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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Peatón. Carteles en la vía pública. Culpa concurrente
Se atribuye 50% de responsabilidad al hotel demandado y 50% a la víctima, quien salió corriendo a cobrarle a un cliente que se estaba yendo en su vehículo y se tropezó con la cadena de uno de los letreros -que estaba tensada-, cayendo en forma brusca sobre la vereda.
En la Ciudad de Mendoza a los nueve días del mes de febrero de dos mil quince, reunidos en la Sala de Acuerdos de esta Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores Jueces titulares, trajeron a deliberación para resolver en definitiva los autos Nº 50.548/135.553 caratulados “LOBOS, MARIO DANIEL C/HOTELES REINA VICTORIA S.R.L. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO)”, originarios del Décimo Cuarto Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venido al Tribunal en virtud del recurso de apelación planteado a fojas 455 contra de la sentencia de fojas 437/443.-
Practicado a fojas 513 el sorteo establecido por el Art. 140 del Código Procesal Civil, se determinó el siguiente orden de votación: Leiva, Sar Sar, Ábalos.-
En razón de encontrarse en uso de licencia la señora Juez de Cámara, Dra. María Silvina Ábalos, Juez titular de esta Excma. Cuarta Cámara Civil de Apelaciones, de conformidad al agregado introducido por el art. 2º de la Ley 3800 al inc. II del art. 141 del C.P.C., la sentencia a que se refiere este acuerdo, será suscripta únicamente por los dos jueces restantes, Dres. Claudio F. Leiva y Dra. Mirta Sar Sar.-
De conformidad con lo ordenado en el art. 160 de la Constitución Provincial, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
SEGUNDA CUESTIÓN:
COSTAS.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que a fojas 455 el Dr. Carlos Osvaldo Campos, por el actor Mario Daniel Lobos, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 437/443 que rechaza la demanda de daños y perjuicios promovida contra Hotel Reina Victoria S.R.L., considerando que se acreditó un obrar negligente e imprudente de la víctima que releva de responsabilidad a la accionada.
Concedido el recurso de apelación a fojas 457, a fojas 461 este Tribunal ordena expresar agravios a los apelantes por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.), notificándose este decreto a fojas 462.
II.- Que, en oportunidad de expresar agravios a fojas 463/468, el Dr. Carlos O. Campos, por el actor, centra sus agravios en la configuración de la eximente culpa de la víctima (Arts. 1.111 y 1.113 del Código Civil) y de la imposición de costas a su parte.
Señala que se acreditó el hecho dañoso sobre el que se fundó la pretensión indemnizatoria, habiendo atribuido el carácter de peligrosa o riesgosa a la cosa y a la demandada la calidad de guardiana; alega que corresponde tener en cuenta de acuerdo a las circunstancias concretas del caso que una cosa puede ser considerada riesgosa o peligrosa, más allá de que, en sí misma, no revista tal naturaleza; que en el caso no se operó la interrupción del nexo causal a nivel responsabilidad de la demandada; que ésta creó un riesgo, un peligro inminente y grave, poniendo cadenas en la vía pública que obstaculizaban el libre tránsito y desinteresándose por las consecuencias dañosas que pudieran ocurrir; que colocó, conforme a la prueba informativa rendida, elementos en la vía pública en contravención con las disposiciones municipales, consistente en un cartel con una cadena.
Agrega que no puede ser atribuida la culpa a la víctima alegando que el infortunio que se describe en la demanda, que las cadenas fueron colocadas para evitar el robo del cartel que indicaba el estacionamiento frente al hotel de propiedad de la demandada, con total desidia y desinterés por la seguridad de los transeúntes; que no es posible fundar la responsabilidad en la culpa de la víctima por concurrir a diario al lugar donde se produjo el accidente, que es el lugar de su trabajo (cumplía allí su actividad laboral de venta de tarjetas de estacionamiento y cuida coches, habilitado a tal efecto por la Municipalidad de Mendoza) y que del hecho de concurrir a diario a su trabajo pueda devenir conocido y evitable el peligro; indica que la cadena colocada por la demandada fue la que produjo la caída del Sr. Lobos y los daños físicos en su persona; que caminar por la vereda, aunque sea un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provocó lesiones.
Afirma que el Sr. Lobos tropezó y cayó sufriendo lesiones de entidad y esa caída no se habría producido sin la existencia y activa intervención de la cosa pueda por la demandada en un lugar donde no debía estar y en total contravención a la normativa municipal vigente.
