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JURISPRUDENCIA
En la ciudad de La Plata, a los nueve días del mes de septiembre de dos mil veinte, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 127596, caratulada: «BALAGUE SERGIO LEANDRO C/ VARELA OMAR RENE Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(C/LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)», se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor BANEGAS.
La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1a. ¿Es justa la sentencia apelada del 15/4/2020?
2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BANEGAS DIJO:
I- La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por SERGIO LEANDRO BALAGUE contra OMAR RENE VARELA y FACUNDO VARELA e hizo extensiva la condena a la citada en garantía ANTÁRTIDA COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A.; los condenó a pagar, en el plazo de diez días de que la resolución adquiera firmeza, la suma de Pesos nueve mil quinientos ($9.500); aplicó al monto de condena los intereses del 6% anual a liquidarse desde el 2 de febrero de 2010 hasta esa sentencia y de aquí en más la tasa pasiva más alta que establece el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días; desestimó el pedido de actualización monetaria; impuso las costas a los demandados y la citada en garantía y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad en que la decisión quede firme y se encuentre establecida la cuantía económica del proceso; dejó establecido que en la oportunidad procesal correspondiente, el decreto ley 8904/77 se aplicará para fijar los honorarios de los profesionales que hayan intervenido en etapas íntegramente cumplidas al día 21 de octubre de 2017, en tanto la ley 14.967 regirá para las regulaciones correspondientes a aquellas etapas en curso o finalizadas con posterioridad a esa fecha (fs. 165/173).
II- Contra tal forma de decidir, apelaron el actor (fs. 177 mediante invocación del art. 48 CPCC, ratificado a fs. 179) y los demandados (fs. 174); concedidos los recursos (fs. 175 y 178), fueron fundados en tiempo y forma por el legitimado activo (presentación electrónica de fecha 22 de junio de 2020) y los accionados (presentación electrónica de fecha 29 de junio de 2020). Corrido el pertinente traslado fue contestado por la totalidad de las partes (presentaciones electrónicas de fecha 7 de julio, 5 de julio y 14 de julio de 2020 por el actor, demandados y citada en garantía respectivamente). Luego, se llamó Autos Para Sentencia (proveído del 14 de julio de 2020).
III- El accionante, luego de reafirmar la relación de causalidad y reclamar que se tenga en cuenta la confesión ficta que no fue valorada por el a quo, se agravia del rechazo de los rubros daño físico y psicológico entendiendo que las pericias practicadas determinaron lo contrario, que no se requiere la presencia de una incapacidad desde el punto de vista laboral para acceder a una indemnización y que la descripción realizada por la psicóloga actuante es suficientemente fundada para establecer los perjuicios alegados.
Se disconforma asimismo del rechazo del rubro privación de uso del rodado, argumentando que en la causa penal quedo acreditado que su automóvil quedó dañado considerablemente por ser impactado de lleno en su lateral derecho, lo que le impidió utilizarlo como lo hacía habitualmente como remis.
Agrega que la utilización del rodado no solo era para bajar costos de transporte, sino además como un medio de vida, ya que lo utilizaba en su función de trabajador del volante (remisero), realización de compras, o llevar los hijos a la escuela, es decir, que el automóvil era un aspecto importante en la vida social de la víctima.
Se duele de la cuantificación de los gastos de farmacia, radiografía, asistencia médica, futuros gastos y gastos por traslado, etc. por considerarlos reducidos, denunciando que el a quo omitió tomar en cuenta el tratamiento psicológico recomendado por la experta actuante.
Finalmente, se queja de la cuantificación del daño moral receptado por considerarlo disminuido.
Por su parte, los demandados se agravian de la condena de causalidad argumentando que la contraparte no logró acreditar su obrar culpable.
Sostienen que la negativa del accionante a darle a continuidad a la causa penal es reveladora de esa orfandad.
