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JURISPRUDENCIAResponsabilidad de la ART en el pago de la indemnización por enfermedad laboral
En el marco de una acción laboral revoca la sentencia en lo relativo al monto de la indemnización por incapacidad disponiendo que se tome el salario de la trabajadora con la diferencia salarial respecto del rubro zona desfavorable. Determinó que la indemnización por incapacidad debía ser abonada íntegramente por la ART, aun cuando el salario efectivamente devengado por la trabajadora resultase superior al denunciado por el empleador.
San Salvador de Jujuy, República Argentina, a los cinco días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete los señores jueces de la Sala Laboral del Superior Tribunal de Justicia, doctores María Silvia Bernal, Federico Francisco Otaola y Clara Aurora De Langhe de Falcone, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº LA-13.122/16 caratulado “Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en expte. B-278.770/2012 (Tribunal del Trabajo -Sala II- Vocalía 4) Indemnización por cobro de créditos laborales. Diferencias salariales: CATTANEO CAINO, MARIA ALEJANDRA c/ BANCO MACRO SA y LIBERTY ART SA”, y su acumulado Expte. Nº LA-13.156/16.
La Dra. Bernal dijo:
El tribunal de origen, por sentencia de fecha 20 de octubre de 2016 integrada con aclaratoria del 3 de noviembre de 2016, admitió la demanda deducida por la actora en contra del Banco Macro SA por haberes caídos a partir del 5 de febrero de 2011 y hasta el 6 de junio de 2011 inclusive, diferencias salariales y diferencia de liquidación por extinción del vínculo de empleo (antigüedad, omisión de preaviso e integración del mes de despido, SAC y vacaciones proporcionales, art. 2 Ley 25.323 y 80 LCT), cuyo cálculo ordenó efectuar al perito contador designado en la causa, y por daño moral derivado del despido ($77.000 con más intereses dispuestos en el fallo).
Asimismo, admitió la acción en contra de Liberty ART SA (en adelante la ART) por incapacidad laboral, art. 14.2.a de la Ley de Riesgos del Trabajo (en adelante LRT), condenándola a abonar a la demandante la suma de $418.042,41 con más intereses de la tasa activa desde la fecha de la sentencia y hasta su efectivo pago.
Impuso las costas generadas por la intervención de la actora proporcionalmente a las demandadas vencidas, difiriendo la fijación de los porcentajes correspondientes “hasta tanto se cuente con los montos actuales por los que prospera la demanda en relación a la empleadora”; las costas generadas por la intervención de las demandadas las impuso en el orden en que fueron causadas (art. 95 CPT); y las costas del Expte. 274.614/12 “Diligencia Preliminar preparatoria…” a cargo del Banco Macro SA.
En lo que es útil reseñar por su vinculación con los agravios de los recurrentes, consideró el tribunal que en la causa no se encontraba discutida la relación de empleo ni la fecha de ingreso de la actora, tampoco los sectores en lo que laboró -en un inicio en relaciones institucionales, luego en banca empresa-, ni que después y al ser transferida a banca individuos sufrió una crisis presentando un “cuadro de ansiedad asociado a conflicto laboral”, indicándosele el 4 de enero de 2011 la continuidad de carpeta médica por ansiedad asociada a conflicto laboral (fs. 173 tercer párrafo y fs. 173 penúltimo párrafo, puntos 3.42 y 3.44 del escrito de contestación de demanda).
Refirió además que del legajo personal -agregado por cuerda- resultaba acreditada la versión de la actora en relación a que al reintegrarse de su licencia por maternidad por nacimiento de su tercer hijo fue transferida de sector, pasando a prestar servicios al sector banca empresa, lo que también ratificaron los testigos, quienes además respaldaron que cuando la demandante trabajaba en el área de relaciones institucionales “era la referente del sector en los eventos”, que contaba con oficina propia, que su labor implicaba tener contacto con funcionarios del gobierno, periodistas y miembros de la Fundación, aclarando que en dicha área no tenían gente a cargo y que laboraban como auxiliares administrativos (testigo Inés Santamaría).
