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JURISPRUDENCIAFuerzas Armadas. Personal retirado. Suplementos. Carácter remunerativo y bonificable
Se confirma el fallo en cuanto reconoce la naturaleza general y remunerativa de los adicionales transitorios creados por los artículos 5° de los Decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 (incrementos), y la manera de liquidarlos de manera conjunta a los suplementos de los arts. 1 a 4 del Dto. 2769/93, ordenando que ellos sean integrados en la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad de los actores.
RESISTENCIA, 8 de agosto del año dos mil diecinueve.
Y VISTOS
Estos autos caratulados “JUAREZ ALFONSO Y OTROS c/ EJERCITO ARGENTINO Y OTRO s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – VARIOS” – FRE 11003547/2007/CA1 provenientes del Juzgado Federal Nº 1 de esta ciudad, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada, y
CONSIDERANDO:
La Dra. María Delfina Denogens dijo:
I.- Que los accionantes, personal retirado y pensionado, promueven acción ordinaria (fs. 35/40) contra el Ejército Argentino y/o Estado Nacional, para que se condene al mismo liquidar y abonar las sumas que resulten de considerar como remunerativos y bonificables y su incorporación en el concepto “sueldo o haber”: 1º) los suplementos del Decreto 2769/93 desde agosto de 2002, con más la duplicación dispuesta en el Decreto 1104/05, con el adicional transitorio del art. 5º desde julio de 2005; el Decreto 1095/06 desde julio de 2006; Decreto 1994/06 desde enero de 2007 y Decreto 871/07 desde junio y agosto de 2007; 2º) inestabilidad de residencia dispuesto en el Decreto 2000/91; prorrogado por Decreto 2115/91; el adicional del Decreto 628/92; su extensión a los pasivos prevista en el Decreto 2701/93 y el blanqueo del Decreto 1490/02; 3º) los aumentos de los Decretos 682/04, de $ 150 desde junio de 2004 y el Decreto 1993/04 de $ 100, desde enero de 2005; 4º) la adecuación de los haberes conforme lo prevé el art. 53 bis de la ley 19.101 a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; 5º) el reintegro de gastos por actividad de servicio (REGAS) originado en el Decreto 5247/59 y modificado por el Dto. 1081/05; 6º) el suplemento de zona del Decreto 1081/73 del Cap. IV, ley 19.101, Resolución Nº 1459/93 del Ministerio de Defensa. Subsidiariamente plantean la inconstitucionalidad del decreto en cuestión. Todo más intereses y costas.
Que a fs. 42 los actores amplían la demanda (por el Dto. 1163/07), a fs. 49 (por los Dtos. 1053/08, 1653/08 y correcta liquidación del SAC, según ley 23.041), a fs. 51 (por los Dtos. 751/09 y 753/09), a fs. 55 y 56 (por el Dto. 2048/09), a fs. 58 (por los Decretos 894/10 y 883/10), todos ellos ampliaciones al mencionado Dto. 2769/93. Asimismo, a fs. 85/86 y 108 (por los Decretos 1305/12, 245/13 y 855/13).
Que a fs. 78/83 el Ejército Argentino contesta demanda, en base a argumentos a los que por cuestiones de brevedad remito.
II.- La Sra. Jueza de primera instancia dictó sentencia a fs. 110/121 vta., haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida. Ordenó al Ejército Argentino incorporar al concepto “sueldo” de los actores las sumas que les corresponderían percibir -de encontrarseen actividad- como suplementos, compensaciones y/o adicinales creados y actualizados por los Decretos 2769/93, 1104/05, 1246/05, 1125/06, 861/07, 884/08 y 752/09 a partir del 1 de julio de 2005 y hasta el 31 de julio de 2012. A partir del 1 de agosto de 2012 los suplementos creados por el Decreto 1305/12 que les hubiera correspondido percibir de encontrarse en actividad en el cargo que detentaban a su fecha de pase a retiro, con carácter remunerativo y bonificable, los que deberán integrar la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad; con más los intereses a calcular a tasa pasiva mes a mes por el periodo allí consignado y hasta su efectivo pago. Fundó su decisión en el criterio desarrollado por la Corte Nacional in re “Sosa, Carla Elizabeth” (CAF 46478/2013/1/RH1), y en numerosos precedentes mas que cita, de la Cámara de la Seguridad Social y Contencioso Administrativo Federal (v. fs. 119 y vta.).
Asimismo rechazó los demás rubros reclamados.
Declaró aplicable el precedente fijado por la CSJN in re: “Ibañez Cejas” (I. 120. XLVIII), y ordenó a la demandada practicar la planilla respectiva, con los parámetros señalados.
Impuso las costas a la accionada vencida, difiriendo la regulación de honorarios para el momento en que exista monto firme.
III.- Que contra ese pronunciamiento la parte demandada interpuso recurso de apelación a fs. 124, el que fue concedido libremente y con efecto suspensivo a fs. 126.
Puestos los autos en la oficina, el Ejército Argentino expresó agravios a fs. 133/138 vta., los que fueron replicados por la parte contraria a fs. 140 y vta.
IV.- La demandada funda sus agravios en:
1°) Que la sentencia ordena incorporar al rubro sueldo de los actores las sumas que les correspondería percibir en virtud del Decreto 1104/05 y siguientes, en tanto que el fin perseguido por la norma en análisis es el de incrementar los montos de los suplementos del Dto. 2769/93 y Res. 1459/93 para el personal militar en actividad, los que revisten carácter de particulares, creando un sistema específico de ajuste que permite mantener dicho incremento de manera proporcionada y evitando que resulten alteradas las relaciones jerárquicas propias de la estructura castrense, por lo que causa agravio la sentencia en crisis toda vez que asigna carácter general a las modificaciones de los suplementos, compensaciones y del adicional transitorio previstos en el Dto. 1104/05 y, contrariamente a lo dispuesto en el mismo, ordena su incorporación al haber mensual de los actores.
