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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Maniobra de giro prohibida. Responsabilidad del embistente
Se mantiene la condena de la empresa de transportes demandada, pues surge probado que el accidente se produjo cuando el colectivo intentó hacer un giro invadiendo la doble línea amarilla.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de octubre de dos mil quince, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “A., D. P. Y OTROS C. EMPRESA AUTOMOTOR 12 DE OCTUBRE SAC LINEA 7 Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs. 700/708 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
La sentencia apelada ¿es arreglada a derecho?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara Dres. Racimo, Dupuis y Calatayud:
A la cuestión planteada, el Dr. Racimo dijo:
I.- El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por D. P. A., L. O. B. y J. M. S. contra la Empresa Automotor 12 de Octubre S.A.C. Línea 7 por los daños y perjuicios que sufrieron al haber sido embestidos cuando iban a bordo del Renault 12 dominio … por la Avda. Eva Perón de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires por el colectivo de la línea 7, interno …, dominio … que circulaba por la misma avenida por la mano contraria. La pretensión prosperó por la suma de $ … a favor de A., la de $ … para B. y la de $ … para S. y se hizo extensiva a la citada en garantía Argos Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en las condiciones de la póliza.
Todas las partes han apelado el pronunciamiento. La demandada y la aseguradora se quejan en la expresión de agravios de fs. 741/745 de la responsabilidad que les ha sido endilgada y, en subsidio, respecto de las indemnizaciones concedidas a los actores. Por su lado, los demandantes se quejan en el memorial de fs. 727/734 en relación a los montos insuficientes fijados por el juez de la causa y también por la denegación de algunos de los rubros resarcitorios que habían sido reclamados en el escrito de inicio.
Por obvias razones de orden metodológico corresponde examinar en primer lugar los agravios de los vencidos que aseveran que el hecho ocurrió por la conducta de la persona que iba al comando del Renault 12.
No se encuentra discutido en la causa que el choque entre los vehículos ocurrió el 3 de enero de 2003 siendo aproximadamente las 00.00 hs. sobre la Avda. Eva Perón cuando ambos estaban en movimiento. Los actores adujeron que el hecho se produjo cuando el colectivo, que iba en sentido contrario, traspasa su carril pasando sobre la doble línea amarilla que divide ambas manos e intenta efectuar una maniobra de giro para tomar la calle Ameghino con la luz roja del semáforo que no lo habilitaba. La demandada sostuvo -adhiriéndose a la explicación dada por el chofer del vehículo de su propiedad- que el evento ocurrió cuando el colectivo doblaba a su izquierda al circular por Avenida Eva Perón para tomar por la calle Ameghino en momentos en que el semáforo le habilitaba el cruce para realizar esa maniobra cuando apareció el Renault 12 a gran velocidad por la mano contraria violando la luz roja del semáforo. Señaló la demandada que el conductor del automóvil intentó una maniobra evasiva a la derecha pretendiendo ganarle el paso a la unidad embistiéndola con su lateral izquierdo.
Comparto el punto de inicio del examen de la cuestión adoptado por el juez de grado que se funda en el criterio sostenido en el plenario de esta Cámara, de fecha 10 de noviembre de 1994, in re “Valdez Estanislao Francisco c/ El Puente S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, que resolvió que la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 del Cód. Civil (conf. L.L. 1995-A-136, J.A. 1995-I-280 y E.D. 161-402). Queda en pie la presunción de responsabilidad que consagra el art. 1113 del Código Civil, por lo que incumbe a cada parte demostrar los eximentes que pudiera invocar, sea acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.
A partir de este criterio el magistrado examinó la prueba existente en la causa lo cual le permitió constatar que el hecho ocurrió porque el colectivo de la empresa intentó cruzar la Avda. Eva Perón por la que circulaba para tomar la calle Ameghino con la luz de la flecha de giro del semáforo en rojo cuando embistió al Renault 12 en que iban los actores. Señaló, para fundamentar esa conclusión, que correspondía estudiar con rigurosidad la única versión que descartaba esta descripción de los hechos que era la de G. H. P. quien era el chofer del colectivo que intervino en la colisión. El relato de este testigo lo contrastó con el informe del perito accidentólogo de fs. 38/39 de la causa penal y con las fotografías de fs. 47/51 de los rodados participantes y con el informe técnico de fs. 628/634 de este expediente civil, todo lo cual le permitió concluir que la zona de contacto del colectivo era la frontal y la del Renault 12 la lateral con lo cual el primero revistió la condición de agente embistente y el segundo el de agente embestido.