Señaló que la testigo Claudia Velarde dijo que la actora estaba a cargo del área en Jujuy pero dependía de Salta, agregando que el traslado a Banca Empresa implicó un cambio de jerarquía porque allí debía atender al público, mientras que en el área Relaciones Institucionales tenía su oficina dentro del Directorio, disponía de fax, teléfono, etc.; que la testigo Soledad García dijo que en el sector no se tomaba ninguna decisión; que, asimismo, todos los testigos dijeron que en el Banco se sigue un criterio de movilidad funcional, que rotan de áreas, pero aclararon que les ofrecen si quieren un cambio y/o ellos lo solicitan pero que no son impuestos (Soledad García, Claudia Velarde y Jorge Cabrera, quien dijo que siempre fue así y que era “la forma de ir creciendo”).
Refirió que en el caso de la actora, obviamente, los cambios dispuestos no fueron un modo de crecimiento profesional, sino que configuraron un ejercicio abusivo del sistema de movilidad por parte de la empleadora, pues si bien en el cambio no hubo una disminución de salario al transferirla sí hubo una disminución jerárquica que se patentizó con el último cambio dispuesto al área Banca Individuos, lo que implicaba atención al público en general, por lo que, tal y cual lo relató la actora al demandar, este último cambio la perjudicó moralmente por implicar una modificación sustancial de la modalidad de trabajo.
El tribunal, luego de analizar en extenso estas circunstancias, concluyó que la demandada no probó ni invocó motivo alguno que justificara el cambio de sector y luego despidió a la actora sin invocar causa, por lo que en el caso existían serios indicios de que la causal verdadera del despido no se podía evidenciar, que si a ello se sumaba que el despido ocurrió cuando aún estaba de licencia médica, el distracto se convertía en discriminatorio -conclusión que respaldó en mayores argumentos y pruebas a los que remito para abreviar-, todo lo que determinó que se le reconociera indemnización por daño moral.
Asimismo, admitió el reclamo por el pago de los salarios caídos durante el tiempo que debió durar la licencia por enfermedad (arts. 208 y 213 LCT) a contar desde el 4/2/2011 y hasta el 6/6/2011 (según fue demandado).
En cuanto a la diferencia de indemnización por despido fundada en la errónea categorización, la estimó improcedente porque no se acreditó que la actora ejerciera una jefatura. Dijo que si bien desarrollaba un trabajo en condiciones de mayor jerarquía en relación a la que luego se vio sometida, no tenía personal a cargo, no tomaba decisiones, etc., que justificaran considerar que sus labores debían equipararse a Jefe de Departamento.
Sobre las diferencias salariales provenientes de la errónea liquidación del adicional por zona desfavorable, entendió que debían ser reconocidas conforme CCT 18/75, el que -siguiendo la tendencia jurisprudencial prevalente- estimó tenía plena vigencia. Agregó que eran inoponibles a la trabajadora las pautas acordadas mediante actas-acuerdo en desmedro del convenio colectivo de actividad referido. En consecuencia, ordenó que el perito contador designado en la causa proceda a recalcular las diferencias salariales devengadas desde marzo de 2009 y hasta la fecha del cese (4/2/2011), las que deberán incluir el reclamo por horas extras a razón de una hora por día, ya que su realización fue comprobada por los testimonios rendidos en la causa.
En consonancia con ello, admitió también el reclamo por diferencias en la liquidación de la indemnización por despido, falta de preaviso, integración del mes, vacaciones y SAC proporcional y dispuso que de ello se descontase lo efectivamente abonado por la empleadora.
También, mediante aclaratoria de fecha 3 de noviembre de 2016, admitió los incrementos indemnizatorios establecidos en los arts. 2 de la ley 25.323 y 80 de la LCT.
