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JURISPRUDENCIAManiobra de sobrepaso. Choque frontal
Se incrementan los montos de condena establecidos en la sentencia que admitió la demanda por los daños y perjuicios derivados de un siniestro vial, entablada por quien viajaba como pasajero de un remis que participó de la colisión.
En la ciudad de Azul, a los veintidos días del mes de Mayo del año Dos Mil Dieciocho reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós, María Inés Longobardi y Víctor Mario Peralta Reyes, para dictar sentencia en los autos caratulados: “ZAMPATTI, PABLO MARTIN C/ PETROCCELLI, JIMENA YANINA Z. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa N° 62.485) y “GOROZO OSCAR JAVIER C/ LUNA MIRTA ALEJANDRA Y OT. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa N° 62.567), habiéndose procedido oportunamente a practicar el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C. resultó que debían votar en el siguiente orden: Dr. GALDÓS – Dr. PERALTA REYES – Dra. LONGOBARDI.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTIONES-
1ª.- ¿Es justa la sentencia única recaída en la Causa Nº 43.252 “Zampatti, Pablo Martín c/ Petroccelli, Jimena Yanina Z. y Otro s/ Daños y Perjuicios” (Nº de Cámara 62.485) glosada a fs. 370/395 vta., y causa nº 41.325 “Gorozo, Oscar Javier c/ Luna, Mirta Alejandra y Ot. s/ Daños y Perjuicios” (N° de Cámara 62.567) agregada a fs. 480/506 vta.?.
2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-VOTACION-
A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:
I.- Causa caratulada “Zampatti, Pablo Martín c/ Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda y otros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 43.252, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.485, en adelante e indistintamente, causa o expediente 43.252 o causa “Zampatti”).
El objeto de este proceso lo constituye un siniestro vial acaecido el 03 de Octubre de 2007, aproximadamente a las 08:00 hs. de la mañana, en la ruta nº 74, a la altura del kilómetro 225. La demanda resarcitoria de daños patrimoniales y morales la dedujo Pablo Martín Zampatti (quien circulaba como pasajero en el remis conducido por Oscar Javier Gorozo) contra Jimena Yanina Zunilda Petroccelli, conductora del vehículo Fiat Uno dominio TTJ – 218; Mirta Alejandra Luna, conductora del Peugeot 206, dominio DDE-412 (y propiedad de Jorge Luis Rojas, según se desprende del expediente acollarado por cuerda); Oscar Javier Gorozo (como conductor y propietario del remis que transportaba al actor, Ford Escort, dominio DEI – 879 en el que también viajaban, además de Pablo Martín Zampatti, los Sres. Diego César García, Andrés Juan Cruz y Claudio Ruarte); se citó en garantía a “Bernardino Rivadavia Cooperativa de Seguros Limitada” (aseguradora del Peugeot 206 que manejaba Luna); a la “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” (aseguradora del Fiat Uno conducido por Petroccelli); y “Agrosalta Coopeativa de Seguros Limitada” (aseguradora del Escort manejado por Gorozo).
Corridos los traslados pertinentes las demandadas y citadas en garantía resistieron la pretensión.
II.- Causa caratulada “Gorozo, Oscar Javier c/ Luna, Mirta Alejandra – Rojas Jorge y “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. de Seguros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 41.325, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.567, en adelante e indistintamente, causa o expediente 41.325 o causa “Gorozo”).
En estos autos Oscar Javier Gorozo deduce demanda indemnizatoria de daños morales y patrimoniales contra Jorge Luis Rojas y Mirta Alejandra Luna, propietario y conductora del vehículo marca Peugeot 206, dominio DDE-412, citando en garantía a “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”, quienes solicitan se desestime la demanda.
A fs. 185 de los autos “Zampatti …” se dispuso que en función de la conexidad que presenta dicho proceso con el caratulado “Gorozo …” oportunamente se dictaría sentencia única en ambos juicios.
III.- A fs. 370/395 de la causa “Gorozo” y 480/506 de la causa “Zampatti” se dictó la sentencia que, en la causa “Zampatti”, admitió la demanda deducida por Pablo Martín Zampatti, contra Jimena Yanina Zunilda Petroccelli, a quien condenó -junto a la citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”- a pagar la suma de $155.000 más los intereses a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a treinta días; igualmente rechazó la demanda contra Mirta Alejandra Luna y Oscar Javier Gorozo y las citadas en garantía “Bernardino Rivadavia Cooperativa de Seguros Limitada” (aseguradora del Peugeot 206 que manejaba Luna) y “Agrosalta Coopeativa de Seguros Limitada”, e impuso las costas a la vencida Petroccelli con excepción de las generadas por Zampatti por la acción que se desestima. Finalmente difirió la regulación de honorarios para su oportunidad. En el expediente restante (causa “Gorozo …”) la sentencia de grado rechazó la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por Jimena Yanina Zunilda Petroccelli e hizo lugar a la demanda condenándola a pagar al actor la suma de $108.000 más intereses, haciendo extensiva la condena a la aseguradora “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”. Rechazó la demanda contra Jorge Luis Rojas, Mirta Alejandra Luna y “Bernardino Rivadavia Cooperativa de Seguros Limitada”, e impuso las costas a la accionada Petroccelli, a excepción de las correspondientes a la intervención de Gorozo que se le cargaron a él. Finalmente difirió la regulación de honorarios.
La sentencia única mencionada consideró que la única y exclusiva responsable del siniestro vial fue la Sra. Jimena Yanina Zunilda Petroccelli, conductora del Fiat Uno, quien por lo demás resultó condenada penalmente en la causa Nº 2875, caratulada: “Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda s/ Lesiones Graves Culposas -cuatro hechos- y Lesiones Leves Culposas -dos hechos- en concurso ideal”, la que tramitara ante el Juzgado Correccional Nº 1 de Tandil. La mecánica colisiva que la sentencia tuvo por acreditada es la siguiente: el 03 de Octubre de 2007 aproximadamente a las 08.00 hs., en la ruta 74 aproximadamente en el kilómetro 225 colisionaron el automotor Ford Escort, patente DEI-879, conducido por Javier Omar Gorozo (quien circulaba desde Tandil hacia Benito Juárez) con el automóvil Peugeot 206, dominio DEE-412, que circulaba en sentido contrario (es decir, desde Benito Juárez hacia Tandil) al comando de Mirta Alejandra Luna. El primero de dichos automotores (de Gorozo) circulaba como remis y transportaba como pasajeros a Diego César García, Pablo Martín Zampatti (el actor de autos), Andrés Juan Cruz y Claudio Ruarte. Adelante del vehículo Ford de Gorozo se desplazaba el automotor marca Fiat Uno, dominio TTJ-218, conducido por Jimena Yanina Zunilda Petroccelli, quien se dispuso a sobrepasar un camión y, hallándose en el carril contrario de su sentido de marcha, advirtió que de frente transitaba el Peugeot 206 conducido por Luna. En esa emergencia Petroccelli, para evitar el impacto, se tiró hacia su banquina contraria, esto es la del lado izquierdo, mientras que la conductora del Peugeot -Sra. Luna- accionó los frenos pero perdió el dominio de su rodado e impactó con su sector lateral la parte frontal izquierda del Escort sobre la margen del carril correspondiente a éste último” (sic. fs. 376 vta./377; cf. causa cit.). Conforme la doctrina del riesgo creado prevista en el art. 1113 del Código Civil, y atendiendo a la prueba producida en autos y en el expediente penal acollarado por cuerda, computando la sentencia penal condenatoria de Petroccelli, el pronunciamiento de grado, tuvo por acreditado que la única y exclusiva causa de la colisión radicó en la inconducta de Petroccelli, quien manejaba el Fiat Uno, intentó una fallida maniobra de sobrepaso y que para evitar el embestimiento con el vehículo Peugeot 206, de Mirta Luna, que venía en sentido contrario, se tiró a su banquina contraria (del lado izquierdo de su circulación). En esa ocasión -repito- y a raíz de la conducción imprudente y antirreglamentaria de Petroccelli (invadir intempestivamente el carril contrario para sobrepasar el camión marca Volkswagen EML – 517 con acoplado que circulaba delante suyo) efectuó una maniobra de esquive hacia su izquierda bajando hacia la banquina contraria a su sentido de marcha. Todo ello tiene entidad suficiente para eximir de responsabilidad a los partícipes activos del siniestro, Rojas, Luna y Gorozo porque la gravedad del comportamiento culposo de aquella constituyó la única causa jurídica del daño. Tras ello la sentencia atacada tuvo también en cuenta que el pronunciamiento condenatorio penal le reprochó a la conductora del Fiat Uno el imprudente intento de sobrepaso, careciendo de visibilidad por la niebla reinante, omitiendo antes de ello verificar que en sentido contrario no transitaba ningún vehículo. Tuvo en cuenta el dictamen pericial agregado a fs. 191/196 del expediente penal mencionado (nº 2875, caratulado: “Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda s/ Lesiones Graves Culposas -cuatro hechos- y Lesiones Leves Culposas -dos hechos- en concurso ideal”) que atribuyó como causa del siniestro la falla humana de Petroccelli. En el mismo sentido y endilgando toda la responsabilidad a la conductora del Fiat Uno se expidió el perito oficial Ingeniero Mecánico Hugo Piazza en el dictamen de fs. 351/352 de dicha causa. Por lo demás esa mecánica colisiva fue completamente ratificada por los testimonios de los tres conductores de los camiones que se hallaban circulando al momento del suceso. La sentencia prosigue afirmando que Petroccelli incumplió con la prescripción de los arts. 51 inc. 3 y 52 de la Ley 11.430 al adelantarse al camión con acoplado que circulaba delante suyo sin tomar las precauciones que exigían las circunstancias de tiempo y lugar para no causar daños a terceros. Descarta que Gorozo haya intentado una maniobra de sobrepaso similar, lo que no surge de las declaraciones prestadas en sede penal por quienes viajaban como acompañantes suyo. Así tanto Diego C. García como el propio Zampatti manifestaron de manera coincidente que el Fiat Uno fue el que realizó el sobrepaso y se colocó delante del rodado en que circulaba quedando, en definitiva, un camión, el Fiat Uno, el rodado de Zampatti y (aunque ello no lo pueden precisar) otro camión detrás. En ese contexto el Fiat Uno intentó sobrepasar al camión e imprevistamente se tiró hacia la banquina contraria. Por lo demás el impacto del Ford Escort conducido por Gorozo se produjo sobre su propio sentido de circulación y si bien el eje izquierdo de las ruedas habría estado tapando la línea media entrecortada, ello no es relevante para la producción del hecho en razón de que si la conductora del Peugeot no se hubiera enfrentado con el Fiat, éste no habría accionado los frenos y no se hubiera producido la colisión. Señala que la velocidad del Peugeot (70 km./h.) era acorde con las circunstancias del caso y que la circunstancia del Ford Escort conducido por Gorozo se hallaba rozando la carretera contraria a su circulación no incidió en el resultado final, ya que de todos modos igual se hubiera producido la embestida porque el Peugeot, en razón de su propia frenada se orientó hacia su izquierda. Formula otras consideraciones y concluye que la única responsable del hecho es la demandada Jimena Petroccelli conductora del Fiat. Acto seguido analiza los daños reclamados en cada una de las dos causas.
