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JURISPRUDENCIADespido. Rebeldía. Indemnización. Efectos. Enfermedad profesional. Call center. Problema en la voz
Se hace lugar a la demanda por despido iniciada por la trabajadora, dado que la empleadora quedó incursa en rebeldía al no contestar la demanda dentro del plazo procesal. Por ello, conforme el art. 71, LO el Juez laboral dispensó al trabajador de la prueba del hecho presunto. Asimismo, se declara procedente la acción civil por enfermedad profesional en virtud de que la afección en la voz denunciada por el trabajador tuvo relación de causalidad directa con el trabajo de operador en el “call center” de la empleadora.
Buenos Aires, 26 de abril de 2018
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DR. LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:
I. Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda, en lo principal, recurren las coaccionadas, Atento Argentina S.A. y Prevención ART S.A., a tenor de los memoriales de agravios obrantes a fs. 339/346 y fs. 347/363, respectivamente, sin réplica por parte de la trabajadora.
Asimismo, la representación letrada de la parte actora – por su propio derecho- se agravia por los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos (ver fs. 366).
A su vez, Prevención ART S.A. cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas del juicio, así como también los emolumentos fijados a los profesionales intervinientes en autos por estimarlos elevados (ver fs. 362/vta.).
La Señora Jueza “a quo”, ante la situación de rebeldía en que había quedado incursa Microcentro de Contacto S.A. (luego, Atento Argentina S.A.), tuvo por ciertos los hechos vertidos por la parte actora y, en consecuencia, hizo lugar a la pretensión por despido. Por ello, condenó a la empleadora a abonarle las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo.
A su vez, en el marco de la acción por enfermedad profesional fundada en el Derecho Civil, admitió el reclamo de la trabajadora. Para así decidir consideró que, de la prueba testimonial rendida en la causa, surgían demostradas las circunstancias en las que aquélla había desarrollado las tareas como “call center” (v.gr.: atención de llamadas sin pausa, ni descanso; total de llamadas diarias de 100 a 120; sólo contaba con 30 minutos libres). En este marco, y toda vez que de la pericia médica surgía que la actora presentaba una incapacidad psicofísica del 40% de la T.O., condenó a la empleadora, en los términos del art. 1113 del Código Civil, entonces vigente, y extendió solidariamente la condena a Prevención ART S.A., con sustento en que ésta no había demostrado haber adoptado las medidas legalmente establecidas para prevenir eficazmente los riesgos laborales del caso (ver fs. 322/329).
II. Por razones de orden metodológico analizaré, en primer término, la pretensión por despido y, en este marco recursivo, me abocaré a tratar la queja de Atento Argentina S.A. quién se agravia por cuanto la sentenciante de grado:
1. Efectúo una dogmática y arbitraria aplicación del instituto de la ‘rebeldía’ prevista en el art. 71 de la L.O. (ver fs. 339vta./341, pto. III, apartado A).
En el “sub lite”, se encuentra fuera de debate que Microcentro de Contacto S.A. (luego, Atento Argentina S.A.) fue declarada rebelde (ver fs. 103, último párrafo); resolución que se encuentra firme y consentida (arg. art. 53 de la L.O.).
Desde este orden de saber, en mi criterio, no existe espacio para modificar lo decidido en la anterior instancia.
Hago esta afirmación, porque el art. 71 de la L.O., a diferencia de lo normado por los arts. 59 y 60 del C.P.C.C.N., genera una fuerte presunción de veracidad que no necesita -en principio- ser ratificada por ningún medio probatorio. En tal sentido, la jurisprudencia ha sostenido que la fuente de convicción establecida por dicho precepto no puede ser calificada de insuficiente, a menos que el hecho afirmado en la demanda sea absurdo o imposible, según la lógica y la experiencia (ver, entre otras, del registro de esta Sala, SD Nro. 66.579 del 17/07/2014, “Rodríguez Mauricio Enrique c/ Reino de la Miel S.A. y otro s/ Despido”).
