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JURISPRUDENCIAActo administrativo. Nulidad. Motivación insuficiente. Relocalización de los paradores de playa
Se mantiene la declaración de nulidad -por falta de motivación suficiente- de la ordenanza municipal que dispuso la relocalización del parador de playa que había sido concesionado originariamente al actor.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 23 días del mes de junio del año dos mil quince, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en dicha ciudad, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa C-5449-DO1 “BOSQUEMAR EMPRENDIMIENTOS TURÍSTICOS S.A. c. MUNICIPALIDAD DE PINAMAR s. PRETENSIÓN ANULATORIA”, con arreglo al sorteo de ley cuyo orden de votación resulta: señores Jueces doctoresRiccitelli y Mora, y considerando los siguientes:
ANTECEDENTES
I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 del Departamento Judicial Dolores, con fecha 14-02-2014, acogió la demanda interpuesta por Bosquemar Emprendimientos Turísticos S.A. y, consecuentemente, declaró la nulidad de la Ordenanza N° 3754/09 -sancionada por el Honorable Concejo Deliberante de Pinamar- y del Decreto N° 1617/09 -dictado por el Departamento Ejecutivo comunal-. Impuso las costas a la parte demandada y al tercero coadyuvante -Inversiones Pinamar S.R.L.- y practicó regulación de honorarios.
II. Declarada la admisibilidad formal de los recursos de apelación articulados por Inversiones Pinamar S.R.L. a fs. 855/861 -replicado por la parte actora a fs. 873/877- y por la Comuna accionada a fs. 862/865, y puestos los autos al Acuerdo para Sentencia -providencia que se encuentra firme-, corresponde votar las siguientes:
CUESTIONES
1. ¿Son fundados los recursos de apelación incoados por la Municipalidad de Pinamar a fs. 862/865 y por el tercero coadyuvante a fs. 855/861?
En caso negativo,
2. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto a fs. 909 por la firma Inversiones Pinamar S.R.L. en los términos del art. 57 del Decreto ley 8904/77 por considerar altas la totalidad de las regulaciones de honorarios practicadas en el fallo de fs. 823/848?
A la primera cuestión planteada el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.1. A fs. 823/848 el a quo acogió la demanda interpuesta por Bosquemar Emprendimientos Turísticos S.A., declaró la ilegitimidad de la Ordenanza N° 3754/09 y del Decreto N° 1617/09 en cuanto dispusieron la relocalización de las Unidades Turísticas Fiscales Integrales [ UTFI, en adelante] N° …, … y …. Asimismo, ordenó a la parte demandada a que proceda a “dictar nuevas normas” en las que, observando los requisitos esenciales de los actos administrativos, brinde adecuadas razones técnicas y jurídicas acerca de la decisión adoptada -relocalización de las áreas de playa- con relación a las mentadas UTFI.
En un primer segmento de análisis desestimó la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por el tercero coadyuvante -Inversiones Pinamar S.R.L.-. Para así resolver sostuvo que: (i) mediante Ordenanza N° 3754/09 se aprobó el Plan de Manejo Integrado del Frente Marítimo del Partido de Pinamar disponiéndose -entre otras cosas- efectuar el llamado a licitación pública de 46 concesiones en zonas de playa; (ii) se fijó el día 30-04-2010 como fecha de vencimiento de todas las concesiones y permisos vigentes; (iii) el anexo III de la Ordenanza N° 3754/09 aprueba el PByC de la licitación estableciendo -en lo que aquí concierne- un derecho de preferencia a favor de los concesionarios que ostentaran la condición de último titular de la unidad licitada;(iv) el anexo I de la Ordenanza N° 3754/09, reordena el frente costero y relocaliza ciertos espacios de playa entre los que se encuentra los que explota la parte actora -originalmente identificado como Lotes … y … y Kiosco … y a partir de la Ordenanza N° 3754/09 como Lote N° …-, los que son reubicados a 250 mts. de sus originales emplazamientos.
Precisado lo anterior, consideró que la actora poseía un concreto interés en impugnar la “distribución y relocalización” que dispusiera la Comuna pues, a partir de la reubicación dispuesta se produjo el desplazamiento de la UTFI N° … (que anteriormente comprendía los lotes … y … y Kiosco …) hacia un espacio de playa alejado de las instalaciones hoteleras que explota la firma actora. Y si bien tuvo por cierto que la firma Bosquemar Emprendimientos Turísticos S.A. no había adquirido los PByC para intervenir en el procedimiento licitatorio cuyo llamado se efectuara mediante Decreto N° 1617/09 concluyó -con citas de precedentes de la Corte Federal- que tal circunstancia no obraba como causal impeditiva de la posibilidad de acudir a la jurisdicción en búsqueda de tutela de los derechos que eventualmente pudieran asistirle. Es que -agregó- la Ordenanza N° 3754/09 le reconoce a la firma actora un derecho de preferencia por su condición de titular de la explotación de los lotes … y … y Kiosco … lo que autorizaba a concluir que esa sola calidad de concesionaria resultaría suficiente para reconocerle un interés para impugnar las relocalizaciones.