Indica que a los adicionales transitorios la norma les ha reconocido las condiciones de no remunerativos ni bonificables, además de su carácter particular, de ahí la imposibilidad jurídica de trasladar al concepto “haber mensual” el adicional transitorio, ya que no reviste carácter general, y sólo los perciben aquellos que no alcancen un porcentaje ideal. Que el carácter particular fue establecido por la CSJN en diversos precedentes que analiza, como ser “Bovarí de Díaz” y “Villegas Osiris”, los que -remarca- sólo son percibidos gradualmente, según se configure el presupuesto de hecho que les dio origen y por quienes cumplen los requisitos específicos que determina la reglamentación.
Aduce que la Ley 19.101 para el personal militar prevé taxativamente cuáles son suplementos generales (art. 56), cuáles los particulares (art. 57) y las compensaciones (art. 58), indicando que el art. 54 dice que las asignaciones que se otorguen al personal en “actividad” con carácter general, se acordarán con el concepto de sueldo (sólo en esos casos), el que es fijado por el Poder Ejecutivo Nacional y conforme Ley de Presupuesto de la Nación (art. 55). Concluye en que “el adicional” no se aplica a la generalidad del personal militar, sino solamente se implementa en los casos particulares y excepcionales cuando se dan los extremos dispuestos en el art. 5 del decreto en cuestión y según el cálculo allí establecido, circunstancia esta que impide que sean otorgados al personal retirado y/o pensionado que no reúne la generalidad exigida por el art. 54 de la Ley 19.101. Realiza una evaluación de cada uno de los suplementos previstos en el Decreto 2769/93, a lo que remito. Cita doctrina que considera aplicable.
Solicita se tenga presente el fallo dictado por la CSJN in re “Zanotti” del 17/04/2012, que refiere a la forma en que deben liquidarse los adicionales transitorios creados por el Dto. 1104/05 y siguientes, haciendo un análisis del mismo.
2°) Realiza consideraciones respecto de los Dtos. 1246/05, 1126/06, 861/07, 884/08 y 752/09, indicando que los mismos son de aplicación a Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argentina y Policía Federal Argentina, es decir, a las fuerzas de seguridad, por lo que es improcedente su incorporación al sueldo de los actores como personal militar en situación de retiro.
3°) Sobre lo resuelto en relación al decreto 1305/12. Alega que la sentencia extiende la condena dictada en autos a los suplementos creados por el Decreto de mención, ampliando el objeto de la demanda sin ordenar traslado alguno a su parte, constituyendo -tal proceder- una fragante violación al derecho de defensa en juicio de su parte. Aduce que el pronunciamiento en crisis implica -asimismo- una evidente transgresión al principio de congruencia que rige en nuestro procedimiento, toda vez que de la demanda entablada en autos no surge que los peticionantes hayan hecho reserva alguna respecto de decretos dictados con posterioridad o que lo hayan incluido por ampliación del objeto procesal con anterioridad a la sentencia de grado. Razón por la cual solicita que se revoque la sentencia apelada.
Asimismo, indica que la sentenciante dispuso dogmáticamente incorporar y liquidar en el concepto haber mensual, como remunerativos y bonificables, los suplementos particulares creados por la norma en cuestión, sin considerar que dichos suplementos no son percibidos por la totalidad del personal en actividad y tienen un alcance limitado, temporal y con topes, en lo que refiere a la cantidad de personal a la que pueden ser asignados. Destaca que se trata de suplementos particulares que sólo alcanzan a aquéllos que reúnen las condiciones necesarias para obtener sus beneficios. Realiza una evaluación de cada uno de los suplementos previstos en el Decreto 1305/12 y una especial consideración del art. 5° respecto de la suma fija resultante del mecanismo compensador previsto en el mismo, para señalar que de ninguna manera permite concluir que se ha otorgado un aumento de sueldo generalizado, porque dicha suma se mantiene fija y con vocación de ser absorbida por los futuros incrementos salariales, a lo que remito (ver fs. 136 vta./138 vta.).
Insiste en que los suplementos particulares creados por el mentado decreto y luego modificados por los Decretos 245/13 y 614/14 sólo son percibidos por quienes cumplen con los requisitos específicos que determina la reglamentación, y además son transitorios, están ligados al tiempo durante el cual se cumplen los requisitos fijados para acceder al suplemento, alejando -dice- toda duda sobre una presunta generalización del mismo. Manifiesta que no corresponde su inclusión al sueldo como incorrectamente dispuso el aquo.
