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JURISPRUDENCIAPrefectura Naval Argentina. Suplementos. Carácter remunerativo y bonificable
Se confirma el fallo en cuanto se resolvió que los suplementos creados por los decretos 1307/12 y sus modificatorios deben ser incluidos en el “haber mensual” de los actores con carácter remunerativo y bonificable.
Rosario, 30 de noviembre de 2018.
Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 30485/2015/CA1, caratulado “CESANO ELISA ANTONIA Y OTROS c/ PREFECTURA NAVAL ARGENTINA s/SUPLEMENTOS FUERZAS ARMADAS Y DE SEGURIDAD” (originario del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad de Rosario), de los que resulta que:
Vienen las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes, la actora (fs. 205) y la demandada (fs. 206), contra la sentencia del 30/05/2017, mediante la cual se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Elisa Antonia Cesano, Mario Roberto Sabatte, Héctor Eugenio Rodriguez, Luis Alberto Giovinazzo y Oscar Alfredo Papuccio y se ordenó la incorporación en su haber de retiro y/o pensión de las sumas instituidas por los Decretos 1307/12, 246/13, 854/13, 2140/13, 813/14 y 968/15 de acuerdo a lo que les hubiera correspondido de continuar en actividad en el último grado y según la función desempeñada al tiempo de pasar a situación de retiro; y el pago de las retroactividades desde la fecha de su efectiva y respectiva incorporación, conforme lo dispuesto en el considerando quinto; imponiéndose las costas en el orden causado (fs. 199/203 y vta.).
Concedidos los recursos de apelación (fs. 209), se elevaron los autos a esta alzada, ingresando por sorteo informático en esta Sala “B” (fs. 214). Fundados ambos recursos (fs. 215/221 y vta. y 222/226) y corridos los traslados, fueron contestados por la actora (fs. 231/234) y por la demandada (fs. 228/230), quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 235).
El Dr. Bello dijo:
1°) La actora se agravia sosteniendo que la sentencia rechaza el carácter remunerativo y bonificable con el cual ordena la incorporación de las sumas previstas por los decretos 1307/12 y 854/13 y sus actualizaciones a los haberes de retiro y/o pensiones de los actores, omitiendo expedirse acerca de si hace lugar o rechaza la pretensión articulada en la demanda de que la incorporación de los suplementos reclamados lo sea con carácter remunerativo y bonificable dentro del haber de retiro y/o pensión de los actores.
Señala que si las asignaciones generalizadas otorgadas al personal en actividad de las fuerzas armadas y de seguridad deben computarse como remunerativas y bonificables dentro del concepto sueldo para los activos resulta de toda lógica que a igual conclusión debe llegarse respecto de quienes están en pasividad.
Transcribe la norma y expresa que la única forma de otorgar dichas sumas a los retirados es con el carácter de remunerativas y bonificables incorporadas al concepto sueldo por la simple razón de que los pasivos no pueden percibir asignaciones no remunerativas y no bonificables dado que las mismas son solo para los activos.
Asimismo se agravia de la distribución de las costas por su orden, señalando que rige la regla general que implica que aquellas deben ser impuestas al vencido, por lo que solicita que sean a cargo de la demandada ya que existe en este pleito un vencedor y un vencido.
Agrega que la cuestión planteada es idéntica a la resultante del decreto 1246/05 y siguientes que culminaron con el dictado del fallo “Salas” de la CSJN, y que además el actor se vio compelido a iniciar la presente demanda como única manera de obtener satisfacción a sus derechos.
Efectúa reserva del caso federal.
2°) La demandada se agravia de la sentencia en crisis, en cuanto ordena incorporar al rubro sueldo, los suplementos particulares creados por los Decretos 1307/12 y 854/2013, más sus actualizaciones, toda vez que dichos suplementos no son percibidos por la totalidad del personal en actividad, tienen un alcance limitado, temporal y topes.
Es decir -dice- que solamente los percibe aquel personal cuya situación se adecua a las circunstancias fácticas establecidas en la norma.
Sostuvo que se incurrió en un error en el decisorio de primera instancia al considerar que los suplementos particulares creados por los Decretos 1307/12 y 854/13 fueron previstos para la totalidad del personal en actividad, porque esta característica sólo la tienen los suplementos generales. Ello con el agravante de que en estos actuados para determinar este carácter se hizo alusión a la falta de probanzas colectadas, supliendo la inactividad probatoria del actor con pruebas producidas en otros expedientes que ninguna de las partes trajo a estos actuados.
