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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Cuantificación
Se cuantifican las partidas indemnizatorias otorgadas al actor a raíz del siniestro padecido.
//// la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los 15 días del mes de marzo de dos mil dieciocho, reunidos en la Sala II del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores José Luis Gallo y Roberto Camilo Jordá, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: Chirino, Marcelo Alejandro c/ Aguirre, Oscar y otros s/ Daños y Perjuicios y habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código de Procedimientos Civil y Comercial), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres. JORDA – GALLO, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 725/729?
2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION: EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JORDA, DIJO:
I. Apela la sentencia de autos la parte actora a fs. 730 obrando su expresión de agravios a fs. 756/761 la que fuera respondida por la citada en garantía a fs. 764/766.
II. La sentencia en recurso hace lugar a la demanda promovida por Marcelo Alejandro Chirino contra Oscar Aguirre y, en consecuencia, condena a éste último a abonarle al primero la suma $548.340 con más los intereses calculados desde la fecha del ilícito-23/11/09-y hasta el efectivo pago, según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco Provincia para sus depósitos a plazo fijo a 30 días. Asimismo le impone las costas del juicio y hace extensiva la condena a la citada en garantía Liberty Argentina de Seguros S.A.
III. El demandante cuestiona el pronunciamiento de grado en cuanto al monto justipreciado en concepto de incapacidad física. En este sentido arguye que aquel no guarda relación con la magnitud de las lesiones sufridas amén de que tampoco se ha considerado, añade, el tiempo que debió permanecer inactivo, la imposibilidad de trabajar como disc jockey y el consecuente lucro cesante que experimentó. Por igual motivo-juzgarlo escaso-impugna la cifra establecida para el rubro daño estético; alegando que no se condice con la gravedad de las cicatrices que le han quedado y la influencia negativa que aquellas tienen en todas sus actividades. También tacha de insuficiente la suma fijada para su reclamo por daño psicológico y tratamiento psicológico. Al respecto expresa que tales importes no reflejan la entidad del padecimiento que ha sufrido-tal como puede apreciarse de la prueba pericial producida-ni el costo que actualmente tiene la sesión terapéutica. Igualmente se agravia del monto justipreciado en concepto de daño moral; sustentando dicha objeción en la gravedad que tuvo el hecho y las lesiones sufridas y la correlativa incidencia negativa en su tranquilidad espiritual. Por último cuestiona la suma fallada para el reclamo por gastos terapéuticos, medicamentos, recuperación, rehabilitación, tratamiento y cuidados especiales. Al respecto argumenta que aquella no se ajusta a la entidad de las secuelas y los tratamientos que aquellas le exigen.
IV. Analizaré liminarmente la queja vinculada con el importe justipreciado en concepto de incapacidad física el que, como ya fuera reseñado, se encuentra objetado por exiguo por la actora.
La indemnización por incapacidad sobreviniente, encuentra su justificación en el menoscabo experimentado en los denominados derechos de la personalidad. Más específicamente en lo que Eduardo Zannoni conceptualiza como la prerrogativa a la integridad existencial de la persona (ver su obra, El daño en la responsabilidad civil, editorial Astrea, Bs. As. 2005, pg. 168, mi voto, entre otros, Sala I de este Tribunal, causa 56.759).
Es decir que esta clase de resarcimiento tiene como teleología la reparación de la disminución física que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación y restablecimiento (conf. S.C.B.A. Acuerdos 54.767, 79.922, entre otros mis votos, Sala I causa 56.759, Sala II, causa 57.713, entre muchos otros).
En autos el perito médico especialista en medicina legal Cerdarevich dictamina que el actor sufrió, como consecuencia del accidente que protagonizara, politraumatismos varios, fractura y luxación de Bennet en la mano izquierda, herida cortante en rodilla izquierda (con limitación funcional), herida cortante en antebrazo izquierdo y en tobillo izquierdo, traumatismo de pie y de tobillo izquierdo y secuelas estéticas y neurológicas.