Formula reserva del Caso Federal y finaliza con petitorio de estilo.-
V.- Previo a entrar a la consideración del recurso, cabe advertir que -a la fecha-se encuentran pendientes de decisión un número considerable de causas, por lo que se impone destacar que este Tribunal ingresa a su tratamiento conforme lo habilita el art. 36 del Reglamento del Poder Judicial de la Nación, por cuestiones de edad (90 años) y salud del interesado, conforme se ha acreditado con los certificados médicos presentados ante esta Cámara (fs. 142/144).-
VI.- Circunscripto lo anterior, y a los fines de resolver el recurso en cuestión, cabe reseñar suscintamente el marco normativo y jurisprudencial que rodea al caso:
1) Marco Normativo:
En uso de las facultades especialmente conferidas por la Ley N° 19.101 para el Personal Militar, el Poder Ejecutivo creó a través de sus arts. 1, 2, 3 y 4 del Decreto N° 2769/1993 suplementos particulares, no remunerativos y no bonificables, para el personal “en actividad”, en consideración con las exigencias a que se vea sometido. Así creó los suplementos “por responsabilidad de cargo o función”; “compensación por vivienda”; “compensación para adquisición de textos y demás elementos de estudio” y “suplemento por mayor exigencia de vestuario”, asignándose diferentes coeficientes en función de la tarea efectuada los que son expuestos en la planilla anexa al Decreto que se analiza.-
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que los porcentajes fijados por el mencionado Decreto 2769/93 fueron modificados e incrementados por decretos posteriores, a saber: Decreto N° 1104/05, el cual, además de actualizar -en sus arts. 1 a 4- el porcentaje de esos cuatro suplementos del Dto. 2769/93, crea en su art. 5 un “adicional transitorio”, fijando un porcentaje ideal para los que no alcancen un 23% de aumento después de asignados los suplementos particulares creados por el mencionado decreto 2769; Decreto N° 1095/2006, actualiza, con el mismo carácter y alcance, los porcentajes asignados en cada caso (19%); Decreto N° 871/2007, que actualiza el porcentaje del decreto anterior en un 16,5%; Decreto N° 1053/2008 – actualiza el porcentaje 19,5%; y por último el Decreto N° 751/2009, que nuevamente actualiza los porcentajes de los suplementos. Asimismo, por medio de Decreto N° 1305/12 (aplicable a partir del 01/08/2012) se fija una nueva escala salarial para el personal de las FF.AA., sustituye los suplementos indicados anteriormente y suprime el adicional transitorio creado por el Dto. 1104/05. Y, para quien perciba una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiere correspondido por aplicación del escalafón vigente a la fecha de entrada en vigencia del Decreto, crea en su art. 5° una “suma fija transitoria” que no podrá estar sujeta a ningún tipo de incremento salarial y permanecerá fija hasta su absorción, la que se producirá por cualquier incremento en las retribuciones incluyendo los correspondientes a los ascensos del personal.-
Como resultado de la revisión efectuada, surge que en todos los casos los incrementos han sido otorgados, a través de los Decretos enunciados (y hasta el dictado del Dto. 1305/12), siempre con carácter no remunerativo y no bonificable, lo que implicó que no se calcularan sobre ellos los aportes jubilatorios y demás cargas sociales, como así tampoco, sobre las bonificaciones que correspondiere.-
Sin embargo, el análisis del marco legal de referencia arroja como consecuencia que los suplementos que nacieron como particulares, luego se convirtieron en generales, atendiendo la modalidad con que fueron pagados, esto es de modo regular, normal, habitual y permanente, a lo que se suma la posibilidad de obtener el cobro del “adicional transitorio” del Dto. 1104/05 (el cual compensa el porcentaje ideal establecido en el decreto, garantizando -en un principio- a todos un 23% de incremento en su salario), sin exigir como contrapartida el cumplimiento efectivo de las condiciones y calidades que fueron enumeradas en un principio en el Dto. 2769/93, lo cual concluye -como no puede ser de otra manera- en el carácter salarial de dichos aumentos y adicionales.-
2) Los precedentes de la C.S.J.N.:
2.1- Así, en torno a las diferencias originadas en la omisión de considerar remunerativos los adicionales creados por los mencionados Decretos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se hizo eco de esta postura en distintas causas, así en “Oriolo, Jorge Humberto y Otros c/ EN – M° Justicia, Seguridad y Derechos Humanos- Policia Federal Argentina” (Fallos:333:1909), al decir que aun cuando los Decretos de Necesidad y Urgencia posteriores al 2005, 2006 y 2007 “que fueron convalidados por ambas cámaras del Congreso Nacional” -al igual que los dictados en 2008 – hayan dicho que los suplementos creados por el cuestionado decreto 2744/93 -similar al 2769/93 discutido en autos- “son particulares, no remunerativos y no bonificables, su carácter general en tanto se aplican según su jerarquía a la generalidad del personal policial, desnaturaliza tal calificación a la luz del artículo 75 de la ley 21.965”, dice la sentencia del Máximo Tribunal, concluyendo en su carácter remunerativo y bonificable.-
2.2- Conforme lo antedicho procede que este Tribunal se expida sobre la manera en que dichos adicionales deben ser abonados.-
Así, el Alto Tribunal al pronunciarse in re “SALAS, Pedro Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ Amparo” (Fallos 334:275), en sentencia del 15 de marzo de 2.011, confirmó la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, en cuanto reconoce la naturaleza general de los ‘adicionales transitorios’.-
Para así decidir destacó que los mencionados decretos, a través de sus artículos 1° a 4°, “sustituyeron e incrementaron en diferentes proporciones los suplementos y compensaciones creados por el decreto 2769/93. Por su parte, mediante el artículo 5° del decreto 1104/05 se creó un suplemento denominado ‘adicional transitorio’ no remunerativo y no bonificable, cuyo cálculo era equivalente al 23% del ‘salario bruto mensual’ o a la diferencia entre dicho porcentaje y el incremento del suplemento o compensación del decreto 2769/93 que percibiera el agente, de manera tal que cada uno de los agentes de la totalidad del personal militar en actividad percibiera, al menos, un 23% respecto del ‘salario bruto mensual´…” (Considerando 5°).-
Añadió que, “(…) mediante la creación de similares ‘adicionales transitorios’, los decretos 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 garantizaron incrementos de, al menos, el 19%, 16,50%, 19,50%, y 15% de los salarios brutos mensuales de todo el personal militar….”. (Considerando 6°).-