En efecto, la norma procesal citada en primer término, aplicable al proceso laboral, en su parte pertinente prescribe que “si el demandado debidamente citado no contestare la demanda en el plazo previsto en el artículo 68 será declarado rebelde, presumiéndose como ciertos los hechos expuestos en ella, salvo prueba en contrario” (el destacado me pertenece).
Frente a los claros términos utilizados por legislador y, en particular, la forma imperativa en que se encuentra redactada la norma, no pueden ser compartidas las argumentaciones que ensaya la recurrente a fs. 340, dado que la situación de contumacia procesal en que la quedó incursa produce la inversión de la carga de la prueba sobre los hechos denunciados en la demanda.
Considero, por ello, que el juez laboral, en atención al deber judicial impuesto en la disposición adjetiva citada, debe dispensar al trabajador de la prueba del hecho presunto, salvo que, reitero, éste resulte imposible conforme a lo que acostumbra a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (arg. arts. 901 y concs. del CC, actualmente receptado por el art. 1726 del CCyCN).
En esta línea de razonamiento, destaco que los rubros solicitados a fs. 18vta. no son sino los derivados de la extinción sin justa causa del vínculo laboral (arg. arts. 232, 233, 245, 123 y 156 de la L.C.T.), sin que, por lo demás, ni la remuneración denunciada por la trabajadora -v.gr.: $ 8.541- y la fecha de ingreso invocada -v.gr.: 11/03/2004- resulten absurdas, si se advierte lo que surge de la instrumental obrante en el sobre de fs. 3, cuya autenticidad cabe tener por reconocida. Así, del formulario de denuncia de la enfermedad profesional a Prevención ART S.A. se desprende que se consigna como fecha de ingreso a la empresa el “11-03-2004” (ver fs. 24), lo que, a su vez, condice con lo que surge del recibo de sueldo de fs. 69, el cual, también, avala el salario denunciado por aquélla.
Propongo, por ello, que, de ser compartido mi voto, se desestime este segmento de la queja.
2. Hizo lugar a “…todos los rubros indemnizatorios y salariales reclamados en la demanda por la suma de $ 118.848, sin advertir que la liquidación presentada en la demanda contiene groseros errores de cálculo,…” (ver fs. 341vta./343, pto. III, apartado B).
En primer término, la argumentación que esboza la apelante en torno a que la fecha de ingreso de Porfirio fue “…en agosto de 2008” (ver fs. 341vta. “in fine”) no condice con las constancias documentales agregadas a la causa -a las que me he referido “ut supra”-, desde que en el propio recibo de sueldo de fs. 69, del sobre de fs. 3, se consigna “FECHA ANTIG.: 11/03/2004”.
Sin embargo, mejor suerte correrá el cuestionamiento que introduce la empresa respecto al cálculo de la indemnización por antigüedad (ver fs. 342). En efecto, teniendo en cuenta las fechas de ingreso -11/03/2004- y egreso -10/04/2013 (ver fs. 9)- de la actora, corresponde multiplicar la mejor remuneración mensual normal y habitual denunciada -$ 8.541- por nueve (9) períodos, tal como allí invoca, por lo que la indemnización del art. 245 de la L.C.T. cabe establecerla en la suma de $ 76.869.
La crítica que esboza la empleadora respecto al rubro “vacaciones no gozadas 2013” no puede ser compartida. Ello es así, por cuanto, partiendo de la base de que la dependiente tenía derecho a gozar de una licencia anual de 21 días corridos (arg. art. 150, inc. b) de la L.C.T.) y, en especial, la fracción del año trabajada, permite concluir que ésta era de 5,75 días (100 días corridos x 21 / 365). Por ende, “…el salario correspondiente al período de descanso…” (arg. art. 156 de la L.C.T.) es $ 1.964 (5,75 x 341,64 ($ 8.541 / 25).
En consecuencia, y toda vez que modificar lo decidido conllevaría a una “reformatio in peius”, corresponde confirmar lo resuelto en la sede de origen.
Tampoco asiste razón a la recurrente al cuestionar “…la incidencia del rubro SAC sobre la indemnizaciones vacaciones no gozadas…” (ver fs. 342 “in fine”/vta.).