Plantean la nulidad de la prueba confesional ya que no fueron citados en el domicilio real a Omar René Varela ni Facundo Varela.
A todo evento, se duelen de los rubros receptados desarrollando que, al no haberse comprobados daños físicos y psicológicos y en cambio sí que el actor siguió su vida con normalidad, no procede el daño moral. Respecto de los gastos médicos se queja porque se lo indemnizó aun ante ausencia de prueba en esa dirección y que los gastos farmacéuticos bien pueden haber sido pagados por la obra social.
En la contestación de los agravios expuestos por Balague los demandados rechazan la posibilidad de que se aplique en autos la confesión ficta a su parte y reafirma la inexistencia de daño físico y psicológico, como de la totalidad de las indemnizaciones pedidas en la presentación de inicio.
El accionante contesta los agravios de Varela reafirmando la relación causal, basándola en dos motivos: no respetar la prioridad de paso y por haberlo embestido los legitimados pasivos. Además insiste en la existencia de las dolencias generadoras de los daños reclamados.
Por último, la citada en garantía reclama la deserción del recurso del actor porque entiende que la expresión de agravios de éste no cumple con las formalidades del art. 260 CPCC.
IV- Liminarmente, corresponde abordar el planteo relativo a la insuficiencia de los agravios opuesto por la citada en garantía en el traslado del memorial del actor (presentación electrónica del 14 de julio de 2020).
Al respecto, ha de decirse que el escrito de expresión de agravios del legitimado activo (presentación electrónica de fecha 22 de junio de 2020) ha superado el examen de admisibilidad, toda vez que se analizó con un criterio amplio de apreciación en salvaguarda de derechos de mayor jerarquía (art. 18 C.N.; MORELLO, Augusto Mario, “Los recursos extraordinarios y la eficacia del proceso”, v. I, pág. 175 a 180).
V- Al igual que lo decidido en la instancia anterior y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de la ocurrencia del evento (arts. 3 CC; 7 CCyC).
Empero, aun cuando el hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 234).
Este deviene un criterio ya compartido también por la jurisprudencia. Así se ha expresado que: “El art. 1746 del Código Civil y Comercial es aplicable a una acción de daños intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto la norma no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino sólo a las consecuencias de ella (art. 7, CCyC), máxime cuando la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, sino que únicamente sienta una pauta para su liquidación” (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, in re: “A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios”, sent. del 28/10/2015, publicado en: RCCyC 2016 (abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/JUR/63674/2015).
Por lo tanto para dar tratamiento a los rubros indemnizatorios se acudirá a los artículos pertinentes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (conf. esta Sala, causas 121.394, sent. del 1/6/2017; 124.349, sent. del 19/02/2019 entre otras).
VI- Llega firme a esta Alzada y no es materia de agravios la existencia del hecho con las condiciones de tiempo y lugar detallados por el a quo en su sentencia, discrepando los demandados en la atribución de la responsabilidad asignado en la producción del siniestro.
Para abordar la queja esgrimidas, han de aplicarse los principios de la responsabilidad civil objetiva receptados por el artículo 1113, segundo párrafo, última parte, del código antes vigente, en virtud a la fecha de producido el hecho dañoso.
De conformidad con los postulados de la teoría del riesgo creado, quien introduce en el medio social en que se desenvuelve cosas que potencialmente configuran factores de peligro para los demás, debe responder, por esa sola circunstancia, por los daños que las mismas produzcan a terceros, a menos que demuestre que el perjuicio, además de no haber provenido de ese riesgo, reconoce su causa en un hecho ajeno (esta Sala, causa 102.506, RSD 104/2004, sent. del 4-5-2004, entre otras).
En nuestro derecho positivo, además de los factores de imputabilidad subjetiva, el dolo y la culpa, existen factores objetivos, entre los que cabe mencionar al riesgo (Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, 1980, pág. 274). El automóvil en movimiento es una cosa peligrosa, cuya potencialidad de daño ha sido destacada por la doctrina de los autores y la judicial (Bustamante Alsina, ob. cit., pág. 168; Santos Briz, La Responsabilidad Civil, Madrid, 1979, pág. 413).