IV.- Causa “Gorozo”.
En lo atinente a los daños patrimoniales considera como daño emergente el costo de la reparación del Ford Escort de Gorozo que estimó en $26.000 conforme la valoración que se efectuó de la documentación acompañada. Luego estimó en $2.400,57 por gastos de traslado en ambulancia desde el hospital municipal, donde el actor recibió las primeras atenciones sanitarias hasta la Clínica Chacabuco y luego a su casa, y por los gastos hospitalarios de anestesia y medicación. En lo relativo a la privación de uso del automotor otorgó $149.000 atendiendo que se trata de un daño presumido y que el automotor era el único medio de movilidad de la familia y que hasta la fecha de la sentencia no había sido reparado. En concepto de lucro cesante cuantificó en $2.500 la ganancia que el actor percibía por su actividad de remisero que resulta como promedio mensual, de las planillas acompañadas, desde el momento del hecho (03 de Octubre de 2007) y hasta el 03 de Enero de 2008, o sea $5.000. En lo que respecta a la indemnización por incapacidad la sentencia de grado tuvo en cuenta que el actor padeció una incapacidad parcial y permanente del 57,16% conformada por la sumatoria del porcentaje de incapacidad por la fractura de fémur con secuela (37%), desorden mental orgánico, grado II (20%) y la ruptura del menisco interno más la inestabilidad de la rodilla (15%) todo lo que incidiría en su actividad de remisero por el tiempo que tendría que permanecer sentado. También tuvo en consideración que el actor tenía 36 años de edad y era padre de tres hijos. En consecuencia la sentencia otorgó la suma reclamada por este concepto de $99.959,83. Tras ello rechaza el denominado daño psicológico por cuanto la pericia de la psicóloga María Celeste Etchemendi revela que el actor no sufrió indicadores psicopatológicos y que las restantes consecuencias disvaliosas quedan comprendidas en el daño moral. Finalmente por este último rubro otorgó la suma de $40.000 atendiendo a las angustias del actor que fue sometido a una intervención quirúrgica, estuvo imposibilitado de trabajar, y por lo tanto de generar ingresos para su familia y que se trata de una persona joven y padre de tres hijos.
V.- Causa “Zampatti”.
En concepto de incapacidad confirió la suma de $100.000 teniendo en cuenta que el actor tuvo una incapacidad laborativa, determinada fundamentalmente por la pérdida del bazo, del 28,75% de la V.O.T. “acorde al baremo BAACS 2012 (Esplenectomía: 25%; cicatriz en frente mayor de 4 cm, 5% de 75%CR=3,75%)”. También consideró que al actor le quedó una cicatriz de 10 cm. de longitud hipercrónica superciliar derecha. En lo que respecta al lucro cesante atendiendo a que Zampatti se desempeñaba como albañil, que manifestó trabajar “en negro” y ante la ausencia de prueba, desestimó dicho rubro. Igual suerte corrió el daño psicológico porque no se ofreció prueba pericial psicológica y los dolores y sufrimientos quedan comprendidos en el daño moral. Sobre este último detrimento, atendiendo a que el actor era una persona joven, padre de un menor, bebé al momento del hecho, cuantificó en $55.000 dicho perjuicio extrapatrimonial.
Por todo lo expuesto condenó a pagar en los autos “Gorozo” la suma de $168.113,40 (que luego se aclaró eran $324.464,40) y en los autos “Zampatti” $155.000. Dispuso que dichas sumas devengarán intereses, a la tasa del Banco de la Provincia de Buenos Aires, para sus operaciones a treinta días, a partir de las fechas siguientes: “en el caso del monto fijado en concepto de resarcimiento de los daños materiales causados en el automotor, a partir de la fecha del presupuesto respectivo (10/10/2007); en el supuesto del fijado por las demás erogaciones, a partir de cada uno de los desembolsos; y aquellos destinados al resarcimiento de la privación de uso del automóvil y daño moral (este último objeto de resarcimiento en ambas causas), desde la fecha de la presente sentencia” (sic., fs. 505 de causa “Gorozo”).
Por todo lo expuesto -y como lo anticipé- decidió: A) “En los autos «Gorozo»: 1) rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la tercera de intervención obligada Jimena Yanina Zunilda Petroccelli; 2) condenó a la tercera de intervención obligada Jimena Yanina Zunilda Petroccelli a abonar al actor Oscar Javier Gorozo la suma de pesos ciento sesenta y ocho mil ciento trece con cuarenta centavos ($168.113,40) con más los intereses fijados en el punto octavo, en el plazo de diez días de resultar firme la sentencia y bajo apercibimiento de ejecución; 3) hizo extensiva la condena a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 4) rechazó la demanda promovida por Oscar Javier Gorozo contra Jorge Luis Rojas, Mirta Alejandra Luna y contra la citada en garantía “Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda.”; 5) impuso las costas de la excepción que rechazó y las de la acción en cuanto prosperó a la vencida Jimena Yanina Zunilda Petroccelli; y las de la acción en cuanto se rechazó, igualmente a la tercero condenada, Jimena Yanina Zunilda Petroccelli, a excepción de las generadas por la actuación de Gorozo que impuso al mismo; 6) difirió la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 Ley 8.904. B) En los autos «Zampatti»: 1) Hizo lugar a la demanda promovida por Pablo Martín Zampatti contra Jimena Yanina Zunilda Petroccelli y condenó a ésta última a abonar al primero la suma de pesos ciento cincuenta y cinco mil ($155.000) con más los intereses fijados en el punto octavo, en el plazo de diez días de resultar firme la sentencia y bajo apercibimiento de ejecución; 2) hizo extensiva la condena a “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 3) rechazó la demanda promovida por Pablo Martín Zampatti contra Mirta Alejandra Luna, Oscar Javier Gorozo y las citadas en garantía “Compañía de Seguros Rivadavia” y “Cooperativa de Seguros Agrosalta”; 4) impuso las costas del proceso a la vencida, Jimena Yanina Zunilda Petroccelli, a excepción de las generadas por la actuación de Zampatti en la acción que rechazó, las que impuso a este último; 5) difirió la regulación de honorarios para la oportunidad prevista por el art. 51 Ley 8.904” (sic., fs. 505 vta./506 vta.). Luego a fs. 508 de la causa “Gorozo” aclaró que el monto de condena ascendía a $324.464,40. VI.- Causa caratulada “Zampatti, Pablo Martín c/ Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda y Otros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 43.252, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.485).
Contra el pronunciamiento dictado a fs. 380/395 vta. de la causa “Zampatti” el actor interpuso recurso de apelación a fs. 397, el que fue concedido a fs. 398 y la aseguradora “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” a fs. 399 el que fue otorgado a fs. 400.
A fs. 433/436 invocando el art. 48 del C.P.C.C. expresó agravios por la actora la Dra. Josefina Stacul, gestión que fue ratificada a fs. 448, y la contraria contestó los agravios a fs. 443/444.
A fs. 437 expresó agravios la aseguradora, los que fueron respondidos a fs. 445.
Los agravios del actor recalan en tres tópicos: en la cuantificación otorgada por incapacidad sobreviniente; en los montos conferidos por daño moral y en la fijación de la tasa de interés aplicable. En lo relativo al primer punto -incapacidad sobreviniente- la queja radica en el que el monto fijado por la incapacidad parcial y permanente, informada pericialmente, del 28,65%, es insuficiente. Tras ello y con cita de antecedentes jurisprudenciales de esta Sala, sostiene que sobre la base del realismo económico, de lo prescripto por el art. 1746 CCCN y que la suma de condena se trata de una deuda de valor, que el monto originario de $100.000 debe ser elevado. Afirma que calculándole los intereses dicho importe asciende a la fecha de la expresión de agravios a $183.472 suma notoriamente inferior a la que resultaría de aplicar la fórmula polinómica denominada “Vuotto” que asciende a $460.000 considerando el porcentaje de incapacidad y el salario mínimo, vital y móvil que asciende a la suma de $8.060. Pone de relieve que pasaron diez años desde la fecha del hecho y pide que se tenga en cuenta el concepto amplio de incapacidad sobreviniente. Con relación al daño moral expresa que es ínfimo en atención a las aflicciones y padecimientos sufridos por el actor. Finalmente y en el último agravio dice que la tasa de interés aplicable debe ser la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires desde el momento del hecho y hasta su efectivo pago.