Respecto a la acción por incapacidad laboral, refirió que la empleadora reconoció (a fs. 173 tercer párrafo) que la Dra. Mendoza (médica psiquiatra) el día 7/12/2010 diagnosticó a la actora un cuadro de ansiedad asociado a conflicto laboral con trastornos en el sueño, labilidad afectiva, trastornos somáticos, indicando reposo por 30 días, y que si bien la aseguradora de riesgos del trabajo sostuvo que la dolencia era inculpable, surgía de la prueba que la actora ingresó siendo apta y ni siquiera invocaron las demandadas alguna causal para que una persona psicológicamente apta y sana devenga con semejante crisis, por lo que consideró obvio que fue la conducta patronal la desencadenante del cuadro, tal y como concluyeron el médico psiquiatra designado en autos, así como la psiquiatra que la asistió en enero de 2011, y que en igual sentido el informe psicológico de la Dra. Laura Ferrero y los de la Lic. Patricia Alba asociaron la dolencia a conflictos laborales.
Refirió que el perito médico informó que la actora sufrió una “neurosis por hostigamiento laboral con gran impacto emocional que luego llevó a la depresión y que dejó como secuela una reacción vivencial anormal neurótica con manifestación fóbica”; y que si bien hubo mucha mejoría, presentaba secuelas que le producían una incapacidad parcial y permanente del 23%. Agregó que la primera manifestación invalidante ocurrió el 6/12/2010, conforme fue relatado al demandar y confirmado por los testigos y por el Dr. Valdivieso del Servicio de Medicina del Trabajo SRL (servicio contratado por la empleadora).
En mérito de ello, condenó a la ART demandada a abonar la prestación del art. 14.2.a. de la LRT, la que fijó “teniendo en cuenta que al tiempo de la primera manifestación invalidante (6/12/2010) la actora tenía 35 años de edad (nació el 23/11/75) y el salario base calculado según el procedimiento del art. 12 LRT y teniendo en cuenta los recibos de haberes que obran agregados a la causa. Y en caso de que resulte una suma inferior a la fijada por Resolución MTESS 387/16, a ella deberá estarse (STJ L.A. 58 Nº 640), pues la comparación con los mínimos debe hacerse al momento de dictar sentencia (STJ Jujuy, L.A. 58, Nº640)… devengarán intereses desde la primera manifestación invalidante (6/12/2010) y hasta el efectivo pago conforme a la tasa activa de acuerdo a la doctrina del Superior Tribunal de Justicia sentada in re L.A. 54, Nº 235, aplicándose sobre el capital histórico no ajustado”.
En contra de lo decidido deducen recurso de inconstitucionalidad el Dr. Enrique Rene Rivas en representación de la ART (fs. 15/20) y el Dr. Jorge A. Ripoll en representación de la actora (fs. 83/98).
El Dr. Rivas se agravia porque considera que su parte no debe indemnizar la patología que padece la actora por no encontrarse incluida en el decreto 658/96.
En segundo lugar se queja porque el tribunal al calcular la prestación aplicó retroactivamente la ley 26.773, en tanto utilizó el piso establecido en la resolución 387/16 siendo que la primera manifestación invalidante data del 6/12/2010; dice que ello importa aplicación retroactiva de la ley contrariando la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Espósito”. Además denuncia que al calcular los intereses del crédito se incurrió en anatocismo.
Agrega mayores consideraciones a las que remito en honor a la brevedad.
El Dr. Ripoll se agravia porque no se reconoció la categoría profesional alegada por la actora, Jefa de Departamento.
Sostiene que la ley no establece que para ser Jefe se deban tener empleados a cargo, sino que tal categorización es por la función desempeñada. En cuanto a la toma de decisiones, considera falso el razonamiento del sentenciante insistiendo en que la actora las tomaba a diario. Refiere a la importancia que revestía el trabajo de la actora, alegando que el a quo al expedirse sobre su categoría laboral valoró incorrectamente la prueba de autos.
En segundo lugar se agravia alegando incorrecta liquidación de la indemnización por incapacidad, en tanto para el cálculo del salario base mensual el tribunal tuvo en cuenta los recibos de haberes obrantes en la causa, siendo que en los mismos se encuentra incorrectamente abonado el adicional por zona desfavorable, tal como se reconoció en la sentencia.