Digo ello porque, he afirmado que, si bien el rubro en cuestión tiene carácter indemnizatorio, a tenor de lo dispuesto en el art. 156 de la L.C.T. la base resarcitoria incluye la equivalencia del SAC, pues la ley se refiere al “salario correspondiente” al periodo del descanso proporcional a la fracción del año trabajador. Así, pues, siendo el SAC un “salario diferido” que integra la remuneración del trabajo, procede considerarlo para la determinación de las vacaciones no gozadas (véase, entre otras, del registro de esta Sala, S.D. Nro. 66.196 del 31/03/2014, “Orrego Oscar Daniel c/ Augusto Express S.R.L. y otro s/ despido”).
Corresponde, por ello, se mantenga lo decidido en la anterior instancia.
III. Las consideraciones hasta aquí expuestas me llevan a proponer que, de ser compartido mi voto, se modifique parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su mérito, se establezca como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 110.307 (Pesos ciento diez mil trescientos siete); crédito que devengará intereses desde su exigibilidad hasta su total cancelación de acuerdo con la tasa de interés dispuesta por esta Cámara en el Acta 2601/14 del 21/05/2014 y el Acta Nro. 2630/16 del 27/04/2016, con la aclaración de que, a partir del 1/12/2018 deberán calcularse conforme a la tasa de interés dispuesta por el Acta Nro. 2658 del 8/11/2017, sin perjuicio de mi opinión contraria al respecto.
IV. Las costas de Alzada por la acción por despido propongo imponerlas a la codemandada vencida, Atento Argentina S.A., en tanto no encuentro mérito para apartarme del principio general de derrota que rige en la materia (art. 68 del C.P.C.C.N.).
Asimismo, regúlense los honorarios del representante letrado interviniente en ésta Alzada en el …% de lo que, en definitiva, le corresponda por sus labores en la instancia previa (art. 14 de la ley 21.839).
V. Seguidamente, trataré lo referido a la acción por enfermedad profesional y, en este sentido, razones de orden lógico me llevan a analizar, en primer lugar, la queja interpuesta por la empleadora, Atento Argentina S.A., quién se agravia por cuanto la Señora Jueza “a quo”:
1. Admitió el reclamo por reparación integral, pese a “…la falta de vinculación causal de la enfermedad de la actora con las tareas desarrolladas y el insólito método de determinación de la indemnización,…” (ver fs. 343/345, pto. III, apartado C).
La estrecha vinculación que tienen los cuestionamientos que la empleadora introduce en este segmento de su queja me lleva a analizarlos, en forma conjunta, con los agravios que Prevención ART S.A. deduce en segundo y cuarto lugar (ver fs. 356/357 y fs. 359/vta.).
Adelanto que las quejas no tendrán favorable recepción.
Digo ello, por cuanto, en mi criterio, el detenido análisis de las constancias de autos (ver fs. 296/297) y, en particular, los testimonios de fs. 193/195 y fs. 196/197, los que, como bien se señala en el fallo en crisis, no fueron objeto de impugnación alguna en la etapa procesal oportuna (arg. art. 90 de la L.O.), valorados a la luz de las reglas de la sana crítica (arg. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.), no permiten apartarse de lo decidido en grado.
En efecto, Steinberg (ver fs. 196/197) quién fue compañera de trabajo de la actora y que, al igual que ésta, “…trabajaba en el call center”, al ser interrogada acerca de las condiciones laborales, dijo que “le estipulaban un horario donde se tenían que tomar media hora de descanso cuando querían, que ahí tenías que comer, ir al baño, ir a comprar algo (…) Que la cantidad de llamadas eran de 120 a 150 en cinco horas y media, porque descontaban el tiempo de descanso. Que si por algún motivo te excedías del baño después no llegabas con los llamados y tenías la sanción por haber excedido y no haber llegado con los llamados”. Luego, también, agregó que “en las campañas de atención al cliente eran más exigentes con la atención del teléfono cada un minuto y medio, que la gente estaba enojada”.