Subrayó que “(…) el art. 54 de la ley 19.101 establece que cualquier asignación que se otorgue al personal en actividad cuando revista carácter general se acordará, en todos los casos, en el concepto ‘sueldo’, determinado por el art. 55 de dicha ley, es decir, en el ‘sueldo’ correspondiente a cada grado que se fija anualmente por la ley de presupuesto general de la Nación”. (Considerando 7°).-
Indicó asimismo que, en el caso, “(…) no resulta dudosa la naturaleza general de los ‘adicionales transitorios’ creados por los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 -en sus respectivos artículos 5°-, toda vez que aquellos han tenido por objeto garantizar, como mínimo, los porcentajes dispuestos en cada uno de ellos para todo el personal militar en actividad” (Considerando 11°).-
Determinó asimismo cuál era el modo de evitar la ruptura de la proporcionalidad establecida en la ley de fondo. Así, sostuvo que “ (…) teniendo en cuenta las distorsiones salariales que se pueden producir al momento de liquidar los haberes de retiro con la incorporación de los adicionales referidos y la debida proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro respecto del de actividad, en ningún caso los derechos que aquí se reconocen podrán conducir a que dichos haberes de retiro superen la retribución que le hubiera correspondido percibir al beneficiario de haber continuado en actividad y habérsele incorporado dichos montos al sueldo, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 54 de la ley 19.101” (Considerando 14°), regla esta que habrá de tener en cuenta en el caso de marras, considerando que los actores son todos retirados.-
En atención a los fundamentos que se vienen desarrollando, deviene oportuno remarcar el nombrado “principio de proporcionalidad” que debe existir entre el haber de retiro respecto del haber de actividad, conforme lo señalado por la CSJN en “Salas”, allí recordó como enunciado general, que sus decisiones “(…)…deben atender a las circunstancias existentes al momento del fallo, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso extraordinario, y si durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas sobre la materia discutida, deben ser consideradas para su solución, pues las sentencias de la Corte, también, deben reparar en las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario de las cuales no sea posible prescindir (Fallos: 319:79, 1558, 2845 y 331:2628, entre otros muchos)” (Considerando 4°).-
En este sentido, Amanda Lucía Pawlowski de Pose en “Reajuste del haber de retiro del personal de las Fuerzas Armadas” (publicado en DT 2011 -mayo-, 1250), al comentar el fallo de referencia, indica que: “… no es óbice al reconocimiento reclamado el dictado de los decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 que otorgaron compensaciones no remunerativas ni bonificables para los períodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 del 11%, 12,50%, 15%, 11,69%, 7,34% y 8,21% respectivamente de los haberes de retiro o de pensión que correspondieran a cada beneficiario. Sobre el punto, corresponde precisar que la ley 19.101 no prevé la posibilidad de otorgar al personal retirado compensaciones o suplementos de ninguna especie más allá de los expresamente previstos como integrantes del haber de retiro o pensión, esto es, «haber mensual» y «suplementos generales», toda vez que la ecuación de movilidad y proporcionalidad prevista por la ley 19.101 puede resultar vulnerada tanto si se crean asignaciones generalizadas que no se trasladan al personal retirado, cuanto si se crean, como en el caso, compensaciones no previstas por la ley. De tal manera, dichos montos deberán ser considerados como parte integrante de los derechos que se reconocen a los actores y, por tanto, oportunamente descontados al momento de efectuar la liquidación de las respectivas sentencias”, al igual de los montos percibidos -en su caso- en concepto de medidas cautelares, y aportes de ley.-
Debe tenerse en cuenta que los mencionados Decretos (o sus correlativos, según la fuerza respectiva) para el personal retirado, son aplicables a los actores retirados, conforme art. 1 de los mismos, y con la excepción o límite dispuesto en su art. 2, lo cual deberá tomarse en cuenta al momento de confeccionar la planilla respectiva en caso de que se hubiesen percibido.-
2.3- Meses más tarde, el mismo Tribunal en la causa “Borejko, Carlos Isidoro y otros c. EN -M° Interior -GN-Dtos. 1246/05 1126/06 s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” (12/07/2011, Publicado en: LA LEY 04/08/2011, 7 – DT 2011- octubre, 2631 – DJ 19/10/2011, 38), con remisión a lo decidido en “Salas”, dejó sin efecto un fallo de Cámara.-
En tal oportunidad, la Procuradora señaló que los incrementos de los suplementos particulares previstos en el decreto 2769/93, se incorporen al concepto «sueldo» y se liquiden como generales, a partir del momento en que comenzaron a regir los decretos 1246/05 (idem 1104/05) y 1126/06 (idem 1095/06), mediante los cuales se actualizaron los porcentajes y éstos deben ser integrados en la base de cálculo para la determinación del concepto «sueldo» del personal reclamante, remitiendo para ello a la doctrina sentada en «Salas”.-
2.4- Por otra parte, el Máximo Tribunal al pronunciarse in re “Zanotti, Oscar Alberto c/ Ministerio de Defensa – Decreto Nº 871/07 s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” (Z. 115.XLVI), en sentencia del 17 de mayo del 2012, aclaró los alcances de los pronunciamientos anteriores, fijando los parámetros de la liquidación de los derechos reconocidos en él. Sobre el particular determinó que los porcentajes referentes al aumento mínimo asegurado por el art. 5 del Dto. 1104/05 y modificatorias, deben calcularse, no sobre el sueldo bruto, sino sobre el haber mensual y sumarse a éste, de modo tal que dicho monto constituya la base para determinar el valor de todos los suplementos que se determinen como un porcentaje o parte proporcional de aquel ítem, con excepción de los particulares previstos en los arts. 1° a 4° de los decretos en cuestión.-
Asimismo, indicó que estos últimos suplementos, por su parte, “(…) deben ser calculados mediante la aplicación de los porcentajes dispuestos en cada uno de los reglamentos mencionados sobre el sueldo vigente con anterioridad a la aplicación del decreto 1104/05, para evitar una indebida repotenciación de los aumentos otorgados (…)”, este es, el sueldo a junio de 2005.-
Y agregó “(…) la suma que, con posterioridad al incremento dispuesto en cada uno de los decretos por el Poder Ejecutivo, pasa a ser remunerativa por su incorporación al sueldo a partir del derecho aquí reconocido al actor, debe detraerse de los montos percibidos en concepto de rubros no remunerativos ni bonificables, de manera de evitar la duplicación del incremento dispuesto por la autoridad administrativa. El monto resultante de dicha sustracción no podrá ser inferior a la suma que, por los conceptos no remunerativos ni bonificables, percibía el agente en el período inmediatamente anterior a la vigencia del decreto 1104/05” -junio 2005-. (Considerando 3°).-