Por ello, habiendo constatado que la Ordenanza N° 3754/09 disponía la reubicación del sector público entonces explotado por la accionante (lotes N° … y … y Kiosco N° …), trasladando de su espacio geográfico original (aproximadamente 250 mts.) aquel segmento de playa en el que la firma hotelera desplegaba parte de sus tareas comerciales -y sobre el cual, a tenor de lo dispuesto por la Ordenanza N° 3754/09, podía ejercer el derecho de preferencia-, concluyó que correspondía reconocerle interés para acudir a la jurisdicción. Consecuentemente, desestimó la defensa de falta de legitimación activa opuesta por el tercero coadyuvante.
Precisado lo anterior, y luego de verificar que al momento de dictar el fallo subsistía el estado de cosas existentes al momento de interponer la demanda (en tanto no se había implementado aún la Ordenanza N° 3754/09) se adentró a examinar la legitimidad de los actos estatales impugnados.
En tal faena, transcribió parcialmente los Considerandos de la Ordenanza N° 3754/09 e identificó el contenido de cada uno de los cinco capítulos que la componen. Seguidamente, sostuvo que el art. 13 de la Ordenanza N° 3754/09 establecía la nómina de las 46 UTFI a concesionar y, a su vez, fijaba la nueva ubicación geográfica de -entre otras- las UTFI N° …, … y … -involucradas en autos-. Tal reubicación, ahondó, no identificaba cuál había sido el criterio seguido por la autoridad para efectuar la delimitación, establecimiento y reubicación de cada una de ellas.
Por otro lado, y ya evaluando el PByC -que integra como anexo III la Ordenanza N° 3754/09- puso de resalto que se reconocía a los concesionarios y/o ocupantes de espacios públicos que hubieran sido los últimos titulares de la unidad licitada un derecho de preferencia, independientemente de que tales unidades hubieran sido relocalizadas.
Con ello en miras y aun reconociendo a la Administración la posibilidad de determinar las equivalencias entre las anteriores zonas de playa (Lotes y Kioscos) y los nuevos emplazamientos (en la especie las UTFI) así como la posibilidad de relocalizarlos en el frente costero, juzgó que la Comuna ha vertido un “cono de sombras” sobre la legitimidad de su decisión pues, además de no haber brindado motivo alguno para justificar lo resuelto, tampoco constaba un “estudio técnico o jurídico que justifique y/o explique el por qué del desplazamiento de las anteriores unidades fiscales”.
Otra cuestión a ponderar -agregó-, radica en que a pesar del tiempo transcurrido desde su sanción, la Ordenanza N° 3754/09 no fue puesta en práctica y ello no lo fue como consecuencia de la medida cautelar dispuesta en autos -que solo proyectaba efectos sobre las UTFI N° …, … y …- sino atendiendo a otras circunstancias tales como las observaciones y recomendaciones efectuadas por la Fiscalía de Estado y el organismo provincial de medio ambiente.
Aunque reconoció -tal como lo ponía de resalto el tercero coadyuvante- que los estudios realizados sobre el frente marítimo costero preveían la necesidad de reducir las unidades fiscales y, a la vez, de generar nuevos espacios públicos de playa, no pasó por alto que no existía “una respuesta clara” que indicara el motivo justificante del desplazamiento de las unidades en litigio [estudios topográficos, edafológicos y/o ambientales, entre otros] que sustentaran el proceder estatal, omisión que lo autorizaba a calificar al acto de relocalización como una “decisión caprichosa”.
Con todo, sin dejar de reconocer la facultad de la Administración de relocalizar y reubicar las UTFI de conformidad con las necesidades públicas, consideró que el modo como había procedido la Comuna resultaba ilegítimo pues carecía de una adecuada explicitación de las razones o motivos que sustentaron su proceder. Por ello, declaró la nulidad parcial de la Ordenanza N° 3754/09 y del Decreto N° 1617/09 ordenando a la Comuna dicte “nuevas normas” en las que, observando los requisitos esenciales de los actos administrativos, brinde adecuada motivación de sus actos, cualquiera sea que resulte en último término la decisión adoptada en cuanto a la relocalización de las áreas de playa.
2. A fs. 855/861 el tercero coadyuvante interpone recurso de apelación. Estructura su crítica desde dos vertientes.
En primer término, pone en crisis la legitimación de la firma actora para intervenir en el pleito. En concreto, postula que al no haber intervenido Bosquemar Emprendimientos Turísticos S.A. en el procedimiento licitatorio se encuentra, por propia decisión, imposibilitada de poner en crisis la Ordenanza N° 3754/09 y el Decreto N° 1617/09. Explica que los precedentes de la Corte local y Federal citados por el inferior se refieren a circunstancias fácticas y jurídicas diferentes a las verificadas en este pleito en el que la firma actora ha decidido voluntariamente -a pesar de haber tenido todas las posibilidades y garantías para ello- abstenerse de participar en el procedimiento licitatorio. Entiende que, de otorgarse legitimación a un ex concesionario que no participó en la licitación pública, se violentaría el principio de igualdad.
A lo anterior, agrega que el contrato que unía a la firma actora con el Municipio se extinguió con fecha 30-04-2010 por lo que el debate de autos ha devenido abstracto.
Finalmente, entiende que el fallo de grado carece de sentido pues se beneficia a un tercero, a quien hace ya cuatro años que se le venció la “licencia” y que al no haber participado en el procedimiento licitatorio no tiene derecho alguno más que a obtener una explicación por parte de la Comuna acerca cuáles han sido los motivos por los que se “corrió” el parador unos metros.