En cuanto a la imposición de costas, sostiene que las mismas deben ser impuestas a la demandada en cuanto prospera la demanda; que en las demandas de daños y perjuicios las costas forman parte integrante de la indemnización, razón por la cual cuando la demanda no prosperase en su plenitud no cabe distribuir las mismas entre las partes ya que ello implicaría retacear el resarcimiento, lesionándose el principio de reparación integral
III. Que a fojas 470 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.), notificándose esta providencia a fojas 471 y 476.
A fojas 472/474 el Dr. R. Mariano Buenanueva, por Reina Victoria S.R.L., comparece y contesta el traslado conferido, solicitando el rechazo del recurso intentado; a fojas 477/479 se presenta el Dr. Ernesto Labiano, por la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., y pide la deserción del recurso, y en subsidio el rechazo del mismo; a fojas 481 toma intervención Fiscalía de Estado y a fojas 500, la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza.
IV.- Que a fojas 512 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 513 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- Tratamiento de los agravios referidos a la eximente de la culpa de la víctima: Que la parte actora se agravia del rechazo de la demanda por entender la juez de grado que se configuró la eximente total de culpa del Sr. Lobos en la producción del daño, que habría producido la ruptura del nexo causal entre el riesgo generado por la cadena colocada por la demandada en un cartel en el sector destinado al ascenso y descenso de pasajeros por tratarse de un espacio exterior de un hotel, y los daños que habría sufrido; corresponde, entonces, que analice este Tribunal si lleva razón la recurrente en la atribución de responsabilidad a Hotel Reina Victoria S.R.L., a partir de los argumentos que vierte en su escrito recursivo de fojas 463/468, conforme expongo a continuación:
a) La plataforma fáctica de la pretensión resarcitoria deducida: Que, según surge del relato de los hechos expuestos en la demanda, el actor Mario D. Lobos, en fecha 28/09/2.009, siendo aproximadamente las 20.30 horas, en calle San Juan N° …, ubicado entre las calles Catamarca y Garibaldi de la Ciudad de Mendoza, se cayó a causa de obstáculos existentes en la acera; que según acta de constatación que se agrega a fojas 22/24, la demandada, sobre calle San Juan a la altura del número municipal … (vereda Este), tiene colocado en el costado Oeste de la calle dos carteles con la letra “H”, indicando el espacio de estacionamiento para las personas que ingresan o salen del Hotel; expresó que dichos carteles están soldados cada uno a un caño de hierro, que en su base tienen una llanta de automotor y una cadena de un metro de largo, que une la llanta con la reja de una alcantarilla ubicada en la vereda.
Alegó que trabaja para la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza como tarjetero y cuida coches y tiene asignada como zona, en el turno tarde, el sector de calle San Juan en la zona ya mencionada; que salió corriendo a cobrarle a un cliente que se estaba yendo en su vehículo y tropezó con la cadena de uno de los carteles aludidos, cayendo en forma brusca sobre la vereda, sufriendo serias lesiones; que luego de la caída fue ayudado por peatones, retirándose a su domicilio; que al día siguiente concurrió a Sancor Seguros (aseguradora de su empleadora), quien lo derivó a la Clínica Aconcagua, donde se le diagnosticó fisura de pie izquierdo, se lo inmovilizó, se le hicieron Rx y se le indicó tratamiento con calmantes y reposo; que en fecha 24/02/2.010 fue examinado por un médico traumatólogo, quien certificó que debido al traumatismo sufrido se constató fractura de 2° falange de pie derecho, con desprendimiento óseo y sinovitis traumática en rodilla derecha, todo lo cual lo hace portador de una incapacidad del orden del 12% derivada del accidente narrado. Atribuyó a la accionada la responsabilidad exclusiva por la producción del accidente, en su calidad de dueña y guardiana de la cosa riesgosa, con fundamento en el art. 1.113 del Código Civil.
b) La argumentación contenida en la sentencia de grado: Que la juez de pri-mera instancia, tras señalar la dificultad probatoria en casos como el de autos, entendió que con la prueba instrumental que se agrega a fojas 8/31, valorada conforme las reglas de la sana crítica (art. 207 del C.P.C.) y en forma conjunta, permite afirmar que se está frente a indicios graves, precisos y concordantes que llevan al convencimiento del real acaecimiento del hecho que denuncia el de-mandante, a lo que agregó la valoración del testimonio del Sr. Ignacio Godoy que declara a fojas 264/267; al respecto, precisa que si bien este testigo fue tachado por la demandada y por la citada de garantía, de la lectura de las afirmaciones del testimonio bajo análisis no se desprenden falsedades, incoherencias o contradicciones que afecten su validez y eficacia.