Al contestar los agravios la citada en garantía señala que la pieza impugnativa de la actora no cumple con los requisitos prescriptos en los arts. 260 y 261 del C.P.C.C.
En la expresión de agravios de “La Mercantil Andina S.A.” de fs. 437/441 presenta la pieza impugnativa que es común y contiene las mismas críticas que las que vierte en la causa “Gorozo”.
Cuestiona en primer lugar la atribución de responsabilidad afirmando que la sentencia de Primera Instancia omitió tener en cuenta que el conductor del Ford Escort Sr. Gorozo procuró conjuntamente con el conductor del Fiat Uno una maniobra de adelantamiento, pero sin tomar la vía de escape que tomó la conductora del Fiat Uno por no disponer de visibilidad, se transformó en protagonista principal y agente causal del hecho ya que chocó frontalmente con el Peugeot 206 que se mantuvo en su línea de marcha que no fue alterada por la maniobra evasiva del Fiat Uno. Agrega que no puede considerarse que la conductora del Peugeot resultó ajena al hecho dañoso lo que contrasta con la actitud de la Sra. Petroccelli al intentar el sobrepaso del segundo camión, que al advertir que en sentido contrario circulaba otro vehículo maniobró eficazmente hacia la banquina para evitar la colisión y que de no haber sido por el hecho de que Ford Escort también intentó el sobrepaso no se habría producido ningún choque. La conductora Petroccelli obró en estado de necesidad y ante la presencia de un obstáculo debió tirarse a la banquina contraria. Como el choque fue frontal y se produjo en el centro de la ruta, como resulta de la causa penal, la conductora del Peugeot 206 también es responsable del hecho máxime que sus neumáticos delanteros tenían sólo un 40% de dibujo lo que origina un desequilibrio en la acción frenante. Dice que la Sra. Luna pierde el control del Peugeot 206, por el piso húmedo, y que si el accidente hubiera ocurrido en el carril de circulación del Ford Escort lo normal hubiera sido que los hubiera embestido el camión Mercedes Benz 1114 dominio SPQ – 000 con semirremolque. Por lo demás el Ford Escort después del impacto realizó un giro hacia su derecha desplazándose hacia la banquina o préstamo. Formula otras consideraciones y concluye que no puede considerarse que los conductores del Ford Escort, el Sr. Gorozo, y del Peugeot 206, la Sra. Luna, sean ajenos a la producción del hecho dañoso. Ya concretamente en los autos “Gorozo” se agravia por la desmedida suma fijada en concepto de privación de uso la que considera exorbitante teniendo en cuenta que no se produjo ninguna prueba sobre su existencia. Tras ello se agravia por los montos fijados en concepto de daño psicológico y daño moral los que considera excesivos. Sobre el punto formula distintas consideraciones. Señala que el daño psíquico no constituye un tercer género y que se inscribe en el daño patrimonial o moral y que del informe pericial no resulta que el actor tenga incapacidad psíquica alguna. Dice que el daño psicológico fue otorgado indebidamente como daño autónomo. En lo relativo a la incapacidad sobreviniente sostiene que la suma es notoriamente excesiva en comparación con otros antecedentes jurisprudenciales. Finalmente se queja por la admisión y cuantía del rubro lucro cesante porque lo considera no acreditado. En lo relativo a los autos “Zampatti” cuestiona por altos los daños patrimonial y moral. Tras otras consideraciones pide se acojan las críticas en la forma peticionada por considerar los rubros notoriamente excesivos.
VII.- Causa caratulada “Gorozo, Oscar Javier c/ Luna, Mirta Alejandra – Rojas Jorge y “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. de Seguros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 41.325, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.567).
Contra el pronunciamiento dictado a fs. 480/506 vta. el actor interpuso recurso de apelación a fs. 509, y fue concedido a fs. 510 y la aseguradora “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y la parte tercero codemandada -Sra. Jimena Yanina Zunilda Petroccelli- a fs. 511 el que fue otorgado a fs. 516.
A fs. 544/553 vta. expresa agravios la parte actora y que fue contestada por la contraria a fs. 560/561 vta.
A fs. 554/558 expresó agravios la aseguradora y el tercero coaccionado, los que fueron respondidos a fs. 562/563 vta.
En la presente los agravios de fs. 554/558 de “La Mercantil Andina S.A.” reiteran -por tratarse de un escrito único- la tesis impugnativa vertida en el otro expediente.
Al contestar los agravios la citada en garantía señala que la pieza impugnativa de la actora no cumple con los requisitos prescriptos en los arts. 260 y 261 del C.P.C.C.
El escrito de fs. 544/553, Gorozo desarrolla cuatro agravios, bastante coincidentes -en lo pertinente- con los cuestionamientos de Zampatti en el otro expediente y radican, también y en lo sustancial, en los montos de condena.
La primera disconformidad se refiere a la fijación del lucro cesante, que fue fijado a valores históricos, computando el ingreso mensual de $2.500 prescindiendo de tener en cuenta que en la actualidad a esa suma debe adicionarse un valor acorde con el salario mínimo, vital y móvil ($980, al año 2007), considerando la suma de $2.500 y dos veces y media el salario citado. La segunda queja radica en la cuantificación del daño por incapacidad sobreviviente, la que sobre la base de lo prescripto por el art. 1746 CCCN se debe fijar sobre bases objetivas, acudiendo a la determinación de un capital que genere rentas que cubra la disminución de la aptitud del damnificado. Pide la suma de $880.149,54 que resulta de aplicar la fórmula Vuoto partiendo del salario mínimo de $8860 para el año 2017, la tasa de descuento del 6%, la edad laborativa de 65 años, que el actor tenía 46 años y una incapacidad del 57,16%. Tras ello hace referencia a otras fórmulas matemáticas, se explaya sobre el tópico, alude a la denominada fórmula Acciari y sostiene que aplicando este criterio el monto asciende a $1.619.610,61. Finalmente solicita se modifique la sentencia, teniendo en cuenta el cálculo realizado y las restantes valoraciones que haga el Tribunal, conforme las demás circunstancias, a fin de obtener la reparación plena del daño por incapacidad. Paso seguido cuestiona por baja la cifra otorgada por daño moral, criticando que se haya prescindido de valorar la incidencia psicológica que el hecho le produjo a Gorozo, lo que resulta de la pericia de la psicóloga de fs. 356/357. Cita doctrina aplicable y menciona antecedentes y montos fijados por el Tribunal en anteriores precedentes. El cuarto y último agravio versa sobre la tasa de interés solicitando se fije la denominada tasa pasiva digital desde el momento del hecho.
Llamados autos para sentencia y firmes los proveídos que hicieron saber el orden de la votación (cf. fs. y fs. de la causa nº 62.485 -“Zampatti”- y fs. y fs. de la causa nº 62.567 -“Gorozo”-) los expedientes se encuentran en condiciones de ser resueltos.
VIII.- 1.- En primer lugar cabe desestimar el planteo deducido por la compañía aseguradora cuando alega que las expresiones de agravios de cada uno de los actores en ambas causas deben ser declaradas desiertas por no cumplimentar los requisitos del art. 260 C.P.C. Ello no es así, lo cierto es que de la lectura de ambas piezas se infiere clara e indubitablemente que están reunidos los presupuestos de admisibilidad de la pretensión recursiva, que contienen una crítica concreta y razonada del fallo atacado (arts. 260 y 261 C.P.C.) por lo que debe desestimarse, sin más, la objeción de la “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S. A.”.
2.- También anticipo que no puede prosperar el agravio relativo a la responsabilidad exclusiva y excluyente que le cabe a la conductora del Fiat Uno Jimena Yanina Zunilda Petrocelli.
La representación procesal de la demandada pretende exculparla de responsabilidad plena, alegando que detrás de ella intentó también el sobrepaso el Sr. Gorozo conduciendo el Ford Escort (lo que no es cierto) y que la actora obró en estado de necesidad al tirarse a la banquina contraria (lo que no es admisible porque ella generó la maniobra antirreglamentaria, inobservando las prescripciones de los arts. 51 inc. 3º, 52 inc. 1º, 2º, 3º, 4º ley 11.430, vigente al momento del hecho). Para replicar aquellas argumentaciones que, por lo demás, no se hacen cargo de los fundamentos de la sentencia, omitiendo en parte objetarla en los términos de los arts. 260 y 261 CPC, habré de recurrir a lo decidido en sede penal. Y ello así por dos razones: no sólo por el efecto vinculante de la sentencia penal condenatoria dictada en contra de Petroccelli, sino también por la claridad de esa sentencia y de su valoración de la prueba, lo que desmiente la versión de la demandada.
