimar la demanda respecto de la Prefectura Naval Argentina.
IV. Resuelta la cuestión atinente a la responsabilidad, corresponde analizar los reclamos vinculados a los montos indemnizatorios.
En primer lugar debo señalar que lo expuesto por la Prefectura Naval Argentina sobre este punto dista mucho de poder ser considerado como una crítica concreta y razonada del fallo. En efecto, con relación a la incapacidad se limita a señalar que el monto es excesivo y en el párrafo siguiente solicita su desestimación “por todo lo expuesto” (ver fs. 996). Luego, al referirse al daño moral argumenta que no corresponde por que no hubo obrar doloso de su parte, argumento que ha sido rechazado hasta el cansancio en casos como este. Finalmente, titula que se agravia de los gastos médicos y el tratamiento psicológico, pero respecto del primer tema no dice una palabra y sobre el tratamiento supone -sin siquiera ensayar una justificación- que debe tener relación con el daño moral y agrega (fuera de todo contexto) que la lesión psíquica no puede considerarse autónomamente (ver fs. 997 y vta.).
Más allá del criterio amplio del tribunal en la materia, para privilegiar el principio de la adecuada defensa en juicio, nada hay en esta presentación que justifique considerarla una expresión de agravios en los términos del art. 265 del Código Procesal, razón por la cual corresponde declararla desierta (art. 266 del mismo cuerpo legal).
Dicho esto y teniendo en cuenta que la Defensora Oficial ha dirigido sus cuestionamientos exclusivamente al tema de la responsabilidad en el hecho, sólo restan analizar los agravios de la parte actora.
a) Incapacidad sobreviniente: Considera que la reparación establecida de $120.000 para María Fernanda y $5.000 para Claudia Valeria, no importa una reparación integral de todo el daño sufrido y de sus repercusiones en función de su edad, tipo de lesiones, sexo de las víctimas etc. Cita numerosos segmentos de los informes médicos que dan cuenta de la gravedad de los daños sufridos (ver fs. 979/984).
María Fernanda. Sin duda ella ha resultado la más dañada con el accidente. Son múltiples e ilustrativos los informes agregados al expediente que dan cuenta de los daños y las secuelas que sufre María Fernanda. A modo de síntesis, puede decirse que de acuerdo al informe del perito médico cirujano plástico (ver fs. 564/571), tuvo a raíz del accidente un traumatismo grave y complejo en su cara, sufre fracturas externas por sus heridas de órbita derecha hueso malar (rebote y piso orbitario), fractura de ambos maxilares en sus ramas ascendentes y huesos propios nasales, seno paranasal derecho y paladar en continuidad, múltiples fracturas parciales y totales de piezas dentarias. Lesión nerviosa permanente del infra-orbitario derecho, con anestesia total de su territorio (mejilla derecha, dorso lateral homónimo nasal hasta comisura y labio derecho). Secuelas cicatrizales visibles y permanentes en párpado y mejilla derecha, ídem en región infra-orbitaria izquierda y en cara interna de brazo izquierdo. Quedando documentadas en sus placas fotográficas.
Según el informe del especialista en odontología (ver fs. 609/523), habría perdido múltiples piezas dentarias, lo cual representa un daño estético, fonético y masticatorio. Indica también la pericia que si bien la actora se encuentra rehabilitada con una prótesis de cromo cobalto, esta no es la más representativa de la dentición natural ya que por ser un aparato que se saca y se pone, los ganchos lo hacen antiestético, el paladar lo hace incómodo y produce temporalmente problemas fonéticos y la inestabilidad de todo el aparato removible hace que sea dificultosa la masticación (ver fs. 620bis).
En cuanto al grado de incapacidad que sufre como consecuencia del hecho, según el perito médico cirujano plástico, por fracturas múltiples de tercio medio de cara 25%, lesión nerviosa infra-orbitaria derecha 15%, cicatrices de más de 7 cm. en zona visible 15% y ello en función del sexo y edad 5%.