En la sentencia, se expresa que, estimando acreditado el hecho dañoso sobre la base del cual el accionante ha fundado su pretensión indemnizatoria, debe rechazar la “falta de legitimación sustancial pasiva” denunciada por la accionada; que ésta invoca que el actor dirige su demanda contra Hoteles Reina Victoria S.R.L., sociedad en formación, siendo que el establecimiento hotelero que funciona en calle San Juan n° … de la ciudad de Mendoza es explotado por Reina Victoria S.R.L., sociedad ésta debidamente constituida e inscripta en el Registro pertinente en fecha 03/12/1.996; al respecto, precisa la juez que, a tenor de los dichos de la accionada, quien ha reconocido en forma expresa su calidad de explotadora del Hotel ya individualizado, y teniendo presente que el actor ha fundado su demanda en la normativa contenida en el art. 1.113 del Código Civil, no cabe sino concluir sobre la improcedencia del planteo defensivo del sujeto pasivo de la causa; que conforme al informe de fojas 317 evacuado por la Dirección de Tránsito y Transporte de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, según el cual el “Hotel Reina Victoria” se ubica sobre calle San Juan, costado Este, al n° …; el 28 de Mayo de 1.997 se autorizó un espacio para ascenso y descenso de pasajeros; al realizarse cambio de es-tacionamiento sobre calle San Juan, dicho espacio fue trasladado al costado Oeste con fecha 13 de Septiembre de 2.000, quedando demarcado el mismo con discos indicativos sin placas leyenda y pintura (actualmente despintada); que “Providencia Apartament” se ubica sobre calle San Juan al n° …; que ambos establecimientos hoteleros son explotados por el mismo propietario y utilizan el mismo espacio para ascenso y descenso rápido de pasajeros; concluyó en la configuración de la calidad de guardiana “material, intelectual y jurídica” de los dos carteles con la letra “H”, que indican el espacio de estacionamiento para las personas que ingresan o salen del Hotel, ubicados sobre calle San Juan a la altura del número municipal ….
Sin embargo, consideró que, juzgado el caso desde la perspectiva del art. 1.113 2° párrafo 2° parte del Código Civil, y valorado el material probatorio incorporado al proceso, los daños sufridos por el actor no se debieron al riesgo o vicio de la cosa; no habiendo quedado acreditado, tampoco, la necesaria relación de causalidad entre el riesgo de la cosa que intervino en el evento y el daño, resultando dicha relación de causalidad interrumpida por un hecho atribuible a la propia víctima.
c) La culpa de la víctima como eximente de responsabilidad: Que el presunto responsable puede eximirse de responsabilidad aportando la prueba acerca del origen verdadero del perjuicio: que se originó en el comportamiento de la misma persona que lo sufre, en el hecho de la víctima. La norma del artículo 1.111 expresa que “el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable a ella, no impone responsabilidad alguna”; la falta no es aquí sinónimo de culpa; la doctrina coincide en sostener que no se puede hablar de culpa, porque los deberes jurídicos existen únicamente frente a otras personas y no frente a sí mismas; se trata del obrar del agente juzgado en sí mismo y con relación a la integridad de su persona y de sus bienes, con prescindencia de la posesión de discernimiento, de la negligencia o la intención de dañarse a sí mismo. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Tomo IV “Las eximentes”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, pág. 72 y sgtes.)
La víctima interviene normalmente en la producción de su daño, lo que no requiere de mayor explicación; sin su presencia o actividad el daño que se le causa no podría tener lugar; el hecho de la víctima es, pues, en la mayoría de los casos una condición del daño, y esa condición no tiene eficacia alguna en la determinación de la responsabilidad del autor del daño; una intervención meramente pasiva sería intrascendente en la medida en que ella no es la causa del daño. Para que la intervención de la víctima en el hecho generador de la responsabilidad pueda tener alguna trascendencia es preciso que, en alguna medida, sea causa del daño y no simple condición de él. Esa intervención deja de ser una simple condición del daño si interviene como causa de él.
Cuando se esgrime como causal de exoneración la culpa de la víctima, podría pensarse que se alude a una noción idéntica a la culpa del hecho; pero la expresión no ha de tomarse en un sentido realmente técnico. En efecto, la noción de culpa supone el actuar de un sujeto frente a otro, es decir, la violación de un cierto deber de conducta social, y entonces sólo es en un sentido no técnico que puede hablarse de culpa de la víctima, ya que ésta al actuar infringe solamente el mandato de no obrar en contra de su propio interés. En verdad, de lo que se trata es de una conducta anormal por parte del lesionado, que ha concurrido causalmente a la producción del daño o lo ha producido íntegramente. De allí que, como no se trata de aplicar una noción técnica de culpa, sino de una intervención causal de la víctima por su hecho anormal, sea posible entender que también el hecho del incapaz que obra anormalmente deberá tener o el efecto excluyente o el efecto reductor de la responsabilidad del demandado. (DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, “Sobre la culpa de la víctima y la relación de causalidad”, en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (Directora), “Responsabilidad civil”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2.007, pág. 127 y sgtes.)