Por su parte, en forma reiterada nuestro Superior Tribunal provincial, conformando doctrina judicial, sostuvo que «…cuando el daño es producido por un vehículo automotor en movimiento, debe entendérselo derivado del riesgo de la cosa…», consecuentemente, para que el dueño o guardián puedan eximirse de responsabilidad, no les basta demostrar que de su parte no hubo culpa, sino que deben acreditar que el hecho de la víctima o de un tercero por quien no deban responder, ha interferido en forma total o parcial en la relación de causalidad adecuada, contribuyendo de este modo a la producción del siniestro (art. 1113 del C.C.; SCBA Ac. 38.840 del 14-VI-88 y 35.822 del 27-V-87, entre otros; esta Sala, causa B-78.485, sent. del 1-9-1994, entre otras).
Y, en este andarivel, reiteradamente ha señalado que los presupuestos necesarios para la procedencia de la indemnización de daños basada en la norma prevista en el art. 1113 segundo párrafo del Código Civil -aplicable al caso según se dijo-, son a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa y d) el carácter de dueño o guardián de los demandados (conf. Ac. 93.337, sent. del 6-IX-2006; C. 97.757, sent. del 22-X-2008).
Por ende, la ley toma en cuenta como factor para atribuir responsabilidad al dueño o guardián el «riesgo creado», prescindiendo, en principio, de toda apreciación de su conducta desde el punto de vista subjetivo, pues no interesa si de su parte existe culpa, ni invierte la carga procesal de la prueba. Aun cuando se probase su falta de culpa, ello carecería de incidencia para excluir su responsabilidad porque deben acreditar la concurrencia del supuesto previsto en la frase final de la segunda parte, 2° párrafo del art. 1113 del Código Civil, esto es, que la conducta de la víctima o de un tercero interrumpió total o parcialmente el nexo causal entre el hecho y el daño (SCBA, Ac 55257, sent. del 30-VIII-1994; C 112545, sent. del 12-IX-2012; C 105191, sent. del 3-X-2012).
En este extremo se hace necesario, pues, determinar el protagonismo que cupo a cada uno de los partícipes, ya que sólo mediante un análisis global de lo ocurrido se posibilitará comprobar si ha acontecido, en esta hipótesis, la eximente invocada por el demandado y, en su caso, en qué medida. Para ello, se impone ponderar cuál era el comportamiento exigible, de conformidad con las particularidades del hecho y en mérito de la normativa ordenatoria del tránsito vehicular.
Este análisis posibilitará comprobar si ha acontecido, en esta hipótesis, la eximente invocada y, en su caso, en qué medida. Ello frente a las particularidades del presente caso, acorde la evidencia producida (arts. 375, 384, CPCC).
Nuestro Máximo Tribunal provincial ha dicho en este sentido que “Para establecer la causa del daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquel se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las costas (art.901, Cód. Civ.; conf. Causas C.98.691, sent. de 18/05/2011; C97.827, sent. de 9/04/2010; e.o.). Frente a una pluralidad de condiciones necesarias, es menester saltar por sobre el plano de la causalidad natural o simple, para aislar e individualizar de entre todas esas condiciones a aquélla que, en el plano estrictamente jurídico, posee la idoneidad y relevancia suficiente para erigirse en la causa adecuada del daño (Ac. 91.215, sent. de 5/IV/2006). Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño; éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla”. (SCBA causa C 121.608, sent. del 08/VIII/2018. Juez Pettigiani SD).
Emprendiendo esta tarea encuentro en los presentes actuados una evidente ausencia de actividad probatoria y la inacción de ambas partes en ese sentido. A pesar de ello ha de tenerse por acreditada la responsabilidad de los demandados, toda vez que éstos no lograron imponer su versión sobre la culpa de la víctima o un tercero por el que no deban responder y en virtud a su carácter de dueños o guardianes de la cosa riesgosa.