A su turno, el perito odontólogo expuso frente al pedido de explicaciones formulado por la parte actora a fs. 624 que la pérdida total del aparato dentario equivale al 20% de la total obrera y que en el caso de la actora la lesión es de carácter leve y la incapacidad parcial y transitoria, del 1,84% del total del 20% (ver fs. 634).
Desde el punto de vista psicológico, el informe agregado a fs. 477/489 expone ampliamente la situación de María Fernanda y las secuelas que le ha dejado el accidente. En lo que a este punto se refiere, basta destacar que se estima la reducción de su capacidad psicológica en un 20% recayendo fundamentalmente en su capacidad para relacionarse, empobrecimiento del proyecto vital y reducción de su autoestima. Esta incapacidad es parcial y permanente y su valor fue ratificado por la perito a fs. 582/583.
Según le expuso a la perito, había terminado el secundario y quería ingresar a la Policía. Perdió un año a raíz de su recuperación y cuando intentó ingresar a la Escuela de Policía le dijeron que no podía porque uno de los requisitos era no tener desfiguración de rostro. Agrega que inició un profesorado de inglés que no terminó porque no le gustaba y que trabajó por un tiempo de vendedora, aunque luego terminó trabajando en negocios de sus padres (ver fs. 481).
Como ha resuelto nuestro más Alto Tribunal, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural, o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos 315:2834; 321:1124; 322:1792). Para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas o psíquicas deben tenerse en cuenta las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida laboral de la víctima y en su vida de relación (Fallos 320:1361).
Teniendo en cuenta estos principios, considero que la afectación que sufre desde el punto de vista psíquico y como ha impactado eso en su proyecto vital, merece también una consideración en esta área, más allá de su consideración en el daño moral.
Por otra parte, si bien hemos dicho que el daño estético no es un daño autónomo y que sus repercusiones pueden ser consideradas tanto al analizar el daño material como el moral. El juez de grado optó por valorarlas en el daño moral, pero considero que también debe ser tenida en cuenta cierta repercusión en el ámbito económico. En tal sentido, entiendo que no puede desconocerse el impacto que en una persona joven (21 años al momento del hecho) y de sexo femenino tiene el sufrir secuelas estéticas en el rostro, que como hemos visto en el caso de la actora, incluso le impidió seguir su vocación de ingresar a la Policía Federal.
En este aspecto, no puede desconocerse que sobre todo respecto de las mujeres, la cultura otorga a la belleza física y la apariencia un valor económico apreciable y las posibilidades de obtener empleos y actividades rentadas, varían sensiblemente en función de esa apariencia. Basta para ello mirar las propagandas televisivas, los avisos gráficos o entrar a un shopping y ver el tipo de personas que atienden en la gran mayoría de los locales, para comprobar que esto es así.
De hecho, la ley 26.485 de “Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” señala entre los derechos protegidos, la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres, reconoce entre las múltiples formas en que se manifiesta la violencia, la simbólica y la mediática, que den cuenta de estos fenómenos (art. 3, inc. j).
Asimismo el artículo 11 al referirse a los derechos laborales de las mujeres hace especial referencia a que el Estado debe asegurarles en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano. b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo.
De nada valdría toda esta normativa, si al momento de evaluar una situación como la que sufre la actora, no le diéramos a su padecimiento la dimensión real que tiene. Ya en 1971 la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer”, -con rango constitucional luego de la reforma del año 1994- indicaba en su exposición de motivos que la discriminación contra la mujer viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto de la dignidad humana, que dificulta la participación de la mujer, en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política, social, económica y cultural de su país, que constituye un obstáculo para el alimento del bienestar de la sociedad y de la familia y que entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad. De allí que el art. 2do. inc. c) disponga que c) Los Estados deben “establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales o competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación”.
En estas condiciones, valorando todos los elementos reseñados y aquellos que surgen de las constancias de la causa y que he analizado detalladamente, considero que corresponde elevar la suma otorgada por este rubro a la de $200.000.
Claudia Valeria: De 19 años al momento del hecho, indicó al inicio de las actuaciones que al caer al agua y empezar a girar de manera descontrolada la “banana”, la soga se le enroscó en la pierna derecha a la altura del tobillo generándole en su pierna derecha serias contusiones.