d) La solución del presente caso: Que discrepo respetuosamente con la solución a la que llega la juez de grado, en el sentido de entender configurada la eximente total de responsabilidad en el caso analizado; menciono que, tal como surge del informe de fojas 44 de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, confeccionado por la Subsecretaría de Seguridad Ciudadana, la Ley de Tránsito de la Provincia prevé en su art. 62 inc. f) 4, la prohibición de estacionamiento frente a la entrada principal de los hoteles que no presten servicios de albergue transitorio; que se adoptó el criterio de otorgar espacios reservados exclusivamente para el ascenso y descenso rápido de pasajeros a hoteles; que dichos espacios son otorgados de acuerdo con la ubicación del edificio que funcionase como hotel; además la señalización del sector otorgado se puede realizar en forma particular recibiendo de la Dirección de Transito información donde figura especificaciones técnicas de tipo y medida y material a utilizar para la confección del cartel y tipo de pintura para cordón y calzada; esta señalización también se puede hacer mediante la Comuna a cuenta y cargo del peticionante, previo a la firma de conformidad correspondiente a modalidad de trabajo; que según lo dispuesto por el art. 4° inc. b), d) y f), en el art. 16 inc. a), b) y c) y art. 562 inc. f), de la Ley 6.082 y en el art. 33 y 61 del Decreto Reglamentario N° 867/94, “no se podrán colocar ni utilizar cartelerías móviles, elementos fijos sobre la calzada, como así tampoco vallados y/o cadenas, etc., en los lugares habilitados para el ascenso y descenso rápido de pasajeros”; esta normativa permite calificar la acción de la demandada en cuanto coloca los carteles unidos con cadenas, del modo en que se precisa en las fotografías y constatación notarial de fojas 10/24, como antijurídica a los fines de la responsabilidad civil por los daños que pudieran derivarse de la misma.
Aquí, el caso ha sido correctamente encuadrado en la responsabilidad por riesgo que reviste carácter objetivo, emergente del art. 1.113 2° párrafo 2° parte del Código Civil; la juez de grado tuvo por acreditada la existencia de la cosa que generó el riesgo para el Sr. Lobos, aunque eximió a la demandada por considerar que se configuró la culpa de la víctima como causal interruptiva del nexo causal entre el riesgo de la cosa y los daños cuya reparación se persigue en autos; es en este punto en el que discrepo con la solución contenida en la sentencia apelada, pues, por las razones que brindaré seguidamente, dicha eximente sólo se ha producido en forma parcial, pesando, en parte, la obligación resarcitoria sobre la demandada.
El accidente se produce en fecha 28/09/2.009 aproximadamente a las 20.30 horas; el Sr. Lobos se desempeña como tarjetero y cuidacoches y/o automotores en la zona de Capital, en horario de tarde en el sector de calle San Juan que se ubica entre Garibaldi y Catamarca; el propio actor manifiesta en su escrito inicial en la exposición de los hechos que “salió corriendo a cobrarle a un cliente que se estaba yendo en su vehículo y se tropezó con la cadena de uno de los letreros aludidos que estaba tensada, cayendo en forma brusca sobre la vereda”.
Es sabido que, más allá de la existencia de cosas riesgosas o peligrosas en sí mismas, lo que interesa es determinar las circunstancias en que el daño se produce para determinar si una cosa generó o no un riesgo suficiente para tornar operativa la responsabilidad objetiva emergente del art. 1.113 del Código Civil; en el caso, entiendo que, tomando el mismo punto de partida de la sentencia de primera instancia, los carteles colocados por Hotel Reina Victoria S.R.L., efectivamente generaron un riesgo por su lugar de colocación, el grosor de la cadena (de las fotos puede extraerse que era una cadena que no era fácilmente visible por su tamaño) y por el horario en que se produjo el accidente, por lo que la circunstancia de que el Sr. Lobos tuviera conocimiento de la zona o que haya salido corriendo para cobrarle a un usuario del servicio medido de estacionamiento, no resulta suficiente para configurar la eximente total, sino meramente parcial respecto de las consecuencias dañosas alegadas.