Asimismo precisa que tales las afecciones se traducen en una incapacidad parcial y permanente que cuantifica en un 23, 82 %, aplicación del método de la capacidad restante mediante. (ver pericial médica de fs. 483/489 y respuesta pedido de explicaciones de fs. 544)
Las conclusiones periciales referenciadas-a las que encuentro adecuadamente fundadas en criterios científicos- se muestran concordantes, por otra parte, con las historia clínicas del Hospital Mariano y Luciano de la Vega y de la Clínica Privada Alcorta obrantes a fs. 326/329 y a fs. 396/99, como así también con el informe emanado del médico Desivo glosado a fs. 558 y con el informe elaborado por el médico policial en el marco de la I.P.P. 11926 (ver copia certificada fs. 646; arg. artículos 384, 474 y concordantes del Código Procesal).
Ahora bien en las lides de su cuantificación dineraria, el valor resarcible en sí mismo es precisamente la referida integridad física, genéricamente considerada. De modo que, a mi juicio, el monto a fijarse no puede ser fruto, de manera exclusiva, de la aplicación mecánica de los porcentajes informados por los peritos o de meros cálculos matemáticos, efectuados en base al criterio de “expectativa de vida”. Las indemnizaciones tabuladas, son por esencia propia del ámbito del derecho laboral y, por ende, exclusivamente focalizadas en la capacidad de trabajar de la víctima. Tal característica deja, por si misma, su ontológica inaplicabilidad en el ámbito de la responsabilidad civil. Esto en tanto y en cuanto, en tal esfera, debe mensurarse no solo las limitaciones de índole laborativo. Sino también la proyección que aquellas exhiben, en todos los aspectos de la personalidad. Ello a fin materializar efectivamente el principio de la integralidad resarcitoria, inmanente al sistema de responsabilidad civil. (arg. artículos 1068, 1069 y concordantes del Código Civil; ver mis votos, Sala I, causas 56.522 57.137, 57.175, entre varias otras).
Por ende esa clase de porcentajes sólo constituyen un mero elemento más, a considerar entre una multiplicidad de variables, referidas a la edad, el sexo, la actividad, la magnitud de la minusvalía en concreto en relación a las peculiaridades del sujeto damnificado.
En la especie también está probado que el accionante contaba con 32 años de edad al momento de la ocurrencia del ilícito, que se encuentra desocupado (trabajando anteriormente como disc jockey, que vive con sus madre y un sobrino menor de edad en la ciudad de Moreno y que no posee bienes de fortuna (arg. artículos 375, 384 y concordantes del Código Procesal; ver expediente acollarado 18044, sobre beneficio de litigar sin gastos, declaración jurada; testimoniales de fs. 12/14 y sus ratificaciones de fs. 94 y fs. 123).
La ponderación de las antedichas circunstancias socioeconómicas y del monto actual del salario mínimo, vital y móvil fijado por la Resolución 3-E/2017 juntamente con la valoración de la repercusión disvaliosa inherente a las lesiones físicas que ha experimentado -repárese que las lesiones físicas afectaron su mano y antebrazo izquierdo, rodilla y tobillo lo cual conlleva limitaciones funcionales – me convencen que la cifra fijada en el decisorio de grado es insuficiente (arg. artículos 1068 y concordantes del Código Civil; artículos 165, 375, 384, 474 y concordantes del Código Procesal; ver pericial médica de fs. 483/489 , respuesta pedido explicaciones de fs. 544, vta. e historias clínicas de fs. 326/329 y de fs. 396/99). Por tal motivo he de propiciar su incremento a la suma de pesos doscientos noventa y siete mil (-$ 297.000- arg. artículos 165 y concordantes del Código Procesal, su doc.)
Por otra parte se impone resaltar, atendiendo al planteo específico introducido por el apelante, que la viabilidad del reclamo por lucro cesante se encuentra supeditada a la demostración de la pérdida concreta y efectiva, suscitada con motivo de la alegada imposibilidad de trabajar (arg. artículos 1069 y concordantes del Código Civil, su doc; SCBA, Acuerdos 98475, entre otros precedentes). La orfandad probatoria que, en este tópico, se advierte determina la consecuente improcedencia de este reclamo (arg. artículos 375 y concordantes del Código Procesal).