Conforme los términos del informe médico, se observa en pantorrilla derecha externa una tenue secuela cicatrizal tipo mácula longilínea de 10 cm. de largo por 3 cm. de ancho, ligeramente hiperpigmentada y atrófica que le determina una incapacidad del 5% (ver fs. 569vta./570vta.).
De acuerdo a la pericia psicológica sufre un trastorno por estrés post traumático que se da fundamentalmente en la esfera de las relaciones interpersonales, la recreación y la capacidad de goce y le determina una incapacidad parcial y permanente del 5% (ver fs. 465/476, ratificado a fs. 582/583).
Según le expuso a la perito psicóloga está casada y espera un hijo, razón por la cual postergó continuar sus estudios de abogacía en la Universidad de Morón. También le contó que trabajó como cajera 2 años en Coto y en la UCA como cajera en el bufet, aunque luego continuó haciéndolo en negocios de sus padres.
Comparto con la apelante que deben tenerse en cuenta los aspectos no sólo laborativos, sino también la proyección de las secuelas del accidente sobre la esfera personal de la víctima, pero no advierto que el juez de la anterior instancia no lo hubiera hecho de ese modo y mucho menos que existan elementos para considerar que la reparación de $5.000 resulte insuficiente, razón por la cual propongo al acuerdo su confirmación.
b) Inclusión del daño estético en el daño moral: A criterio de la apelante, la gravedad de las lesiones sufridas desde el punto de vista estético, justifica ampliamente el resarcimiento autónomo de este rubro. Cita jurisprudencia en su apoyo.
Este agravio no habrá de prosperar. Como bien expuso el juez de grado, tanto la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación como distintas salas del fuero -incluida esta- hemos sostenido que el daño o lesión estética no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos, según el caso. En tal sentido, no resulta extraño que para poder sostener lo contrario, la apelante haya tenido que citar jurisprudencia de más de 20 años de antigüedad. De todos modos, ello no implica darle al daño estético la trascendencia que verdaderamente tiene. De allí que como propuse más arriba, si bien en el daño moral se resarcirán las consecuencias extrapatrimoniales del daño, dentro del daño material debía hacerse lo propio con las de contenido económico y así lo hice.
c) Inclusión del daño psicológico dentro del daño moral. Como en el caso anterior, considera que la entidad del daño psicológico sufrido por las actoras, justifica su resarcimiento en forma autónoma.
Aquí sucede algo similar a lo que expuse en el rubro anterior. En diversas oportunidades este tribunal ha dicho que las alteraciones de índole psíquica no constituyen, en principio, una categoría autónoma, pues la incapacidad afecta al ser humano como unidad personal, con proyecciones que pueden orientarse hacia la esfera patrimonial (Sala I, causa 2.765/98 del 31/10/00) o como agravamiento de los padecimientos morales (causa «L.E. y otro c/Estado Nacional» del 24/2/05, Sala I, causa 3309/98 del 14/3/00 y Sala II, causa 1844 del 15/2/83) (ver causas 7.949/01 del 27/03/12 y 5.892/05 del 10/07/12, por citar algunas de las más recientes).
En definitiva, en la mayoría de los casos, puede traducirse en un daño material, por importar una limitación o restricción a la capacidad de desarrollar actividades generadoras de riquezas; también es un modo específicamente determinado de sufrimiento que se experimenta en el plano moral y que, por ende, exige ser indemnizado (conf. Sala II, causa 12371/94 del 4/04/95; esta Sala III, causas 3698/97 del 2/03/00, 29.969/95 del 22/04/03, 2388/97 del 12/12/03, 9.518/00 del 24/02/05 y 541/02 del 17/06/11, entre otras).
En el caso, si bien el juez de grado incluyó las consecuencias psíquicas que el hecho tuvo para la actora, en la consideración del rubro daño moral, he propuesto también su inclusión en el daño material y las he tenido en cuenta a la hora de proponer la elevación de la reparación por dicho rubro.
d) Daño moral: También la parte actora cuestiona las sumas establecidas por este rubro ($200.000 para María Fernanda y $30.000 para Claudia Valeria). Desde su perspectiva, no compensan la gravedad de las lesiones y angustias padecidas por las víctimas, más aún, si en estos rubros se incluyen las generadas por daño estético y psicológico.