Justamente, teniendo en cuenta el carácter restrictivo que opera en materia de eximentes en la responsabilidad objetiva por riesgo, dicha conducta eventualmente culpable de parte del actor sólo pueden concurrir en un 50 % para eximir a la demandada, debiendo ésta responder por el 50 % restante; el análisis de las eximentes debe operar en el plano de la relación de causalidad, configurándose la culpa parcial del Sr. Lobos como eximente, pues aún entendiendo que éste conocía el lugar por desempeñarse como tarjetero durante varios años en ese tramo de la calle San Juan de Ciudad y aún admitiendo que no avizoró el obstáculo existente en la vía pública, subsiste la causalidad generada por el riesgo que produjo la colocación del cartel encadenado a la rejilla de la acequia para los eventuales transeúntes que pudieran circular por el lugar.
VI.- Tratamiento de los rubros indemnizatorios contenidos en la demanda: Que en la demanda de fojas 32/36 el actor Mario Daniel Lobos reclamó los siguientes rubros indemnizatorios: daño moral ($ …), gastos médicos (…), incapacidad sobreviniente ($ …) y lucro cesante ($ …); habiéndose determinado parcialmente la responsabilidad de la demandada, corresponde el abordaje de los distintos rubros reclamados:
a. Incapacidad sobreviniente: Se expresó en la demanda que el Sr. Lobos, según certificado médico acompañado, el accidente y las patologías que el mismo causara, han dejado como secuela inestabilidad articular en rodilla derecha y tobillo de la misma pierna, siendo estimada una incapacidad laboral parcial y permanente del 12 % de la total obrera; teniendo presente la edad del actor y el salario aproximado mensual durante todo el resto de su vida laboral, estimó el presente rubro en la suma de $ ….
Dentro de los daños a la persona, la incapacidad sobreviniente, como situación lesiva que los origina o bien reputada intrínsecamente como perjuicio, es quizá aquel donde hay mayores riesgos de incurrir en excesos o en defectos que infringen el principio de reparación integral. Tanto en perspectivas productivas como en las puramente espirituales, en el quebrantamiento genérico de la normalidad vital se aprecia la incidencia de la aminoración desde la perspectiva de cualquier sujeto que pudiera sufrirla; se valúan entonces la suficiencia o idoneidad para el desarrollo básico de la existencia prescindiendo del contexto circunstancial de la víctima y sin limitación a una actividad determinada, en tanto significa no poder aprovechar energías de las que goza el común de los seres humanos. Hay un quebrantamiento en el curso razonable de la vida del incapacitado, que ya no goza de la normalidad precedente ni tampoco (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Desde la incapacidad laborativa a la incapacidad existencial”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, “Daños a la persona”, 2.009 – 3, pág. 91 y sgtes.)
A fojas 29 se agrega constancia de atención médica en la Clínica Aconcagua en fecha 29/09/2.009 suscripta por el Dr. Nicolás Gilio, en el que se solicita informe de traumatología; a fojas 28 se incorpora constancia de indicaciones médicas: pie en alto, inmovilización dedo y control por consultorio traumatológico; a fojas 25/26 obra certificado médico del reumatólogo Hugo González Perea de fecha 24/02/2.010 que da cuenta de que el Sr. Lobos presentó fractura de 2° falange del 1° dedo del pie derecho con desprendimiento óseo y sinovitis traumática en rodilla derecha, presentando, según dicho certificado, una incapacidad del 12 %. Asimismo, a fojas 8/9 el actor acompaña denuncia de siniestro ante Sancor Seguros, constando en el mismo el accidente sufrido en fecha 28/09/2.009, como así de la atención médica recibida en la Clínica Aconcagua.
La pericia del médico clínico se agrega a fojas 366; el escueto informe pericial diagnostica una incapacidad parcial y permanente del 10 % consistente en la gonalgia derecha y fractura de 2° falange del 1° dedo del pie derecho; expone que al examen físico el actor se presenta con marcha disbásica y que a la palpación de rodilla derecha presente dolor, tumefacción, crujidos e hidrartrosis; que la flexo extensión está limitada y los reflejos osteotendinosos disminuidos. Dice que en el pie derecho hay tumefacción con 1° dedo deformado y color ocre con imposibilidad de apoyar correctamente el pie; por referencia del paciente, indica que no puede caminar largos trayectos por dolor.
Esta pericia fue impugnada a fojas 372 por la citada en garantía, fundándose en que no se acompaña ningún tipo de estudio complementario actualizado que sea fundamento ecuánime de la persistencia crónica de las lesiones detalladas por el galeno; cuestiona que la pericia se realiza a más de 3 años del hecho; el perito contesta a fojas 376, insistiendo en su informe original, y remarcando que ha aplicado los principios universales de la medicina (anamnesis y examen físico) indispensables para la confección del dictamen pericial.