En efecto, en la causa penal Nº 2875, caratulada: “Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda s/ Lesiones Graves Culposas -cuatro hechos- y Lesiones Leves Culposas -dos hechos- en concurso ideal”, la que tramitó por ante el Juzgado Correccional Nº 1 de Tandil, la imputada fue condenada por el delito de lesiones, aplicándose una regla de conducta (conf. fs. 534/545 expte. citado, sentencia del juez Dr. Carlos A. Pocorena confirmada por la Alzada a fs. 585/586). Digo, de paso, que se arribó a esa sentencia condenatoria en el marco del trámite de juicio abreviado (fs. 534/545 expte. penal, confirmada a fs. 585/586 por la Cámara del fuero). Cabe aclarar que a fs. 15/17 del incidente nº I/1073, caratulado: “Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda s/ Incidente de suspensión de juicio a prueba en causa nro. 2875/1987” (I.P.P. nro. 2181/07)”, el Sr. Juez Correccional de Tandil (ante quien tramitó el mismo), resolvió “no hacer lugar al otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba a Jimena Yanina Zunilda Petroccelli …” (sic., fs. e inc. cit.), resolución que fue confirmada por la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Departamental, a fs. 45/47 del incidente en cuestión (cf. fs. cit.).
En lo relativo al primer tópico, recuerdo brevemente que por aplicación de lo dispuesto en el art. 1102 del Código Civil, no podrá discutirse en sede civil la existencia del hecho principal, ni impugnarse la culpa de la condenada. La sentencia penal condenatoria ha hecho cosa juzgada respecto a sus constataciones sobre estas dos cuestiones esenciales” (conf. “Responsabilidad Civil”, obra colectiva, dirigida por Mosset Iturraspe y Kemelmajer de Carlucci, pág. 558; Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, tomo V, pág. 876; C. C. 2da., sala 3, La Plata, sent. del 20-4-99, sumario JUBA B352796; C.C. 1era., sala 2, La Plata, sent. del 21-2-99, sumario JUBA B152278; esta Sala, causas n° 46.431, «Pioli», sentencia del 17-2-04; n° 47.417, «Escobar», sentencia del 28-10-04; n° 46.717, del 22-2-05, “Coronel” y nº 54.862, “Miranda”, sentencia del 23/03/11, Voto Dr. Peralta Reyes). Del mismo modo se agregó que “la sentencia penal condenatoria impide en esta sede revisar el hecho principal (art. 1102 Cód. Civ.) por lo que la autoría y la ‘culpa del condenado’ son vinculantes para el juez civil (arts. 1101, 1102, 1103 y concs. Cód. Civ.)” (conf. esta Sala, causa nº 50.127, 22/03/07, “Borda”, en LLBA 2007-1014).“La sentencia penal condenatoria del art. 1102 Cód. Civ. tiene un alcance mayor que la absolutoria del art. 1103 Cód. Civil” (conf. esta Sala, causa nº 49.905, 30/11/06, “Brooks”).
De este modo la plataforma fáctica, es decir el hecho principal y sus circunstancias esenciales, los que fueron descriptos y acreditados en el citado expediente penal, no es revisable en el juicio civil, máxime en ausencia de nuevos elementos de prueba.
Sobre la forma de acaecimiento del hecho y la inconducta de la demandada la sentencia penal condenatoria de Petroccelli es categórica cuando expresa, a modo de conclusión, que “de la probatoria reunida, surge una clara maniobra imprudente por parte de Petroccelli, cuando conducía el automóvil por la Ruta Provincial Nº 74, intentando el adelantamiento de un vehículo con condiciones climáticas desfavorables, existiendo una intensa niebla y con la calzada húmeda, no habiendo tomado los recaudos suficientes, consistentes en extremar los cuidados de visibilidad, antelación y tiempo necesarios para afianzar la seguridad de la maniobra, teniendo en cuenta además que el vehículo que intentaba sobrepasar resultaba ser un camión el cual poseía acoplado, siendo su maniobra intempestiva de sobrepaso y posterior desvío hacia la banquina de la mano contraria una concreta infracción del deber de cuidado creando con su accionar un riesgo jurídicamente desaprobado, que se realizó en la producción del resultado final, cuando incumpliendo de tal modo, con el deber de circular con cuidado y prevención en la vía pública que le era exigible y en clara violación a lo establecido en los arts. 51 in. 3º, 52 incs. 1º y 2º, art. 59 inc. 1º de la ley 11.430, que considero aplicable al caso conforme lo trataré oportunamente, asumió de tal modo con su accionar un riesgo que se concretó en la producción del resultado final determinando con su conducta imprudente el resultado disvalioso” (sic., fs. 540/540 vta. sentencia penal).
Antes de ello el juez correccional describió minuciosamente el sentido de circulación de todos los vehículos, los involucrados en el hecho (como lo denomina la pericia) y los restantes, todo lo que, por razones prácticas, también voy a transcribir: “se encuentra probado que el día tres del mes de octubre del año dos mil siete, siendo alrededor de las 08:05 horas, una persona de sexo femenino que conducía el automóvil marca Fiat modelo Uno, dominio TTJ-218, de color rojo y circulaba por la Ruta Provincial Nº 74 en sentido cardinal Noreste-Sudoeste, desde Tandil hacia la localidad de Benito Juárez, a la altura del kilómetro doscientos veinticinco, momentos en que existía una densa niebla que impedía tener buena visibilidad, hallándose además el pavimento mojado, a raíz de una conducción antirreglamentaria e imprudente consistente en invadir intempestivamente el carril contrario de circulación al intentar sobrepasar al camión marca Volkswagen EML-517 con acoplado que circulaba en igual sentido delante suyo, efectuando inmediatamente una maniobra de esquive hacia su izquierda bajando hacia la banquina del sentido inverso al que transitaba al observar la presencia de un automóvil marca Peugeot modelo 206 dominio DEE-412 que circulaba en el carril contrario, provocando tal acción imprudente que el mencionado vehículo, que circulaba con dirección Benito Juárez – Tandil, conducido por la Sra. Mirta Alejandra Luna, al observar la presencia en contramano del automotor Fiat Uno, frenara bruscamente con el objeto de evitar la colisión, perdiendo la estabilidad del rodado al encontrarse el pavimento mojado, orientándose su frente hacia la izquierda, sobre la margen del sentido de circulación contrario de la ruta, impactando -en forma frontal excéntrica- contra la parte frontal laterla izquierda de un automóvil marca Ford modelo Escort conducido por Oscar Javier Gorozo, quien se encontraba acompañado por Diego César García, Andrés Juan Cruz, Pablo Martín Zampatti y Claudio Ruarte, y que circulaba detrás del Fiat Uno antes de ocurrir el hecho descripto” (sic., fs. 535 vta./536 expte. penal).
De ese mismo modo se pronunció la pericia accidentológica de fs. 191/196 de la causa penal que describió el sentido de circulación de todos los vehículos involucrados en el siniestro (incluso de los camiones que transitaban por la ruta y que no tienen nada que ver con el litigio en sí) de la siguiente manera: “De acuerdo a los datos que obran en la presente I.P.P., se puede establecer que todos los rodados se desplazaban por la Ruta Provincial Nº 74, cinco en un mismo sentido, el otro en sentido inverso. Donde el primer rodado era el camión Volkswagen Patente EML-517 (conducido por Carlos Javier Becchi), en segundo lugar lo hacía automóvil Fiat Uno, Patente TTJ-218 (conducido por Jimena Yanina Zunilda Petroccelli), en tercer lugar el automóvil Ford Escort, Patente DEI-879 (conducido por Oscar Javier Gorozo), en cuarto lugar el camión Volkswagen Patente GIY-236 (conducido por José María Álvarez) y por último en quinto lugar el camión Mercedes Benz 1114, Patente SPK-000 (conducido por Jorge Damián Reynoso) transitando en sentido cardinal nominal Noreste/Sudoeste (desde Tandil hacia Benito Juárez). Mientras que el automóvil Peugeot 206, Patente DEE-412 (conducido por Luna) lo hacían en sentido cardinal nominal Sudoeste/Noreste (desde Benito Juárez hacia Tandil” (sic., fs. 192 vta.).
Todo lo expuesto descarta la participación causal de los restantes vehículos, el Peugeot 206 conducido por la codemandada Mirta Alejandra Luna y el Ford Escort que manejaba el restante coaccionado Javier Omar Gorozo (arts. 901, 906, 1113 y concs. CC; arts. 7, 1769, 1757, 1758 y concs. CCCN).
La conclusión irrefutable dada en la sentencia dictada en sede penal tiene su apoyo probatorio en las probanzas colectadas en esa causa: las fotografías de fs. 1/18 y 35/36, el acta de procedimiento policial de fs. 26/28, el croquis ilustrativo de fs. 29, el informe técnico descriptivo de fs 55/56, la pericia accidentológica de fs. 191/196 y la pericia planimétrica de fs. 197 del teniente Enrique Alejandro Vitale, técnico superior en Accidentología Vial y en la pericia oficial de fs. 351/352 vta. del ingeniero Hugo Piazza (arts. 384 y 474 CPC). Por lo demás, y esto también adquiere marcada importancia, los testimonios de los camioneros recogidos niegan que el Ford conducido por Gorozo hubiera intentado el sobrepaso que desencadenó el hecho, toda vez que el testigo Carlos Javier Becchi (quién conducía el camión Volkswagen dominio EML-517) explicó que fueron dos los automóviles que pasaron a otro camión, tripulado por José María Alvarez, y los dos permanecieron detrás de él, hasta que el vehículo acomete el sobrepaso (es decir se le adelanta) es el Fiat Uno (conf. expediente penal testigo citado fs. 37/39 y declaración de José M. Alvarez de fs. 40/42, ambos también receptados, junto a otros, en la sentencia de aquél fuero; arts. 384 y 456 CPC).