La Corte Interamericana de Derechos humanos en el caso “Forneron e Hija vs. Argentina” – Sentencia del 27 de Abril de 2012 – ha desarrollado el concepto de daño inmaterial y los supuestos en que corresponde indemnizarlo. En tal sentido, ha dicho que “el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o de su familia (párr. 194 y sus citas). También debe tenerse en cuenta que “constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, pues ambos rubros merecen tratamiento diferenciado, en la medida que tienen naturaleza jurídica distinta y tutelan distintos bienes jurídicos” (CNCiv., Sala J, “T.,G.J. c/A.F.A.”, del 23/4/2015).
María Fernanda: No tengo dudas de la gravedad y trascendencia de los daños que esta joven ha sufrido desde el punto de vista extrapatrimonial. Si bien ya he hecho referencia a la gravedad de sus lesiones, vale la pena destacar algunos aspectos que están vinculados particularmente a este rubro.
Según el relato que María Fernanda le hizo a la perito psicóloga, “dicen que yo quedé boca abajo y había un mar de sangre, yo estaba inconsciente, parecía muerta, yo me despierto en el hospital, no recuerdo más que haberme caído de la banana. Dice que le contaron que temblaba mientras estaba en el hospital y la cocían” (ver fs. 479). Sobre sus sensaciones posteriores, le expuso a la perito: “yo tenía 20 años y era un monstruo, tenía miedo a salir porque me miraban todos, no podía ir ni al psicólogo (ver fs. 479).
Según la experta, sus temores son quedar expuesta a la soledad, la inutilidad y a ser rechazada o maltratada por ser desagradable o vulgar. Muestra dificultades a nivel del contacto social; incapaz de lograr amistades en un nivel aceptable de mutuo afecto y comprensión. También evidencia dificultades a nivel de la ansiedad, conducta impulsiva, y como foco de tensión aparece el problema estético de la autoimagen (ver fs. 484). Agrega luego que no se observan signos que permitan hacer un diagnóstico de una personalidad premórbida, en el sentido de la existencia de una alteración previa de la personalidad (ver fs. 485).
Como conclusión, la experta señala que la actora sufrió una reacción por estrés postraumático que, con el correr de los años, se cronificó con síntomas residuales (pesadillas, miedos, conducta evitativa, sensación de angustia o reacción de sobresalto ante el recuerdo o imagen que evoque el accidente, reacción o sensación de inferioridad, etc.). Agrega que las secuelas relativas a las lesiones en el rostro importan incapacidad para advertir la expulsión de saliva o mucosidad, así como la insensibilidad es aún notoria. Así mismo, estas secuelas sobre el rostro perturban su capacidad de actuar socialmente, establecer nuevos contactos, incluso desear o aceptar ser fotografiada, por lo que claramente su auto imagen permanece ligada a la desfiguración o vivencia de deformación, en una joven (ver fs. 486/487).
De acuerdo al informe del médico cirujano plástico, luego de los tres días que estuvo internada en el Hospital Interzonal de Mar del Plata, fue trasladada al Hospital Rivadavia de la Ciudad de Buenos Aires y durante los siguientes 6 meses fue atendida en el servicio de Cirugía Plástica. Posteriormente continuó la atención particular con el Dr. Sampietro (cirujano plástico), quien luego de varias intervenciones, logra reconstruir parcialmente sus graves heridas cicatrizales y óseas. Agrega que además debe someterse en forma coetánea a tratamiento odontológico, por las numerosas pérdidas de piezas dentarias, tanto parciales como totales, por fracturas o secuestro de raíces, que debieron ser extraídas. Actualmente tiene colocadas prótesis dentaria sustituta supero-izquierda, tipo arco (ver fs. 570).