VII.- Es decir, la Corte Suprema reconoció la naturaleza general y remunerativa de los incrementos y de los adicionales transitorios creados por los artículos 5° de los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 (que son los aplicables en autos para el personal militar de las FF. AA.), y la manera de liquidarlos de manera conjunta a los suplementos de los arts. 1 a 4 de los mismos decretos, ordenando que ellos sean integrados en la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad, con los alcances de los considerandos 3° de “Zanotti”, y 13° y 14° de “Salas”, esto es: estableciendo la base y la fórmula de cálculo para determinar dichos rubros, como asimismo indicando que el haber de retiro -en su oportunidad- no supere, tras la incorporación de aquellos adicionales en su base de cálculo, el haber que hubiese percibido el agente de mantenerse en actividad.-
La claridad de lo expresado, no hace más que confirmar los alcances del fallo de primera instancia, considerando que la sentencia impugnada cuando señala “de encontrarse en actividad” (circunscribiendo a los suplementos que efectivamente percibe ese sector -punto 2° del Resuelvo- y desde el 1ero. de julio de 2.005 y hasta el 31 de julio de 2012), refiere justamente a que ha reconocido con carácter remunerativo y bonificable los aumentos establecidos por el Dto. 1104/05 al Dto. 2769/93, lo que no significa el reconocimiento de tal carácter a los suplementos particulares establecidos en éste último, a cuyo respecto es clara la jurisprudencia de la Corte Nacional in re “Villegas, Osiris” y “Bovarí de Díaz, Aída y otros c/Estado Nacional- Ministerio de Defensa” (Sentencia del 4 de mayo de 2000).-
También se dispuso la procedencia -en caso de percibirlo- del adicional transitorio creado por el art. 5° de este último decreto (1104/05), para los casos allí previstos (para el personal que no alcance el porcentaje ideal consagrado por los aumentos a los suplementos de los arts. 1° a 4°). Concluyendo que tales rubros deben liquidarse conforme los parámetros, alcances y pautas establecidos por la Corte Nacional in re: “Zanotti”, tal lo indica el recurrente, por lo que el agravio esgrimido en primer término debe ser desestimado.-
En base a estas consideraciones, debe también rechazarse el agravio esgrimido en segundo término, en atención a que, más allá del error numérico de la sentencia en crisis, por la similitud del contenido de los decretos mencionados (y la remisión entre unos y otros), no caben dudas que refiere a los mencionados supra, es decir, a los Decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, específicos de las Fuerzas Armadas / Ejército Argentino, lo que debe ser aclarado por la presente.-
VIII.- Sentado lo anterior, y como se ha adelantado, de existir una medida cautelar decretada y efectivizada, donde surja que los actores perciben montos en virtud de la misma, y/o al pasar a situación de retiro se les abone las compensaciones dispuestas por los decretos para el personal pasivo (por ejemplo Decretos 1993/06, 1163/07, 1653/08, y/o 753/09 o similar para la fuerza respectiva), y teniendo en cuenta lo resuelto en “Salas”, dichos cobros deberán tomarse como pagos a cuenta (montos de la medida cautelar y/o percepción de los suplementos de pasividad), reconociéndose el derecho de los actores a percibir las diferencias que se fueron devengando mes a mes entre lo efectivamente percibido y lo que les corresponda por aplicación de lo dispuesto en los decretos reconocidos en autos, teniendo en cuenta que las liquidaciones en ningún caso pueden arrojar como resultado sumas menores a las que los actores hubieran percibido por estricta aplicación de los Decretos cuestionados en la presente litis. De igual manera, se realizarán los aportes de ley.-
Por las razones expuestas, considerando que todos los precedentes jurisprudenciales cuya aplicación solicita el recurrente (en particular “Zanotti”) han sido receptados por la sentencia atacada, voto por rechazar los agravios hasta aquí considerados, con los alcances y aclaraciones detalladas precedentemente.-
IX.- Por otra parte la sentencia en crisis también ordenó que incorpore al concepto “sueldo” de los actores, a partir del 1 de agosto de 2012, los suplementos creados por el Decreto 1305/12.
Fundó su decisión en la doctrina elaborada por la Corte Suprema de la Nación(1) con arreglo a lo dispuesto por los arts. 53, 54, 55, 57, 74 y concordantes de la Ley 19.101 y los parámetros bajo los cuales debe entenderse que un suplemento reviste carácter general en base a la cual, una vez merituados los términos en los que fueron consagrados por la normativa del Dto 1305/12 los nuevos suplementos “por responsabilidad jerárquica” y “por administración del material”, no advirtió ninguna situación particular específica relevante que determine su percepción, ya que -señaló- atendiendo a la jerarquía castrense y su función, todos los agentes podrían encontrarse comprendidos en su definición, más allá de la designación efectuada por sus superiores.
Concluyó en que si bien del texto de la norma surge que los suplementos han sido creados con carácter particular, tanto la amplitud de los requisitos para su otorgamiento, como el informe y cuadro comparativo aportado por la accionada en la causa que individualiza(2), dan cuenta de que casi la totalidad del personal percibe alguno de los suplementos en cuestión, circunstancia que demuestra su incompatibilidad con el carácter particular que pretende asignárseles. Cita en apoyo -a fs. 118 vta- partes del dictamen de la Procuración General de fecha 16 de marzo de 2017(3) evacuado en oportunidad de analizar los suplementos instituidos por el Decreto 1305/12, con similar conclusión y numerosos precedentes más que también cita, de la Cámara de la Seguridad Social y Contencioso Administrativo Federal con análogo criterio (a fs. 119 y vta.).
Finalmente, reconoció el carácter general de los suplementos analizados y declara el derecho de los actores a percibir el importe correspondiente al suplemento que les hubiera correspondido percibir -de encontrarse en actividad- en el cargo que detentaban a la fecha de pase a retiro de los mismos, con carácter remunerativo y bonificable, los que deberán integrar la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad.
X.- La parte demandada se queja respecto del carácter remunerativo y bonificable otorgado a los suplementos creados por el decreto en análisis, sosteniendo así su carácter particular.