Entiende que la prestación por incapacidad debe ser calculada luego de que el perito contador determine las diferencias salariales reconocidas a la actora, en tanto de allí surgirá la remuneración que debe considerarse para obtener el ingreso base mensual.
Como tercer agravio -y relacionado con el anterior- cuestiona que no se haya condenado al empleador por las diferencias de la indemnización por incapacidad, derivadas de haber abonado y denunciado una remuneración inferior a la que le correspondía percibir a la actora.
En cuarto lugar se queja por el rechazo de la sanción prevista en el art. 1 de la ley 25.323, sostiene que al haberse reconocido diferencias salariales a favor de su mandante no era posible eximir al empleador del pago de dicha sanción; agrega que el Banco en ningún momento pudo desconocer que pagaba de menos.
Por último, se queja porque se omitió consignar en la parte resolutiva de la sentencia y su aclaratoria la multa del art. 2 de la ley 25.323, los gastos de tratamiento y la sanción del art. 80 de la LCT, los que fueron meritados en los considerandos.
En capítulo aparte refiere a las costas de la presente instancia, las que considera no pueden ser cargadas a su parte.
En relación a todo ello brinda mayores fundamentos, a los que remito para ser breve.
Sustanciados ambos recursos los contestan el Dr. Jorge A. Ripoll en representación de la actora (fs. 110/113), el Dr. Arturo A. Pfister en representación de la empleadora (fs. 114/120) y el Dr. Enrique Rene Rivas en representación de la ART (fs. 148/149), quienes, por las razones que exponen en sus respectivas contestaciones, solicitan su rechazo.
Cumplidos los trámites procesales correspondientes, emite dictamen el señor Fiscal General (fs. 131/143), el que no comparto. Particularmente, no estoy de acuerdo con que en el caso resulte de aplicación lo resuelto por este Superior Tribunal en L.A. 2 Nº 73, toda vez que en dicha causa se trataba de una dolencia cuya primera manifestación invalidante ocurrió el 21/11/2012, es decir con posterioridad a la sanción de la ley 26.773, mientras que la que ahora nos ocupa se manifestó el 6/12/10 y por tanto es anterior a la sanción de dicha norma. Tampoco concuerdo con que el a quo denegó la procedencia de la indemnización del art. 2 de la ley 25.323 y nada dijo de la prevista en el art. 80 de la LCT, pues contrariamente a ello, tales rubros fueron expresamente admitidos mediante aclaratoria de fecha 3 de noviembre de 2016 (ver fs. 663/664 del principal).
Entiendo que ambos recursos deben prosperar parcialmente por los siguientes fundamentos.
En relación al recurso interpuesto por el Dr. Rivas, la queja por la procedencia de la indemnización por incapacidad, con fundamento en que la patología que padece la actora no está incluida en el decreto 658/96, debe ser rechazada.
En efecto, como ya lo hemos expresado ante planteos similares, cuando se acredita que la patología que presenta el trabajador tiene relación causal directa con el trabajo la contingencia es resarcible en los términos del art. 6 de la LRT.
Concretamente, ha resuelto este Superior Tribunal que “…el modelo legislativo de lista cerrada fue flexibilizado por el Decreto 1278/00 que permite actualmente dar cobertura, en los casos concretos, a enfermedades que, aunque provocadas por la actividad laboral del trabajador, no daban derecho a reparación.”
“De ello resulta que es admisible, en el caso de enfermedades listadas o no (sin necesidad de acudir a la Comisión Médica) accionar judicialmente contra la ART por las prestaciones dinerarias del sistema. … aplicar un sistema hermético de reparaciones que deja sin cobertura enfermedades vinculadas causalmente con el trabajo, por no estar admitidas en el listado, resulta violatorio del principio `alterum non laedere´, consagrado en el art. 19 de la C.N. y tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.) afectando el principio de igualdad y resolviendo al margen de lo dispuesto en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.”