De acuerdo con este examen de la cuestión aplicó el principio jurisprudencial sostenido por esta Sala, conforme al cual debe presumirse la culpa del conductor que, con la parte delantera de su rodado, embiste el lateral o la trasera de otro que lo precedía (conf.CNCiv. Sala «A», L.L. 117-691; Sala «D», E.D. 25-4l6; Sala «F», en J.A. l965-VI-255, esta Sala, causas 52.967 del 4-8-89, 56.9l4 del 20-11-89, 97.294 del l8-l0-91 y ll0.l40 del 8-7-92, entre otras), como así también que pesa sobre dicho conductor la carga de la prueba tendiente a destruir dicha presunción (conf. CNCiv. Sala «A», en E.D. 27-l00, esta Sala, causas nº49.274 del 21-9-89, 57.242 del 16- ll-89, 82.058 del 27-l2-90 y 97.294 del l8-l0-91).
La demandada y la citada en garantía admiten en la expresión de agravios la localización de los daños en los respectivos vehículos, aunque entienden que a los fines de dilucidar la verdad material de los autos resulta relevante el croquis efectuado por el experto de donde surge que cuando el colectivo se hallaba completando el giro a la izquierda, debidamente habilitado por el semáforo, en tanto el Renault se encontraba cruzando la mitad de la calle Ameghino por donde debía continuar el colectivo. Dice que la unidad ostentaba prioridad de paso y se hallaba habilitado para efectuar el giro ya que en caso contrario las ubicaciones finales de los vehículos hubieran sido otras para terminar diciendo que difícilmente el conductor del Renault pudo dejar de observar un rodado del porte del colectivo cuando este prácticamente había completado el giro y ya se encontraba atravesando la calle Ameghino.
El primer aspecto de la materia a tener en cuenta en este caso es que el perito ingeniero mecánico informó que no es posible determinar con suficiente fundamentación técnica qué vehículo tenía habilitado el paso (ver fs. 631, resp. a pto. c) con lo cual los apelantes han introducido en su razonamiento un dato que no se encuentra en absoluto constatado como es el hecho de que el semáforo permitiera en ese momento el giro hacia la izquierda para tomar la calle Ameghino. Los recurrentes no cuestionan el carácter de embistente atribuido al colectivo por el experto aunque sugieren, al decir que estaba habilitado el paso, que no le es imputable responsabilidad alguna al chofer P.
Resumido así el contenido de los principales elementos obrantes en el expediente la cuestión se decide, en definitiva, por el peso atribuido en la sentencia -correctamente a mi entender- a las declaraciones de los testigos R. G. M. (acta de fs. 225/226), G. A. A. (acta de fs. 228/229), G. A. J. (acta de fs. 231/232) y R. D. (acta de fs. 233/234) que fueron concordantes en explicar que el colectivo inició la maniobra cuando la flecha de giro del semáforo estaba en rojo.
Sobre este importante tema vinculado a la mecánica del accidente no ha mediado siquiera alusión alguna en el memorial que se ha asentado -sin mencionarla- en la afirmación del chofer del colectivo que sostenía que estaba habilitado para hacer el giro. La expresión de agravios no cumple en este aspecto con lo requerido por el art. 265 del Código Procesal en tanto no se ha hecho cargo de la importancia dada a las declaraciones de aquellos testigos y particularmente a la falta de causal alguna de exoneración de la responsabilidad que dé respaldo a las afirmaciones que habían sido vertidas en la contestación a la demanda.
Por las razones expuestas estimo que no existen argumentos suficientes en la expresión de agravios que autoricen a modificar la conclusión adoptada por el juez de grado respecto a la responsabilidad del chofer del colectivo en la producción del accidente al no haberse probado la culpa del conductor del Renault 12 en los términos del art. 512 del Código Civil de manera que propongo que se confirme la sentencia recurrida en lo principal que decide.
II.- Corresponde a continuación examinar los agravios de todas las partes en torno a la procedencia y a la cuantía de los rubros indemnizatorios considerados en el pronunciamiento apelado.