María Fernanda como secuela tiene una lesión nerviosa permanente del infra-orbitario derecho, con anestesia total de su territorio (mejilla derecha, dorso lateral homónimo nasal hasta comisura y labio derecho). Asimismo presenta secuelas cicatrizales visibles y permanentes en párpado y mejilla derecha, ídem en región infra-orbitaria izquierda y en cara interna de brazo izquierdo (ver fs. 570, última parte). Respecto de esto último, las fotografías agregadas a fs. 567 y 568 así como las de fs. 609/611, resultan más que elocuentes.
Al referirse a su hermana Claudia Valeria dijo: mi hermana siempre fue la más linda de cara, ahora además de que las cicatrices se notan, no puede retener el agua que le baja de la nariz, ni la saliva que le sale de la boca porque no tiene sensibilidad en todo un costado de la cara y ya pasaron más de 10 años del accidente (ver fs. 468)
En este contexto, si bien el juez de grado ha valorado que la entidad de este daño es superior al daño material, considero que la suma establecida resulta insuficiente, sobre todo si se tiene en cuenta que en este rubro, se ha incluido gran parte de lo referente al daño psicológico y al daño estético.
Consecuentemente, propongo al acuerdo elevar la suma establecida por este rubro en favor de María Fernanda a la de $280.000.
Claudia Valeria: Resulta elocuente su relato de los hechos formulado a la perito psicóloga. “Había una nena que también estaba subida, se tiró y no sabía nadar, lloraba y gritaba, aunque tenía salvavidas estaba desesperada, entonces voy a agarrarla. Ahí es cuando la veo a mi hermana, boca abajo en el mar, inconsciente y con toda una aureola de sangre alrededor, con los brazos y las piernas abiertas… eso no me lo puedo sacar de la cabeza, yo pensé que estaba muerta. Me voy nadando hasta donde estaba (…), la doy vuelta y le veo la cara … le vi hasta los huesos de la cara … estaba toda cortada y con sangre, inconsciente, es el día de hoy que veo a mi hermana muerta en el agua, a todo esto el comón seguía sin que nadie lo pare (…)”. Luego continuó con el relato de lo sucedido cuando finalmente los rescataron y pudieron llegar a la orilla: “pensé que mi mamá también se moría, temblaba tirada en la playa y mi hermana pronunciaba las palabras ´mamá ayudame …´en el momento que da vuelta la cara, se le queda un pedazo de cara sobre la toalla. Se la llevaron en la ambulancia, era todo un mar de sangre, tenía muelas incrustadas en el paladar, mi viejo cuando la vio se quedó paralizado, y tuve que subirme a la ambulancia, hacer reaccionar a todo el mundo, mi hermana era un monstruo y seguía inconsciente a pesar de haber dicho esas palabras (…)” (ver fs. 467/468).
De acuerdo al informe pericial, el hecho produjo en Claudia Valeria una reacción de estrés postraumático, crónico, de grado leve que, al momento del estudio, se halla en remisión parcial, en estado crónico. Las limitaciones que produce este trastorno reactivo recaen fundamentalmente, en el área vital de la recreación y la capacidad de goce. Los sentimientos de intenso temor ante la muerte mantienen activa la angustia y cronifican, a través de los síntomas residuales (miedos, pesadillas, evitación, etc.) el trastorno diagnosticado como de origen reactivo.
Finalmente, debo señalar que de acuerdo a la pericia médica, Claudia Valeria, presenta una secuela cicatrizal macular longuilínea en su pantorrilla derecha externa, visible y que tiene 10 cm. de largo por 3 cm. de ancho, ligeramente hiperpigmentada y atrófica, por la cual el experto le estableció una incapacidad del 5%. Este aspecto pareciera haber quedado al margen de la reparación ya que el fallo de primera instancia sólo determina la inclusión de la lesión estética en este rubro, en el caso de María Fernanda, pero nada dice de Claudia Valeria.
En estas condiciones, teniendo en cuenta los padecimientos sufridos, las secuelas de orden físico y emocional que aún subsisten en ella, considero que la suma de $30.000 establecida en primera instancia debe ser elevada prudencialmente a la de $45.000.
e) Gastos médicos y farmacéuticos: Cuestionan por insuficiente la suma de $ 5.000 establecida en favor de María Fernanda para compensar estos gastos. Sostienen que no se ha tenido debidamente en cuenta la gravedad de las lesiones, los tratamientos quirúrgicos y odontológicos que debieron realizarse, la distancia desde el lugar donde sucedieron los hechos al domicilio de las víctimas.