Mencionó que la valoración arbitraria de la prueba producida, de la cual no surge de modo inequívoco que la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados perciban de modo general los suplementos, sino todo lo contrario, se demostró en los expedientes mencionados que cierto porcentaje (no total) en ciertas circunstancias percibe uno u otro suplementos según corresponda, surgiendo también de modo expreso que ningún personal de la P.N.A. cobra el adicional transitorio.
Señaló que los suplementos particulares creados por el Decreto 1307/12, modificado por el Decreto 246/2013, tienen un alcance limitado, de naturaleza particular, no correspondiendo que se hagan extensivos a la generalidad del Personal de la Fuerza ni al Personal de Pasividades, sino que alcanza a aquellos que reúnen las condiciones necesarias para hacerse acreedores a ellos; y además, que son transitorios, pues están ligados al tiempo. Por ello, no corresponde que se incluyan al haber mensual de los actores.
Concluyó en que lo decidido, en cuanto se dispuso incorporar al concepto haber mensual y/o retiro y/o pensión, los suplementos particulares creados por los Decretos 1307/12 y 854/2013 y sus actualizaciones, no tiene fundamento jurídico ni probatorio en estos caratulados.
Peticionó que se revoque la sentencia, imponiendo las costas en el orden causado en ambas instancias y mantuvo la reserva del caso federal.
3°) Elisa Antonia Cesano, Mario Roberto Sabatte, Hector Eugenio Rodriguez, Luis Alberto Giovinazzo y Oscar Alfredo Papuccio promovieron demanda ordinaria contra el Estado Nacional – Prefectura Naval Argentina, a fin de solicitar que se proceda a abonarles con carácter remunerativo y bonificable dentro de sus haberes mensuales los montos resultantes de los suplementos y sumas fijas dispuestos por los Decretos 1307/12, 246/13, 854/13, 2140/13, 813/14 y 968/15, retroactivamente desde la fecha de su efectiva incorporación respectivamente.
Que su carácter de retirados y/o pensionados surge acreditado a fs. 24.
4°) La cuestión a resolver radica en determinar si los suplementos creados por los Decretos 1307/12 y sus modificatorios deben ser incluidos en el “haber mensual” de los actores con carácter remunerativo y bonificable.
Para ello, cabe efectuarse un examen de la normativa jurídica aplicable al caso.
Por el Decreto 1307/2012 (B.O. 04/09/12) se crearon, a través de su artículo 2°, en el ámbito de Gendarmería Nacional y de la Prefectura Naval Argentina, los suplementos “de responsabilidad por cargo”, “por función intermedia”, “por cumplimiento de tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia del servicio”.
En sus planillas anexas se establecieron los montos a percibir, las condiciones para su percepción, las incompatibilidades y porcentajes máximos de efectivos que serían acreedores de cada suplemento.
Cabe destacar que a los suplementos “de responsabilidad por cargo” y “por función intermedia” se les asignó carácter no remunerativo, mientras que a los “por cumplimiento de tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia del servicio”, por el contrario, se les confirió carácter remunerativo.
Por el artículo 4° se suprimieron los adicionales transitorios creados por el Decreto 1104/05 (aplicable al ámbito de las Fuerzas de Seguridad en virtud de lo establecido en el Decreto 1246/2005), y en los Decretos 861/2007, 884/2008 y 752/2009.
Por su parte, el Decreto 246/2013 (B.O. 05/03/13), sustituyó las Planillas Anexas del artículo 2° del Decreto 1307/2012 y contempló los cuatro suplementos enumerados precedente, con iguales características, actualizando sus montos.
El Decreto 853/2013 (B.O. 23/07/13), modificó -con vigencia a partir del 01/07/2013, conforme su art. 14- el Título IV, Capítulo II, Sección IV, (“Haberes”), de la Ley Orgánica de Gendarmería Nacional n°19.349 (artículos 1 a 6).
En cuanto aquí interesa, el artículo 76 establecía que “…cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad, de acuerdo con lo establecido en este capítulo de la ley, cuando dicha asignación revista carácter general se acordará, en todos los casos, con el concepto sueldo”. El texto sustituido por el Decreto 853 indica “[e]l haber mensual o sueldo, es la asignación que, con tal carácter fija el Poder Ejecutivo Nacional, para cada grado del personal con estado militar de gendarme en actividad”.
El Decreto 854/2013 (B.O. 23/07/13), actualizó los importes de los suplementos examinados y creó el suplemento particular “por disponibilidad permanente para el cargo o función”. Adviértase que a pesar de calificarlo como un suplemento particular, le confirió carácter remunerativo.