“La Organización Internacional de Trabajo (OIT) aprobó una nueva lista de enfermedades profesionales (en 25/03/2010) reconocidas internacionalmente (entre las que incluyó trastornos mentales y de comportamiento) siempre que se acredite la relación de causalidad entre la enfermedad y un agente, una exposición o un proceso de trabajo específico, que deben ser tenidos en consideración por todos los operadores jurídicos a los efectos del resarcimiento de las enfermedades no incorporadas por la L.C.T. pero ya incluidas en el nuevo listado confeccionado por el órgano internacional (Cfr. Schick, Horacio, “Mobbing, discriminación y hostigamiento como causante de enfermedad laboral extrasistémica y justificante de injuria laboral”, fallo comentado C.N.Apel. del Trabajo, Sala IV, 2013-07-30, AR/DOC/4519/2013)” (conf. L.A. 58, Nº 1087, entre otros).
Distinta suerte debe seguir el otro agravio, sobre aplicación retroactiva de la ley 26.773, concretamente porque en el caso se utilizó para el cálculo indemnizatorio el piso establecido en la resolución 387/16.
Surge de la causa, en lo que nos interesa, que la enfermedad laboral de la actora se manifestó en fecha 6/12/2010, es decir con anterioridad a la sanción de la ley 26.773 (octubre de 2012).
En relación a ello la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Espósito (Fallos 339:781, 7/6/2016) sostuvo que “… la ley 26.773 dispuso el reajuste mediante el índice RIPTE de los `importes´ a los que aludían los arts. 1°, 3° y 4° del decreto 1694/09 exclusivamente con el fin de que esas prestaciones de suma fija y pisos mínimos reajustados se aplicaran a las contingencias futuras; más precisamente, a los accidentes que ocurrieran y a las enfermedades que se manifestaran con posterioridad a la publicación del nuevo régimen legal. El texto del art. 17.5, al establecer que `las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero´ entrarían en vigencia a partir de la publicación de la ley en el Boletín Oficial, no dejó margen alguno para otra interpretación”.
Teniendo en cuenta el valor y trascendencia que tienen las decisiones de la Corte Suprema, por ser el último intérprete de la Constitución Nacional, entiendo que a fin de resolver el presente debo seguir el criterio sentado en el precedente mencionado.
Por lo tanto, corresponde admitir parcialmente el recurso interpuesto por la ART para revocar la sentencia atacada en lo que al monto de la indemnización por incapacidad se refiere y, en consecuencia, dejar sin efecto la fijada por el tribunal de grado y disponer que vueltos los autos al origen se proceda a calcularla nuevamente con arreglo a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente citado.
Las costas de esta instancia se imponen a la aseguradora recurrente, no obstante el progreso parcial del recurso, a fin de no afectar la integralidad de la indemnización de la trabajadora (art. 102 último párrafo Código Procesal Civil), y se difiere la regulación de honorarios hasta que se cuente con base para fijarlos.
En cuanto al recurso deducido por el Dr. Ripoll, el agravio sobre “errónea categorización” por no reconocerse que la actora era Jefa de Departamento, considero que no puede prosperar.
En efecto, advierto que el quejoso se limita a exponer los hechos que informaron la cuestión sometida a decisión del a quo, como su interpretación de los mismos, sin hacerse cargo de los fundamentos expresados por el tribunal para resolver como lo hizo, por ende, no cumple con la obligación que tiene de precisar concretamente, mediante un análisis serio y razonado, en que consiste la arbitrariedad que le endilga al pronunciamiento; es decir, omite el cumplimiento de la carga procesal que tiene de expresar agravios con la solvencia y autonomía que es menester para habilitar esta instancia de excepción.
En este sentido ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “Deben rechazarse los agravios que sólo constituyen una mera reiteración de conceptos vertidos con anterioridad en la causa y no aportan ningún elemento nuevo de convicción u otras razones que justifiquen una solución distinta a la adoptada.” (Fallos 322:1580).
Insiste el recurrente en alegar que las funciones que cumplió la actora eran las de Jefa de Departamento, cuestionando la valoración de la prueba, especialmente la testimonial; sobre ello cabe recordar que conforme a la doctrina pretoriana de la arbitrariedad no caben revisiones de la prueba, ni de las situaciones fácticas que informaron el proceso, ni del derecho aplicable, salvo los extremos del absurdo o de la injusticia notoria, que no advierto se verifiquen en autos.