Antes de proceder al estudio de los agravios formulados por los apelantes, quiero destacar que en el particular caso de autos el examen de los daños lo haré conforme las normas jurídicas vigentes a la época del hecho antijurídico (ver voto del Dr. Calatayud en c. 80.509-10 del 27-8-15 con cita de Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a la relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal- Culzoni editores, pág.100 n° 48; Dell’Orefice, Carolina y Prat, Hernán V., La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho transitorio, Revista Código Civil y Comercial, ed. Thomson Reuters La Ley, año 1 n° 1, julio 2015, pág.19, en especial, pág.27, capítulo VI letra d).
Indemnizaciones por daños personales. a. Incapacidad sobreviniente física.
El juez de primera instancia calculó los resarcimientos para A. en la suma de $ … y en los montos de $ … para B. y para S.. Cuestiona A. que se haya admitido en el fallo un dictamen realizado por una perito psiquiatra que encontró solo una incapacidad que estimó en una cuota del 15% en contra de las consideraciones efectuadas por el consultor técnico de la actora. Asimismo, se señala que en el informe realizado a fs. 47 de estas actuaciones por personal médico del Hospital Churruca-Visca se comprobó que en el caso de A. la incapacidad alcanzaba al 42 %.
Sostienen los tres apelantes que los resarcimientos concedidos para todos ellos resultan insuficientes al haberse estimado un monto de $ … para cada punto de incapacidad.
Los vencidos aducen que es inadmisible que se haya mandado indemnizar a S. ya que la experta ha determinado una lesión leve que le trajo una incapacidad física parcial transitoria. Asimismo señalan que B. solo tuvo una incapacidad del 5% por la pérdida de dos piezas dentarias por lo que la suma de $ … resulta excesiva a la vez que cuestionan el monto por el que prosperó el reclamo por los daños físico y psicológico del coactor A. ya que no presenta ningún tipo de incapacidad en los miembros inferiores a lo que se añade que el tratamiento psicológico ha de resarcir el daño psicológico que no revestiría el carácter de permanente. Se cuestiona también el costo del tratamiento psicoterapéutico que se estima elevado.
Al respecto esta Sala ha señalado que la incapacidad sobreviniente comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil…, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del 26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c. 513.058 del 23-12-08).
Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).
Así las cosas, a los fines de graduar la cuantía de esta partida, conforme criterio reiteradamente aplicado por este tribunal, debe apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide o impedirá percibir durante el lapso de vida útil de la víctima, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, su edad, cultura, estado físico, sexo y profesión; es decir, que el aspecto laboral es sólo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida de relación de aquélla (ver fallos de esta Sala en causas 45.086 del 10-5-89, 45.623 del 22-5-89, 61.903 del 12-3-90, 608.129 del 27-12-2012, 612.005 del 5-3-13 y, entre muchos otros).
Sobre A. -quien fue la persona que parece haber tenido las lesiones de mayor entidad- se ha hecho referencia en el memorial al informe del médico J. M. P. quien aseveró que este demandante sufrió un traumatismo en su rodilla y cadera izquierda con lo que presentaba a la fecha del examen a) inestabilidad lateral de rodilla derecha (por lesión ligamentaria severa de tratamiento quirúrgico) y luxofractura de cadera izquierda que guardan relación de causalidad con el accidente invocado quien ha curado con secuelas que le determina una incapacidad parcial y permanente equivalente a la pérdida funcional del 42% la total obrera parcial y permanente para lo cual se ha utilizado el baremo del Dr. S. en obra citada por el Dr. Santiago Rubinstein en el Código de Tablas de incapacidades laborativas 2ª. ed. págs. 179-180.
Tal informe ha sido presentado en la causa por A. en un examen que no ha podido ser verificado por la demandada de modo que resulta inadmisible tenerlo como válido a los efectos del cómputo del porcentual de incapacidad. Agrego a lo expuesto que incluso en la impugnación efectuada por el consultor técnico de los demandantes a fs. 468/469 solamente se ha hecho alusión a la “luxo-fractura de cadera” y no a las lesiones supuestamente constatadas como secuelas del accidente referidas a la inestabilidad por rodilla derecha omitiéndose, a diferencia de lo ocurrido en la impugnación al peritaje en lo psíquico, una propuesta alternativa sobre la hipotética disminución porcentual de A.