Mediante el Decreto 2140/2013 (B.O. 23/12/13) se incrementaron los montos correspondientes a los suplementos particulares “por cumplimiento de tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia del servicio”, creados por el Decreto 1307/2012, y de los suplementos “por disponibilidad permanente para el cargo” y “por disponibilidad permanente para la función”, instituidos por Decreto 854/2013 (artículo 3 y Anexo I).
Luego, a través del Decreto 813/2014 (B.O. 19/06/14) se actualizó el haber mensual del personal de Gendarmería y fijó los importes correspondientes a los suplementos particulares “por cumplimiento de tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia del servicio”, creados por Decreto 1307/2012, y los suplementos “por disponibilidad permanente para el cargo” y “por disponibilidad permanente para la función”, instaurados por Decreto 854/2013.
Finalmente, el Decreto 716/2016 (B.O. 31/05/16) dispuso un aumento del haber mensual de los integrantes de las Fuerzas de Seguridad, y a la vez fijó nuevos montos de los suplementos por “disponibilidad permanente para el cargo o función” (creados por Decreto 854/2013) y por “cumplimiento de tareas específicas de seguridad” y por “mayor exigencia del servicio” (creados por Decreto 1307/2012, artículos 1, 3 y 5).
Asimismo, derogó los suplementos particulares de “responsabilidad por cargo” y “por función intermedia”, creados por el Decreto 1307/2012 (artículo 6).
5°) La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en el fallo “Salas” (Fallos 334:275), en lo pertinente “…Que los precedentes del Tribunal de los últimos 44 años coinciden en que toda asignación de carácter general u otorgada a la generalidad del personal en actividad, al integrar el sueldo, beneficia el haber del personal retirado.” (Considerando 10).
Y también ha dicho que “…para que una asignación sea incluida en el concepto sueldo, y por lo tanto, deba ser trasladada al haber de retiro por haber sido otorgada con carácter generalizado se requiere -en principio que la norma de creación la haya otorgado a la totalidad de los militares en actividad- lo que evidencia que no es necesario cumplir con ninguna circunstancia específica para su otorgamiento, pues se accede a ella por la sola condición de ser personal militar; y excepcionalmente, en el caso en que de la norma no surja su carácter general, en la medida que se demuestre de un modo inequívoco que la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados, lo percibe y que importe una ruptura de la razonable proporcionalidad que debe existir entre el sueldo en actividad y el haber de retiro…”, (Considerando 12 del fallo “Bovari de Díaz”, del 04/05/2000).
Por tal motivo, cabe concluir que estos suplementos y compensaciones creados por el Decreto 1307/12 y sus modificatorios tienen carácter general y que por tanto deben ser incorporados a los haberes mensuales de los actores como remunerativos y bonificables.
En tal sentido en el fallo “Salas”, la Corte reconoció a los adicionales transitorios la naturaleza general y su incorporación al concepto sueldo, destacándose que el reconocimiento del carácter “remunerativo” y “bonificable” del “adicional transitorio”, también fue declarado en el fallo “Armanino, Eduardo Juan José c/ Estado Nacional – M° de Defensa s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 18/10/2011.
6°) A los fines de realizar la liquidación deberá estarse a lo resuelto por el Máximo Tribunal en “Zanotti, Oscar Alberto c/ M° Defensa – Dto. 871/07 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 17/04/2012 y en “I. C., J. B. y otros c/ E.N. – M° Defensa – FAA – dto 1104/05 751/09 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 04/06/2013, donde se establecieron diversos aspectos a considerar al momento de efectuar el cálculo correspondiente en cuanto a la incorporación de los adicionales transitorios al haber mensual.
7°) En cuanto al agravio de la actora, referido a que la sentencia rechazo u omitió expedirse acerca del carácter de remunerativo y bonificable de los suplementos en cuestión, debe considerarse una cuestión abstracta toda vez que aquel reconocimiento surge expresamente del fallo impugnado (ver fs. 202 vta.).
Respecto al agravio sobre la distribución de las costas, en atención al resultado del juicio -favorable a los reclamantes y de naturaleza alimentaria- entiendo que no hay razón para apartarse del principio general del art. 68 del CPrCivCN, cuando resulta sustancialmente vencida una de las partes, y por tal corresponde receptar dicho agravio e imponerlas a la demandada vencida en ambas instancias.
8°) Por todo lo expuesto, propicio la confirmación parcial de la sentencia impugnada, modificando la imposición de las costas, la que se impondrá a la demandada vencida, conforme lo expuesto precedentemente; y se regulen los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada en el …% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia.