Además las pruebas científicas de la causa penal precitada también son concluyentes. El técnico policial de accidentología vial expresó que “la pérdida del dominio del rodado Peugeot 206 se debe a que cuando su conductora (Luna) circulaba por su carril obligatorio y correspondiente, se encuentra en medio de la densa niebla reinante que por su carril circulaba en forma inversa un automóvil Fiat Uno (Petroccelli), el cual estaba sobrepasando un camión con acoplado que circulaba por el carril inverso. Realizando el Fiat Uno una maniobra de esquive hacia la banquina del sentido inverso por donde transita por una distancia de aproximadamente 56 metros hasta tomar posición final como lo grafica la planimetría, quedando detenido sobre el préstamo a 342 metros del mojón que marca el kilómetro 225. La conductora del automóvil Peugeot 206 (Luna) pierde el dominio de su rodado (ya sea por la acción frenante, el piso húmedo el cual no permite que los neumáticos se adhieran, ya que el mismo se torna patinozo, ayudado esto por el estado de la ruta y el regular estado de los neumáticos delanteros, que posee solo 40% de dibujo a diferencia de las traseras, lo que puede originar un desequilibrio de la acción frenante) a lo cual si sumamos que se encuentra sobre dos límites (no debemos olvidar que estamos hablando de segundos), sobre su derecha (banquina) estaría pasando el Fiat Uno y por su izquierda (carril inverso) circulaba el camión Volkswagen con acoplado. Ante lo cual el rodado desestabiliza y ya no se encuentra paralelo a la línea de la ruta -prosigue-, sino que su frente se orienta hacia su izquierda o sentido inverso de circulación, donde se produce el impacto contra el automóvil Ford Escort que circulaba por el sentido inverso, pero con parte de su vehículo sobre la línea blanca y el eje de las ruedas del lado izquierdo estarían sobre el sentido inverso o tapando la línea media entrecortada. Al observar el conductor del Ford Escort la presencia del otro rodado -concluye el perito- intenta realizar una maniobra de esquive (generalmente llamado volantazo) hacia su derecha para sacar el frente del vehículo, por lo cual tampoco al momento del impacto este rodado no se encontraba paralelo al eje de la ruta y se produce el contacto inicial …” (sic., fs. 194 vta./195, pericia del Teniente Primero Enrique A. Vitali, Jefe Seccional Accidentología Vial; arts. 384 y 474 C.P.C.). Por su lado la pericia oficial del ingeniero mecánico Hugo Piazza de modo coincidente sostuvo que “del análisis de las constancias concluimos que el presente siniestro deviene de falla humana por parte de la conductora del Fiat Uno la que ha consistido en intentar adelantar sin tomar las debidas precauciones para las condiciones climáticas imperantes al momento” (sic., fs. 352/352 vta. causa penal). Y agrega que “existió por parte de la conductora del Fiat incumplimiento a la normativa vigente (Código de Tránsito) fundamentalmente al inciso b del artículo 73 ya que para efectuar el adelantamiento que pretendía debía tener visibilidad suficiente para poderlo efectuar con seguridad” (sic., fs. 352 vta. causa penal).
A ello añado como datos sobresalientes:
– Con relación al lugar del impacto la precitada pericia añade que “la zona de impacto se produce sobre el centro de la ruta, y el carril con sentido de circulación cardinal nominal Noreste/Sudoeste (desde Tandil hacia Benito Juárez), lugar este donde se observan las huellas de restregones (que se encuentran en la prolongación de la línea blanca entrecortada) y los restos de plásticos, vidrios, carrocerías. En dicha área es donde se produce el contacto inicial y el máximo enganche, también se puede apreciar el lugar en la placa fotográfica obrante a fs. 04, 05” (sic., fs. 193). Acotó que la “velocidad mínima de circulación del automóvil, (el Peugeot 206 de Luna) era de 55 km./h (15,27 metros por segundo)” (sic., fs. 193, pericia en sede penal del perito oficial Ing. mecánico Hugo Piazza), por lo que “era apropiada conforme las circunstancias de tiempo y lugar” (sic., fs. 193 -pericia accidentológica de la causa penal-). – La conductora del Peugeot (Luna) o el Ford Escort (Gorozo) no tenían posibilidad de evadir o impedir la embestida. “Las posibilidades de evadir de los conductores del Peugeot y Ford han sido prácticamente nulas en tanto los del Fiat Uno y camión Mercedes Benz tanque tuvieron margen, en términos de tiempo-distancia, para hacerlo” (sic., fs. 352 causa penal). – Si bien el impacto se produjo entre los vehículos conducidos por Luna y Gorozo, sobre el carril por el que transita el remis de Gorozo, lo cierto es que la “invasión” parcial de esa mano por Luna tiene su origen en que el Fiat Uno de Petroccelli “ocupó” inicialmente (bloqueando) el carril de tránsito del Peugeot. Dijo el perito mecánico que “(si bien) la calidad de embistente se debe atribuir al Peuteot 206 resultando embestido el Ford, la condición de agente activo recaería sobre el Fiat Uno ya que fue una maniobra de éste el que desencadena el siniestro” (sic., fs. 351 vta.).
En conclusión: si bien no medió contacto físico y material entre el Fiat Uno de Petroccelli y los otros dos vehículos que impactaron de frente, el Peugeot de Luna y el Ford de Gorozo la relación causal adecuada generadora del siniestro vial reside, en exclusividad, en cabeza de quién lo provocó, la conductora del Fiat, al acometer (como quedó extensamente explicado) una maniobra de sobrepaso imprudente e imperita, en inobservancia de las normas legales (arts. 51 in. 3º, 52 incs. 1º y 2º, art. 59 inc. 1º de la ley 11.430) constituyéndose en un obstáculo insalvable (no obstante que se “tiró” a la banquina contraria), que determinó el imprevisible encuentro de dos autos que transitaban en sentido contrario y que terminaron impactando de frente por el parcial desplazamiento del Peugeot de Luna, al procurar frenar, hacia el carril de tránsito del Ford de Gorozo (arts. 901, 906, 1113 y concs. CC; arts. 1769, 1577, 1578 y concs. CCCN; arts. 384, 456, 474 y concs. C.P.C.).
Por todo lo expuesto propicio la confirmación de la sentencia recurrida en lo atinente a la determinación de responsabilidad en el evento dañoso.
IX.- Causa caratulada “Zampatti, Pablo Martín c/ Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda y Otros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 43.252).
Procede ahora analizar los daños recurridos en estos obrados, siguiendo el orden de los rubros determinados en Primera Instancia y en los agravios:
1.- La sentencia de grado cuantificó en $100.000 la incapacidad del 28,75% del Sr. Zampatti teniendo en cuenta la afectación productiva de dicho porcentual, que comprende también una cicatriz de 10 cm. de longitud hipercrónica superciliar en la frente. El demandado apela la procedencia y cuantificación pero ese agravio debe ser declarado desierto porque carece de los presupuestos del art. 260 CPC ya que no constituye una crítica del fallo que cuestione idóneamente sus fundamentos y argumentos. Por razones de conveniencia metodológicas señalo que la misma suerte debe correr el agravio de la citada en garantía acerca del daño moral porque pese al criterio amplio siempre propiciado por esta Sala, también exhibe una generalidad y abstracción que no permite inferir algún aspecto particular que sea motivo de impugnación (arts. 260 y 261 CPC).
Retomando, entonces, anticipo que la cuantificación de la incapacidad física debe ser elevada. No está en discusión ni el porcentaje de incapacidad de la V.O.T. (a fines de su cómputo orientativo) ni las restantes condiciones personales del actor, sino el procedimiento para arribar a su cuantía final. En el agravio se hace mención a precedentes del tribunal que decidieron que el resarcimiento consiste en una deuda de valor y que por aplicación de la fórmula Vuotto, y a partir del salario de $8060 (vigente al momento del hecho), el monto de condena debería ascender aproximadamente a $460.000.
El actual art. 1746 CCCN, aplicable al caso de autos conforme lo dispone el art. 7 CCCN por tratarse de una consecuencia jurídica no consumida, establece las siguientes pautas interpretativas: el juez debe aplicar las fórmulas matemáticas; el juez puede seleccionar fundadamente cuál fórmula aplicará; no media vinculación y acatamiento obligatorio, mecánico y automático del resultado matemático que arroje la fórmula; el juez debe ponderar y evaluar la integridad del daño conforme la singularidad del caso, y la apreciación de otras variables de cálculo” (cf. “Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)”, en RCyS, 2016-XII, tapa, AR/DOC/3677/2016; cf. esta Sala, causa nº 61.149, 05/09/17, “Duhalde, Juan Marcelo c/ Migueltorena, Oscar Alfredo y Otro s/ Daños y Perjuicios”).
Tiene dicho esta Sala que “deviene necesario identificar la fórmula empleada, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 1, 2, 3 y 1746 Código Civil y Comercial; art. 3, Código Civil y Comercial)” (cf. esta Sala, causa nº 61.029, 21/02/2017, “Otalora Fernández, Roxmeri c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”).
Cabe considerar que el actor, de 34 años al momento del hecho, trabajaba como albañil aunque no se acreditó su ingreso mensual (art. 375 CPC) por lo que en ausencia de prueba certera, estando acreditada la existencia misma del trabajo, entiendo pertinente mensurar su cuantía en el equivalente a un sueldo mínimo, vital y móvil que en la actualidad asciende a $9500 (arts. 163 inc. 5 y 384 CPC). Es decir que, en síntesis, las variables a computar para la determinación de la incapacidad son la edad (34 años), las relaciones familiares (en pareja y un hijo nacido el 26 de Mayo de 2007; ver fs. 229 vta.) y el ingreso estimado del modo indicado (arts. 163 inc. 5, 384 y concs. CPC).