Como entiendo, asimismo, que la perito médica legista contestó adecuadamente a fs. 665/666 las impugnaciones efectuadas por el consultor técnico de la demandada y de la citada en garantía a fs. 649 estaré, en definitiva, a la cuota de incapacidad física calculada en el informe respectivo (15 %).
Sobre la cuestión, es criterio de la Sala que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art. 477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en E.D. 6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t. I pág. 717 y nota 551).
En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93 y 169.102 del 6-6-95).
A la luz de lo expuesto, estimo que la indemnización establecida a favor de A. calculada a valores actuales resulta insuficiente teniendo en cuenta la entidad de los daños constatados por la perito médica, las cuotas de incapacidades psíquica y física, la edad del actor (27 años) quien se desempeñaba como suboficial de la Policía Federal en actividad al momento del hecho, que vive con su esposa con dos hijos, nivel económico social que surge del beneficio de litigar sin gastos y demás circunstancias que surgen del expediente entre las cuales se encuentran las repercusiones que ha tenido en el ámbito laboral por las lesiones padecidas, propongo que el monto respectivo sea elevado a la suma de $ ….
La perito médica manifestó que respecto de Sarabia no ha constatado incapacidad física en relación al hecho de los presentes actuados para aclarar a continuación que ese suceso le produjo una lesión leve que le trajo una incapacidad parcial y transitoria del 10 % que evolucionó sin dejar secuelas. Como no existen consecuencias de orden permanente se impone en este caso admitir el reclamo de la demandada y de la aseguradora y revocar la decisión de primera instancia que impuso una indemnización por este concepto de $ ….
En cuanto a B. la perito médica señaló que tuvo una incapacidad física que lo inutilizó para el trabajo por un lapso menor a un mes valorada en un 10% parcial y transitoria la cual estimo, como en el caso anterior, no debe ser computada y una cuota por incapacidad física y permanente por la pérdida de dos piezas dentarias consideró que esa situación le provoca una incapacidad física valorada en un 5% parcial y permanente. Sobre este aspecto de la cuestión la experta dio una detallada explicación del procedimiento utilizado para calcular la incidencia que ha tenido la pérdida de dos piezas dentarias para concluir que ello le produjo una incapacidad parcial y permanente del 5% según el Baremo orientativo Traumatismos dentarios Bonnet, Medicina Legal. Los vencidos estiman, al parecer, que tal detrimento en la órbita de lo físico no causaría incapacidad alguna a una persona como si el hecho de perder una parte -siquiera mínima, pero parte al fin- de su dentadura equivale a la misma situación en que se encontraba antes del accidente vial. Como el planteo se aparta también de lo estimado al respecto con sustento en una detallada consideración de los baremos existentes sugiero que se desestime este agravio.
No obstante lo expresado, también cabe señalar que de la lectura de la sentencia en este punto resulta que se ha considerado que a B. se le diagnosticó traumatismo costal y pelvis colocándosele una faja torácica con un grado de incapacidad parcial y permanente del 10% sin tenerse en cuenta que, como precisé en el párrafo anterior, la única incapacidad de orden permanente constatada es la del 5% correspondiente al problema sufrido con las piezas dentarias.
Por este motivo sugiero que se reduzca el resarcimiento por este rubro a la suma de $ … calculada a valores actuales.
b. Daño moral.
A. se agravia del escaso monto concedido por daño moral en la suma de $ … que estima no tiene en cuenta los importantes trastornos sufridos como consecuencia del accidente y en particular la depresión que ha sido constatada en la causa. La demandada y la citada en garantía cuestionan las sumas fijadas para todos los actores y en especial para S. quien no posee secuela incapacitante permanente alguna.
Por daño moral, esta Sala reiteradamente ha decidido que debe entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala “G” en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83, 66.984 del 30-5-90 y 77.842 del 7-11-90).
De la misma manera, ha resuelto que para fijar el monto indemnizatorio se hace imprescindible valorar un cúmulo de factores, entre los que merecen ser destacados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).