Siguiendo aquí a Iribarne, destaco nuevamente que la determinación de los perjuicios derivados de la incapacidad de una persona exige medir de un modo razonable la mengua producida por las secuelas de las lesiones que sufrió; es necesario establecer un patrón de referencia apto para estandarizar las pautas de evaluación de los detrimentos padecidos por los damnificados; con ese fin ha prevalecido el criterio de ponderar en qué porcentaje la lesión y sus secuelas producen mengua de la capacidad total del individuo y así, según el órgano, sentido o facultad afectados y su importante función en la vida del hombre sano, se atribuye a cada afección el porcentaje que la ciencia médica estima razonable mensuración del detrimento padecido; hasta allí los baremos cumplen una función indudablemente esclarecedora, pues sirven para conmensurar el grado en que están afectadas las facultades genéricas de la víctima; sin embargo, esa utilidad se desvirtúa cuando el significado descriptivo de la mengua se utiliza como presupuesto rígido de cálculos sobre las consecuencias económicas de la incapacidad. El porcentaje de menoscabo de la víctima establecido en la peritación médica sirve como argumento simplemente aparente para la determinación del quantum de la indemnización; así, se lo menciona genéricamente, sin que se sepa qué relación guarda con la indemnización fijada; tal empleo priva de todo significado a la ponderación del grado de incapacidad y lo torna insusceptible de control de razonabilidad. (IRIBARNE, Héctor Pedro, “De los daños a la persona”, Buenos Aires, EDIAR, N° 1.996, pág. 513 y sgtes.).
Está claro que “la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de meditación exclusiva del magistrado, quien teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción, adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la litis.” (Cámara Primera Civil y Comercial de San Isidro, sala I, octubre 30-986, “Fernández Miguel A. c. Forn, Carlos M. suc. y otros”; DJ 1987 – 1, 600; puede verse: FALCÓN, Enrique M., “Prueba pericial y proceso de daños”, en “Revista de Derecho de Daños”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, “La prueba del daño II”, pág. 113 y sgtes.; CARRILLO, Hernán G., “Apuntes sobre la prueba pericial”, LLLitoral 2000 – 791, 2.000; SANTIAGO, Alicia Noemí, ¿Deben los jueces valorar en forma distinta la prueba pericial?, LA LEY 1997-E, 313); “los porcentajes estimados de incapacidad representan meras pautas para el juez y no lo vinculan, pues debe pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 26/11/2007, “V., J. C. y otro c. Albornoz Eudoro y otros”, La Ley Online; pueden consultarse también: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, “Alzáa, Fernando Javier c. De Wolodimeroff, Andrés y otro”, 14/12/2007, La Ley Online, AR/JUR/10390/2007; pueden consultarse los siguientes fallos: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Barrere, Leonardo Luís c. Empresa Línea 17 SA y otros”, 16/09/2004, La Ley Online, AR/JUR/7853/2004 ; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Forni, Marcelo Adrián c. Oviedo, Pablo Ernesto”, 09/06/2004, La Ley Online, AR/JUR/7809/2004; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Escudero, Marcelo Gabriel c. Benincasa, Susana Clotilde”, 19/08/2003, La Ley Online, AR/JUR/7568/2003; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Calarco, Fernando Daniel y otro c. Basanta, Fabián René y otros”, 04/06/2003, La Ley Online, AR/JUR/7298/2003)
La pericia no constituye una proposición dogmática ni una investigación divorciada de un objeto procesal concreto, por lo que no puede representar una mera opinión del experto que prescinda del debido sustento fáctico y científico, ni configurar una abstracción alejada de la realidad. (Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, “Martínez, María de los Ángeles y ots. c. De León, Darío Roberto y ots. s/ d. y p.”, 11/10/2011, LLGran Cuyo 2012 (marzo), 204).
Es cierto que la pericia médica rendida en la causa no adjunta estudios complementarios recientes o actualizados al momento de su elaboración para determinar el estado actual del Sr. Lobos; las observaciones de la citada en garantía revisten seriedad suficiente que el propio perito no ha podido fundamentar en oportunidad de contestar las mismas a fojas 376; no obstante lo expuesto, es obligación del juzgador valorar objetivamente el informe del perito, extrayendo los aspectos que la sana crítica racional aconsejan considerar a los efectos de determinar la incapacidad; así, si bien hay aspectos que requieren una justificación puntual para lo que sería pertinente adjuntar un estudio complementario – por ejemplo, la marcha disbásica debería justificarse en un elemento de juicio objetivo emergente de alguna radiografía -, también es cierto que no habría razón para desconfiar del auxiliar de la justicia en las conclusiones que vierte en su dictamen en lo referido a aspectos que han sido verificados a través del examen médico del paciente; la tumefacción, los crujidos e hidrartrosis son datos que pueden ser verificados y acreditados a través de la evaluación médica; por lo que, más allá del porcentaje de incapacidad que le atribuye (10 %), las lesiones denunciadas en oportunidad de sufrir el accidente guardan relación de causalidad con las secuelas incapacitantes consideradas por el perito.