Con esas bases propongo cuantificar el daño patrimonial por incapacidad en $624.000, atendiendo a las circunstancias señaladas anteriormente (arts. 1740, 1746 y concs. CCCN; arts. 165, 384, 474 y concs. C.P.C.), tomando como parámetro orientador el cálculo matemático que paso a explicar. En efecto para arribar a esta propuesta decisoria acoto que la fórmula polinómica básica de aplicación como parámetro indicativo puede desarrollarse del modo siguiente:
C = A x (1+i )n – 1
i(1 + i)n
Donde “C” es el capital que mandará pagar; “A” es la ganancia anual perdida, “n” el número de años faltantes para llegar a la edad productiva de la víctima e “i” el interés anual que se presume devengará el capital mandado a pagar. Entre otras fórmulas existentes, la denominada “Vuotto” (“Vuotto, D. y otro c/ A. E. G. Telefunken Argentina SAIC”, Cámara Nacional del Trabajo, Sala III, sentencia del 16/6/1978) se caracteriza por utilizar un ingreso anual constante, consignar una tasa de descuento del 6% y fijar en 65 años la fecha límite del individuo de su capacidad de producción de ingresos. La fórmula descripta anteriormente fue modificada por la denominada “Méndez” (“Méndez, Alejandro Daniel c/ MYLBA SA y Otro s/ accidente – acción civil”, Cámara Nacional del Trabajo, Sala III), que introduce cambios: el ingreso se recompone -para no utilizar un salario constante a través de los años- mediante el siguiente mecanismo: el ingreso que tenía la víctima al momento del hecho se multiplica por un coeficiente de ajuste que surge de dividir 60 por la edad de la víctima al momento del hecho y se multiplica por trece meses, para obtener el ingreso anual; la tasa de descuento se fija en el 4% y la edad jubilatoria de la víctima se eleva a 75 años.
Con base en lo expuesto, (reitero) considerando la edad de la víctima al momento de los hechos (34 años), un ingreso estimado en un salario mínimo vital y móvil actual ($9.500, cf. Res. 3-E/2017 del CNEP y SMVM) acorde sus ingresos no acreditados como albañil (cf. Informe médico de fs. 309/310; arts. 384 y 474 CPC), una incapacidad total del 28,75% (acorde informe pericial de fs. 309/310 citado), una edad tope de 65 años y una tasa de descuento del 4% anual, y ajustando su resultado a las circunstancias particulares del caso ponderadas según los datos de la realidad económica, los antecedentes de este Tribunal y el parámetro orientativo general -así considerado por la Corte Suprema en el reciente fallo “Ontiveros, Stella Maris…”, CSJ85/2014, del 10/08/17-, proveniente de los montos indemnizatorios mínimos previstos en el sistema de riesgos del trabajo (montos provenientes de la Res. 387/16 de la Sec. de Seg. Social; actualizados acorde el último índice RIPTE informado por esa Secretaría, como lo autorizó la Suprema Corte en la causa L118.532, “Godon, Pablo David…”, del 05/04/17), propongo al acuerdo otorgar $624.000. Acoto que esa suma, resultado de la aplicación orientativa del cálculo matemático descripto, no vulnera el principio de congruencia porque atiende al agravio que afirma que debe tomarse en cuenta que se trata de una deuda de valor (art. 772 CCCN), resulta de aplicar la fórmula propuesta por el demandante (la diferencia radica en el salario tenido en consideración) y, lo más importante, el monto del resarcimiento se supeditó en la demanda a la suma que en más o en menos resulte de la prueba a producirse (art. 330 inc. 6º CPC).
Formulo otras consideraciones aclaratorias: el actor, conforme resulta del informe del perito médico Dr. Daniel Pardini de fs. 309/310, atendiendo a lo que resulta de la historia clínica glosada (fs. 236/290) sufrió “fractura de 5º y 6º arco costales izquierdos por traumatismo cerrado de tórax, una esplenectomía (por ruptura traumática de bazo) y como secuelas: cicatriz de 10 cm. longitud hipercrónica superciliar derecha, disminución de la respuesta inmunitaria por la falta del bazo; sufrió la pérdida del bazo y traumatismo cerrado de tórax con fracturas de arcos costales quinto y sexto izquierdos. La pérdida del bazo -añade el perito- hace que el organismo tenga una menor respuesta inmunitaria a las infecciones por lo cual debe realizarse de por vida la inmunización antineumocócica (cada 3-5 años); con respecto al trauma de tórax no tiene secuelas actuales” (sic., fs. 310). También tiene una cicatriz en la frente de 10 cm. de longitud, todo lo que determinó el porcentual de incapacidad fijado en casi el 29% de la V.O.T.. Destaco, porque entiendo que ello es importante, que la incapacidad laborativa que ponderó el perito médico contempla la incidencia de todas las lesiones y secuelas señaladas, las que quedan comprendidas en el concepto amplio de minoración de la integridad psicofísica, como daño per se e indemnizable, no sólo por las repercusiones en el ámbito laboral (arts. 1083 y 1086 CC y art. 1746 CPC). Así, dictaminó el perito que “la incapacidad laborativa del actor es del 28.75% de la V.O.T., acorde al baremo BAACS 2012 (Esplenectomía: 25%, cicatriz en frente mayor de 4 cm. 5% de 75%CR= 3.75%)” (sic., fs. 310 vta.).
Tiene decidido el tribunal que “la incapacidad psicofísica abarca no sólo las implicancias de origen productivo, sino que también comprende las demás manifestaciones del hombre, incluyendo todo menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física y psíquica, de modo que comprende resarcir el daño aún cuando la afectación no impida la realización de alguna tarea” (cf. esta Sala, causa nº 51.655, 06/03/08, “Correger …”, Voto Dr. Peralta Reyes). En el citado precedente se agregó que “la incapacidad es la inhabilidad o impedimento o bien la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo preponderante sus condiciones personales” (conf. Zavala de González, “Daños a las personas. Integridad psicofísica”, tomo 2-a, pág. 291; esta Sala, causas n° 45.685, «Colazo …», sentencia del 11-9-03 y nº 51.655 cit. precedentemente).
Por todo ello propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada y condenar a pagar la suma de $580.000 en concepto de daño material por incapacidad (arts. 1, 3, 5, 7, 1716, 1727, 1740, 1746 y cctes. CCyC; arts. 163 inc. 5, 165, 260, 375, 384 y cctes. del CPCC).
2.- También procede el agravio de la actora y elevar el daño moral, que propongo fijarlo en $250.000 (art. 1078 CC; art. 1741 CCCN). Cabe partir de la doctrina de la Suprema Corte provincial de que el daño moral “constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral” (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95, “Toledo”, A. y S. 1995 III,635; Ac.53110, 20/9/94, “Colman”, D.J.B.A. 147-299, J.A. 1995-III-183, A. y S. 1994-III-737; esta Sala, causas n° 45.193, sent. del 25-2-03, «Santillán …»; n° 47.417, del 28/10/04, “Escobar …”; n° 54.862, 23/03/11, “Miranda …” y nº 57.332, 29.08.13, “Moyano de Córica …”).
La Corte Nacional en la causa “Baeza” receptó la posición doctrinal y jurisprudencial que califica al daño moral como el “precio del consuelo” y que considera que para su cuantificación puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido (C.S., 12/4/2011 “Baeza, Silvia Ofelia c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Daños y Perjuicios”, con mi nota en R.C.y S. 2011-XII, 259). “Se trata -sostuvo- de compensar, en la medida posible, un daño consumado … El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales”. Este parámetro interpretativo -que es recogido por el art. 1741 CCCN-, ha sido anteriormente receptado en antecedentes de esta Sala (conf. causas n° 51.466, “A., H.”, del 29/04/08; nº 51.467, “G. de S., M.”, del 29/04/08 y nº 54.530, “Torres …”, del 23/08/11). El rubro daño moral o extrapatrimonial o no patrimonial indemnizable es el comprensivo de todos los detrimentos espirituales no incapacitantes del actor, el dolor, las aflicciones, los padecimientos, que provocan malestar grave y que alteran la estructura de los pensamientos, emociones y sentimientos (arts. 1078 CC y 1741 CCCN; esta Sala, sentencia única recaída en causas nº 61.417, “Latu …” y nº 61.459, “Corradi …”, del 07/03/2017).
Es dable presumir las aflicciones y padecimientos de quién “permaneció internado en Hospital Municipal R. Santamarina desde el día del accidente en UTI (3/10/2007) hasta el 6-10-2007 y luego en sala de cirugía general hasta el 27-10-2007. Con controles por consultorio externo de cirugía hasta el 27-5-2008 en que le dio alta médica el Dr. Ignacio Drysdale (según receta médica que presenta el actor a este perito en este acto)” (sic., fs. 309 vta.). También debe tenerse en cuenta los cuidados adicionales por la pérdida del bazo y las consecuencias disvaliosas en el ámbito extrapatrimonial de la cicatriz en la frente.
Por lo expuesto el monto debe fijarse en $250.000 (art. 1078 CC y 1741 CPC).
3.- El agravio sobre la tasa de interés y la fecha de cómputo (también deducido en el expediente Gorozo) es de recibo.