En similar sentido se ha expedido la Sala III de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal en autos “Cabrera, Diego Emanuel y Ot. c/ E.N. -M° de Seguridad – PNA s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 12/04/2016; y la Sala II, en autos “Florentín Silvio y otros c/ EN – M° Seguridad – G.N. Dto. 1307/12 246/13 y otros s/ Personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, el 30/08/2016, entre otros. Así voto.
La Dra. Vidal dijo:
Adhiero a la solución propuesta por el Dr. Bello por los fundamentos que a continuación expongo:
1°) Los actores promovieron demanda ordinaria contra el Estado Nacional – Prefectura Naval Argentina, a fin de solicitar que se proceda a abonarles con carácter remunerativo y bonificable dentro de sus haberes mensuales los montos resultantes de los suplementos y sumas fijas dispuestos por los Decretos 1307/12, 246/13, 854/13, 2140/13, 813/14 y 968/15, retroactivamente desde la fecha de su efectiva incorporación respectivamente.
2°) En primer lugar corresponde analizar el marco normativo que regula la cuestión en autos.
La ley General de la Prefectura Naval Argentina 18.398 en su art. 54 establece “…El personal con estado policial en actividad percibirá el haber mensual, suplementos generales, suplementos particulares y compensaciones que para cada caso determine esta ley y su reglamentación (Artículo sustituido por art. 7° del Decreto N° 853/2013 B.O. 23/7/2013. Vigencia: el 1° de julio de 2013)…”
Por su parte el art. 55 dispone que “…El haber mensual o sueldo, es la asignación que, con tal carácter, fija el PODER EJECUTIVO NACIONAL para cada grado del personal con estado policial en actividad. (Artículo sustituido por art. 8° del Decreto N° 853/2013 B.O. 23/7/2013. Vigencia: el 1° de julio de 2013)…”.
Y respecto al cómputo de servicios y haber mensual de retiro, la Ley General de la Prefectura Naval número 18.398 (art. 80) remite a la ley 12.992, la que en su artículo 9° estableció “…Cualquiera fuere la situación de revista que tuviere el personal en el momento de su pase a situación de retiro, el haber de retiro se calculará sobre el ciento por ciento (100 %) de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviere derecho a la fecha de su pase a situación de retiro o cese en la prestación de los servicios a que se refiere el Artículo 77 inciso a) de la Ley N° 18.398, en los porcentajes que fija la escala del Artículo 10 de la presente Ley.
Asimismo, dicho personal percibirá con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad. Las asignaciones familiares que establece la legislación nacional, así como los suplementos particulares y compensaciones a que alude la Ley N° 21.033, quedan excluidos a los efectos del cálculo de haber de retiro previsto en el presente artículo…”.
Ahora bien el Decreto 1307/2012 en su texto original (previo a la reformas introducidas por el Decreto 716/2016) fijó, a partir del 1° de agosto de 2012, el “Haber Mensual” para el personal con estado militar de gendarme en actividad de la Gendarmería Nacional y con estado policial en actividad de la Prefectura Naval Argentina y en su art. 2 dispuso que el personal con estado militar de gendarme o estado policial, en actividad, de las Fuerzas de Seguridad, continuará percibiendo los suplementos particulares y compensaciones previstos en la reglamentación del Capítulo IV -Haberes- del Título II -Personal Militar en Actividad- de la Ley N° 19.101, aprobada por el Decreto N°1081/73 y sus modificatorios, con expresa exclusión de los suplementos“ por responsabilidad jerárquica” y por “administración del material” regulados en los apartados d) y e) del inciso 4° del artículo 2405 de la mencionada Reglamentación, que serán de aplicación exclusiva en el ámbito de las Fuerzas Armadas y creó cuatro suplementos:
1) De responsabilidad por cargo: Es el que tiene derecho a percibir el personal en actividad, destinado en el país, que ha sido designado para cubrir un cargo de la estructura organizativa de la Fuerza, mientras ejerza las funciones correspondientes a dicho cargo. En esa reglamentación se dispuso que el Ministro de Seguridad determinará los cargos por los que corresponderá otorgar el citado suplemento, no debiendo superar el personal designado un máximo del treinta y tres por ciento (33%) de los efectivos de cada Fuerza, así como las normas complementarias que establecerán las condiciones específicas para el otorgamiento de este suplemento, que no podrá ser generalizado por grados. A ese suplemento se le asignó carácter no remunerativo, e incompatible con la liquidación de los demás suplementos particulares creados por el artículo 2° del presente Decreto.