En un segundo grupo de agravios el tercero coadyuvante ataca el segmento del fallo que dispone el acogimiento de la demanda. Argumenta que la decisión estatal de relocalizar el parador que explota la firma actora encuentra su quicio en “una serie de estudios de la costa marítima de Pinamar, de las asambleas públicas, de infinitas reuniones en la Municipalidad y de la exhibición de los proyectos y planos de ubicación de las UTFI”.
La Ordenanza N° 3754/09 -añade- detalla cuáles resultan ser las “normas de gestión de calidad de playas”, agregando que la relocalización del parador que explotaba la firma actora se funda en la necesidad de satisfacer el interés general -esto es, un proyecto que beneficia a la comunidad y turistas-.
Explica que, al igual que la firma actora, también se vio alcanzada por la relocalización dispuesta por la Ordenanza N° 3754/09 pues su antiguo parador (explotado bajo el nombre de Puerto Banus) fue desplazado a más de diez cuadras de su original emplazamiento, ubicándoselo en el lote N° … (esto es, en el lugar en el que la firma actora explotaba los lotes N° … y … y el Kiosco N° … y que se trasladan al lote N° …). Este desplazamiento, ahonda, no afecta derecho a la igualdad alguno sino por el contrario, lo ha sido en el marco de un plan integral de manejo costero.
Resalta que la reorganización del frente costero de Pinamar y la relocalización de las UTFI se sustenta en estudios previos que procuran mejorar el uso del espacio público. En ese contexto, entiende que yerra el inferior cuando, desentendiéndose del interés general, otorga preeminencia a la situación particular del ex concesionario a quien, reitera, se le otorgó un derecho de preferencia para que pudiera continuar, aunque desplazándolo del espacio geográfico original.
En suma, entiende que la Ordenanza N° 3754/09 y el decreto N° 1617/09 son actos válidos, debidamente motivados y con la exclusiva finalidad de reordenar el frente costero de Pinamar.
3. A fs. 862/865 la Comuna demandada apela el fallo de grado.
Recuerda que los actos estatales gozan de presunción de legitimidad, cita precedentes de la Corte Federal vinculados a la suspensión cautelar de los actos administrativos y, finalmente, descarta que la Ordenanza N° 3754/09 y el Decreto N° 1617/09 porten los vicios que se le endilgan. Con todo, solicita se revoque en todos sus términos el fallo de grado.
4. A fs. 873/877 la firma accionante, materializando su derecho a réplica, solicita el íntegro rechazo de los agravios vertidos por el tercero coadyuvante.
II. Los recursos no prosperan.
Por razones estrictamente metodológicas responderé, en primer término, la crítica esgrimida por el tercero coadyuvante direccionada a poner en crisis el segmento del fallo de grado que repele la defensa de falta de legitimación activa opuesta a fs. 590/593.
En caso de no prosperar el cuestionamiento precedente, corresponderá abordar los restantes agravios que, vertidos por Inversiones Pinamar S.R.L. -tercero coadyuvante- y por la Comuna demandada, persiguen hacer mella en las razones brindadas por el a quo para postular la ilegitimidad de la Ordenanza N° 3754/09 y del decreto N° 1617/09 en cuanto dispusieran la relocalización de las UTFI N° …, … y ….
1. Precisado lo anterior, habré de considerar el primero de los agravios que blandiera el tercero coadyuvante -Inversiones Pinamar S.R.L.- vinculado a la habilidad procesal de la parte actora para entablar el presente proceso. Veamos:
a. La firma Bosquemar Emprendimientos Turísticos S.A. promueve una pretensión anulatoria de la Ordenanza N° 3754/09 y del decreto N° 1617/09. Lo hace en su carácter de empresa dedicada a la explotación de un complejo hotelero ubicado en la ciudad de Pinamar [denominado Terrazas del Mar – Pinamar Resort & SPA] que, entre otros, presta a sus huéspedes y al público en general el “servicio de balneario” en el espacio de playa ubicado en la zona adyacente (“en frente”) del Hotel que ella explota.
Este servicio de balneario es materializado por la firma actora en su condición de concesionaria de los espacios identificados como Lotes … y … y Kiosco … (que conforman el parador de playa “Nextel”), y en el marco del Contrato 9/99 (respecto del cual han operado sucesivas prórrogas, venciendo la última de ellas el día 30-04-2010).
La firma hotelera accionante sustenta su legitimación invocando la condición de concesionaria del espacio de playa (Lotes … y … y Kiosco …) y aduciendo que la Ordenanza N° 3754/09 -Plan de Manejo Integrado del Frente Marítimo del Partido de Pinamar-, luego de reorganizar las áreas de explotación de playa y los espacios públicos, relocaliza los paradores de playa produciendo el alejamiento del balneario que explota (parador Nextel) a una distancia de 250 mts. del lugar en el que originariamente estuviera enclavado -esto es, en frente del hotel- (v. pto. VII, escrito de demanda de fs. 146/170).
Y si bien reconoce que la Ordenanza N° 3754/09, luego de establecer como fecha última de vigencia de todas las concesiones el día 30-04-2010, le otorga un derecho de preferencia para continuar con la explotación del parador, no lo es menos que ello lo es sobre un espacio de playa relocalizado -identificado a partir de la Ordenanza N° 3754/09 como UTFI N° …- y no sobre el que se correspondería con la explotación originaria -identificada como UTFI N° …-, extremo que, según explica, lo coloca en la grave disyuntiva de no saber en cual de los procedimientos licitatorios efectivizados mediante el Decreto N° 1617/09 intervenir.