Nótese que los hechos por ellos denunciados sobre que el actor circulaba distraído antes del choque y hablando por teléfono, no ha sido abonada por ningún medio, ni obra pericia mecánica en la causa penal (IPP 4159/2010), ni en este trámite, ni la presencia de testigos presenciales, ni ningún otro medio idóneo que logre otorgar veracidad a lo alegado.
Por ello, en virtud a la alegada teoría del riesgo creado, corresponde la confirmación de la sentencia de grado en esta parcela (SCBA, causas citadas, arts. 1113 CC, 384 CPCC).
VII- Superados los agravios sobre la asignación de responsabilidad, cabe dar tratamiento a las disconformidades expuestas por las partes respecto de la procedencia y los montos de los rubros indemnizatorios receptados en el decisorio apelado.
El rechazo de la incapacidad física y la psíquica efectuada por el a quo, es uno de los puntos que el actor pone en crisis.
Conforme lo resolvió esta Sala, en el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas, que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción a la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente (esta Sala, causas 97.753, sent. del 27-6-2002, RSD 162-2002; 101.097, sent. del 16-8-2005; 104.884, sent. del 18-8-2005, entre otras).
Es decir que, probada la merma de esa aptitud para generar un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor.
Ahora bien, resulta central determinar el carácter permanente de las lesiones para determinar y encasillar su procedencia dentro del daño patrimonial o extrapatrimonial.
En tal sentido, esta Sala tiene dicho que cuando de la pericia se advierte que pese a la patología descripta y a la calificación asignada, de su contenido resulta la existencia de una incapacidad de carácter transitoria, corresponde rechazar su indemnización bajo este rubro y analizarlo a través de la concesión del importe que se otorgue para el daño moral (arts. 375, 474 CPCC) o, en su caso, si así se acredita, como lucro cesante.
A contrario sensu, ante la determinación de una dolencia de carácter permanente cabe considerarla como integrante del daño patrimonial.
Para el caso de las lesiones físicas, habrá de estarse a la pericia médica practicada por el Dr. Juan Daniel Giordan -especialista en medicina legal- quien dictamina que “Al examen físico no se hallaron lesiones, secuelas o minusvalías atribuibles a los hechos que motivaron estas actuaciones” y que “Al no contar con los estudios solicitados, ni con la Historia Clínica y basándome únicamente en la anamnesis y el examen físico, concluyo en que el Sr. Balague, Sergio Leandro no presenta incapacidad alguna atribuible al hecho que motivó estas actuaciones. Dejo constancia que este perito no es psicólogo, por lo que no se realizó ese tipo de pericia” (fs. 159).
En el mismo sentido, a fs. 23 vta. de la causa penal referenciada, el reconocimiento médico efectuado a Balague da cuenta que “no presenta lesiones traumáticas clínicamente evidentes de reciente evolución” y que las padecidas en el accidente son de carácter “leve”.
En el aspecto psicológico, la licenciada Verónica Giantomasi determina que “El Sr. Balague, presenta una personalidad que cae dentro de los límites de la normalidad psíquica, sin sintomatología psicopatológica”; No presenta perdida de su propia estima (respuesta 6), ni se ha afectado “la vida de relación” sometiéndolo a un profundo estado depresivo (respuesta 7). Que “El Sr, Balague, manifiesta ciertos inconvenientes y limitaciones a nivel personal pero por factores ajenos al accidente” (respuesta 8 fs. 148) y que “El accidente no lo ha afectado en su relación social y cultural” (respuesta 9 fs referidas).