Sobre el punto es necesario formular dos aclaraciones. La doctrina legal vinculante de la Suprema Corte recientemente fue modificada. En efecto la doctrina casatoria obligatoria establecía lo siguiente: “el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a través del artículo 768 inciso «c» dispone, de modo subsidiario, la aplicación de las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. En este contexto, la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768, inc. «c», Cód. cit.), impone a este Tribunal, en pos de la finalidad uniformadora de la jurisprudencia, establecer su cálculo exclusivamente sobre el capital y utilizar la tasa pasiva de interés más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, C.C. de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», C.C. y C.N.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.)” (cf. SCBA, causa C 119176, 15/06/2016, “Cabrera, Pablo David c/ Ferrari, Adrián Rubén. Daños y perjuicios”, Sumario Juba B4202596: esta Sala, causa nº 62.503, 01/03/18, “Lobos Velázquez, Hermes Anastasio c/ Patronelli, Héctor y Otro/a s/ Daños y Perjuicios”).
Esa jurisprudencia vinculante había sido posteriormente reiterada (cf. Trib. cit., causa 110709, 15/11/2017, “Troncoso, Hugo y otros c/ Parra, Antonio y otros. Daños y perjuicios”, Sumario Juba B4202596; en el mismo sentido y aunque con relación a la tasa aplicable, ver SCBA, causa C 118443, 12/07/2017, “La Chara S.A. c/ Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios”, Sumario Juba B4202653; Trib. cit., causa nº 118885, 12/07/2017, “Del Pino, José Luis y otras c/ Hospital Zonal de Agudos Virgen del Carmen de Zárate y otros. Daños y perjuicios”, Sumario Juba B4202653). Por otro lado esta es también la jurisprudencia seguida por otros tribunales provinciales, en línea con lo resuelto por la citada Suprema Corte de Buenos Aires (cf. Cám. Civ. 2ª, Sala 2ª, La Plata, causa nº 118454, 14/02/2017, “Ministerio de Obras y Servicios Públicos c/ Kongay S.A. y Otros s/ Daños y Perj. Incumplimiento Contractual (Exc. Estado)”, Sumario Juba B5027975; Cám. Civ. y Com., Sala III, Mar del Plata, causa nº 161.182, del 10/05/17, “Asención Bárbara Vanesa y Otro c/ Furega, Carlos Osvaldo y Otros s/ Daños y Perj. Por Uso Automot. (C/Les. o Muerte) (Sin Resp. Est)”).
Como consecuencia de lo expuesto, atento que medió sólo recurso de la actora y que no es posible infringir el principio de congruencia ni incurrir en “reformatio in peius” (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 264, 266, 272 y concs. C.P.C.), conforme lo resuelto y lo peticionado en el agravio y la novísima doctrina legal corresponde mantener, desde la fecha del hecho y hasta la de esta sentencia, la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para sus operaciones de depósito a treinta días (porque todas las sumas de capital de condena se fijaron a valores actuales) y, desde entonces y hasta su pago efectivo la tasa pasiva más alta.
Ahora bien, y en consideraciones válidas para ambas causas, acoto que la nueva doctrina legal de la Casación de Buenos Aires, prescribe la aplicación de intereses puros a la tasa del 6% anual para el capital fijado a valores actuales, desde la fecha del hecho y hasta el momento de evaluación de la deuda, y de allí la tasa pasiva digital (art. 772 y 1748 CCCN; causas 121.134 del 3/5/2018, “Nidera” y del 18/4/2018, “Vera”).
X.- Causa caratulada “Gorozo, Oscar Javier c/ Luna, Mirta Alejandra – Rojas Jorge y “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. de Seguros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 41.325, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.567.
1.- Analizaré de modo conjunto los agravios relativos a la privación de uso del automotor, fijada en la suma de $149.000 y apelada por alta por la demandada, quién la considera exorbitante, y el lucro cesante estimado en $5000 y apelado por alto y por bajo por ambas partes. En tal sentido la expresión de agravios alcanza mínimamente para constituir en ambos casos y para los dos rubros, una crítica concreta contra la cuantía otorgada que considera excesiva. La sentencia tuvo en cuenta que el automóvil de Gorozo se trata del único medio de movilidad de la familia, que no había sido reparado a la fecha de promoción de la demanda, entendiendo que subsistía a la del pronunciamiento, y que el monto debe fijarse a valores actuales. Aclaro que en el escrito de demanda esta pretensión resarcitoria se la vinculó con los “gastos de movilidad”, separándose la reparación o reposición del automotor, de “la privación de uso (gastos de movilidad)” y del lucro cesante, en el que se incluyeron las ganancias no percibidas por el Sr. Gorozo en su condición de remisero, tanto con clientes fijos como ocasionales. Por lo demás, este último ítem (lucro cesante) fue también admitido por la sentencia y fijado en $5.000, lo que es recurrido por la actora porque se lo admitió a valores históricos. En síntesis, la suma de $149.000 por privación de uso (gastos de movilidad) está apelada por alta por la demandada y la suma de $5.000 fue cuantificada como daño material en concepto de ganancias dejadas de percibir, es decir lucro cesante como remisero considerando el decisorio la suma reclamada a valores históricos ($2500 mensuales) desde el momento del hecho (3/10/2007) y hasta el 3/1/2007 (240 días, aproximadamente dice el escrito de demanda). Ambos rubros, privación de uso (reitero: cuantificado en $149.000 y apelado por alto) y lucro cesante ($5.000, apelado por bajo y por alto) están notoriamente conectados con la actividad desarrollada por el vehículo, afectado al servicio de remis (conf. fs. 63/66), y por ende generador de ingresos presumidos por la naturaleza rentística misma del automóvil como objeto del daño material. Sobre este punto se ha pronunciado reiteradamente el tribunal que sigue la doctrina de que la privación de uso es un daño material presumido y un lucro cesante a acreditar, salvo que -como en el caso- la naturaleza misma de la pretensión resarcitoria conlleve la presunción de daño in re ipsa porque se trata de la indisponibilidad de un bien destinado a producir ganancias. En efecto, este Tribunal sostuvo “que la sola privación de uso de un automóvil -sin necesidad de acreditar su afectación a actividad productiva- constituye la materialidad del daño (arts.1068, 1069, 1083, 1094 y concs. Cód. Civ,; ver Zavala de González Matilde “Daños a los automotores” p.118 y ss.). En la legislación italiana se llama ‘daño por paro’ a la detención obligada de un vehículo que era destinado a la circulación con fines de lucro, cuando el ‘paro’ ha sido producido por el hecho culpable de un tercero (en medio de la circulación viaria) y es posterior al causado a la estructura material del vehículo y que encuentra su medida en el costo de los gastos de reparación (De Cupis Adriano “El daño”, ed. Bosch, Barcelona 1975, p.314; esta Sala causa N°48707, “Lazzarino” cit., E.D. 178-335). En este precedente se analizaron las distintas posturas que sindican la naturaleza de ese daño -patrimonial como daño emergente, o como lucro cesante, o ambos, e incluso como daño moral- y se concluyó que “la privación de uso provoca siempre un daño emergente presumido (las erogaciones para transporte que debe hacer el damnificado ante la falta de su vehículo) y un lucro cesante a probar si se reclama (las ganancias frustradas por la no utilización del automotor)” (esta Sala causa cit. “Lazzarino”, con la aclaración de que la doctrina que sostiene que la privación de uso requiere la prueba del daño fue abandonada por esta Sala; este Tribunal causa N°55841, 16/02/12, “Etchegaray, Pablo c/García, Miguel Angel”). En otros términos: “se está frente a un lucro cesante que se presume cuando lo que se invoca es la privación de uso del capital que representa el automotor y que deberá ser probado si se alega un perjuicio mayor representado por las ganancias frustradas que exceden el cómputo de ese capital” (Zannoni, Eduardo “Responsabilidad civil en materia de accidentes…” p.254 y ss., notas N°42 y 43; por el criterio del lucro cesante, De Cupis “El Daño” cit. p. 314). Así las cosas y en seguimiento de la tesis adoptada por esta Sala, de que incluso puede proceder la privación de uso en caso de destrucción total (esta Sala causa cit. N°48707, 19/05/98 “Lazzarino”), en ausencia de prueba en contrario procede cuantificar por la vía del art.165 C.P.C. la privación de uso de un vehículo utilitario (remis productor de rentas), porque la actora no la probó asertivamente (art.375 C.P.C.). Reitero lo antes sostenido “el juez puede estimar razonable y prudentemente el monto de indemnización en caso de la privación de uso…. por ser un daño ‘in re ipsa’ (arts.165 y 384 C.P.C.), siendo a cargo del damnificado la prueba de un ‘lucro cesante especial’” (Moisset de Espanés), de un “daño mayor” (Brebbia), del “lucro cesante mayor” (Zannoni) o el “daño específico que excede del genérico emergente” (Rezzónico), (esta Sala causa cit.; y sentencia única del 01/03/2012, en causas nº 54.327, “Ricco …” y nº 54.328, “Lancioni …”).
Con base en lo expuesto, y partiendo de la presunción hóminis de que el auto generaba un ingreso razonable, que estimo en el equivalente a dos salarios mínimos que en la actualidad representan $9.500, al tiempo reclamado de indisponibilidad que en el escrito de demanda se fijó en 240 días aproximadamente, es decir cerca de 8 meses, y a que en necesario detraer de los ingresos los gastos de mantenimiento y el costo de afectación a la actividad productiva, soy de la opinión que por ambos rubros, lucro cesante por la ganancia dejada de percibir por el uso rentístico del auto (remis), más un plus de indisponibilidad por su utilización familiar como bien de uso (el que, obviamente deberá ser mínimo atendiendo a que mayormente estará afectado al servicio lucrativo), corresponde fijar $110.000 (arts. 163 inc. 5, 384 y concs CPC). En conclusión: conforme las pretensiones, lo decidido en primera instancia y los agravios, las sumas fijadas como privación de uso ($149.000) y lucro cesante ($5.000) deberán ser dejadas sin efecto, y cuantificarse todo el rubro, en atención a lo expuesto, en la suma total de $110.000 comprensivos tanto de la finalidad productiva del automóvil afectado al servicio de remis como al uso familiar, para cubrir sus necesidades, y durante el tiempo reclamado (art. 1094 CC).