Teniendo en cuenta la edad del Sr. Lobos, sus ingresos, la afectación concreta de las secuelas en su trabajo cotidiano de tarjetero, como así también la proyección en otros aspectos de su vida de relación, estimo prudente establecer una indemnización por el presente rubro en la suma de $ … a la fecha de la sentencia de primera instancia (Art. 90 inc. 7° del C.P.C.), con más los intereses de la ley 4.087 desde el hecho y a partir de la sentencia los intereses calculados conforme al plenario Aguirre de la Corte Provincial.
b. Daño moral: Invocó sufrir una incapacidad laboral parcial y permanente y que deberá estar toda su vida útil con tratamientos médicos y serios inconvenientes de salud que le dificultad su traslado y bipedestación prolongada; estimó el rubro en la suma de $ ….
Siguiendo a Zavala de González, puede sostenerse que el daño moral com-promete lo que el sujeto “es”, en tanto que el daño patrimonial lesiona lo que la persona “tiene”; las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas, es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. Acorde al texto primigenio del art. 1.078 del Código Civil, que conserva vigencia práctica por su valor doctrinario, dicho perjuicio consiste en el agravio moral que se ocasiona a la persona, “molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas.” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178 y sgtes.)
La indemnización del daño moral tiende a reparar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor destacado en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la integridad psicofísica, el honor y los más sagrados afectos. Está claro, pues, que el daño moral se proyecta más allá de lo que el sujeto realmente piensa, quiere o siente, para comprender la lesión a cualquier aspecto de lo que «vive», y así, hay lesiones que trascienden el exclusivo bienestar psicofísico y que conciernen a la orientación existencial hacia valores: vivir con una buena reputación, manteniendo reserva de la vida privada, sin que los demás alteren la identidad personal. El daño moral tiende a resarcir el sufrimiento que es connatural a todo episodio traumático y que afecta a todo aquel que atraviese dicha situación, más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y sus circunstancias personales. El daño moral se proyecta más allá de lo simplemente psíquico y se introduce en la esfera volitiva y afectiva de la persona que ve afectada su propia sensibilidad para lo cual no es preciso tener conciencia, saber o conocer. (JUNYENT BAS, Francisco, “Algunos aspectos dilemáticos de la reparación del daño moral”, LLC 2010 (noviembre), 1075-RCyS 2011-I, 3).
El principio de individualización del daño requiere que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva -la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones-, como las personales o subjetivas de la propia víctima. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 2000/03/07, “De Agostino, Nélida I. y otros c. Transportes 9 de Julio”, LA LEY, 2000-D, 882 (42.912-S) – DJ, 2001-2-72); cabe decir que, para indemnizar el daño moral, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 1999/03/23, “Merino, Juan C. c. Bracamonte, Marcelo y otros”, LA LEY, 2000-A, 618).
En el caso analizado, el propio actor solicitó por este rubro la suma de $ … a la fecha de promoción de la demanda, por lo que estimo que los padecimientos que ha sufrido el actor como consecuencia de la caída y las lesiones, justifican admitir el rubro por el monto reclamado, aunque valorado a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses correspondientes. (Art. 90 inc. 7° del C.P.C.).
c. Gastos Médicos: En la demanda el actor alegó que debido a las dolencias debía someterse a tratamientos médicos y medicamentosos en forma esporádica y permanente, ya que la patología de inestabilidad en su rodilla derecha tendrá crisis dolorosas ante esfuerzos y/o bipedestación prolongada; que ante tales circunstancias deberá ser atendido por médico especialista y tratado con medicación anti inflamatoria, lo que ha de significar un importante gasto, que, aunque futuro, resulta necesario estimar en la suma de $ ….
Sin perjuicio de las consideraciones que haré más adelante en particular respecto del reclamo por gastos en el caso traído a resolución, vale decir que el art. 1086 del Cód. Civil (aplicable por analogía) dispone que si el delito fuere de heridas u ofensas físicas, la indemnización consistirá en el pago de todos los gastos de la curación y convalecencia del ofendido y de todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento (y sus concordantes los arts. 1.069 del Cód. Civ. y 89 del Cód. Penal). En estos casos, la víctima de las lesiones es damnificado directo por este cuasidelito, que sufre un daño a su integridad corporal, acarreándole consecuencias, limitaciones en su vida de relación familiar y social, todo lo que debe ser objeto de prueba en el proceso.