Similares apreciaciones cabe efectuar en torno a los dichos de Ortíz (ver fs. 193/195). Así, la deponente, quién dijo que trabajó con la actora “…diez años juntas (…) una en frente de otra,…”, expresó que Porfirio “…empezó a tener problemas en las voz que la llevaba a que se le producían disfonías (…) que había veces que se quedaba sin habla y tenía que poner en espera, que le alcanzaban agua o le llevaban tes para tratar de mejorarle la voz…”. Asimismo, manifestó haber “….escuchado cuando se acercaban los supervisores, porque (…) la actora (…) no podía seguir atendiendo, le decían que era el trabajo de ella, que la dicente lo ha escuchado…”.
Estos testimonios dejan sin sustento fáctico la dogmática crítica que formula la empresa a fs. 343, 4to. párrafo, en torno a que, en la causa, “no se ha demostrado de manera alguna que las tareas que realizaba la actora y el ambiente laboral en el que se desempeñaba fueron riesgos(a)s…”.
Asimismo, el cuadro fáctico y probatorio reseñado me lleva a desestimar el segundo agravio que deduce Prevención ART S.A. a fs. 356/357.
Digo esto porque, si bien, la situación de rebeldía procesal en que fue declarada la empleadora no perjudica a la ART, que compareció al proceso en tiempo y forma, en tanto, en el caso, nos encontramos ante un litisconsorcio pasivo y, por ello, las defensas opuestas por ésta benefician a aquél, lo cierto es que, los testimonios de marras -que, insisto, no fueron observados (art. 90 de la L.O.)- autorizan a tener por acreditadas las condiciones en que la actora cumplió sus labores como “call center”.
Por otra parte, y ciñéndome a la queja de la empleadora, destaco que, aun en la hipótesis de que se prescindiera de los testimonios de marras, no cabe duda que, para el efectivo cumplimiento del objeto de la empresa, Porfirio, debía vender productos telefónicamente.
Desde este orden de saber, la calificación de patología profesional que le otorgó la médica legista a la presencia de “esbozo nodular con disfonía” (ver fs. 142) -a la cual cabe otorgarle pleno valor probatorio en tanto las impugnación de fs. 159/160 sólo se exhibe teórica y genérica y no indica el error o uso inadecuado de los conocimientos científicos en el que habría incurrido (arg. art. 477 del C.P.C.C.N.)- permite concluir que la actividad desempeñada por la actora en sus más nueve (9) años de trabajo para la demandada fue la que operó como nexo adecuado de causalidad, máxime si se repara que no surge que al ingreso tal enfermedad apareciera en un examen preocupacional (véase, en similar sentido, del registro de esta Sala, SD 65.842 del 20/11/2013, “Gasalla Romina Noemí c/ General Sweet S.A. s/ Accidente – Acción civil”).
Por consiguiente, teniendo en cuenta que no se trata de un accidente sino de una afección agravada por el trabajo, se advierte que la sobrecarga del uso de la voz califica como “actividad riesgosa” y, en consecuencia, Atento Argentina S.A. debe ser responsable en los términos del art. 1113 del CC, entonces vigente, pues la minusvalía detectada se debe al riesgo de la actividad desarrollada que fue creada por el medio propio del ambiente de trabajo.
No soslayo que ambas demandadas cuestionan la eficacia probatoria del dictamen pericial médico de marras (ver fs. 344/vta. y fs. 359/vta.). Sin embargo, considero que la crítica de la empleadora deviene extemporánea, pues ésta no lo impugnó en la etapa procesal oportuna, ya que recién compareció a estar a derecho en la audiencia de testigos celebrada en marzo de 2015 (ver fs. 193/194), sin que ello importara -en aquél momento- posibilidad alguna de retrogadar el proceso.
Tampoco resulta admisible la crítica que esboza la ART respecto del baremo utilizado por la perito médica, desde que ésta, al consignar los “Baremos a aplicar”, consignó tanto el del decreto 659/96 como el proveniente del “Código de Tablas de Incapacidades laborativas (…) Santiago J. Rubinstein” (ver fs. 141 “In fine”).