Seguidamente examinaré la crítica ensayada por la parte actora relativa a la suma fijada en concepto de daño estético
El daño estético es aquel detrimento que afecta el derecho a la integridad del aspecto o identidad corpórea y que precisamente se configura al producirse, como secuela del accidente, una desfiguración en los rasgos o figura habitual que tenía el sujeto.
Su admisión, vale resaltarlo, no constituye una suerte de tributo a consideraciones hedonistas sino que traduce un reconocimiento de la esencia totalizadora de la persona; amén de resultar consistente con el principio de la reparación plena e integral (arg. artículos 519, 1083, 1086 del Código Civil, conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños-Daños a las personas (Integridad psico- física)”, editorial Hammurabi, Bs. As. 2005, pg. 120 y ss.).
El perito médico constata la presencia de una cicatriz en la rodilla izquierda de 20 cm por 2 cm y de otra, a nivel del tobillo izquierdo, de 10 cm por 2 cm. También precisa que se trata de secuelas cicatrízales queloides (es decir que tuvieron mala cicatrización) y que se podría disminuir el afeamiento mediante la realización de cirugía plástica, aunque no desaparecerían. A mérito del panorama descripto dictamina la existencia de daño estético que porcentualiza en un 5 %. (ver pericial médica de fs. 483/489).
Específicamente en lo atingente al monto justipreciado en el decisorio apelado, valorando la edad del actor, el lugar donde se encuentran las cicatrices, la posibilidad de atenuarlas y la incidencia negativa de aquellas en su vida de relación estimo que el monto fallado es razonable (arg. artículos 165 y concordantes del Código Civil.). En consecuencia no corresponde la recepción favorable de este agravio.
Como ya lo expresara el demandante también discrepa con las sumas fijadas en concepto de daño psicológico y de tratamiento psicológico.
El daño psicológico constituye l as alteraciones experimentadas en la personalidad de la víctima, usualmente exteriorizadas en diversa sintomatología, tales como depresiones, fobias o cualquier otra afectación que dificulta la interacción de la persona en su medio social ( arg. 1078 del Código Civil, su doc, conf. doctrina sentada por la Cám. Civ. y Com 1, Sala 3º de La Plata, causa 224.442-R.S.:257/96, Cám. Civ. y Co. de Azul, Sala 2º, causa 37.036- R.S.:76/96, entre otros antecedentes).
Para tener por comprobada su existencia adquiere particular relevancia, atento su ontológica esencia, la pericia psicológica (arg. artículo 457 del Código Procesal, su doc.).
Precisamente la perito psicóloga González informa que el accionante padece, con causa eficiente en el accidente, estrés postraumático (encontrándose comprendidos dentro de la patología trastornos de ansiedad y ataques de pánico). Asimismo, luego de descartar la posibilidad de fingimiento o simulación, especifica que dicho cuadro conlleva una incapacidad parcial y permanente que cuantifica en un 15 % de la T.O. (arg. artículos 375, 474 y concordantes del Código Procesal; ver pericial psicológica, fs. 426/438).Por otra, parte en la oportunidad de dar respuesta al pedido de explicaciones formulado por la aseguradora a fs. 446/447, enfatiza la inexistencia de una personalidad de base con incidencia causal en el cuadro indicado (ver fs. 462/463).
En relación a la entidad dineraria del monto fijado la valoración, conforme a lo parámetros de la sana crítica, de la especie de menoscabo sufrido y de las circunstancias personales ya referidas me convencen acerca de la pertinencia del agravio en análisis. Por tal motivo he de proponer que el monto sea incrementado a la suma de pesos ochenta mil (-$80.000-arg. artículos 165, 384 y concordantes del Código Procesal).
En cuanto al importe establecido para el tratamiento psicoterapéutico el perito psicólogo, amén de recomendar su realización a fin de una eventual remisión parcial de la sintomatología, especifica que aquel debería extenderse por el término de un año, con una frecuencia de una sesión semanal, y que el costo promedio de aquella es de $250 (ver pericial psicológica, fs. 426/438).
Así las cosas valorando las características del daño informado- estrés postraumático (con trastornos de ansiedad y ataques de pánico) – la duración del tratamiento y su eventual costo (ambos informados referencialmente por el perito), todo ello con el prisma de la sana crítica, estimo razonable admitir la queja planteada y, consecuentemente, incrementar la cuantía del rubro a la suma de pesos dieciséis mil (-$16.000- arg. artículos 165, 384 y concordantes del Código Procesal).