De la lectura del informe de la perito médica y legista resulta que ha quedado acreditada una incapacidad psicofísica del 25% y que se han producido trastornos en la vida de relación, laboral y familiar de A. que han de haberlo afectado en su ámbito anímico.
En cuanto a los otros dos actores -uno de los cuales ha padecido una incapacidad transitoria- debe tenerse en cuenta, como lo seña- lara esta Sala en numerosos precedentes, que cualquier hecho ilícito que – produce afección a los íntimos sentimientos de la persona, aunque provenga de actuar meramente culposo, es decir, sin intención de agraviar, provoca in re ipsa daño moral resarcible, aún en la responsabilidad objetiva en que la culpa resulta presumida o bien el riesgo creado genera reprochabilidad (v. Borda, «Tratado-Obligaciones», T II, 7a. ed., págs. 250 y sigtes., núms. l341 y l342).
Por ello propongo que se incremente este resarcimiento a la suma de $ … manteniendo lo decidido por el juez de grado respecto a B. y S. teniendo en cuenta que los montos establecidos a la fecha de la sentencia recurrida parecen adecuados para indemnizar el perjuicio causado.
c. Daño psíquico y tratamiento psicológico.
Se agravia también A. de la indemnización fijada por daño psíquico que se ha basado en un informe que estima carente de profundidad en el que se ha calculado un 10% de incapacidad por este concepto y se ha establecido un tratamiento de 33 sesiones por dos años con un costo de $ … Pide que se tenga en cuenta el cálculo efectuado por el consultor técnico que estimó la minusvalía en una cuota del 20% y que se estime el real costo actual de una sesión psicoterapéutica. Las vencidas cuestionan estos montos por las razones expresadas al tratar la incapacidad física.
Sobre A. y en orden a la incapacidad psíquica la perito estimó que la incapacidad era del 10% parcial y permanente sin perjuicio de lo cual sugirió un tratamiento de psicoterapia de apoyo, del tipo de las llamadas breves y focalizadas, durante dos años con un total de 33 entrevistas cuyo costo estimó en la suma de $ … que deben calcularse a la fecha de presentación de la pericia que fue el 23 de junio de 2006 (ver cargo de fs. 416).
El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, incide en la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf. Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 a. “Daños a las personas”, 2ª edición ampliada. 3ª reimpresión, pág. 231).
De modo similar a lo ya indicado en torno al resarcimiento por incapacidad física, considero que la indemnización por el daño psíquico resulta insuficiente teniendo en cuenta los datos suministrados por la perito médica legista y psiquiatra por lo que propongo que sea elevada a la suma de $ … calculada a valores actuales.
Si bien el perito estimó en la fecha indicada un costo de $ … por sesión, posteriormente agregó que un profesional de relevancia cobraba por aquel entonces unos honorarios que iban de los $ … a $ …. Como la perito psiquiatra propuso un tratamiento especializado limitado a 33 sesiones propongo que se calculen los valores por este rubro en la suma de $ … por cada una de ellos lo que equivale a la fecha señalada de presentación del dictamen en el monto total de $ …
d. Lucro cesante.
Todos los actores se agravian del rechazo del resarcimiento por este rubro que entienden debió haber sido admitido en tanto ha quedado probado que durante los periodos de convalecencia y aún en la actualidad no pueden cumplir los trabajos de policía por servicio adicional y prevencional -conocidos comúnmente como “adicionales” y “prevencionales”- los que no se abonan en caso de licencias ya que deben ser efectivamente cumplidos para abonarse y que representan un extra sobre el haber mensual de entre el 50 y el 100% más. Cuestionan que el juez de grado se haya atenido a la prueba testifical y a recibos y certificados sin haber tomado en consideración que los informes en la causa dan cuenta que las tareas prevencionales y adicionales solo se abonan si se cumplen indicando allí los valores de dichas tareas y los horarios cumplidos por tales conceptos en algunos meses del año 2002.
En torno a los planteos de los actores entiendo que es preciso distinguir dos períodos como ha señalado mi distinguido colega el Dr. Dupuis en el voto como integrante de esta Sala en la c. 601.828 del 31-7-12.
El primero, que apunta al tiempo en que se vieron imposibilitados totalmente de ejercer sus tareas, en que cuadraría eventualmente admitir el rubro en concepto de lucro cesante. Y el segundo, que apunta a la disminución de sus posibilidades futuras, derivada de la incapacidad permanente que portan como consecuencia del accidente, supuesto ya previsto dentro de la indemnización por este último rubro.