Del memorial presentado -a fs. 133/134- surge que el “thema decidendum” consiste aquí en dilucidar la verdadera naturaleza jurídica y alcance de los aumentos otorgados por la norma en cuestión.
XI.- Por una cuestión de orden metodológico corresponde, preliminarmente, efectuar una breve reseña de la normativa aplicable en el “sub lite”:
La Ley para el Personal Militar N° 19.101 por un lado prescribe en su art. 74 que “…Cualquiera sea la situación de revista que tuviera el personal en el momento de su pase a situación de retiro, el haber de retiro se calculará sobre el cien por ciento de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviera derecho a la fecha de su pase a situación de retiro o de cese en la prestación de los servicios a que se refiere el art. 62, en los porcentajes que fija la escala del art. 79. Asimismo dicho personal percibirá con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad …”.
Por otro lado, en su art. 53 dispone que: “El personal en actividad, percibirá el sueldo, suplementos generales, suplementos particulares y compensaciones que para cada caso determine esta Ley y su Reglamentación así como aquéllas otras asignaciones que por otras disposiciones legales correspondan a este personal … La reglamentación de esta Ley deberá adecuarse a lo que fije anualmente la ley de presupuesto de la Nación … La suma de aquellos conceptos que perciba la generalidad del personaol militar en actividad, cuya enumeración y alcances se determinan en la reglamentación respectiva, se denominará “haber mensual”.
Y en su art. 54 determina que “…Cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad, de acuerdo con lo establecido en este capítulo de la ley, cuando dicha asignación revista carácter general se acordará, en todos los casos, con el concepto “sueldo”, determinado por el art. 55 …”.
Ahora bien, el Decreto 1305/12 estableció a partir del 1 de agosto de 2012 un nuevo haber mensual para el personal militar de las Fuerzas Armadas, conforme los importes que para las distintas jerarquías se detallan en el Anexo I que forma parte de dicho decreto y suprimió los adicionales transitorios creados en el art. 5° de los Decretos 1104/15, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09. Asimismo dejó sin efecto las compensaciones otorgadas al personal militar en situación de retiro y pensionistas de las Fuerzas Armadas por los Decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10.
A su vez el art. 2° sustituyó los suplementos particulares “por responsabilidad de cargo o función” y “por mayor exigencia de vestuario” previstos en los apartados d) y e) del inc. 4° del art. 2405 de la Reglamentación del Capítulo IV -Haberes- del Título II de la Ley para el Personal Militar 19.101, por los suplementos particulares “por responsabilidad jerárquica” y “por administración del material”.
La norma definió al primero como el suplemento que tendría derecho a percibir el personal militar en actividad, destinado en el país, que hubiera sido nombrado para desempeñar un cargo que significara el ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal, mientras ejerciera dicho cargo; fijó los coeficientes a aplicarse sobre el haber mensual para la percepción de dicho suplemento (en el Anexo II); dispuso que sería percibido en el porcentaje que correspondiera a cada grado, sin perjuicio de hallarse desempeñando un cargo correspondiente a un grado superior, y que en caso de acumulación de cargos se cobraría un solo suplemento y facultó al Ministro de Defensa y a los Jefes de los Estados Mayores Generales de las Fuerzas Armadas a determinar los cargos de conducción del personal a los que correspondería otorgar este suplemento, sin superar dichos cargos un máximo del 35% de los totales de cada fuerza armada ni excederse ese porcentaje en el total de efectivos de un mismo grado. Esas autoridades también establecerían las condiciones específicas para su otorgamiento mediante la determinación de las circunstancias calificantes del ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal.
Con relación al «suplemento por administración del material», dispuso que tendría derecho a percibirlo el personal militar en actividad, destinado en el país, que hubiera sido nombrado para desempeñar una función que implicara la administración del material, mientras ejerciera dicha función; fijó los coeficientes a aplicarse sobre el haber mensual para la percepción de dicho suplemento (Anexo III); estableció que sería percibido en el porcentaje que correspondiera a cada grado, sin perjuicio de hallarse desempeñando una función correspondiente a un grado superior, y que en caso de acumulación de cargos se cobraría un solo suplemento. Facultó al Ministro de Defensa y a los Jefes de los Estados Mayores Generales de las Fuerzas Armadas a determinar las funciones de administración del material a las que correspondería otorgar este suplemento, sin que se superara para el ejercicio de dichas funciones un máximo del 55% de los efectivos totales de cada fuerza armada ni ese porcentaje en el total de efectivos de un mismo grado. Esas autoridades también establecerían las condiciones específicas para su otorgamiento mediante la determinación de las circunstancias calificantes del ejercicio de responsabilidades directas en la administración del material.
Asimismo, se estableció la incompatibilidad en la percepción del suplemento por responsabilidad .jerárquica con la del suplemento por administración del material (art. 3°) t se derogaron los incs. f) y j) del artículo 2408 de la reglamentación del capítulo IV Haberes- del Título II de la ley 19.101, aprobada por el decreto 1081/73 y sus modificatorios, por medio de los cuales se habían creado las compensaciones «por adquisición de textos y demás elementos de estudios” y «por vivienda», respectivamente (art. 4°).
Por otra parte, cabe puntualizar que por medio del art. 5º del Decreto 1305/12 se otorgó una suma fija no remunerativa y no bonificable (que tendría carácter transitorio y que luego -en virtud de lo establecido por el art. 2º del decreto 855/13- fue convertida en una suma fija permanente -no remunerativa y no bonificable) para el personal que, en virtud de la eliminación de los adicionales transitorios creados por los arts. 5° de los Decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/09 y 751/09 (adicionales cuyo carácter remunerativo y bonificable ya había sido reconocido por el Máximo Tribunal en el caso “Salas”), pasara a percibir una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiese correspondido por aplicación del escalafón vigente hasta entonces.
Por último, -reitero- se suprimieron los adicionales transitorios creados por los arts. 5° de los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 Y 751/09 (art. 6°) y -asimismo- se dejaron sin efecto las compensaciones otorgadas al personal militar en situación de retiro y pensionistas de las Fuerzas Armadas por los decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 Y 894/10 (art. 7°).