2) Por función intermedia: Es el que tiene derecho a percibir el personal en actividad, destinado en el país, que ha sido designado para desempeñar una función inherente a la conducción del personal o a la administración de los medios materiales. Se facultó a los titulares de la Gendarmería Nacional y de la Prefectura Naval Argentina a determinar las funciones por las cuales corresponderá otorgar el citado suplemento, teniendo en cuenta que la cantidad de personal con derecho a percibirlo no deberá superar un máximo del cincuenta por ciento (50%) de los efectivos de cada Fuerza, ni del setenta por ciento (70%) de cada grado y se estableció que las normas complementarias que dicte el Ministerio de Seguridad determinarán las condiciones específicas para el otorgamiento de este suplemento mediante la fijación de las circunstancias calificantes del ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal o en la administración de los medios materiales. A este suplemento se le otorgó carácter no remunerativo, e incompatible con la liquidación del suplemento de responsabilidad por cargo.
3) Por cumplimiento de tareas específicas de seguridad: Lo percibirá el personal en razón de la ejecución efectiva de tareas operativas en carácter de subordinado que impliquen una actividad específica relacionada con las funciones críticas de seguridad que al efecto establezca el Ministerio de Seguridad. A este suplemento se le otorgó carácter remunerativo, e incompatible con la liquidación del suplemento por mayor exigencia del servicio, y se dispuso que no debe ser otorgado a más del setenta y cinco por ciento (75%) de los efectivos de cada grado (Creado para las categorías de Sargento Ayudante y Ayudante de Primera e inferiores).
4) Por mayor exigencia del servicio: Lo percibirá el personal de suboficiales, gendarmes y marineros, en actividad, que por su desempeño específico o por razones del servicio, deba extender su jornada laboral asignada en no menos del veinte por ciento (20%), durante un período no inferior a la mitad de un (1) mes. Este suplemento no podrá liquidarse al mismo efectivo durante más de tres (3) meses consecutivos y seis (6) meses por año calendario, es remunerativo y es incompatible con la liquidación del suplemento de responsabilidad por cargo y del suplemento por cumplimiento de tareas específicas de seguridad y no debe ser otorgado a más del treinta por ciento (30%) de los efectivos de cada grado (Creado para las categorías de Sargento Ayudante y Ayudante de Primera e inferiores).
También se suprimieron los adicionales transitorios creados en el artículo 5° del Decreto N° 1104/2005, 1246/2005, 861/2007,884/2008 y 752/2009 (art. 4°). Cesó la aplicación de los Decretos Nros. 682/2004 y 1993/2004 para el personal con estado militar de gendarme en actividad de la Gendarmería Nacional y con estado policial en actividad de la Prefectura Naval Argentina (art. 5°) y las compensaciones otorgadas a los retirados y pensionados de las Fuerzas de Seguridad por los Decretos Nros. 1994/2006, 1163/2007, 1653/2008, 753/2009, 2048/2009 y 894/2010 (art. 7).
En el art. 6° se dispuso que el personal que por aplicación de las medidas contenidas en el mencionado Decreto, percibiere una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiera correspondido por aplicación del escalafón vigente a la fecha de su entrada en vigencia, sin considerar el efecto de ninguna medida judicial y en tanto se mantengan las condiciones previstas en dicho escalafón para su percepción, percibirá una suma fija transitoria que se determinará por la metodología y con los efectos contemplados en las disposiciones del artículo 1°, inciso b), del Decreto N° 5592 del 9 de septiembre de 1968.
Dicha suma, que no podrá estar sujeta a ningún tipo de incremento salarial, permanecerá fija hasta su absorción, la que se producirá por cualquier incremento en las retribuciones, incluyendo los correspondientes a los ascensos del personal.
Para el caso de personal destinado en el exterior, dicha suma se liquidará en forma independiente, aplicándose el mismo procedimiento para su absorción, mientras dicho personal se encuentre en ese destino. Al regreso al país, se recalculará su importe con los conceptos correspondientes a la nueva situación y se sujetará al mecanismo establecido precedentemente.
No obstante lo expuesto es dable destacar que con posterioridad se dictaron numerosos decretos y algunos de ellos no solo han modificado el haber mensual y los coeficientes pertenecientes a cada suplemento (véase Decretos Nros. 246/2013, 854/2013, 2140/2013, 813/2014, 968/2015, 716/2016, 787/16 y 463/2017), sino que han derogado suplementos creando otros e introduciendo modificaciones en cuanto a la forma en que deberán abonarse.