Por lo demás, tampoco puedo dejar de poner de resalto que, en el “sub iudice”, nos encontramos frente a un reclamo fundado en el derecho civil y, esta circunstancia, otorga al juez un abanico más amplio de merituación del daño, así como de los baremos aplicables, el cual resulta un elemento informativo para establecer la incapacidad, pero que no resulta absolutamente determinante (véase, del registro de esta Sala, SD Nro. 69.106 del 25/10/2016, “Samudio Benítez Elvio c/ SITRA S.A.I.C.F.I. y otro s/ Accidente – Acción Civil”).
Desde este orden de saber, y en la medida que -reitero- el dictamen pericial médico, obrante a fs. 132/142, luce debidamente fundado y se sustenta en argumentos médicos- científicos concretos, no encuentro mérito para apartarme de la valoración que de éste se hizo en la instancia de origen.
Al respecto, es oportuno recordar que, tal como lo tiene dicho el Alto Tribunal y la jurisprudencia en general, cabe reconocer validez a las conclusiones de los peritos para la decisión de aspectos que requieren apreciaciones específicas de su saber técnico, de las que solo cabría apartarse ante la evidencia de errores manifiestos o insuficiencia de conocimientos científicos (arg. arts. 477 del C.P.C.C.N y doct. Fallos: 319:469; 320:326 y 332:1688, entre otros).
Propongo, en síntesis, y como ya lo señalara, se desestimen estos segmentos de las quejas dirigidos a cuestionar la vinculación causal de la dolencia y la valoración del dictamen pericial médico rendido en la causa.
VI. Asimismo Prevención ART S.A. se agravia por cuanto la sentenciante de grado:
1. Declaró la invalidez constitucional del art. 39, apartado 1º, de la ley 24.557 (ver fs. 355/356).
Previo a todo, creo necesario recordar que la norma legal citada -que ha sido derogada por el art. 17, apartado 1° de la ley 26.773 (B.O: 26/10/2012)- vedaba la posibilidad de que el trabajador o sus derechohabientes demandaran al empleador con fundamento en el derecho común. Sin embargo, esta norma no establecía nada respecto a los reclamos que, en base a dicho ordenamiento legal, aquéllos intentaran iniciar contra una Aseguradora de Riesgos del Trabajo.
Desde esta perspectiva de análisis, el agravio que la ART pretende someter a decisión de este Tribunal no es personal sino de un tercero, en este caso, la empleadora Atento Argentina S.A., a quién -claro está- no representa y cuya actuación en sede judicial como parte es independiente de su litisconsorte.
Lo expuesto, en mi criterio, sella la suerte de la queja. Así, lo dejo propuesto.
2. La condenó en los términos del art. 1074 del Código Civil, entonces vigente (ver fs. 357/359).
La recurrente sostiene -en su defensa- de la pericia técnica consta que Prevención ART S.A. “…realizó no mes de trece (13) visitas de control al establecimiento asegurado, efectuando las correspondientes recomendaciones, incluido el uso forzado de la voz” (ver fs. 357, el destacado se encuentra en el original).
En mi criterio, la queja no resulta procedente.
Así lo creo, por cuanto sin dejar de reparar lo informado a fs. 296/297 por el perito ingeniero desinsaculado en la causa, lo cierto es que del dictamen no sólo no surge lo que aconteció en las “visitas de control” respecto de las cuales sólo se denuncian las fechas en que habrían tenido lugar (ver fs. 296 “in fine”), sino que, esencialmente, aun en la hipótesis de que se le diera trascendencia a ello, la apelante, en su memorial, soslaya que el propio perito manifestó que “No está especificado en las visitas el puesto de trabajo de la actora” (ver fs. 296vta. rta. 3).
Lo expresado aunado a lo que surge de los testimonios de Ortiz (ver fs. 193/194) y Steinberg (ver fs. 196/197) sella, definitivamente, la suerte de la queja. Así, obsérvese que ambas dicentes refirieron que “la empresa no hace cursos de capacitación de salud o control periódico a los empleados” (ver fs. 194 “in fine” y fs. 197 “in fine”).