Por medio de la modificación introducida por el decreto 245/13, se eliminó el límite del 35% del total de efectivos de un mismo grado que podrían percibir el “suplemento por responsabilidad jerárquica”, aunque se aclaró que no podría generalizarse dicho suplemento por grado (art. 2°) y se elevó el porcentaje de los efectivos de un mismo grado a los que podría asignarse el suplemento por administración del material al 70% (art. 3°).
A su turno, el decreto 614/14 sustituyó los coefiqientes de determinación de los suplementos en cuestión. Y por conducto de la resolución 171-E/17 se produjo una nueva modificación de dichos coeficientes.
XII.- Sentado lo anterior, corresponde adentrarse ahora en el análisis de la cuestión de fondo sometida en este punto a decisión del Tribunal.
Así cabe señalar con base en el fallo emitido por el Superior Tribunal de la Nación en la causa “Sosa, Carla Elizabeth” (CAF 46478/2013/1/RH1) de conformidad a lo dictaminado por la Procuradora General de la Nación, en punto a “que los suplementos mencionados no reúnen en la práctica ninguna de las características mencionadas en el art. 57 de la ley 19.101 para ser considerados suplementos particulares, sino que comportan lisa y llanamente un aumento en la remuneración de la generalidad del personal militar en actividad. En tales condiciones, procede calificar ese aumento como remunerativo y computarlo en la base para el cálculo de todos aquellos suplementos que, conforme a la reglamentación, se determinen como un porcentaje del «haber mensual», pues este concepto, al identificarse con el «sueldo», esto es, con la asignación mensual que corresponde a cada grado de la jerarquía militar (conf. arts. 2401 y 2403 del decreto 1081/1973), engloba a todas las sumas que comporten un aumento generalizado de remuneraciones. Máxime cuando, como ocurre en el caso, el art. 54 de la ley 19.101 prevé que cualquier «asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad (…) cuando dicha asignación revista carácter general, se acordará, en todos los casos, con el concepto de ‘sueldo'».
Que a lo expresado se suma la circunstancia de que en el Decreto 1305/12 las retribuciones así previstas (suplementos “por responsabilidad jerárquica” y “por administración del material”) “no son meramente sumas accesorias o adicionales, sino que representan una parte sustancial de la remuneración, lo que, unido al carácter general con que fueron establecidas, conduce también a reconocerles características similares al concepto «sueldo».
En función del otro precedente de la Corte Suprema in re “Franco” (Fallos: 322:1868) declaró que «por extensas que se juzguen las atribuciones conferidas en la ley 19.101 al Poder Ejecutivo para determinar la composición del haber mensual y el monto de los suplementos que lo complementan, ellas no le alcanzan para transformar la remuneración principal en accesoria, ni las remuneraciones accesorias en lo principal, mediante el simple arbitrio de designar a una parte sustancial de la retribución que regularmente percibe la generalidad del personal en contraprestación de sus servicios militares como ajena al haber o ‘sueldo’ de éste…».
A dichas circunstancias se suma el hecho de que -por medio del art. 5° del decreto 1305/12- se otorgó una suma fija no remunerativa y no bonificable (que tendría carácter transitorio y que luego -en virtud de lo establecido por el art. 2° del decreto 855/13- fue convertida en una suma fija permanente -no remunerativa y no bonificable-) para el personal que, en virtud de la eliminación de los suplementos particulares y de las compensaciones creadas por el decreto 2769/93 y de los adicionales transitorios dispuestos por los arts. 5° de los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 (por medio de los cuales también se habían actualizado los montos de aquellos suplementos y compensaciones), pasara a percibir una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiese correspondido por aplicación del escalafón vigente hasta entonces.
XIII.- Siguiendo esta línea interpretativa cabe puntualizar que, para la percepción por parte del personal pasivo de alguno de los suplementos creados por el decreto 1305/12, debe estarse a su “carácter general”.
En este sentido, el término “generalidad” al que hace mención el art. 54 de la Ley 19.101, no debe ser entendido como sinónimo de “totalidad” como pretende la demandada, sino más bien surgir de una interpretación armónica de la normativa aplicable en la materia.
A este respecto, cabe señalar lo dispuesto por al Alto Cuerpo de la Nación en autos “Susperreguy” (Fallos: 312:802) en cuanto a que “… una asignación otorgada con carácter general al personal militar -cualquiera sea la denominación que se le dé- por aplicación del art. 54 de la Ley 19.101, necesariamente debe integrar el concepto “sueldo”, toda vez que los decretos respectivos no pueden modificar ni desconocer lo establecido por normas superiores, que en este punto establecen claramente no sólo el concepto en el cual deben acordarse los aumentos a los militares en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes” .
En idéntico sentido ha señalado que “… la generalidad que asumió el pago al personal en actividad de los suplementos indicados muestra de modo indisimulable que su otrogamiento ha tenido connotaciones salariales” (“Torres”, Fallos 226:32).
De acuerdo con ello, también ha dicho el Máximo Tribunal de la Nación en la causa “Del Cioppo” (Fallos 262:41) que “…la ratio legis del art. 54, al establecer que cualquier asignación que se otorgue al personal en actividad cuando revista carácter general se acordará, en todos los casos, con el concepto “sueldo”, fue la de evitar en el futuro la sanción u otorgamiento de incrementos de los haberes que posteriormente no se computarán a los efectos del retiro …”.
Máxime cuando lo que se procura preservar es la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro o pasividad con el haber de actividad, ecuación que se vería severamente alterada si se tolerara que los incrementos al haber del personal activo no se trasladaran al haber del personal retirado, mediante procedimientos complejos y reñidos con normas de raigambre constitucional, que finalmente afectan tanto al personal militar en actividad, retirado y pensionista de las fuerzas armadas y de seguridad.