Es que, ahonda, de adquirir el pliego correspondiente a la UTFI N° … -que sería el espacio de playa en el que originariamente se enclavaran los Lotes … y … y Kiosco … y que permitiría mantener la unidad de explotación del hotel- no se le reconocería derecho de preferencia alguno. En cambio, de adquirir el pliego correspondiente a la UTFI N° … -alejado 250 mts. del área de playa originalmente concesionada- se le otorgaría ese derecho de preferencia, empero alterando el principio de unidad de explotación de la empresa.
b. Con tales antecedentes en mira, es dable recordar que la legitimatio ad causam implica la posibilidad de ser parte en un proceso concreto, aptitud que viene determinada por la posición respecto de la pretensión procesal, de tal modo que únicamente las personas que se encuentran en cierta relación con la acción pueden ser partes en el pleito en que ella se deduce [argto. doct. S.C.B.A. causas B. 56.460 “Colegio de Bioquímicos de la Provincia de Buenos Aires”, sent. 30-VIII-2000; B. 59.538 “Rapagnini”, sent. de 9-V-2001].
Se trata de determinar tanto si el que pone en marcha determinada pretensión como aquel contra quien se la dirige forma parte de la relación jurídica sustancial en que se la funda (cfr. doct. esta Cámara causa A-3923-MP0 “Silva Bejarano”, sent. de 30-X-2014). En definitiva, al decidir sobre la legitimación es necesario verificar si existe un nexo lógico entre el status del litigante y el reclamo que se procura satisfacer (conf. doct. C.S.J.N. Fallos 331:2287; S.C.B.A. causa B. 62.428 “Costadinoff”, sent. del 26-VIII-2009; B. 65.394 “Aristi”, sent. del 28-IX-2005; esta Cámara causas G-953-MP1 “Saralegui”, sent. de 25-XI-2009; A-4506-MP0 “Reinoso”, sent. de 5-XI-2013).
De tal manera, para practicar el examen de legitimación activa resulta necesario analizar el tipo de pretensión blandida y, simultáneamente, para definir quién o quiénes serán los legitimados pasivos habrá de identificarse al sujeto público o privado partícipe de la relación jurídica que motiva el planteo jurisdiccional del accionante. Si como resultado de tal indagación se concluye que quien acciona o resulta demandado no tiene relación alguna con el tema en debate, faltará ese nexo lógico que permita concluir sobre la presencia de un caso o controversia susceptible de ser examinado por la jurisdicción (cfr. arg. United States Supreme Court of Justice, Flast v. Cohen, 392 U.S. 83). En síntesis, se debe establecer si quien pone en marcha determinada pretensión, resulta el verdadero titular de los derechos emergentes de la relación jurídica sustancial en que la funda (cfr. doct esta Cámara causas C-1653-NE1 “Lopez”, sent. de 21-V-2010; A-3743-MP0 “Crespi”, sent. de 27-XI-2012).
En la especie, la firma accionante, en su condición de concesionaria del “parador Nextel” cuestiona los actos de la Administración por los cuales se dispusiera, en el marco de un plan integral de manejo del frente costero: (i) la relocalización del sector de playa por ella explotado (Lotes … y … y Kiosco …), con el consecuente desplazamiento de su original enclavamiento hacia un espacio de playa ubicado a una distancia de 250 mts. -identificada como UTFI N° …- y; (ii) el reconocimiento de un derecho de preferencia sustentado en su condición de concesionaria que se proyecta, no ya sobre el sector de playa explotado a tenor de la original concesión, sino respecto de un espacio de playa diverso a tenor de la relocalización que efectúa la Ordenanza N° 3754/09 -identificado como UTFI N° …-.
En tal contexto, alzarse contra los actos estatales que dispusieran tanto la reubicación del balneario como el reconocimiento de un derecho de preferencia sobre un espacio de playa diverso al originalmente concesionado no luce, a diferencia de lo que postula el tercero coadyuvante, condicionada a la adquisición por parte de la parte actora del Pliego de Bases y Condiciones. Si bien es cierto que la accionante se ha abstenido de intervenir en el procedimiento licitatorio -cuyo llamado la Administración efectivizara mediante el Decreto N° 1617/09- no lo es menos que su posicionamiento para acceder a la jurisdicción lo efectúa en carácter de concesionaria del parador Nextel y frente al riesgo que -según explicita- le produciría el traslado o reubicación de esa unidad de playa a un espacio geográfico diverso al originalmente dispuesto.
Siendo ello así, solo erróneamente puede el tercero coadyuvante desconocer que la firma Bosquemar Emprendimientos Turísticos S.A. ostenta un interés suficiente para requerir el auxilio de la jurisdicción en procura de obtener un pronunciamiento que determine la legitimidad o no de la decisión estatal de relocalizar diversas unidades de playa a lo largo del frente costero de la ciudad de Pinamar (y entre las que se encuentran las unidades concesionadas e identificadas como Lotes … y … y Kiosco …) así como respecto del alcance con el que se regula el derecho de preferencia sobre las UTFI.