Esta Sala tiene dicho que el lucro cesante, entendido como la ganancia de que se vio privado el damnificado, no se presume y quien reclama su indemnización debe aportar los elementos que acrediten fehacientemente su existencia (Orgaz, «El daño resarcible», 3ª.ed.,pág 24,nº7; Mayo, en Belluscio,»Código Civil Anotado, Comentado y Con- cordado», T II, pág.720, nº43; Llambías, «Tratado de Derecho Civil- Obligaciones», T I, pág.,209, nº232; CNCiv. esta Sala, causas 74.429 del 4- l0-90, 74.476 del l2-l0-90, nº76.735 del 4-l2-90, 94.l35 del 25-9-9l).
Empero, se ha resuelto que en lo que respecta a esta partida, el daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían ser logradas por el perjudicado con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el evento dañoso, no de la mera probabilidad ni, tampoco, de la certeza absoluta, sino apreciada aquella probabilidad con criterio objetivo y de acuerdo a las circunstancias de cada caso (conf. Orgaz, op. cit., pág. 68 nº23 ap. c; esta Sala, c.59.502 del 11/12/89, c. 29.837 del 31/8/87,c.88.218 del 13/5/91 y voto del Dr. Calatayud en c.91.265 del 18/9/91).
Los informes acompañados a la causa dan cuenta que Sarabia cumplió servicios adicionales los días 9, 10, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 26 y 27 de diciembre de 2002 para reanudarlos el 27 de enero de 2003 (ver fs. 518/519), que B. lo hizo los días 1, 16, 18, 25, 26, 27, 28 y 29 de septiembre de 2002 (ver fs. 521) y que A. cumplió con esos servicios los días 4 y 5 de julio de 2002 (ver fs. 524). Posteriormente se contestó otro informe a fs. 528 en el cual se dio cuenta de los servicios adicionales prestados por S. (diez servicios de ocho horas por $ …), por A. (no registra liquidación) y B. (no registra liquidación).
Como se ve, dos de los integrantes de la fuerza policial cumplían estos servicios sin regularidad (A. y B.) mientras que sí se ha demostrado que S. los realizaba inmediatamente antes y después del accidente con lo cual estimo que solamente respecto de este actor cabrá admitir este reclamo que fijo en la suma de $ … calculados a valores actuales según la facultad conferida por el art. 165 del Código Procesal.
e. Pérdida de chance.
A. reclama que se revoque el fallo en cuanto ha denegado el pedido de indemnización por pérdida de chance cuando, en realidad, ha quedado acreditado que por los daños físicos y psicológicos sufridos ha visto disminuida su chance futura ya que se halla incapacitado para realizar tareas de esfuerzo así como estar parado y desplazarse con agilidad encontrándose, además, muy afectado psicológicamente lo cual determina su situación actual de licencia percibiendo sólo salario básico con total imposibilidad de reinsertarse en el mercado laboral.
Ha señalado esta Sala que la incapacidad sobreviniente abarca cualquier disminución en su capacidad de trabajo. La pretensión del recurrente A. sería análoga o equivalente a reclamar por la pérdida de chance laboral, punto sobre el cual esta Sala ya se ha pronunciado, al sostener que este ítem queda comprendido nítidamente dentro de aquella partida, que incluye -como dijera-la disminución de la capacidad laborativa del individuo afectado (ver votos del Dr. Calatayud en causas 141.580 del 14-2-94 y 465.009 del 21-7-06).
Por otro lado, cabe señalar en orden a los agravios reseñados que las únicas constancias de alguna relevancia en la presente causa en torno a este reclamo del apelante consisten en que el 17-9-04 se ordenó que este efectivo permaneciera en tareas internas, horario simple y diurno, sin marchas ni bipedestación prolongadas y sin esfuerzos con el miembro afectado con reintegro al servicio ordinario a partir del 8-9-03. Desde el 31-5-11 se encuentra en situación de Retiro Obligatorio (ver fs. 1343) sin que haya podido determinarse en el curso del proceso que este retiro haya obedecido a las secuelas constatadas en el organismo de A. producidas por el accidente ya descrito.