Seguidamente examinaré la crítica, igualmente planteadas por el accionante, relativo al importe fallado para el reclamo en concepto de daño moral.
Para precisar la conceptualización de este rubro resarcitorio, como vengo sosteniendo, estimo acertado subrayar que el eje en torno al que gira esta especie de reclamo, es el criterio de la alteración o pérdida de “la armonía vital del individuo” (arg. artículos 1078 del Código Civil, su doc., mis votos, Sala I causa 57.175, Sala II, causas 57.288, 50.951, entre otros)
Es decir que su funcionalidad transcurre por la reparación del desequilibrio en la normalidad existencial de la víctima, a raíz del evento dañoso. Análogo enfoque le dispensa la Casación bonaerense, quien viene sosteniendo que “…no cabe limitarlo al tradicional pretium dolaris, sino que se extiende a todas las posibilidades-frustradas, por lógica, a raíz de la lesión-que tiene el sujeto para realizar en plenitud su proyecto de vida (Ac. 78.851, entre otros).
En síntesis lo que se trata de resarcir con este ítem, es el detrimento que se opera en la vida que llevaba la persona, antes de la ocurrencia del accidente. Sin que existan reglas fijas para su cuantificación dineraria aunque atendiendo esencialmente a que con su reparación debe procurarse el otorgamiento de satisfacciones sustitutivas al damnificado (arg. artículos 1075 y 1078 del Código Civil, SCBA, Acuerdos 42.303, 51.179,78.282, entre muchos otros (arg. artículos 1075 y 1078 del Código Civil).
Por otra parte, cabe enfatizar, que el daño moral es un daño in re ipsa, es decir que debo juzgárselo configurado por la ocurrencia misma del hecho ilícito. Por lo que va de suyo, como también ya enfatizara, que si el sujeto pasivo del reclamo anhela neutralizar su resarcimiento, tiene la carga de demostrar cabalmente la existencia de una situación objetiva que lo excluya. (arg. artículo 1078 del Código Civil, su doc. y artículo 375 del Código Procesal).
En tal sentido, y de modo específico, debo considerar la edad del accionante al momento del accidente- 32 años de edad- el contexto socioeconómico en el que se desenvuelve su existencia, el tipo de lesión física sufrida (que conllevan sustancialmente limitaciones funcionales de variado orden, a mérito de encontrase afectado, mano, brazo, rodilla y tobillo, amén de la presencia de cicatrices queloides), los tratamientos que se le han prescripto y las demás circunstancias personales y familiares que sobre el damnificado inciden; las que- anteriormente-han sido explicitadas. Con tales parámetros entiendo que el monto fallado en la primera instancia, es razonable. Por este motivo propongo que el mismo sea confirmado; desestimándose en consecuencia este agravio. (arg. artículo 165 y concordantes del Código Procesal).
Por último abordaré el examen de la impugnación vinculada con la suma fijada para el reclamo en concepto de gastos médicos, farmacéuticos, terapéuticos, rehabilitación y cuidados especiales.
Este ítem resarcitorio encuentra apoyatura normativa en el artículo 1086 del Código Civil. Aquel expresamente alude al pago de todos los gastos de la curación y convalecencia. Por ende es incuestionable su condición de daño patrimonial indirecto, por cuanto y en los términos del artículo 1068 del mentado Código, constituye un verdadero perjuicio económico lesivo de los derechos del afectado.
En cuanto a los presupuestos que lo tornan viable y a los parámetros a adoptar para fijar su extensión dineraria, no es menester que se acrediten puntualmente las erogaciones. Las que, por el contrario, deben ser estimadas en relación a las dolencias sufridas y en un marco de prudencia y razonabilidad; amén de que la demostración del daño psicofísico permite presuponer dichos desembolsos. (mis votos Sala I, causas 14.324, 62.705, entre muchos otros ; conf. Tanzi, Silvia Y. “Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas”, Hammurabi S.R.L., Bs. As. 2005, págs. 431/33).