2.- También corresponde hacer lugar parcialmente al agravio de la actora y elevar el monto de $99.959,83 fijados por incapacidad física. Trasladando a éste caso todas las consideraciones teóricas mencionadas anteriormente para el otro expediente acumulado, y acudiendo al mismo criterio mensurador, soy de la opinión que la suma de condena debe elevarse a $1.300.000, tomando como pauta orientadora y sin acatamiento matemático, la que resulta de aplicar las fórmulas técnicas. Aclaro que el denominado daño psicológico fue considerado por la sentencia como perteneciente al daño moral, esto es que el daño extrapatrimonial comprende en el caso las consecuencias disvaliosas en el ámbito de la psiquis por no constituir autónomamente daño material por incapacidad. Por lo demás está claro también que el dictamen médico que informa una incapacidad parcial y permanente del 57,16% de la V.O.T., incluyó el rubro desorden mental orgánico (fs. 368) por lo que las consideraciones del agravio de la demandada sobre el daño psicológico devienen estériles. Es decir, en síntesis, están contempladas la repercusión patrimonial y la extrapatrimonial de la lesión a la psiquis (art. 1086 CC).
Al momento del hecho Gorozo tenía 36 años, tres hijos y estaba en pareja, de la que se separó a los tres meses del siniestro vial (conf. informe fs. 356/357). A raíz del hecho Gorozo sufrió fractura de fémur con secuelas, que determinaron su intervención quirúrgica, presentando en la actualidad “los miembros inferiores se encuentran asimétricos, con disminución de la fuerza, longitud y movimientos de miembro inferior izquierdo con disminución del diámetro del muslo 5 cm. respecto del contralateral, a nivel de rodilla izquierda signo del cajón + por lesión meniscal (ver informe RNM). El resto del examen físico practicado carece de hallazgos con valor jerarquizable” (sic. fs. 367, dictamen médico y sus aclaraciones de fs. 383/384; arts. 384 y 474 CPC). De ahí el diagnóstico clínico de “fractura de fémur con ruptura del cuerno posterior del menisco interno y secuelas de limitación funcional de la zona afectada. Desorden mental orgánico” (sic., fs. 368) y el porcentual final de incapacidad del 57,16% de la V.O.T. comprensivo de la fractura de fémur con secuelas, el desorden mental orgánico grado II, (informado por la perito psicóloga) y ponderado por el perito médico Dr. Enrique O. Farina (arts. 384 y 474 C.P.C.).
Entonces, y aplicando para Gorozo, la fórmula utilizada para Zampatti, acorde su edad al momento del siniestro (36 años), un ingreso estimado en una vez y media el salario mínimo vital y móvil actual ($9.500 x 1,5=$14.250, cf. Res. 3-E/2017 del CNEP y SMVM) en razón de la actividad de remisero a la que se dedicaba (cf. 63/66 ), una incapacidad total del 57,16% (acorde informe pericial de fs. 367/368, aclaraciones de fs. 383/384 y dictamen pericial psicológico de fs. 356/357), una edad tope de 65 años y una tasa de descuento del 4% anual, y ajustando su resultado a las circunstancias particulares del caso ponderadas según los datos de la realidad económica, los antecedentes de este Tribunal y el parámetro orientativo general -así considerado por la Corte Suprema en el reciente fallo “Ontiveros, Stella Maris…”, CSJ85/2014, del 10/08/17-, proveniente de los montos indemnizatorios mínimos previstos en el sistema de riesgos del trabajo (montos provenientes de la Res. 387/16 de la Sec. de Seg. Social; actualizados acorde el último índice RIPTE informado por esa Secretaría, como lo autorizó la Suprema Corte en la causa L118.532, “Godon, Pablo David…”, del 05/04/17), propongo al acuerdo. Fijar en $1.300.000 el rubro sin sujeción estricta al resultado matemático y ponderando la realidad económica (arts. 384 y 474 CPC; art 1086 CC; 1746 CCCN).
Por daño moral resulta equitativo fijar $550.000, computando las mismas bases objetivas de cálculo que las aplicadas para Zampatti, teniendo en este caso particularmente en cuenta que la entidad de la afectación de la incapacidad como secuela permanente y con grado de patología está incluida en la incapacidad física ponderada, por lo que en el ámbito extrapatrimonial debe tenerse en cuenta la minoración de la autoestima y las otras repercusiones anímicas. En ese sentido la perito psicóloga dice que “no se evidencian indicadores psicopatológicos con anterioridad al accidente. Actualmente y como consecuencia del mismo hay una alteración del esquema corporal y de la imagen inconsciente del cuerpo con las consecuentes alteraciones en su autoestima (disminuida) y desvalorización hacia sí mismo” (sic., fs. 356 vta.). Con relación a las secuelas afirma que “las secuelas físicas han impactado negativamente relacionando el actor el accidente a su separación conyugal, a la pérdida de proyectos, a sentirse disminuido físicamente y productivamente, viéndose su capacidad de proyectar y de disfrutar disminuidas” (sic., fs. 356 vta.). Y agrega que “vivía con su esposa e hijos. Era el sostén del hogar. Actualmente se han divorciado y por motivos económicos comparten la vivienda ya que Javier está desempleado desde el accidente habiendo tenido sólo dos trabajos temporarios que le brindó su hermano”. Prosigue añadiendo que “autoeficacia y autoestima alteradas (bajas). Disminución de la capacidad de disfrute y de proyectar. Alteración en el sueño y en el apetito. Lo anterior se relaciona con sintomatología depresiva de leve a moderada” (sic., fs. 357; arts. 384 y 474 CPC y 1086 CC).
En conclusión: propongo aumentar a $1.300.000 el daño por incapacidad y a $550.000 el moral (arts. 384 y 474 CPC; 1083 y 1086 CC; arts. 1740, 1741, 1746 CCCN).
Las costas serán a cargo de la demandada vencida en orden al progreso de la mayoría de los agravios de la actora, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad.
Así lo Voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Peralta Reyes y Longobardi adhieren al Voto que antecede, Votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo:
Atento a lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del CPCC, se resuelve: 1) En la causa caratulada “Zampatti, Pablo Martín c/ Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda y otros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 43.252, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.485), admitir el agravio de la actora y aumentar los montos de condena, en lo que han sido objeto de recurso y agravio, del modo siguiente: daño patrimonial por incapacidad sobrevieniente del actor Pablo Martín Zampatti, a la suma de $580.000 y el daño moral a $250.000, disponiendo que los intereses (lo que también se decide para la causa “Gorozo …”), se aplicarán sobre los montos de condena, desde la fecha del hecho y hasta la de esta sentencia, a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para sus operaciones de depósito a treinta días y, desde entonces y hasta su pago efectivo, a la tasa pasiva más alta. 2) En la causa caratulada “Gorozo, Oscar Javier c/ Luna, Mirta Alejandra – Rojas Jorge y “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. de Seguros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 41.325, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.567), dejar sin efecto los rubros daños por privación de uso ($149.000) y lucro cesante ($5.000) los que, en conjunto, se fijan en $110.000 y las sumas de $1.300.000 por incapacidad y $ 550.000 por daño moral, aplicando iguales tasas de interés, manteniendo en lo restante las otras conclusiones del fallo que no han sido objeto de recurso y agravio. Las costas en ambas instancias serán a cargo de la demandada vencida atendiendo a la forma en que prosperaron los agravios (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.); difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del Dec.-Ley 8904/77; SCBA, I-73016 del 08-11-2017, “Morcillo…”).
Así lo Voto.
A la misma cuestión, los Señores Jueces Doctores Peralta Reyes y Longobardi, por igualdad de fundamentos Votaron en sentido idéntico. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
-SENTENCIA-
Azul, de Mayo de 2018.-
AUTOS Y VISTOS:
CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) En la causa caratulada “Zampatti, Pablo Martín c/ Petroccelli, Jimena Yanina Zunilda y otros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 43.252, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.485), admitir el agravio de la actora y aumentar los montos de condena, en lo que han sido objeto de recurso y agravio, del modo siguiente: daño patrimonial por incapacidad sobrevieniente del actor Pablo Martín Zampatti, a la suma de $580.000 y el daño moral a $250.000, disponiendo que los intereses (lo que también se decide para la causa “Gorozo …”), se aplicarán sobre los montos de condena, desde la fecha del hecho y hasta la de esta sentencia, a la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, para sus operaciones de depósito a treinta días y, desde entonces y hasta su pago efectivo, a la tasa pasiva más alta. 2) En la causa caratulada “Gorozo, Oscar Javier c/ Luna, Mirta Alejandra – Rojas Jorge y “Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Ltda. de Seguros s/ Daños y Perjuicios” (causa nº 41.325, correspondiente a la numeración de Cámara nº 62.567), dejar sin efecto los rubros daños por privación de uso ($149.000) y lucro cesante ($5.000) los que, en conjunto, se fijan en $110.000 y las sumas de $1.300.000 por incapacidad y $ 550.000 por daño moral, aplicando iguales tasas de interés, manteniendo en lo restante las otras conclusiones del fallo que no han sido objeto de recurso y agravio. Las costas en ambas instancias serán a cargo de la demandada vencida atendiendo a la forma en que prosperaron los agravios (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.); difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.
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