Como bien se señala en el fallo, la falta de comprobantes no obsta a su admisión sin perjuicio de que impone actuar con prudencia para evitar un enriquecimiento indebido. En el caso, se encuentra acreditado que como consecuencia del traumatismo facial que sufrió en el hecho, la coactora debió recibir tratamiento odontológico y quirúrgico (conforme surge de la información reservada en sobre n° 2180 que tengo a la vista). Se le instaló aparatología fija superior para corregir la mala posición de sus piezas dentarias, consistente en brackets, arcos y ligaduras. Desde el punto de vista quirúrgico … tratamiento posterior nasal y cicatrizal con laser.
En este contexto, considero que la suma establecida resulta insuficiente. Entiendo que el juez de grado dispuso hacer lugar al reclamo hasta el monto solicitado en la demanda, suponiendo la veracidad de la estimación efectuada en el escrito de inicio, sobre todo cuando se refiere a gastos que ya se habían efectuado al momento del reclamo. De todas maneras, no es menos cierto que la suma requerida quedó supeditada a lo que en más o en menos resultara de la prueba (ver fs. 17) , razón por la cual no existe motivo, para no otorgar un importe mayor.
Por lo expuesto, propongo al acuerdo, elevar prudencialmente la suma en cuestión a la de $8.500.
f) Reserva de gastos terapéuticos: Cuestiona finalmente la parte actora las sumas de $23.000 y $2.000 dispuestas por este rubro que debe contemplar el tratamiento psicológico que ambas deberán llevar a cabo, ya que dichas sumas no alcanzar para solventarlos teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y los costos previstos. También cuestionan aquí que no se tuviera en cuenta el tratamiento odontológico futuro que requiere María Fernanda.
En primer lugar, resulta necesario aclarar que no le asiste razón a la apelante cuando señala que no se ha tenido en cuenta el tratamiento odontológico futuro. Por el contrario, el juez de grado ha detallado la necesidad del mismo por la pérdida de piezas dentarias y los eventuales tratamientos de conducto (con su correspondiente perno y corona) o incluso exodoncia y colocación de implantes o prótesis removibles (ver fs. 938vta./939). Distinto es la traducción económica de estos gastos futuros, a la que me referiré más abajo.
En el aspecto psicológico, el profesional ha recomendado un tratamiento de un año con una frecuencia mínima de una vez por semana en el caso de María Fernanda y de seis meses en el caso de Claudia Valeria. Ahora bien, el experto informó que el costo por sesión era de $100, suma que claramente se encuentra desactualizada en relación al costo que tiene en la actualidad un tratamiento psicoterapéutico privado.
En este sentido, he señalado en anteriores oportunidades el damnificado tiene derecho a que sea respetada su preferencia de hacerse atender por médicos de su confianza, salvo que la misma tuviera ribetes abusivos por haberse elegido innecesariamente especialistas de alto costo, o por emplear métodos que no fueran los indicados para el caso (causas 9.573/00 del 18/2/05, 16.216/04 del 26/12/08, 8.192/04 del 10/12/09, 402/05 del 21/12/10, 4.022/03 del 19/04/11, 6.141/06 del 30/06/11y 12.795/04 del 4/11/11, entre otras).
La experiencia indica que a la fecha el costo de una sesión oscila entre los $700 y $1000, tratándose de profesionales de razonable experiencia y trayectoria, con lo cual la suma establecida por el juez de grado seguramente no alcanzaría siquiera a cubrir un año de tratamiento a una sesión semanal.
Y algo similar ocurre con los tratamientos odontológicos y principalmente con los trabajos de implantes o colocación de prótesis removibles. Como en el caso anterior, estas sumas llevan intereses a partir de la fecha del fallo, razón por la cual es necesario tomar un criterio actual para evitar desnaturalizar la finalidad que ha tenido la reparación al momento de ser establecida.