Preguntada sobre el grado de incapacidad del accionante manifiesta que “Si definimos la incapacidad a nivel psicológico como la disminución de las aptitudes psíquicas previas, como la falta de salud derivada de un hecho ilícito, podríamos evaluarla a nivel cualitativo, en el caso del Sr. Balague tomando en cuenta las secuelas que han dejado los accidente, seria de índole leve, ya que luego del hecho y hasta la actualidad continuó desempeñando con normalidad su labor, no ha sufrido inconvenientes en ese aspecto, pero si ha presentado ciertas alteraciones, cambios en lo que respecta a su actitud hacia el trabajo (las que fueron mencionadas en el punto 1 y 5). Evaluándola como leve a raíz del sufrimiento psíquico que manifiesta” (respuesta 12 fs. referidas).
En lo tocante con el tratamiento refiere que “Sería recomendable que realice un tratamiento psicoterapéutico a raíz de la dificultad que manifiesta para resolver las secuelas que le ocasionó el accidente, un tratamiento de en principio tres meses asistiendo una vez por semana con un costo aproximado de 500 $ por sesión (el tiempo total y costo son aproximados, luego será el profesional elegido quien los establezca con mayor certeza). El tratamiento servirá para que con la ayuda del profesional pueda resolver el sufrimiento psíquico que le ha ocasionado el accidente, definiendo al “sufrimiento psíquico” tal como es entendido en el ámbito forense (una respuesta psíquica esperable ante una situación que se asemeja a la que ha sido vivenciada)” (respuesta 10); “Debemos mencionar que el Sr. Balague, hace referencia a varios hechos traumáticos que le han ocurrido en los 10 años que lleva trabajando como chofer de remisse, comenzó a trabajar en el año 2008 para la agencia Señorial, como el primero de esos hechos, surge el accidente del 02/02/2009 (objeto de demanda), luego un asalto, un intento de asalto, el fallecimiento de un pasajero y por ultimo un accidente que ocurrió en el 2018. Donde este último accidente intensificó el recuerdo del primer accidente y con él, también agudizo la sintomatología que se expuso en el punto 1, síntomas que provocaron su visita al médico, el diagnostico de presión alta, la administración de medicación y la prescripción de actividad física” (respuesta 13 fs. referidas).
“El Sr. Balague manifiesta también el desgaste físico y psíquico que le provoca el trabajar de lunes a viernes durante 12 hs, en continuo trato con pasajeros, compañeros, jefes, además del estado del tránsito y los estados de ánimo de las personas en la vía pública, tanto peatones como conductores. Por todo lo expuesto podemos decir que, el accidente dejó secuelas de índole leve y transitorias que con el último accidente ocurrido y con el desgaste laboral mencionado, se intensificaron, motivo por el cual se le sugirió la realización de un tratamiento de pocos meses para que con la ayuda de un profesional (a raíz de su dificultad para resolverlo solo) pueda aliviar los síntomas, su actitud frente al trabajo, mejorando así su calidad de vida. Una intervención psicoterapéutica efectiva impedirá que dichas secuelas se cristalicen en un futuro daño” (respuesta 13 fs. referidas).
Dable es precisar que los dictámenes deben valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (SCBA, B 50984, sent. del 4-VII-1995, “Acuerdos y Sentencias” 1995-II-810; SCBA, B 52359, sent. del 14-XI-2007).
Incluso, al apreciar las experticias los jueces ejercen facultades propias, no teniendo sus conclusiones eficacia vinculante (SCBA, Ac. 38915, sent. del 26-IV-1988, “La Ley” 1988-D-100, “Acuerdos y sentencias” 1988-I-720, D.J.B.A. 1988-134, 345; SCBA, Ac. 49735, sent. del 26-X-1993; Ac. 56166, sent. del 5-VII-1996; Ac. 61475, sent. del 3-III-1998).
En suma, conforme ha resuelto esta Sala, las reglas de la sana crítica indican que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir razones serias, son insuficientes para sortear las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 474 del C.P.C.C.; esta Sala, causas 109550, sent. del 22-7-2008; 115940, sent. del 30-6-2015, RSD 83/2015; 118339, sent. del 2-7-2015, RSD 88/2015, entre muchas otras).