Por lo demás, pongo de resalto que también yerra el tercero coadyuvante cuando postula que la cuestión debatida en autos habría devenido abstracta pues, según aduce, el contrato que unía a la firma actora con el Municipio se habría extinguido el día fecha 30-04-2010. Fue justamente con la mira puesta en evitar que el pronunciamiento definitivo de autos se tornara de cumplimiento imposible que la accionante efectuó, en ocasión de articular la pretensión anulatoria de la Ordenanza N° 3754/09 y del Decreto N° 1617/09, un pedimento urgente y por el cual se ordenó a la Comuna se abstuviera de innovar sobre la situación de los espacios de playa identificados como UTFI N° …, … y …. Este pronunciamiento, dispuesto mediante auto de fs. 174/182, adquirió firmeza a tenor de los resuelto por esta Alzada mediante pronunciamiento de fecha 10-06-2010 en la causa C-1936-DO1 “Bosquemar Emprendimientos Turísticos S.A.”.
Con todo, mal puede postular Inversiones Pinamar S.R.L. que la firma actora, sea por la circunstancia de no haber adquirido los PByC o bien por el hecho de haber operado el vencimiento del contrato de concesión originario el 31-04-2010, no posea otro derecho -tal como lo postula en el pto. III.1.c de su escrito de apelación- que el de obtener una explicación por parte de la Comuna acerca cuáles han sido los motivos por los que se “corrió” el parador unos metros.
Reitero, además de ostentar suficiente legitimación para interponer el reclamo ante la jurisdicción por su condición de concesionaria de los Lotes … y … y Kiosco …, la firma actora mantiene -a pesar de haber operado en el devenir del pleito el vencimiento del contrato de concesión al abrigo del cual postula el auxilio jurisdiccional-, con carácter de actualidad, el interés de obtener un pronunciamiento judicial que resuelva el entredicho jurídico que aquí se debate.
Bajo tales parámetros, estimo acertada la decisión del inferior en cuanto reconoce a la firma accionante legitimación para intervenir en el pleito.
2. Precisado lo anterior, corresponde dar tratamiento al restante grupo de agravios que, articulados por el tercero coadyuvante y la Comuna, persiguen poner en crisis el segmento del fallo de grado que, luego de poner de resalto la ausencia de motivos que justifiquen la relocalización de las UTFI N° …, … y …, dispusiera la ilegitimidad de la Ordenanza N° 3754/09 y del decreto N° 1617/09 mandando a la Administración a dictar nuevos actos en los que brinde adecuada explicitación respecto de tales reubicaciones.
a. La motivación de los actos de la Administración -en especial en materia de potestades discrecionales- es un recaudo que tiende a consolidar la vigencia del principio republicano de gobierno, imponiendo a los órganos administrativos la obligación de dar cuenta de sus actos, al tiempo que evita que se afecten los derechos de impugnación de los particulares alcanzados por la resolución y se impida la revisión judicial de su legitimidad y razonabilidad (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 54.506 «Romero», sent. del 13-V-1997; B. 51.646 «Viera», sent. del 2-XII1-997; B. 56.727, «Blasetti», sent. del 3-XI-1998; B. 63.473 “V., H.”, sent. del 19-VIII-2009; B. 66.669 “Juárez”, sent. de 2-VII-2014). La consecuencia jurídica de esta infracción sea que se proyecte sobre actos administrativos de alcance individual o general, es su nulidad.
Así, cuando el acto es infundado, malinterpreta, desvirtúa u omite los motivos determinantes comprobados o aducidos procede, entonces, el control anulatorio de la actuación administrativa enjuiciada (cfr. doct. S.C.B.A. causas B. 53.483 «Gómez», sent. del 6-VIII-1996; B. 55.191 «Espilman», sent. del 16-XII-1997; B. 62.241 “Zarlenga”, sent. del 27-XII-2002; esta Cámara causas C-1786-MP1 “Cura Grassi”, sent. del 05-X-2010; C-2264-BB1 “Martín”, sent. del 08-VIII-2011; C-3419-MP1 “Blois”, sent. del 07-VIII-2013).
Precisado ello, recuerdo también que el débito de motivar el acto administrativo, como modo de reconstrucción del iter lógico seguido por la autoridad para justificar una decisión de alcance particular que afecta situaciones subjetivas, a más de comportar una exigencia inherente a la racionalidad de su decisión, así como a la legalidad de su actuar y ser, también, derivación del principio republicano de gobierno, es postulada prácticamente con alcance universal por el moderno derecho público (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 315:2771, 2930; 319:1379; 320:1956, 2590; 321:174; 322:3066; 324:1860; S.C.B.A. causa B. 62.241, «Zarlenga», cit.; esta Cámara causas G-1163-BB1 “Rapponi”, sent. del 25-VIII-2009; G-1164-BB1 “Scorolli”, sent. del 25-VIII-2009; C-2089-MP1 “González”, sent. del 16-XII-2010; C-2025-MP2 “Schwarzach”, sent. del 09-VIII-2011).