Este Superior Tribunal tiene reiteradamente expresado que la aplicación de la legislación laboral por los tribunales del fuero, así como lo atinente a la modalidad de la relación laboral o su ruptura, remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, cuyo conocimiento, como regla, está reservado a los jueces de la causa y no es susceptible de recurso extraordinario porque, en virtud del principio de inmediación que preside el proceso oral, sólo los jueces que integran el tribunal de mérito se encuentran en condiciones de apreciar las pruebas rendidas en su presencia, con mayor razón, cuando en nuestro sistema no se registra de ningún otro modo el resultado de las audiencias de vista de causa (L.A. Nº 45, Fº 248/249, Nº 108; entre otros).
Tampoco pueden acogerse los agravios planteados en cuarto y quinto lugar por lo siguiente.
El incremento indemnizatorio establecido en el art. 1 de la ley 25.323 es improcedente porque, conforme surge de las constancias del principal, la actora se encontraba correctamente registrada desde su ingreso (recordemos que no se admitió el reclamo de mayor categoría); y debe recordarse que dicha norma establece la duplicación de la indemnización por antigüedad cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente, lo que reitero no ocurre en este caso.
Por otra parte, las diferencias salariales reconocidas por zona desfavorable no dan derecho de por sí a este incremento, en tal sentido dijimos que “la finalidad de la ley fue la de erradicar la clandestinidad del trabajo mediante la condena dineraria…. El artículo 1 de la ley 25.323, establece la duplicación de la indemnización por antigüedad cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no estuviese registrada o lo esté de modo deficiente. Con relación a la relación registrada de `modo deficiente´ debe entenderse que el objetivo de la ley 25.323 es erradicar el trabajo clandestino mediante una condena pecuniaria, por lo que en este supuesto se debe estar a lo dispuesto en los artículos 7º, 9º y 10º ley 24.013 y no al criterio amplio con el cual quedaría comprendido todo supuesto en que esté distorsionado algún dato de la relación de empleo…” (L.A. Nº 57, Fº 184/188, Nº 53; L.A. Nº 58, Fº 1647/1651, Nº 463; entre otros).
En cuanto al incremento establecido en el art. 2 de la ley 25.323 y a la multa del art. 80 de la LCT, el agravio es inexistente toda vez que tales rubros fueron admitidos por el tribunal, e incluidos expresamente en la parte resolutiva de la sentencia, mediante aclaratoria de fecha 3 de noviembre de 2016.
Distinta solución propongo para el segundo agravio, pues entiendo que le asiste razón al recurrente dado que al haberse reconocido a favor de su mandante diferencias salariales respecto del adicional por zona desfavorable, el salario que corresponde tomar para la determinación del ingreso base mensual debe incluir dicho adicional calculado conforme se ordenó en la sentencia.
Sobre el tercer agravio, relacionado con el anterior, considero que no cabe admitirlo toda vez que la indemnización por incapacidad debe ser abonada íntegramente por la ART; ello es así aun cuando el salario efectivamente devengado por la trabajadora resulte superior al denunciado por el empleador, y sin perjuicio del derecho que le asiste a la aseguradora a reclamar a la empleadora las cotizaciones correspondientes por las remuneraciones no registradas o denunciadas.
En tal sentido cabe señalar que el art. 28.2 de la LRT dispone que si el empleador omitiera declarar su obligación de pago o la contratación de un trabajador, la aseguradora otorgará las prestaciones y podrá repetir de aquél el costo de éstas.
A su vez, el art. 28.4 de la citada ley establece que si el empleador omitiera -total o parcialmente- el pago de las cuotas a su cargo, la aseguradora debe otorgar las prestaciones, pudiendo ejecutar contra aquél las cotizaciones adeudadas.