No encuentro razón alguna obrante en la causa para apartarme de las conclusiones técnicas-médicas brindadas por los expertos aludidos, por lo que concluyo que el actor no sufrió daños físicos, ni psicológicos permanentes por lo que resulta improcedente la fijación de indemnización en concepto de daño patrimonial (arts. 384 y 474 CPCC).
Ello no se traduce en que el accionante no haya sufrido de padecimientos psicológicos de modo temporal tal como lo reflejan las pericias, sino que éstos serán tratados a la hora de desarrollar los agravios por daño moral.
Del mismo modo, no resulta ocioso destacar -para el caso del tratamiento psicológico- que la experta actuante refiere que el origen de las dolencias leves que sufre Balague son producto de variadas y diferentes causas entre las que se cuentan un accidente de tránsito posterior, motivo por el cual no se acredita fehacientemente que sean causa del accidente de marras. No resulta entonces procedente se indemnice por el tratamiento psicológico solicitado en función a que no se encuentra debidamente acreditado el nexo causal entre el hecho y las lesiones alegadas. Sobre este extremo no cabe indemnizarlo tampoco como gastos terapéuticos futuros como lo pide el apelante.
En consecuencia cabe rechazar los agravios del actor en este extremo, debiéndose confirmar la sentencia de grado (art. 384, 474 CPCC).
VIII- Respecto de las queja del legitimado activo relativo al rechazo de indemnización por privación de uso del rodado, adelanto que el recurso no ha de prosperar y que ha de confirmarse lo decidido por el a quo.
Es que el accionante basa sus agravios en su condición de trabajador de transporte de pasajeros, modificando el relato de los hechos de la postulación de inicio a su apelación.
Veamos: en su presentación de inicio en el apartado relativo al lucro cesante (fs. 8/19, punto “B.1”) denuncia que trabaja (o trabajaba) como gasista profesional. Por su parte en el Currículum Vitae que él mismo acompaña como documental (fs. 5) en el ítem “trabajos realizados” consigna “Mecanografía- plomería- gas- mecánica básica- correo privado de boca- fábrica de membrana- mafisa 2 fábrica textil”.
Luego, en esta instancia refiere que el siniestro “que le impidió utilizarlo (al auto) como lo hacía habitualmente como remis” y agrega que utilizaba el rodado “como un medio de vida, ya que lo utilizaba en su función de trabajador del volante (remissero)” además de usos particulares (presentación electrónica de fecha 22 de junio de 2020).
En resumen: en la demanda denuncia que trabajaba como plomero y en la apelación cambia la versión alegando labores como remisero.
Ahora bien, más allá del acierto o no de la decisión del Magistrado de grado en lo que respecta a la procedencia del rubro, es lo cierto que las modificaciones que ahora pretende introducir el quejoso en ese aspecto, resultan cuestiones novedosas no propuestas en el momento procesal oportuno y que ello no cabe darle tratamiento en esta instancia.
Es que se encuentra vedado introducir una cuestión en forma novedosa y extemporánea en esta instancia, que recién se denuncia en el recurso de apelación, pues ello difiere sustancialmente del esquema que conformó el thema decidendum, resultando improcedente que el recurrente, frente a la suerte adversa de su reclamo en la instancia de grado, pretenda alterar el alcance y dimensión de su pretensión (conf. doct. SCBA C. 98.986, sent. del 17-XII-2008; C. 107.518, sent. del 17-XI-2010; C. 107.998, sent. del 29-VI-2011).
En definitiva, no es posible a través del escrito de expresión de agravios incorporar a la contienda circunstancias de hecho extemporáneas, ya que esta parcela es novedosa por no haber sido articulada en su debida oportunidad (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 272, 330, 332, 362 y 354, CPCC).