En mi criterio con la pericial médica obrante a fs.483/489, la respuesta al pedido de explicaciones de fs. 544 y las historias clínicas glosadas a fs. 326/329 y a fs.396/399 han quedado demostradas las afecciones sufridas por el actor, su extensión y la terapéutica que fue menester para su tratamiento.
La consideración de tales medios de prueba, a la luz de las máximas de la experiencia, me genera la convicción de que el monto fijado es exiguo. En consecuencia estimo pertinente incrementar el monto fijado a la suma de pesos ocho mil (-$8.000-arg. artículos 165, 384, 474 y concordantes del Código Procesal).
V. Por las razones, tanto de hecho como de derecho desarrolladas a lo largo del presente voto, he de proponer la modificación del pronunciamiento apelado respecto a los montos fallados para los rubros incapacidad física, daño psicológico rubros tratamiento psicoterapéutico, y gastos médicos, farmacéuticos, terapéuticos, rehabilitación y cuidados especiales.
Voto, en consecuencia, PARCIALMENTE por la AFIRMATIVA.-
A LA CUESTIÓN PROPUESTA EL SR. JUEZ DR. GALLO DIJO
Planteada como viene la cuestión y con relación al votante del colega que me precede, debo decir que adhiero a la propuesta que formula el mismo, sin perjuicio de las aclaraciones que paso a efectuar.-
Partiendo de la base de que la expresión de agravios satisface las exigencias del art. 260 del CPCC y que -como bien lo señala la sentencia en crisis- resulta de aplicación el ordenamiento jurídico vigente al momento de acontecer los hechos (art. 7 CCyCN, y su doctrina), y en cuanto a los daños, considero necesario recordar que, en lo tocante al monto fijado por incapacidad, la lesión a la integridad psicofísica de la persona implica «un daño en el cuerpo o en la salud», es decir, en la composición anatómica o en el desenvolvimiento funcional o fisiológico del sujeto; habiéndose precisado que la salud e incolumnidad de las personas deben ser adecuadamente protegidas, y que a ese postulado no puede ser ajeno el derecho de daños, que debe brindar los adecuados resortes preventivos y resarcitorios frente a la lesión contra la integridad del ser humano (Zavala de González, Matilde. Resarcimiento de daños, t. 2da..Daños a las personas:, pág. 71 y sgs.).-
La integridad personal cuenta con la protección del orden jurídico todo (conf. arg. arts. 33, 75 inc. 22 y cc. Const. Nac., 89 del C. Penal, 1086 y ccs. del Código Civil).-
Es así que concluimos que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la citada integridad no son sólo un bien jurídicamente tutelado, cuyo quebrantamiento (doloso o culposo) debe ser reparado, sino que, además, constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público (entre otras: ver causa nro. 30.973, R.S. 389bis/1993).-
Asimismo tal como se ha sostenido por esta Sala en casos anteriores (ver entre otros: causa nro. 40.053, R.S. 530/98 con voto del Dr. Suáres), la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sigue para la tabulación de los perjuicios derivados de lesiones físicas, criterios matemáticos, sino que en casos en que la lesión afecte la actividad laboral de la víctima, computa el daño efectivo producido, sus circunstancias personales, como también los efectos desfavorables sobre su ulterior actividad, y que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos, constituyen por su propia naturaleza, un valioso aporte referencial, pero no un dato provisto de precisión matemática, de tal forma que el Juez goza a su respecto de un margen de valoración de cierta amplitud (ver también: causa 27.937, R.S. 34/92 con voto del Dr. Conde).-
También que si bien es cierto que probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferido por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias de autos- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. S.C.B.A., Ac. y Sent. 1972, t. I, pág. 99; 1974 t. I, pág. 315; 1975 pág. 187; ésta Sala en causas 21.427. R.S. 128/88, entre otras), siendo cierto también que tales facultades deben ser ejercidas con prudencia y sin crear en un caso particular determinaciones de monto que excedan razonablemente las otorgadas en otros casos análogos -prudencia y equidad son preferibles a cálculos matemáticos y fríos, ello sin abandonar las ideas rectoras de realismo e integridad, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso- (conf. Morello-Berizonce, «Códigos Procesales», T. II, pág. 137).-