Así el Decreto 854/2013 en su texto original (antes de la reforma introducida por 716/2016) mediante en su artículo 10 creó para la Gendarmería Nacional y para la Prefectura Naval Argentina, el suplemento particular “ por disponibilidad permanente para el cargo o función”, que será percibido por el personal en actividad que, siendo beneficiario de los suplementos particulares “de responsabilidad por cargo” o “por función intermedia”, sea requerido para el cumplimiento de sus funciones bajo un régimen de disponibilidad permanente, entendiendo por tal estar disponible para el cumplimiento del cargo jerárquico o la función intermedia de que se trate en cualquier momento en que ello sea requerido. Para la percepción de este suplemento particular, se observará que el suplemento sea liquidado mensualmente y por el monto en pesos definido para cada grado, correspondiente al efectivo designado en cada cargo o función y tiene carácter remunerativo.
El Decreto 716/2016 (B.O. 27/05/2016) en su art. 5° sustituyó el artículo 10 del Decreto N° 854/13 y sus modificatorios, y creó para la Gendarmería Nacional y para la Prefectura Naval Argentina, el suplemento particular “por disponibilidad permanente para el cargo” o “por disponibilidad permanente para la función”, según corresponda, que será percibido por el personal en actividad que ejerza un cargo que implique responsabilidad jerárquica, o una función que implique la dirección del personal o la administración de medios materiales, respectivamente, y sea requerido para el cumplimiento de funciones bajo un régimen de disponibilidad permanente, entendiendo por tal estar disponible para el cumplimiento del cargo jerárquico o la función de que se trate en cualquier momento en que ello sea requerido.
A este suplemento se le otorgó carácter remunerativo, y se dispuso que el Ministro de Seguridad determinará los cargos por los que corresponderá otorgar el suplemento “por disponibilidad permanente para el cargo”, no debiendo superar el personal designado un máximo del treinta y tres por ciento (33%) de los efectivos de cada Fuerza.
Así también facultó a los titulares de la Gendarmería Nacional y de la Prefectura Naval Argentina a determinar las funciones por las cuales corresponderá otorgar el suplemento “por disponibilidad permanente para la función”, teniendo en cuenta que la cantidad de personal con derecho a percibirlo no deberá superar un máximo del cincuenta por ciento (50%) de los efectivos de cada Fuerza, ni del setentona por ciento (70%) de cada grado.
Su art. 6° derogó los suplementos particulares de “responsabilidad por cargo” y “por función intermedia”, creados por el artículo 2° del Decreto N° 1307/2012 y sus modificatorios.
3°) De lo descripto en primer lugar cabe indicar que determinados suplementos fueron otorgados desde sus inicios con carácter remunerativos, solo dos de los creados por el decreto 1307/2012 el de “responsabilidad por cargo y por función intermedia” no lo tenían, hasta que finalmente fueron derogados por el Decreto N° 716/16, sin perjuicio de eso, cabe determinar si hasta la fecha en que perdieron vigencia revestían el carácter remunerativo o no.
En efecto, en el caso del suplemento por responsabilidad por cargo si bien se mantuvo el máximo del 33% de los efectivos totales por fuerza se dejó sin tope el de grado, y en cuanto al de función intermedia, se mantuvo el máximo del 50% de los efectivos de cada fuerza pero se elevó al 70% dentro de los efectivos de un mismo grado (véase Decreto N° 1307/2012 Planillas Anexas al art. 2).
Así en los hechos, si bien en el decreto 1307/2012 no le otorgó a estos suplementos el carácter de remunerativo (como sí al resto de los creados) del Informe emitido por la Dirección de Administración Financiera -Departamento Liquidaciones Judiciales- se desprende que la planilla se refirió a los seis (6) suplementos descriptos en el considerando que antecede, y aludiendo puntualmente a estos dos (“responsabilidad por cargo y por función intermedia”) surge que al personal, antes que fueran derogados, se le abonaba uno u otro y en caso de no percibir alguno de estos se le otorgaba el referido a “cumplimiento de tareas específicas de seguridad o por mayor exigencia de servicio”(según planilla de fs. 167), de lo cual surge la generalidad de la percepción y por ende el carácter remunerativo que corresponde asignarles a dichos suplementos.
Así la CSJN en el fallo “Torres, Pedro c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal” del 17/03/1998 ha establecido: “…
9°) Que, en las condiciones expuestas, la generalidad que asumió el pago al personal en actividad de los suplementos indicados, muestra de modo indisimulable que su otorgamiento ha tenido connotaciones salariales.