Por otra parte, y ante las consideraciones que se exponen al apelar, creo necesario puntualizar que, a partir del año 1995, la sanción de la ley 24.557 implicó la aparición de un nuevo sujeto del sistema de riegos del trabajo, como lo son las ART y que, si bien, el empresario aparece como el responsable principal en la tarea de prevención (arts. 8º, 9º y concs. de ley 19.587), no es menos cierto que en tal tarea debe estar asistido y controlado por éstas (arts. 4, 31.1, a y c de la LRT y Títulos I y III del decreto 170/96).
En coherencia con ello, resulta oportuno recordar que, tal como lo tiene dicho el Alto Tribunal, siguiendo la línea jurisprudencial sentada en Fallos 330:1550 (“Soria”) y 332:709 (“Torrillo”), la ley 24.557, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, esto es la prevención de riesgos laborales, introdujo e impuso, un nuevo sujeto: las ART, por ello, “…amplió el deber de seguridad, que tradicionalmente regía el contrato entre dependientes y empleadores, a la aseguradora, la que resulta obligada -como aquéllos- a verificar las acciones de previsión y de instrumentación que la índole de la actividad requiere para procurar la indemnidad del ser humano que trabaja”. Ésta afirmación -se ha dicho- se desprende del primer párrafo del art. 4º de la L.R.T. en la medida que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, al igual que los empleadores y trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, están obligadas “…a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo” (Del Dictamen S.C.H. 13, L. XLIX, del 9/06/2014, “Hereñu Walter Javier c/ Nobleza Piccardo S.A. y otros s/ Accidente – Acción civil”, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada el 27/11/2014).
El marco normativo y jurisprudencial apuntado deja sin fundamento jurídico alguno la defensa a la que, sin éxito, pretende aferrarse la apelante en torno a que “…las prácticas de capacitación no son responsabilidad de las aseguradoras sino del empleador” (ver fs. 357vta.), la que, asimismo, se desvanece de una, manera clara, de estar al propio texto del art. 31, apartado 1, de la LRT y, en particular, la reglamentación del art. 19 inc. c) del decreto 170/96.
Los razonamientos hasta aquí reseñados, y propios del fallo apelado, los que no resultan suficientemente rebatidos en el memorial de agravios, me llevan a proponer que, de ser compartido mi voto, se confirme lo resuelto en la anterior instancia.
3. Fijó los intereses desde el “…la fecha de supuesta toma de conocimiento (19.08.2010)…” conforme la tasa prevista por esta Cámara en el Acta Nro. 2601/14 (ver fs. 361vta./362).
Adelanto que el agravio no tendrá favorable recepción en este aspecto.
Digo ello, por cuanto, en lo que concierne a la fecha de inicio de los intereses, sin perjuicio de señalar que, en la anterior instancia, fueron fijados desde el 20/08/2008 (ver fs. 327vta.), lo cierto es que, de acuerdo con el criterio mayoritario de esta Sala, no hay motivos que justifiquen, en estos casos, un apartamiento del principio general de las obligaciones civiles, en el sentido que el cómputo de los intereses debe hacerse desde el momento del evento dañoso, hecho que da nacimiento a la obligación de indemnizar (arg. arts. 1748 del CCyCN, antes arts. 1083 y concs. del CC y, asimismo, del registro de esta Sala, SD Nro. 63.474 del 21/11/2011, “Araujo Narciso Miguel c/ La Palmina S.A. y otro s/ Accidente – Acción Civil”).
Por otra parte, tampoco existe razón alguna para apartarse de lo resuelto en grado en relación a la tasa de interés.
Hago esta afirmación porque, de acuerdo con lo dispuesto por esta Cámara en el Acta Nro. 2601/14, la “…tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”, que comenzó a regir el 21/05/2014, es “…desde que cada suma es debida respecto de las causas que se encuentran sin sentencia y con relación a los créditos del trabajador” y, en el “sub lite”, el pronunciamiento de origen fue dictado durante su vigencia; 36% anual que fue mantenido por esta Cámara en el Acta 2630/16 del 27/04/2016.