Precisamente la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Villegas Osiris G. y otros c/ Estado Nacional M° de Defensa s/ personal militar y civil de las FF.AA. y de Seg.” (Fallos: 323:1061), al pronunciarse a favor del carácter “particular” de los suplementos acordados por el Decreto 2769/93, tuvo en cuenta que no revestían “significación económica equivalente”, lo que no ocurre con los suplementos instituidos por el decreto 1305/2012 que a diferencia de los anteriores, acuerdan un aumento generalizado con una base económica significativa.
Y en el precedente “Fanco” asimismo ha expresado que “… por amplio que se considere el ámbito de autonomía que el Poder Ejecutivo puede ejercer en esa materia, cabe tener presente que el poder de reglamentar no llega nunca a consentir la desnaturalización del derecho … principio cuya observancia corresponde extremar cuando el poder administrador ingresa en un ámbito propio de la competencia legislativa como lo es el de determinar el haber que la ley acuerda al personal militar …” (Fallos 322:1868).
Aclarada la cuestión relativa a la indudable naturaleza “general” que ostentan los suplementos creados por el decreto 1305/2012, corresponde definir el modo en que los mismos serán incorporados al haber de pasividad.
El Máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que cualquiera sea la denominación que se les asigne a los suplementos percibidos por la generalidad del personal militar en actividad, los mismos revisten naturaleza remuneratoria y se deben incluir, en todos los supuestos, en el concepto “sueldo o haber mensual” (Dto. 1081/2005), de conformidad a lo prescripto por el art. 54 de la ley Orgánica Militar.
En el precedente “Salas” (Fallos 334: 275), el Alto Cuerpo dejo sentado que “… toda asignación de carácter general u otorgada a la generalidad del personal en actividad, al integrar el sueldo, beneficia el haber del personal retirado…”
De igual modo, la Procuradora General de la Nación en su dictamen del 16 de marzo de 2017(4), entendió que “la arquitectura salarial estructurada por el decreto 1305/2012 no tuvo como intención remunerar situaciones especiales en el cumplimiento de misiones especificas del personal militar mediante la creación de nuevos suplementos particulares, sino otorgar en forma general unas asignaciones que mantuvieran o, en su caso, aumentara la retribución total mensual que venía percibiendo el personal en actividad de las Fuerzas Armadas como consecuencia de lo dispuesto por los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, esquema de incrementos salariales que el decreto 1305/12 vino a reemplazar.”
Sentado lo anterior se deriva que, más allá de la denominación que se intente asignarle por vía reglamentaria a los suplementos creados por el Decreto 1305/2012, los mismos ostentan carácter “general”, “remunerativo” y “bonificable”, debiendo incorporarse al “haber mensual” de los accionantes (Dto. 1081/2005), el suplemento que le hubiese correspondido percibir de haber continuado en actividad.
En análogo sentido se ha expedido la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social in re: “Baccini Ricardo y Otros c/Estado Nacional -Min. Defensa- Ejército Argentino s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, Expte. Nº 84967/2013, en fecha 1909/2017.
La claridad de lo expresado, no hace más que confirmar los alcances del fallo de primera instancia en tanto reconoció el carácter general de los suplementos analizados y declaró el derecho de los actores a percibir el importe correspondiente al suplemento que le hubiera correspondido percibir de encontrarse en actividad en el cargo que detentaban a su fecha de pase a retiro, con carácter remunerativo y bonificable, los que deberán integrar la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad (ver fs. 119 vta.).
XIV.- Sin perjuicio de lo expuesto, de manera alguna la sentencia en crisis vislumbra como ultra petita, ya que se pronunció ni más ni menos sobre lo requerido en el objeto de la demanda y las sucesivas ampliaciones realizadas por la actora (v. fs. 86/88 y 108) cuyo origen fuera el Dto 1305/12 y sus modificaciones 245/13 y 855/13, por lo que este aspecto también debe ser desestimado.
En mérito de los fundamentos desarrollados, propicio rechazar al recurso interpuesto por el Ejército Argentino, confirmando la sentencia de primera instancia en todo lo que fuera materia de agravios.
XV.- Finalmente, respecto de las costas en esta instancia, y de compartirse el sentido de mi voto, las mismas deben ser soportadas por la recurrente vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.). La regulación de los honorarios profesionales del letrado de los actores se difiere para cuando haya planilla firme. No correspondiendo regulación alguna al representante de la demandada en virtud de lo dispuesto por el art. 2 de la Ley Arancelaria. ASÍ VOTO.-
La Dra. Rocío Alcalá dijo:
Que por los fundamentos expuestos por el Vocal preopinante, adhiero a su voto.
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
I.-RECHAZAR el recurso de apelación deducido a fs. 133/138 vta. por la demandada, y en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 110/121 vta. con los alcances previstos en los considerandos que anteceden
II.- IMPONER las costas de segunda instancia a la demandada vencida, difiriendo la regulación de honorarios del letrado de los actores para la oportunidad señalada en el Acuerdo que antecede.-
III.- COMUNICAR al Centro de Información Judicial, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada Nº 5/2019 de ese Tribunal).
IV.- REGISTRESE, notifíquese y devuélvase.-
NOTA: De haberse dictado el Acuerdo precedente por los Sres. Jueces de Cámara que constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art. 26 Decreto Ley 1285/58 y art. 109 R.J.N.).
SECRETARIA CIVIL N°2, … de agosto de 2019.-
Fecha de firma: 08/08/2019
Firmado por: SONIA GLADIS VOIQUEVICHI, SECRETARIA
Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZ DE CAMARA
Notas:
(1:) Fallos 321:619; 323:1048 y 1061.
(2:) “López Ramón Ruben y Otro c/ Ejército Argentino s/ Contencioso Administrativo – Varior” Expte. N° 11001454/2008 (v. fs. 118).
(3:) En la causa “Sosa, Carla Elizabeth y otros c/ EN -M Defensa-Ejército s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”
(4:) En el caso “Sosa, Carla Elizabeth”, CAF 46478/2013.
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