Que confirma tal interpretación, no sólo el hecho de que en cada jerarquía se percibe un adicional de similar monto y de que no hay agente que no lo cobre, sino también la circunstancia de que el personal policial involucrado se ha hecho acreedor a los referidos conceptos por la sola situación de revista en actividad o función en el cargo desempeñado, con independencia de si por ello el particular interesado se ve sometido a una exigencia o situación especial que implique un riesgo o peligro, o pueda provocar un deterioro físico o psíquico en los términos del art. 77 de la ley 21.965.
Que igualmente esclarecedor del carácter salarial de los conceptos en cuestión, resulta el hecho de que se pagan al personal en cantidades proporcionales a la situación escalafonaria, cuando de haberse tratado de reales suplementos particulares carecería de razonabilidad que las sumas pertinentes guarden una relación aritmética -determinada por un coeficiente- con el haber mensual.
10) Que, asimismo, cabe observar que la pretendida limitación temporal que en el pago de los referidos conceptos resultaría del art. 9 in fine del decreto 2744/93, se diluye ante la evidencia de que, sea cual fuere el cargo o las funciones que el personal cumpla, siempre cobrará uno u otro suplemento, con lo cual se aprecia una permanente disposición de su pago, compatible con la generalidad antes referida.
11) Que, entonces, más allá de la motivación del decreto 2744/93 que relaciona las circunstancias calificantes del derecho a los beneficios con particulares exigencias de algunos cargos en un caso, o singulares responsabilidades de determinadas dependencias en otros, y hasta de su propio texto (que prohíbe el otorgamiento generalizado de los suplementos por el grado o por la situación de revista en actividad), lo cierto es que ante su evidente naturaleza salarial, se torna imperioso su cómputo para la determinación de los haberes de pasividad, habida cuenta de lo dispuesto por el recordado art. 96 de la ley 21.965.
12) Que, por ser ello así, el decreto indicado no puede -por su naturaleza- modificar ni desconocer lo establecido en normas superiores que, en este punto, establecen claramente no sólo el concepto por el cual deben acordarse los aumentos al personal en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes (doctrina de Fallos: 262:41), máxime cuando de lo que se trata es de preservar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero con respecto al segundo (Fallos: 312:787 y 802; 318:403)…” (el destacado me pertenece).
Finalmente esta cuestión quedó resuelta al ser derogados dichos suplementos por el Decreto 716/2016 y quedando vigentes con el mismo carácter remunerativo que cuando fueron creados, los suplementos “por cumplimiento de tareas específicas de seguridad y por mayor exigencia del servicio” y “por disponibilidad permanente para el cargo” o “por disponibilidad permanente para la función” estos dos últimos con modificaciones introducidas en el decreto en mención.
Por tratarse de la misma cuestión tengo presente la fundamentación dada por el Dr. José Luis López Castiñeira de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala II, en autos “Florentin Silvio y otros c/ EN – M° Seguridad – G.N. Dto. 1307/12 246/13 y otros s/ Personal militar y civil de las FFAA y de Seg.” Acuerdo del 30/08/2016, donde dijo que “…Que en el caso, del informe producido por la demandada a fs. 175/176, se desprende que los grados de Comandante General a Suboficial Principal perciben el “suplemento de responsabilidad por cargo”, en porcentajes que oscilan entre el 98,52% y el 93,33%. Cabe aclarar que en las dos últimas categorías (Suboficial Mayor y Suboficial Principal), un 97,10% y un 81,76% de los agentes perciben el suplemento señalado, pero además, son acreedores del “suplemento por función intermedia” en un 1,53% y 16,04%, respectivamente.
Respecto a los suplementos de “disponibilidad por cargo” y “disponibilidad por función”, se consignan idénticos porcentajes en los grados mencionados (Comandante General a Suboficial Principal).
Por otra parte, se advierte que los agentes que revisten en los grados de Sargento Ayudante, Sargento Primero y Sargento, son acreedores de los suplementos “por tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia de servicios” en porcentajes que oscilan entre un 40,13% y un 39,41% para el primero de los suplementos, y entre un 28,53% y un 29,69% para el segundo. Sin embargo, en las categorías mencionadas, los agentes también perciben los suplementos “por función intermedia” y de “responsabilidad por cargo” en porcentajes que varían entre el 68,64% y el 69,39% para el primero y 28,20% a 29,02% para el segundo. Y también perciben los suplementos de “disponibilidad por cargo” y de “disponibilidad por función”, en porcentajes que van desde 28,20% al 29,02% y del 68,64% al 69,39%, respectivamente.
Por último, en los grados de Cabo Primero a Gendarme, los suplementos “por tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia de servicio”, son percibidos en porcentajes que varían desde el 68% y hasta el 68,37% en el primer caso, y de 29,17% al 29,85% en el segundo…”.