Por este motivo, propongo al acuerdo elevar las sumas en cuestión a las de $80.000 para María Fernanda y $18.000 para Claudia Valeria.
V. Tasa de interés aplicable: La codemandada Prefectura Naval Argentina se agravia por la tasa que se fijó por el período comprendido entre el 27 de febrero de 1998 (fecha del evento) y el 01 de enero del 2.000 (fecha de corte de acuerdo a las leyes de consolidación de deuda). En tal sentido considera que si la deuda se ha fijado a valores actuales, no correspondía que a los intereses se les aplicara la tasa activa, sino la pasiva.
Claramente no le asiste razón al apelante en su planteo. Ello es así -básicamente- porque no es cierto que los montos de condena hayan sido fijados a valores actuales. Por tal motivo resulta adecuado establecer la tasa activa desde que el daño se produjo hasta la fecha de corte y de ahí los intereses que corresponden por aplicación de las normas sobre consolidación de deudas.
VI. En consecuencia, propongo al Acuerdo modificar el fallo con el siguiente alcance: a) desestimar la demanda respecto de Gregorio Jesús Magiar; b) desestimar la demanda respecto de la Prefectura Naval Argentina. c) elevar el rubro incapacidad sobreviniente a la suma de $200.000 para María Fernanda Pérez; d) elevar las sumas correspondientes al daño moral a $280.000 para María Fernanda Pérez y $45.000 para Claudia Valeria Pérez; e) elevar la suma otorgada por gastos médicos a $8.500; y, f) elevar la reparación otorgada por reserva de gastos terapéuticos a $80.000 para María Fernanda Pérez y a $18.000 para Claudia Valeria Pérez.
En lo que respecta a las costas, tanto las de primera instancia como de Alzada, se imponen a las vencidas, salvo en el caso de las que corresponden a la relación entablada con los codemandados Gregorio Jesús Magiar y la Prefectura Naval Argentina, que se imponen en el orden causado, toda vez que la actora pudo sentirse con derecho a reclamar.
Así voto.
El doctor Ricardo Gustavo Recondo dijo: Adhiero al voto de mi colega preopinante, con exclusión de los párrafos cuarto a octavo del apartado a) del considerando III, en razón de que la responsabilidad del señor Marcelo E. Díaz no fue traída a conocimiento de esta instancia revisora y de que, como bien concluye la doctora Medina, no hay constancia probatoria en autos que acredite vínculo alguno con el señor Gregorio Jesús Magiar. Con lo que terminó el acto de lo que doy fe.
Buenos Aires, de noviembre de 2018.
Y VISTO: lo deliberado y las conclusiones a las que se arriba en el Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: modificar el fallo con el siguiente alcance: a) desestimar la demanda respecto de Gregorio Jesús Magiar; b) desestimar la demanda respecto de la Prefectura Naval Argentina. c) elevar el rubro incapacidad sobreviniente a la suma de $200.000 para María Fernanda Pérez; d) elevar las sumas correspondientes al daño moral a $280.000 para María Fernanda Pérez y $45.000 para Claudia Valeria Pérez; e) elevar la suma otorgada por gastos médicos a $8.500; f) elevar la reparación otorgada por reserva de gastos terapéuticos a $80.000 para María Fernanda Pérez y a $18.000 para Claudia Valeria Pérez.
En lo que respecta a las costas, tanto las de primera instancia como de Alzada, se imponen a las vencidas, salvo en el caso de las que corresponden a la relación entablada con los codemandados Gregorio Jesús Magiar y la Prefectura Naval Argentina, que se imponen en el orden causado, toda vez que la actora pudo sentirse con derecho a reclamar.
Una vez que se encuentre firme la liquidación del crédito que se manda pagar, y se regulen los horarios correspondientes a primera instancia, vuelvan los autos a los efectos de proceder a la regulación de los que corresponden a la actuación ante la Alzada.
El doctor Guillermo Alberto Antelo no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).
Regístrese, notifíquese, publíquese y devuélvase.
Graciela Medina
Ricardo Gustavo Recondo
034962E