Sobre este piso de marcha, y en cuanto a la justipreciación económica del menoscabo, cabe aclarar que la presente Sala desde hace ya varios años viene siguiendo a los efectos de determinar y/o cuantificar económicamente los porcentajes de incapacidad, el basamento expresado por el Dr. Héctor N. Conde, al que adhirieron los otros vocales integrantes de la misma en la causa nro. 37.152, R.S. 359/97 -entre otras-, y que ha sido compartido por mí en numerosas causas, y que se refiere al método italiano y el francés que fijan un valor concreto para cada punto de incapacidad, y que el «calcul au point» implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad, tomando tal cálculo como base, si bien podrá variar tomando en cuenta las características y pruebas en cada caso en particular; cabe también poner de resalto que en casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de una persona, los mismos no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado, pues lo contrario sí se convertiría en inequitativo.-
Hasta el momento la base referencial que estábamos utilizando es la de $13.000 por punto de incapacidad; empero la evolución de las variables económicas del año próximo pasado (desde que comenzáramos a utilizar tal valor referencial, cfe. Causa nro. 56.382 RS 2/17) hacen que, a mi modo de ver, resulte menester ajustar el mismo y operar -desde ahora- con un nuevo valor referencial, de $15.000 por punto de incapacidad.-
Sobre este piso de marcha, cuadra poner de resalto que la aplicación de la teoría del calcul au point no implica la utilización de una fórmula matemática abstracta y fría, sino valerse -y exteriorizar en la motivación del fallo- un punto de partida objetivo, adecuable, luego, a las variables circunstancias de cada caso en particular (SCBA, causa L, fallo del 7/4/2010).-
De este modo, la fijación de los montos resarcitorios no implicará solo la multiplicación del porcentual de incapacidad por determinada suma sino, en cambio, partiendo de la base de aquella operatoria, articular su resultado -valiéndonos de la sana crítica y las máximas de la experiencia- con las demás circunstancias del caso (sexo, edad, expectativa de vida, condición económica, posibilidades futuras, concreta repercusión del menoscabo permanente en los actos de su vida diaria, incidencia del daño en las diversas actividades de la víctima) y así llegar a una suma que, en la mayor medida posible, se adecúe a las circunstancias del caso (art. 165 CPCC) y respete el principio de integralidad (art. 1083 del C. Civil).-
Finalmente, y en cuanto a la eficacia probatoria de los dictámenes periciales, debo recordar que he compartido la opinión vertida antes de ahora en ésta Sala en expte. «Sandoval, Felipe y otra c/ Alemany, Juan y otro», publicado en la Rev. L.L., 1987-C, págs. 98/113, del 18/12/869 (y conf. entre otros: Hernán Devis Echandía» en su «Compendio de la prueba judicial», anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso), que señala en su t.II, pág. 132, como uno de los requisitos para la existencia jurídica del dictamen pericial, «…Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada «razón de la ciencia del dicho», en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, el dictamen carecería de eficacia probatoria y lo misma será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba, si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable; en ese caso debe ordenar un nuevo dictamen» «…El juez es libre para valorarlo mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimiento personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos códigos de procedimientos y en todos los procesos nuestros. Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos sea que lo convenzan o que le parezcan absurda o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle al conocimiento sobre hechos como actividad probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no sus conclusiones»; así también la jurisprudencia ha dicho que «…los jueces pueden apartarse de las conclusiones periciales, dando los fundamentos de su convicción contraria (conf. entre otros: S.C.B.A., DJBA, t. 16, pág. 221; Rev. L.L., t. 42, p. 122); «…es que el dictamen de los peritos es sólo un elemento informativo sujeto a la aceptación y apreciación del juez» (S.C.B.A., A. y S., 1957-IV, p. 54; DJBA, t. 64, p. 153); «…las conclusiones a que arriba el perito no atan al juzgador de forma de sustituirse en sus facultades decisorias privativas» (Jofre-Halperín, «Manual», t. III,396, nro. 28; Morello «Códigos…», t. V, p. 586; y causas de esta Sala nro. 31.320, R.S. 227/85 y 36.432, R.S. 522/96).-