4°) En cuanto al carácter bonificarle es dable señalar que la CSJN ya se ha pronunciado al respecto en el fallo “Lalia, Oscar Alberto c/ Estado Nacional (M° del Interior – CRJP de la Pol. Fed.) s/ retiro militar y fuerzas de seguridad” el 20/03/2003 y sostuvo que “…9°) Que relativamente al carácter «bonificable» cabe destacar que no puede ser deducido del mero hecho de que el importe pertinente se hubiera otorgado a la generalidad del personal, sino que necesariamente debe surgir de una expresa manifestación legislativa o ser la resultante de la aplicación de normas o principios preeminentes, de los que se infiera una prohibición general a la concesión en el concepto «no bonificable». Es decir, el carácter «bonificable» no es susceptible de surgir, a diferencia del «remunerativo», de una simple constatación de hecho del tenor antes referido, correspondiendo indagar, en cambio, cuál es la voluntad del legislador sobre el punto.
10) Que, aclarado lo anterior, corresponde observar que si bien el Poder Ejecutivo estableció que la liquidación de la compensación por inestabilidad de residencia se debía liquidar en un treinta y cinco por ciento (35%) del haber mensual correspondiente a cada grado (art. 2°, del decreto 2133/91), la voluntad del legislador que en la materia debe ser seguida es la que resulta de lo previsto por el art. 75, segundo párrafo, de la ley 21.965, según el cual cualquier asignación que se otorgue al personal policial con carácter general debe incluirse en el rubro «haber mensual», lo que excluye que pueda ser otorgada como un mero porcentual de este último.
Que, entonces, claramente se advierte que al instituirse la compensación por inestabilidad de residencia del modo en que se lo hizo, es decir, no como concepto computable dentro del haber mensual sino como un tanto por ciento de él, se contrarió lo expresamente prescripto por el citado art. 75, segundo párrafo, de la ley 21.965, lo que resulta inadmisible
Que, por lo demás, no es inapropiado observar que una retribución como la indicada -fijada por la reglamentación en el 35% del haber- no es meramente accesoria, sino que representa una parte sustancial de la remuneración del personal, a punto que de no ser así entendido la expresión «haber» (y, en su caso, el «sueldo básico» del art. 74 de la misma ley) dejaría de tener una verdadera significación real. Y es que, la exclusión de asignaciones que por su entidad conforman una parte importante del haber, tiene el efecto de transformar la remuneración principal en accesoria, con el consiguiente trastrocamiento de la función primordial que el haber cumple, cual es la de servir de base para el cálculo de otros suplementos, lo que es contrario a la finalidad perseguida por el citado art. 75 (doctrina de la causa “Franco”, Fallos 322:1868, considerando 12).
Desde tal perspectiva, no cabe negar el carácter bonificable del ingreso económico de que se trata, ya que viene impuesto por aplicación de normas superiores que expresan la voluntad del legislador en el punto…”.
En el caso de autos al analizar los anexos del texto original del Decreto de 1307/2012 y ejemplificando con una categoría media la cual pueda llegar a percibir cualquiera de los suplementos, v.gr Ayudante de Primera o sargento Ayudante (según cada fuerza de seguridad) surge que el haber mensual se fijó en $ 3100 *el suplemento de responsabilidad por cargo en $ 3000; *suplemento por función intermedia $ 2600; *el de cumplimiento de tareas específicas de seguridad por un monto de $ 2000 y suplemento por mayor exigencia del servicio $ 1600 y lo mismo ocurrió en el Decreto 716/2016, en el cual, continuando con la misma categoría, se fijó una haber mensual de $ 12.519 y un monto para los suplementos por disponibilidad permanente para el cargo o para la función de $ 16.289.
Claramente de lo expuesto se observa que la proporcionalidad de los suplementos con el haber mensual resultan equiparables en un 100% o incluso en algunos casos superan el monto hasta duplicarlo. Así voto.
El Dr. Toledo adhiere a los fundamentos y conclusiones del voto del Dr. Bello.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I) Confirmar parcialmente la sentencia del 30 de mayo de 2017, obrante a fs. 199/203 y vta., modificando lo relativo a las costas, que se impondrán a la demandada vencida en ambas instancias. II) Regular los honorarios de los profesionales actuantes ante la alzada en el …% de los importes que respectivamente se les regulen en primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta en la Acordada n° 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. n° 30485/2015).
Fdo: Elida Vidal – Edgardo Bello – José Toledo (Jueces de Cámara) – Nora Montesinos (Secretaria de Cámara).
035087E