El análisis de suficiencia de la motivación no puede desvincularse del alcance de las potestades atribuidas a la autoridad por el ordenamiento, de las características del procedimiento en el que la decisión se inserta, ni de los intereses que su dictado afecta o beneficia. Su específica concreción depende de la atribución involucrada y, por ende, del objeto del acto que la ejercita o expresa (cfr. doct. S.C.B.A. causa A. 70.444 “Decastelli”, sent. de 8-IV-2015).
b. Partiendo de tales principios, y ponderando que lo que en autos se pone en crisis resulta ser un conjunto de actos emanados de los Departamentos Deliberativo (Ordenanza N° 3754/09) y Ejecutivo comunal (decreto N° 1617/09), adelanto que las razones esgrimidas por los quejosos (tercero coadyuvante y Municipio de Pinamar) carecen de entidad para conmover la conclusión que porta el fallo de grado.
Repárese que mediante la Ordenanza N° 3754/09 el Honorable Concejo Deliberante de Pinamar aprobó el Plan de Manejo Integrado del Frente Marítimo para el Partido. El mentado plan, que constituye un marco normativo básico (v. art. 2), tiene por objetivo establecer el ordenamiento territorial y ambiental del uso del frente marítimo. A tal fin, previa redistribución y relocalización de los sectores de playa en un total de 46 unidades (36 Unidades Turísticas Fiscales Integrales; 8 Unidades Turísticas Fiscales Parador; 1 Unidad Turística Fiscales Móvil y 1 Unidad Turística Fiscal Recreativa), se dispuso: (i) autorizar al Depto. Ejecutivo a licitar y adjudicar el uso y explotación de las mentadas UTF de Playa por el término de quince años; (ii) aprobar las directrices de gestión y control de calidad de playas -anexo II-; (iii) aprobar el PByC el cual reconoce a los últimos concesionarios de las unidades fiscales un derecho de preferencia sobre los espacios de playa que correspondan según las equivalencias y relocalizaciones efectuadas -anexo III-. Asimismo, mediante decreto N° 1617/09, el Depto. Ejecutivo Comunal dispuso el llamado a licitación pública para otorgar la explotación de las mentadas 46 Unidades Turísticas Fiscales de Playa.
No se encuentra debatido en autos que la firma actora resultara concesionaria de los sectores de playa identificados como lotes … y … y del Kiosco …. Tampoco lo es que: (i) tales espacios, en el esquema de equivalencias establecido por la Ordenanza N° 3754/09, pasaron a integrar la denominada UTFI N° …; (ii) la UTFI N° … fue reubicada en un segmento de la costa alejado aproximadamente 250 mts. de su original enclavamiento;(iii) a la firma actora se le reconoce un derecho de preferencia -por su condición de última concesionaria- sobre la UTFI N° ….
Lo medular del debate se posa sobre la concurrencia -o no- de motivos o razones que permitan validar la decisión de la Administración de trasladar a un sector alejado de su original ubicación, la UTFI N° … sobre la que se le reconoce a la firma actora ese derecho de preferencia al que refiere el art. 17 del Anexo III de la Ordenanza 3754/09.
Para descartar la concurrencia de esa adecuada justificación de la decisión estatal de reubicar el parador a más de 250 metros de su original emplazamiento el juzgador hizo notar que: (i) no existía “estudio técnico o jurídico que justifique y/o explique el por qué del desplazamiento de las anteriores unidades fiscales” y; (ii)tampoco se habían invocado “cuestiones topográficas, edafológicas y/o ambientales para justificar las nuevas ubicaciones.
Y a poco que constato las constancias documentales obrantes en autos advierto el defecto verificado por ela quo pues, allende las genéricas razones invocadas para disponer el reordenamiento territorial y ambiental del frente marítimo del Partido de Pinamar, lo cierto es que la Ordenanza N° 3754/09 no exterioriza siquiera tangencialmente cuál ha sido el juicio lógico seguido para disponer que la equivalencia correspondiente a los Lotes … y … y Kiosco … -espacio antaño concesionado por la firma actora- resulta ser la UTFI N° … (esto, alejada 250 mts. de su original emplazamiento) y no la que se corresponde con la UTFI N° … (que es la que, en la nueva distribución, se ubica en las adyacencias del hotel que explota la firma actora y prácticamente en idéntico espacio en el que se enclavaban los ya mentados Lotes … y … y Kiosco …).
No soslayo que el tercero coadyuvante postula que las razones que justifican el desplazamiento dispuesto por la Administración se encontrarían explicitadas, por un lado, en el anexo II de la Ordenanza N° 3754/09 (que aprueba las directrices de gestión y control de calidad de playas y balnearios) y, por el otro, en “una serie de estudios de la costa marítima de Pinamar”. Empero, a poco que abordo el contenido del citado anexo (que sienta pautas de manejo del ambiente, entorno, infraestructura y seguridad, v. fs. 474/479) no encuentro referencia alguna que permita dar basamento a la decisión de la autoridad vinculada a la reubicación del parador explotado por la firma actora.
Y en lo atinente a la genérica cita que el tercero coadyuvante realiza respecto de estudios de la costa marítima de Pinamar que -según su parecer- explicarían “hasta el cansancio” los motivos del accionar municipal, lo cierto es que, por fuera de la insuficiencia de tan imprecisa referencia, lo que sí se observa es la existencia de un dictamen elaborado por la Dirección de Evaluación de Impacto Ambiental del Organismo Provincial para el Desarrollo Sustentable que da cuenta de la ausencia de un Informe de Impacto Ambiental que, vinculado a la Ordenanza N° 3754/09, permita asegurar la conservación del frente costero del Partido de Pinamar -v. fs. 153 expte. adm. n° 4123-002823/2011-.