Ello dado que los límites de la jurisdicción abierta están dados por los capítulos litigiosos propuestos al juez de grado inferior y no por la sentencia apelada (conf. SCBA, en «Ac. y Sent.» 1957-IV-262), toda vez que las facultades de los Tribunales de Apelación sufren en principio de una doble limitación, la que resulta de una relación procesal -que aparece en la demanda y contestación- y las que el apelante haya querido imponerle al recurso (conf. SCBA LP C 119835 S 29/08/2018 Juez De Lázzari (SD).
De ahí que no pueda alegarse en segunda instancia -como aquí se hace- una cuestión que altere la litis contestatio, estando obligado el tribunal a fallar únicamente los agravios sobre puntos pertinentes fijados por la traba de la litis (cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, «Códigos Procesales…», t. III, p. 469; esta Cámara Sala III, causas B-79.317 reg. sent. 49/95; 108.635, reg. sent. 226/07).
El art. 272 del CPCC dispone que el recurso de apelación no importa un nuevo juicio sino un nuevo examen, por lo cual el material sobre la que debe trabajar la Alzada es nada más que el acumulado en primera instancia, caso contrario quedaría gravemente menoscabado el derecho de defensa en juicio, modificando los términos en los que quedó trabada la litis (arts. 34 incs. 4 y 5 ap. c, 163 inc. 6, 272 C. Proc., 18 C.N.).
Por estos motivos es que corresponde confirmar la sentencia de grado en esta parcela, rechazándose el recurso del actor (arts. 266, 272 CPCC).
IX- Ambas partes se duelen del rubro gastos médicos y de farmacia, los demandados por su procedencia y el actor por su cuantificación.
Para determinarlos debe estarse al actual art. 1746 del CCCN que en su parte pertinente dispone “… Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad…”.
De la letra del mencionado artículo se deprende que este tipo de emolumentos se presumen a partir de la producción de un daño mensurable, y no requieren de una prueba expresa, excepto que su monto sea oneroso y requiera de una demostración especial.
Es decir que probado el daño físico se presume que el damnificado realizó erogaciones en medicamentos y traslados para el tratamiento de las dolencias, siempre que revistan el carácter de prudentes, en tanto que las sumas mayores deben ser debidamente alegadas y acreditadas.
No resulta óbice que la víctima del siniestro haya sido tratada por profesionales y centros asistenciales públicos toda vez que los gastos efectuados no se limitan a esas atenciones puntuales, sino a los gastos producidos en este aspecto a partir de las dolencias padecidas.
En este punto, en antiguo antecedente de la SCBA en aplicación de la ley antes vigente pero que resulta vigente y procedente en la actualidad, ha dicho que “aun cuando la víctima de un accidente de tránsito haya sido atendida en un establecimiento asistencial público debe incluirse en la indemnización una suma en concepto de gastos médicos y de farmacia, pues es notorio que existen erogaciones que deben ser solventados por el paciente: el resarcimiento debe guardar concordancia con la lesión, sin que resulte indispensable que su importe se encuentre documentado” (SCBA, S. 18/XII/1979 “Petruzzi de Rogero, Rosa M. c/ Martins Mogo, Carlos”).
Ahora bien, de conformidad con los antecedentes referenciados, considero que -ante falta de prueba fehaciente- la indemnización por gastos médicos y de traslado debe de proceder en tanto las sumas otorgadas revistan el carácter de prudente, toda vez que los montos mayores deben ser debidamente alegados y acreditados.
En autos, el legitimado activo no acredita las erogaciones realizadas ni los montos por los cuales debió hacer frente a esos gastos. Tampoco desarrolla en su presentación de inicio cuales fueron, al menos aproximadamente, los gastos realizados ni en que concepto. Pero tampoco le asiste razón en su reclamo toda vez que, tal como se desarrolló en el apartado VII del presente, no queda acreditado que la necesidad del tratamiento psicológico sugerido por la perito sea causa exclusiva del accidente de marras, por lo que su reparación en este rubro no resulta adecuada
Ahora bien, respecto de su cuantificación, en atención a las dolencias sufridas por Balague y las atenciones médicas recibidas, encuentro que la indemnización fijada en la instancia ha sido adecuada, por lo que cabe confirmarla (arts. 384, 474 CPCC).