Obsérvese, por lo demás, que la mayoría de los integrantes de esta Cámara, en oportunidad de debatir el cambio dispuesto por el Acta Nro. 2601/14, sostuvieron que la aplicación del acta, en casos como el presente, no resultaba “retroactiva”, pues -insisto- el parámetro que se tuvo en cuenta fue que la nueva tasa debía calcularse desde que cada suma era debida respecto de aquéllas causas que se encontraran sin sentencia.
Propongo, por ello, que, como ya lo adelantara, se confirme lo decidido en la sede de grado, con la aclaración de que, sin perjuicio de mi opinión contraria al respecto, a partir del 1/12/2017, deberán calcularse conforme el Acta Nro. 2658 del 8/11/2017.
VII. Restan analizar los agravios que formulan ambas demandadas dirigidos a cuestionar el “quantum” por el que progresó la acción (ver fs. 344 y fs. 359vta./361).
Al respecto, previo a todo, creo necesario recordar que, en coherencia con lo decidido por el Alto Tribunal en la causa “Arostegui” (Fallos 331:570), es criterio de esta Sala que la determinación del “quantum” indemnizatorio ante un daño laboral no está ceñida por cálculo matemático alguno, no resultando aplicables las fórmulas que, usualmente, se utilizan en el fuero (ver, entre otras, SD Nro. 63.344 del 30/09/2011, “Almeida Fabiana Elizabeth c/ Montajes Eléctricos Case S.R.L. y otros s/ Accidente – Ley especial”; etc.).
En efecto, la doctrina constitucional de la Corte Suprema tiene dicho y reiterado que “el valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales”, ya que no se trata “de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (ver, CSJN “Aquino”, considerando 3º, Fallos 327:3753 y “Díaz Timoteo”, Fallos 329:473).
Lo expresado descarta, en mi opinión, la utilización de las fórmulas y parámetros comparativos que invoca Prevención ART S.A. a fs. 360/361 y constancias agregadas a fs. 347/354, por cuanto no sólo cabe justipreciar en el monto indemnizatorio el aspecto laboral, sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (CSJN, 29/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c/ Omega ART S.A. s/ Accidente”, ya citada).
Con estos parámetros, y teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del presente caso y, en especial, el criterio sentado por el Máximo Tribunal en distintos pronunciamientos (véase, CSJN, 7/10/2017, “Fontana Mariana Andrea cl Brink’s Argentina S.A. y otro s/ Accidente – Acción Civil”; CJSN, 12/09/2017, “Leguizamón, Santiago Adolfo c/ Provincia ART S.A. y otro s/ Accidente – Acción Civil”, entre otros), considero que el resarcimiento total otorgado en la sede de origen de $ 2.417.295,70 (Pesos dos millones cuatrocientos diecisiete mil doscientos noventa y cinco con setenta ctvos.) no luce razonable, ni proporcional a las constancias de autos.
Así lo creo, por cuanto, teniendo en cuenta el reciente decisorio del Alto Tribunal del 22/03/2018, en autos “Mennella Patricia Mónica c/ Citibank N.A. s/ despido”, no advierto que, en el fallo en crisis, se proporcione fundamentación objetiva que justifique porque la suma reconocida superó, en definitiva, ampliamente la solicitada por la actora en su demanda, esto es, $ 1.190.000 (ver fs. 13, pto. 6, apartado a); máxime si se tiene en cuenta que dicho monto se encontraba cuantificado sobre la incapacidad psicofísica denunciada (v.gr.: 48,5% de la T.O.) y que, a la postre, resultó inferior a la determinada por la perito médico -v.gr.: 40% de la T.O.-.
En consecuencia, que en atención a las condiciones personales de Porfirio -de profesión fonoaudióloga- y, en particular, su edad a la fecha de la primera manifestación invalidante (28 años), el salario mensual ($ 8.451); la naturaleza de la lesión; el grado de incapacidad psicofísica que presenta (40% de la T.O.); la perspectiva de ganancia de la que aquélla se vio privada, así como las diversas circunstancias de índole económico – social, estimo ajustado a la equidad establecer el daño psicofísico en $ 700.000 (Pesos setecientos mil), suma que comprende el lucro cesante y pérdida de chance.