De lo expuesto se infiere que, como lo pusiera de resalto el a quo, ha mediado un obrar inválido de la Administración al haber incumplido con el requisito de motivación de los actos mediante los cuales se estableció un régimen de equivalencias, reubicaciones y preferencias entre los anteriores espacios de playa y las nuevas UTF, privando a la firma actora de conocer con certeza el por qué de la decisión estatal de trasladar el espacio de playa entonces concesionado (Lotes … y … y Kiosco …) a más de 250 mts. de su original emplazamiento (actual UTFI N° …), omisión que -tal como postula la parte accionante- torna ilegítimo al acto estatal y conlleva su nulidad (cfr. doct. S.C.B.A. causa B. 59.134 “Sacomani”, sent. de 8-VI-2005).
c. Sin perjuicio de lo anterior, no puedo pasar por alto la liviandad con que la Comuna ha defendido la legalidad de sus actos. Tal defectuoso actuar de quien debe velar por la defensa de los intereses del Estado, y que ya fuera puesto de resalto por el juez en el pronunciamiento de grado cuando hace notar que “ha sido el tercero coadyuvante quien ha desplegado mayor esfuerzo en defender los actos atacados” -v. fs. 840, 2do. párrafo-, queda de resalto a poco que se relevan los agravios vertidos por el Municipio en su líbelo de fs. 864/865.
Adviértase que, desentendiéndose del sentido y de las razones vertidas en el fallo de grado, el Municipio se limita a postular que la Ordenanza N° 3754/09 y el Decreto 1617/09 gozan de presunción de legitimidad y que por lo tanto, la jurisdicción debe actuar con criterio restrictivo al “adoptar medidas cautelares respecto de los actos estatales” -v. fs. 863 vta., 2do. párrafo-. Así, despreocupándose de la gravedad que trasunta el vicio de ilegitimidad detectado en el grado (que fulmina la validez de las reubicaciones dispuestas por Plan Integral de Manejo del Frente Marítimo -al menos respecto de las UTFI N° …, … y …-), el representante legal de la Comuna se desentiende de las razones vertidas por el sentenciante y estructura una serie de agravios incongruentes, tal como si lo resuelto en el grado hiciera referencia a un juicio de naturaleza cautelar y no al pronunciamiento definitivo del pleito.
En el contexto reseñado, la conducta procesal del Municipio recurrente, huérfana de precisión y desprovista de una adecuada y prolija técnica recursiva, ha soslayado las exigencias rituales establecidas en el art. 56 inc. 3° del C.P.C.A., circunstancia que impide la apertura de la jurisdicción revisora de este Tribunal ad quem (cfr. doct. esta Cámara causas C-3548-DO1 “Ponce de León”, sent. del 28-XI-2012; C- 3999-MP2 “Miori”, sent. de 3-IX-2013; C-4391-MP2 “Verdi”, sent. de 6-II-2014; C-5650-MP1 “Frenkirnz”, sent. de 14-IV-2015; entre otras).
III. Por las razones expuestas, he de proponer al Acuerdo rechazar los recursos de apelación interpuestos por Inversiones Pinamar S.R.L. a fs. 855/861 y por la Municipalidad de Pinamar a fs. 862/865 y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de esta instancia se deberían imponer a los apelantes por su objetiva condición de vencidos (art. 51 inc. 1 del C.P.C.A. -t. según ley 14.437-).
A la primera cuestión planteada, doy mi voto por la negativa.
El señor Juez doctor Mora, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli adhiere a la solución propuesta, votando a la primera cuestión planteada también por lanegativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Riccitelli dijo:
I.a. El magistrado de grado, fijó los estipendios de los profesionales interviniente en autos con el siguiente alcance: (i) letrados apoderados de la parte accionante, Dr. Héctor Aquiles Mairal y Dr. Fernando César Carzolio en la suma de pesos … ($…), los que se dividen en la cantidad de pesos … ($…) para cada uno de ellos; (ii) letrado patrocinante de la parte codemandada (Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Pinamar), Dr. Héctor Alejandro Redivo en la suma de pesos … ($…) y; (iii) letrado apoderado del tercero coadyuvante, Dr. Roberto E. Keen en la suma de pesos … ($…). En todos los casos le adicionó los aportes de ley (conf. arts. 13, 14, 16, 21, 23, 28, 44, 51, 54 y 57 del Dec. ley 8904/77 y arts. 12 y 16 de la ley 6716).
Asimismo, reguló los estipendios profesionales correspondientes a las incidencias de fs. 174/182 y fs. 562/567 con el siguiente alcance: (i) letrados apoderados de la parte accionante, Dr. Héctor Aquiles Mairal y Dr. Fernando César Carzolio en la suma de pesos … ($…), los que se dividen en la cantidad de pesos … ($…) para cada uno de ellos, con más los aportes de ley (conf. arts. 13, 14, 16, 21, 23, 28, 44, 51, 54 y 57 del Dec. ley 8904/77 y arts. 12 y 16 de la ley 6716).
b. A fs. 909 el tercero coadyuvante -Inversiones Pinamar S.R.L- apeló por altos la totalidad de los honorarios regulados en autos.