X- En relación al daño moral Balague se disconforma por considerar reducido el monto otorgado.
Nuestro máximo Tribunal provincial lo ha interpretado como la lesión a los derechos que afecten al honor, la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico, las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable, de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido (art. 1078 Cód. Civil) y su estimación se encuentra sujeta al prudente arbitrio judicial, no teniendo por qué guardar proporcionalidad con el daño material, pues no depende de éste sino de la índole del hecho generador (SCBA., C 78280, sent. del 18-VI-2003).
Dable es indicar que la determinación de las sumas indemnizatorias en éste concepto no está sujeta a reglas fijas (SCBA., C 98039, sent. del 18-III-2009).
Para su determinación depende “… Del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral» (S.C.B.A., Ac. 41.539, sent. del 21-XI-1989, publicado en D.J.B.A. 1990-138, 15, en “Acuerdos y Sentencias” 1989-IV-219; Ac. 55.648, sent. del 14-VI-1996; Ac. 56.328, sent. del 5-VIII-1997, publicado en “El Derecho” 182-134, “Acuerdos y Sentencias” 1997-IV-9; Ac. 59.834, sent. del 12-V-1998; Ac. 64.247, sent. del 2-III-1999, “Acuerdos y Sentencias” 1999-I-360; Ac. 82.369, sent. del 23-IV-2003).
En este sendero, considero que a partir del accidente el legitimado activo sufrió padecimientos de distinta entidad, en su tranquilidad personal y vida en relación que deben ser indemnizados.
Ello sumado a los menoscabos físicos y psíquicos de carácter parcial y transitorio sufridos a partir del choque, los que han sido desarrollados en el punto VII del presente.
Considero en consecuencia que la justipreciación realizada por el a quo ha sido reducida por lo que postulo elevarla a la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000) valuados a la fecha de la sentencia de grado (arts. 384, 474 CPCC) .
XI- En tal entendimiento, por las consideraciones vertidas, he de proponer hacer lugar parcialmente al recurso impetrado por el actor, proponiendo que la indemnización por daño moral sea elevada a la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000) valuados a la fecha de la sentencia de grado; propongo desestimar los restantes agravios examinados y la consecuente confirmación de la sentencia apelada en esos aspectos. Finalmente, propicio que las costas de esta instancia se impongan a los legitimados pasivos en su esencial condición de vencidos (art. 68, CPCC).
Voto por la NEGATIVA.
El señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR BANEGAS DIJO:
En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde modificar el fallo apelado, debiendo ser fijada la indemnización por daño moral en la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000) valuados a la fecha de la sentencia de grado y desestimar los restantes agravios examinados y la consecuente confirmación de la sentencia apelada en esos aspectos. Las costas de esta instancia deben ser impuestas a los legitimados pasivos en su esencial condición de vencidos (art. 68, C.P.C.C.).
ASI LO VOTO.
El señor Presidente doctor HANKOVITS, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.
CON LO QUE TERMINO EL ACUERDO, dictándose la siguiente:
POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se modifica el fallo apelado del día 15/4/2020 y se fija la indemnización otorgado en concepto de daño moral en la suma de PESOS QUINCE MIL ($15.000) valuados a la fecha de la sentencia de grado, desestimándose los restantes agravios examinados y la consecuente confirmación de la sentencia apelada en esos aspectos. Las costas de esta instancia se imponen a los legitimados pasivos en su esencial condición de vencidos (art. 68, CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente (SCBA, Res. Presidencia 10/20, art. 1 ap. 3, c.2). DEVUELVASE.
002675F