Hechas estas aclaraciones, he de señalar -ahora- que comparto totalmente la valoración del plexo probatorio que efectúa en su voto el Dr. Jorda, remitiéndome a su análisis.-
Sentado ello, computando las circunstancias personales del actor que el votante anterior referencia, conjugadas con el porcentual de incapacidad referenciado, las repercusiones (concretas, no abstractas) del menoscabo sufrido y nuestras pautas de tarifación referencial (no matemáticas, insisto), es que comulgo con su propuesta de elevación.-
Igualmente coincido con su propuesta de confirmación en lo que hace al daño estético y a la propuesta elevatoria de los montos vinculados con el menoscabo psíquico.-
También coincido, por sus mismos fundamentos, en su propuesta atinente al daño moral.-
En cuanto al daño moral, he sostenido reiteradamente antes de ahora, que si se hubieran acreditado que por la ocasión del hecho dañoso se le produjeron a la víctima lesiones físicas, el daño moral se tiene probado «in re ipsa» al decir de Orgaz y que en atención a lo especificado precedentemente y las conclusiones periciales se tuvieron por demostradas las lesiones padecidas por la víctima por el hecho dañoso.-
En lo que hace al monto indemnizatorio fijado por tal concepto, cabe recordar que hemos dicho en esta misma Sala (ver entre otras voto de mi autoría: causa nro. 43.370, R.S. 317/02) que el daño moral resulta de una lesión a los sentimientos, en el padecimiento y las angustias sufridas, molestias, amarguras, repercusión espiritual, producidos en los valores más íntimos de un ser humano; que, probado el daño, el monto de la indemnización ha sido diferida por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias del proceso- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. entre otros: S.C.B.A., Ac. y Sent., 1992, t. I., pág. 99; 1974, t. I., pág. 315; 1975, pág. 187; ésta Sala en causas 21.247, R.S. 128 del 3/8/88, idem causa 21.946, R.S. 192 del 9/8/88, causa 29.574, R.S. 45 del 9/3/93).-
Por todo ello, por ser notorio y estando autorizado o legitimado para peticionar como lo hace por la norma del art. 1078 del Código Civil, y teniéndose presente el carácter reparatorio y no represivo que para mí tiene este componente del derecho de daños, coincido con la propuesta y fundamentos del votante previo tendiente a su confirmación.-
Finalmente, y por sus mismos fundamentos, comparto su propuesta de elevación del monto fijado en concepto de gastos.-
Consecuentemente, y con tales aclaraciones, a la cuestión propuesta doy mi voto
PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA
A LA SEGUNDA CUESTION, EL SEÑOR JUEZ DOCTOR JORDA, DIJO:
Conforme se ha votado la cuestión anterior corresponde revocar parcialmente la apelada sentencia de fs. 725/729 en cuanto a los montos fallados para los rubros incapacidad física, daño psicológico rubros tratamiento psicoterapéutico, y gastos médicos, farmacéuticos, terapéuticos, rehabilitación y cuidados especiales los que se fijan en las suma de $297.000, $80.000, $16.000 y $8.000, respectivamente; confirmándosela en todo cuanto más ´pudo ser materia de agravio y recurso. Las costas de la Alzada deberán ser soportadas en un noventa porciento (90 %) por la parte demandada y en un diez porciento (10%) por la parte actora (arg. artículo 68 del Código Procesal, segundo párrafo). La pertinente regulación de honorarios se difiere para la oportunidad procesal pertinente.
ASI LO VOTO.
El señor Juez doctor GALLO por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad, se revocar parcialmente la apelada sentencia de fs. 725/729 en cuanto a los montos fallados para los rubros incapacidad física, daño psicológico rubros tratamiento psicoterapéutico, y gastos médicos, farmacéuticos, terapéuticos, rehabilitación y cuidados especiales los que se fijan en las suma de $297.000, $80.000, $16.000 y $8.000, respectivamente; confirmándosela en todo cuanto más ´pudo ser materia de agravio y recurso. Las costas de la Alzada deberán ser soportadas en un noventa porciento (90 %) por la parte demandada y en un diez porciento (10%) por la parte actora (arg. artículo 68 del Código Procesal, segundo párrafo). La pertinente regulación de honorarios se difiere para la oportunidad procesal pertinente.
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-
028893E