Ahora bien, y en lo referido al daño moral, cuya procedencia, en el caso, se sustenta en lo dispuesto por el art. 1078 del Código Civil (actualmente, receptado en el art. 1741 del CCyCN), teniendo en cuenta la lesión a los sentimientos que lo fundamenta, propicio fijarlo en la suma de $ 120.000 (Pesos ciento veinte mil).
En este sentido, creo necesario poner de relieve que la Corte Suprema tiene dicho “…en los casos en que el hecho dañoso produce la muerte de la víctima principal, quienes reclaman en razón de esa muerte no invocan el daño del difunto sino el daño personal que ellos sufren en su vida en virtud de la muerte (…) Aunque los dolores y las pérdidas que se refieren a los sentimientos sean difíciles o imposibles de mensurar, es razonable admitir que corresponde dar más a quién pierde más…” (Fallos 300:1254, considerando 7°).
Las consideraciones expuestas me llevan a proponer que de ser compartido mi voto se modifique el decisorio de grado y, en su mérito, se establezca como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 820.000 (Pesos ochocientos veinte mil); crédito que devengará intereses desde el 20/08/2008 hasta su total cancelación de acuerdo con la tasa de interés dispuesta por esta Cámara en el Acta 2601/14 del 21/05/2014 y el Acta Nro. 2630/16 del 27/04/2016, con la aclaración de que, a partir del 1/12/2018 deberán calcularse conforme a la tasa de interés dispuesta por el Acta Nro. 2658 del 8/11/2017, sin perjuicio de mi opinión contraria al respecto.
VIII. El cuestionamiento que introduce Prevención ART S.A. respecto de la forma en que fueron impuestas las costas del juicio (ver fs. 362/vta.), no puede ser compartido. Ello es así, por cuanto teniendo en cuenta el resultado final del litigio no advierto motivo alguno para apartarme del principio general de derrota que rige en la materia (arg. art. 68 del CPCCN).
En coherencia con ello, propongo que las costas de Alzada sean soportadas solidariamente por las demandadas vencidas.
Por lo demás, y en atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del proceso y pautas arancelarias de aplicación, estimo que los honorarios regulados a favor de los profesionales intervinientes en autos, recurridos a fs. 362/vta. y fs. 366, se ajustan a derecho, por lo que propicio que sean confirmados (arg. arts. 38 de la L.O., 6º, 7º y concs. de la ley 21.839 y ley 24.432 y decreto ley 16.638/57).
Asimismo, regúlense los honorarios de los representantes letrados intervinientes en ésta alzada en el …% de lo que en definitiva le corresponda por sus labores en la instancia previa (art. 14 de la ley 21.839, ya citada).
LA DRA. GRACIELA L. CRAIG DIJO:
Que adhiero al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la L.O.) el Tribunal RESUELVE: (1) Respecto a la pretensión por despido: I) Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y, su mérito, establecer como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 110.307 (Pesos ciento diez mil trescientos siete), con más los intereses aquí dispuestos; II) Confirmar el decisorio de grado en lo restante que decide y que fuera materia de recurso y agravios; III) Imponer las costas de Alzada a Atento Argentina S.A. (art. 68 del C.P.C.C.N.); IV) Regular los honorarios del profesional actuante en este etapa en el …% de lo que, en definitiva, le corresponda percibir por su actuación en la instancia previa. (2) Respecto de la acción por enfermedad accidente fundada en el Derecho Civil: I) Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, establecer como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 820.000 (Pesos ochocientos veinte mil) con más los intereses aquí dispuestos; II) Confirmar el decisorio de grado en lo restante que decide y que fuera materia de recursos y agravios; III) Imponer solidariamente las costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 del C.P.C.C.N.); IV) Regular los honorarios de los profesionales actuantes en este etapa en el …% de lo que, en definitiva, les corresponda percibir por su actuación en la instancia previa.
Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
LUIS A. RAFFAGHELLI
JUEZ DE CÁMARA
GRACIELA L. CRAIG
JUEZ DE CÁMARA
ANTE MÍ:
FABIANA S. RODRÍGUEZ
SECRETARIA
033015E