Más allá de las consideraciones formuladas en la demanda y en la expresión de agravios, lo cierto es que esa orfandad probatoria impide concluir que fue precisamente el hecho bajo análisis el que provocó que se dispusiera que A. no pudiera continuar en la fuerza policial con lo cual resulta inadmisible, como bien se estimó en la sentencia, admitir este rubro con estos mínimos elementos aportados a la causa.
f. Gastos médicos y de traslado.
Se agravian los vencidos de los gastos médicos y de traslado establecidos para A. ($ …), B. ($ …) y S. ($ …) ya que en ningún momento acreditaron haberlos realizado.
En cuanto a los gastos médicos y de farmacia, como surge de la sentencia y es doctrina de la Sala, ellos no requieren prueba documen tal, debiendo ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación con las lesiones provocadas por el evento dañoso (conf. votos del Dr. Calatayud en causas 157.723 del 1-3-96 y 204.192 del 23-12-96; voto del Dr. Mirás en causa 69.534 del 13-7-90; votos del Dr. Dupuis en causas 44.825 del 2-5-89 y 138.134 del 3-2-95, entre muchas otras).
No obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. esta Sala, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12-92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; Sala «M», causa 61.766 del 27-3-91; Sala «C», causa 129.891 del 2-11-93).
De la misma manera, es reiterada la jurisprudencia que ha admitido la procedencia de los gastos de traslado en función de la prerrogativa del art. 165 del ritual, cuando puede presumirse, dada la índole de las lesiones, que la víctima se ha visto necesitada de recurrir a gastos extraordinarios de movilidad, como podría ser, por ejemplo, la utilización de autos taxímetros (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 34-328; esta Sala, causas 81.236 del 25-4-91, 96.383 del 13-11-91 y 121.482 del 14-12-92, entre otras).
De la lectura de las actuaciones y de las atenciones que recibieron los actores después del accidente como resulta de las historias clínicas es posible advertir que las sumas establecidas en la sentencia no aparecen en lo absoluto excesivas como pretenden la demandada y la citada en garantía y es por ello que sugiero que se confirme lo decidido sobre este punto.
Indemnizaciones por daño material. a. Daños materiales del automóvil
La demandada y la aseguradora sostienen que el monto en concepto de daños materiales resulta excesivo al haber sido fijado en $ … cuando el rodado nuevo valía aproximadamente $ …
En cuanto a este tema, el perito ingeniero mecánico precisó que el valor de un Renault GTL, año 1990, a enero de 2003 era de aproximadamente $ …, agregó que el rodado sufrió importantes daños tanto en partes vitales de su estructura como de mecánica y concluyó finalmente que no resultaba económicamente viable reparar el rodado.
Frente a esta afirmación -que se ve corroborada simplemente con la visualización de las fotos de fs. 620/626- las vencidas se han limitado a plantear su discrepancia con el valor señalado sin haber adjuntado al expediente elementos que permitan tener por inaceptable el cálculo efectuado por el experto designado en la causa con lo cual sugiero que se desestime totalmente este planteo introducido en la Alzada.
b. Privación de uso.
Solicita S. que se revoque la sentencia en cuando desestimó el resarcimiento por privación de uso ya que la función instrumental valiosa que representa un automotor convierte este rubro, de por sí, en una fuente clara y concreta de daños, sin que se torne un requisito previo e insoslayable probar las molestias que ello acarrea, ni el monto concreto de los viáticos erogados ante la falta de vehículo propio.
Este Tribunal ha denegado este perjuicio cuando, como en el caso a estar al dictamen del ingeniero mecánico, se está en presencia de la destrucción total del vehículo que intervino en el siniestro (ver, al respecto, voto del Dr. Dupuis en causa 407.638 del 5-10-04).
Por ello estimo apropiado en este caso mantener lo resuelto por el juez de grado.
III.- La demandada y la citada en garantía cuestionan que el juez haya mandado aplicar la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago mientras que los actores estiman errónea la tasa de interés empleada por el juez en el 8 % desde el accidente hasta la sentencia y piden que también por ese período se aplique la tasa activa.
Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2-8-93 y “Alaniz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 S.A.C.I. interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23-3-04 -que ratificó el anterior-, estableciendo -en una decisión que ya no resulta obligatoria a raíz de la sanción de la ley 26.853 y consecuente derogación del art. 303 del Código Procesal-, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento del fallo, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (ver autos “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), lo cierto es que la Sala ha interpretado dicha doctrina de manera diferente a la que propicia el quejoso.
En efecto, sobre el punto ha considerado que aceptar que la tasa activa mencionada se devengue desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de esta Sala -aunque referidos a la tasa pasiva promedio- en causas 146.971 del 16-6-94, 144.844 del 27-6-94 y 148.184 del 2-8-94, 463.934 del 1-11-06 y 492.251 del 19-11-07, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8a. ed., t. I pág. 338 n 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en L.L. 151-864, en especial, pág. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en J.A. 1970-7-332, en especial, cap. V; Vázquez Ferreyra, La tasa aplicable en los juicios de responsabilidad civil, en L.L. del 10-6-09, pág. 7; ver votos del Dr. Calatayud en causas 527.451 del 12-5-09 y 615.823 del 14-8-13, entre muchos otros).
Como en el caso, el demandado y la aseguradora consintieron el criterio que aplicó la tasa del 8% anual desde la producción del daño y hasta la sentencia para las indemnizaciones fijadas a valores de la época de su dictado, sólo cuadra propiciar que se confirme dicho pronunciamiento en este aspecto. Ello así, puesto que de aplicarse el criterio de la Sala que en estos supuestos considera que debe devengarse la del 6% anual, se configuraría una reformatio in peius, que está fuera de las facultades del Tribunal, que conforme lo disponen los arts. 271, 277 y concs. del Cód. Procesal debe limitarse a examinar las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su decisión (ver votos del Dr. Dupuis en causa 525.696 del 30-4-09 y del Dr. Calatayud en causa 612.493 del 17-2-14), dejándose expresa constancia que a partir del 1 de agosto de 2015 el Tribunal estima aplicable la tasa activa de acuerdo con la facultad conferida por el art. 768 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación (ver mi voto en c. 72.779/06 de esta Sala del 14-9-15). Cabe señalar, sin embargo, que al haberse calculado los montos por terapia psicológica a la fecha de realización del peritaje médico (23-6-06 ) propongo que al tratarse de valores cristalizados a esa fecha se calcule el interés respecto a este rubro según la tasa activa desde ambas fechas.
Por las razones expuestas propongo que se confirme el fallo recurrido en lo principal que decide respecto a la responsabilidad de la parte demandada y que se rectifique el método de cómputo de los intereses en la forma indicada en los párrafos precedentes. En cuanto a los actores propongo que se modifique la sentencia en los siguientes términos a) A.: se elevan las indemnizaciones por incapacidad física a $ …, por incapacidad psíquica a $ …, por daño moral a $ … y por tratamiento psicológico a $ … b) B.: se reduce la indemnización por incapacidad física a $ … y c) S. se dejan sin efecto las indemnizaciones correspondientes a incapacidad física y psíquica y se admite el reclamo por lucro cesante por $ … Sugiero, finalmente, que las costas se impongan a la demandada y a la citada en garantía que han resultado vencidas en lo sustancial en el juicio (art. 68 del Código Procesal).
Los señores jueces de Cámara Dres. Calatayud y Dupuis, por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. MARIO P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO.
Este Acuerdo obra en las páginas N a N del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, octubre de 2015.
Y VISTOS:
Se confirma la sentencia de fs. 700/708, se modifican las indemnizaciones en los siguientes términos: a) A.: se elevan las indemnizaciones por incapacidad física a $ …, por incapacidad psíquica a $ … y por tratamiento psicológico a $ … b) B.: se reduce la indemnización por incapacidad física a $ … y c) S. se dejan sin efecto las indemnizaciones correspondientes a incapacidad física y psíquica y se admite el reclamo por lucro cesante por $ … a y se rectifica el método de cómputo de los intereses en la forma indicada en los considerandos. Costas a la demandada Empresa Automotor 12 de Octubre S.A.C. Línea 7 y a la aseguradora Cía. Argentina de Seguros General S. A. vencidas (art. 68 del Código Procesal). Regulados que sean los honorarios en primera instancia, se fijarán los de esta Alzada. Notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 13/10/2015
Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA
004466E