Conforme a estas previsiones normativas los incumplimientos del empleador frente a la aseguradora no irrogan perjuicios al trabajador víctima del infortunio, sino que dan derecho a la aseguradora a formular los correspondientes reclamos a aquel.
Y si bien es cierto que el art. 28 no contempla expresamente el caso del trabajador cuya remuneración se encuentra deficientemente registrada, la cuestión debe resolverse de igual modo que en los supuestos anteriores.
En tal sentido se ha expresado que “una interpretación teleológica, respetuosa tanto de los objetivos enunciados en el art. 1 de la ley 24.557, como de los principios protectorios que informan la disciplina, debe conducirnos a sostener que la solución establecida en el art. 28, ap. 2, para un supuesto análogo -trabajadores no registrados- debe hacerse extensiva al caso de los trabajadores deficientemente registrados.”
“En efecto, es razonable sostener que si, aun cuando el empleador afiliado no hubiere registrado o declarado un trabajador (lo que supone la completa ausencia de cotizaciones por ese operario), la Aseguradora de Riesgos del Trabajo se encuentra de todos modos legalmente obligada a responder frente al trabajador por las prestaciones de la ley especial, también habrá de estarlo cuando -como ocurrió en autos- el trabajador fue registrado y declarado ante la aseguradora, aunque consignando la patronal un salario inferior al efectivamente percibido (lo que implica el pago por el empleador de cotizaciones inferiores a las que debieron haberse efectuado…).”
“La solución contraria nos llevaría a colocar al trabajador no registrado en una situación más favorable que aquél cuya relación fue deficientemente asentada, a la vez que a poner en peor situación al empleador que registró defectuosamente el vínculo en comparación con aquél que omitió por completo la registración o declaración del trabajador” (SCBA; Villalón, Juan Carlos c. Lastra, Tomás Federico s/cobro dif. indem. art. 212; 31/08/2011; L.L., cita online AR/JUR/48088/2011).
Por todo lo expresado, corresponde admitir parcialmente el recurso de la actora y, en consecuencia, disponer que al estimarse nuevamente la indemnización por incapacidad debe tomarse el salario de la trabajadora que determine el perito contador, conforme lo ordenado en la sentencia, es decir con la diferencia salarial que se declaró procedente respecto del rubro zona desfavorable.
Las costas de este recurso se imponen por su orden, dado su progreso parcial y a fin de no afectar la integralidad del crédito de la trabajadora (art. 102 último párrafo Código Procesal Civil), y se difiere la regulación de honorarios hasta que se cuente con base para fijarlos.
Los Dres. Otaola y de Falcone adhieren al voto que antecede.
Por ello, la Sala Laboral del Superior Tribunal de Justicia,
RESUELVE:
1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Enrique Rene Rivas en representación de Swiss Medical ART SA -ex Liberty ART SA- para revocar la sentencia dictada por la Sala II del Tribunal del Trabajo en fecha 20 de octubre de 2016 integrada con aclaratoria del 3 de noviembre de 2016 solo en lo que al monto de la indemnización por incapacidad se refiere y, en consecuencia, dejar sin efecto la fijada por el tribunal de grado y disponer que vueltos los autos al origen se proceda a calcularla nuevamente con arreglo a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Espósito”.
2º) Imponer las costas de esta instancia a la aseguradora recurrente por los fundamentos expuestos en los considerandos y diferir la regulación de honorarios hasta que se cuente con base para fijarlos.
3º) Hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Jorge A. Ripoll en representación María Alejandra Cattaneo Caino y, en consecuencia, disponer que al estimarse nuevamente la indemnización por incapacidad debe tomarse el salario de la trabajadora que determine el perito contador, conforme lo ordenado en la sentencia, es decir con la diferencia salarial que se declaró procedente respecto del rubro zona desfavorable.
4º) Imponer las costas de este recurso por su orden, por los fundamentos expuestos en los considerandos, y diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se cuente con base para estimarlos.
5º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.
Firmado: Dra. María Silvia Bernal; Dr. Federico Francisco Otaola; Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone.
Ante mí: Dra. María Elena Cáceres – Secretaria Relatora.
023753E