II. Concedido por el a quo el recurso de apelación articulado -por altos- en los términos del art. 57 del Decreto Ley 8904/77 (v. fs. 910), corresponde adentrarse a la tarea revisora.
a. Tratándose el presente de un proceso de sustancia contencioso administrativa que a los efectos arancelarios aparece como no susceptible de apreciación pecuniaria, resulta de aplicación el artículo 44 segundo párrafo del Dec. ley 8904/77, el cual establece para los procesos que reúnen tal carácter, una regulación mínima equivalente a … (…) jus.
A partir de ello, corresponde meritar además las pautas brindadas por los arts. 14 -carácter en que actúa el abogado- y 16 -monto del asunto, resultado obtenido, complejidad y novedad de la cuestión, entre otros parámetros-; ambos preceptos del mismo cuerpo legal [cfr. doct. esta Cámara causa C-2783-BB1 “De Monte”, res. del 12-IV-2012; entre otras].
b. Precisados los parámetros a la luz de los cuales se debe ponderar la labor desplegada por “todos” los letrados intervinientes en autos y cuya regulación fuera puesta en crisis -por considerarla alta- por el tercero coadyuvante, no puede perderse de vista que las regulaciones de honorarios cuestionadas (por la labor en el principal respecto de los Dres. Héctor Aquiles Mairal; Fernando César Carzolio; Roberto E. Keen y Héctor Alejandro Redivo) han sido fijadas -en todos los casos- en un equivalente a … jus [cfr. art. 1° del Acuerdo S.C.B.A. Nº 3.658 del 14-VIII-2013], resultando así determinada en el mínimo legal previsto en el art. 44 -segundo párrafo- del Decreto ley 8.904/77 [cfr. argto. doct. esta Cámara causas C-2608-MP2 “Sanabria”, res. del 14-II-2012; C-4170-MP2 “Colegio de Magistrados Depto. Judicial Mar del Plata”, res. del 07-VIII-2013].
Desde tal mirador, cabe concluir que dichos estipendios resultan insusceptibles de reducción por este Tribunal, por lo que la apelación deducida -a fs. 909- con tal propósito deviene manifiestamente improcedente y por ello debe ser desestimada, recomendando a la apelante evitar -en lo sucesivo- el innecesario dispendio jurisdiccional generado al instar la intervención de esta Alzada cuando los honorarios apelados por altos resultan fijados en el mínimo que corresponde por imperativo legal o por debajo de él [cfr. art. 44 -segundo párrafo- y ccdtes. del Dec. ley 8.904/77; doct. esta Cámara causas C-3292-MP2 “Torreiro”, sent. del 07-III-2013;C-4537-MP1 “Argemar S.R.L”, res. del 17-XII-2013; entre otras].
c. A igual solución corresponde arribar con relación a los estipendios regulados por las incidencias de fs. 174/182 y fs. 562/567 -a favor de los Dres. Héctor Aquiles Mairal; Fernando César Carzolio- en la suma de $ … a cada uno de ellos en atención a que tales montos hállanse aún por debajo de la escala mínima prevista en el art. 47 de la ley 8904/77 y que prevé por cada incidencia que se suscite en el pleito un mínimo del …% de la pauta arancelaria correspondiente al principal.
III. Con todo, corresponde rechazar el recurso de apelación articulado por el tercero coadyuvante a fs. 909 y, en consecuencia, confirmar el pto. 3 de la parte resolutoria del fallo de grado en cuanto regulara los estipendios correspondientes a los profesionales intervinientes en autos -Dres. Héctor Aquiles Mairal; Fernando César Carzolio; Roberto E. Keen y Héctor Alejandro Redivo- [cfr. arts. 1, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 44 -segundo párrafo-, 47, 54 y ccdtes. del Dec. ley 8904/77; argto. art. 1° del Acuerdo S.C.B.A. Nº 3.658 del 14-VIII-2013].
Con el alcance indicado, voto a la segunda cuestión planteada por la negativa.
El señor Juez doctor Mora, con igual alcance y por idénticos fundamentos a los brindados por el señor Juez doctor Riccitelli vota a la segunda cuestión planteada también por la negativa.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata, dicta la siguiente:
SENTENCIA
1. Rechazar los recursos de apelación interpuestos por Inversiones Pinamar S.R.L. a fs. 855/861 y por la Municipalidad de Pinamar a fs. 862/865 y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de esta instancia se imponen a los apelantes por su objetiva condición de vencidos (art. 51 inc. 1 del C.P.C.A. -t. según ley 14.437-).
2. Rechazar el recurso de apelación articulado por el tercero coadyuvante a fs. 909 en los términos del art. 57 del Decreto ley 8904/77 y confirmar la regulación de honorarios efectuada en el pto. 3 de la parte resolutoria del fallo de fs. 823/848 con relación a los profesionales intervinientes en autos -Dres. Héctor Aquiles Mairal; Fernando César Carzolio; Roberto E. Keen y Héctor Alejandro Redivo- [cfr. arts. 1, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 44 -segundo párrafo-, 47, 54 y ccdtes. del Dec. ley 8904/77; argto. art. 1° del Acuerdo S.C.B.A. Nº 3.658 del 14-VIII-2013].
3. Estése a la regulación de honorarios por los trabajos de alzada que por separado se practica.
Regístrese, notifíquese y, fecho, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen por Secretaría.
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