El rubro gastos de curación y convalecencia hace referencia a las terapias para recuperar parcial o totalmente la capacidad o la incolumidad afectada; restaurar las lesiones físicas, psíquicas, orgánicas o corporales; recuperar las funciones alteradas; para reducir los efectos o consecuencias de limitaciones permanentes o transitorias totales o parciales. Los gastos terapéuticos y asistenciales constituyen un daño material presente o futuro, que pueden ser reclamados no sólo por la víctima sino también por el tercero que los hubiera afrontado (padres, familiares, amigos, etc.).
Sus tres notas esenciales son: la finalidad de estos desembolsos que están destinados a recuperar la salud, la razonabilidad de tales erogaciones y su relación causal adecuada entre las lesiones producidas por el hecho. Se suelen incluir en esta categoría los gastos derivados de la atención médica, psicológica, psiquiátrica, farmacológica, odontológica, por transfusiones de sangre, por prestaciones kinesiológicas, ortopédicas, internaciones y operaciones, traslados, tratamientos, honorarios de enfermeras, acompañantes y otras personas de servicio, entre otros muchos.
En realidad esta partida involucra a «los gastos realizados para lograr el restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima» y si ya fueron efectuados en la práctica operan como un reintegro de su valor, lo que obviamente no excluye a los daños futuros. Su procedencia no tiene otro límite temporal que el de la necesidad de realizarlos cuando, acorde con la índole de la lesión, es previsible que deban ser afrontados.
Zavala de González distingue entre los gastos terapéuticos y los gastos colaterales o conexos a los terapéuticos, los que si bien no revisten una finalidad terapéutica directa también han sido desencadenados por el hecho o se vinculan mediatamente con el proceso de asistencia a la salud de la víctima». Y en esta categoría ubica a los gastos producidos no sólo durante la etapa de curación y convalecencia sino también los que —según sucede de ordinario— son derivados de ese proceso terapéutico o aparecen como necesarios para reponer ciertos elementos materiales, como la renovación de vestimenta deteriorada, de anteojos, los gastos de movilidad de la víctima o de parientes, de propinas a enfermeras, mucamas o terceras personas que asisten al lesionado. También se pueden distinguir según las etapas y contingencias de la enfermedad de la víctima entre gastos por la curación, en caso de reestablecimiento completo de la víctima, y gastos de rehabilitación que, en supuesto de incapacidad permanente, son los que subsisten una vez consolidadas las secuelas de modo irreversible. (GALDÓS, Jorge Mario, “Los gastos de asistencia doméstica”, LA LEY2008 – F, 196).
Ahora bien, hay coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en el sentido de que para la procedencia del reclamo por gastos médicos no se requiere la existencia de una acabada prueba documental de las erogaciones efectivamente realizadas, en tanto ellas pueden presumirse en razón de la entidad de las lesiones sufridas y los tratamientos médicos recibidos. Así, por ejemplo, se ha dicho que “a los fines de determinar la procedencia de una compensación en concepto de gastos médicos y traslado no resulta necesaria una prueba directa de su erogación, pues basta su correlación con las lesiones sufridas al tiempo de su tratamiento” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 21/10/2008, “B., Y. c. Vergottini, Osvaldo Darío y otro”, LA LEY 04/11/2008, 04/11/2008, 5 – LA LEY 2008-F, 400; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 21/10/2008, “Maristany, Clara Elena c. Horne, Héctor Hugo y otros”, La Ley Online, AR/JUR/14642/2008).
Aquí, se reclamaron gastos según explicitara más arriba; está claro que según las prescripciones médicas que se han adjuntado con la demanda, el actor debió afrontar gastos médicos y de medicamentos, que, aunque no se hayan acompañado tickets, facturas u otros comprobantes, pueden derivarse en su existencia de las lesiones sufridas luego de la caída y su tratamiento; tengo en cuenta que no se ha acreditado la realización de tratamientos posteriores, más allá del certificado médico de fojas 25/26 de fecha 24/02/2.010; no se ha adjuntado historia clínica que dé cuenta de atenciones médicas posteriores; en síntesis, conforme a las facultades que me confiere el art. 90 inc. 7° del C.P.C., propongo admitir el rubro en la suma de $ … a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses correspondientes.
d. Lucro cesante: Alegó haber perdido 30 días de trabajo; expresó que con su trabajo de vendedor de tarjetas de estacionamiento, percibía por día la suma de $ …, arribándose a una suma total de $ … por el tiempo en que duró el trata-miento de recuperación.
El daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo; el lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial; a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos; el lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado.
Está claro que el lucro cesante no se presume, razón por la cual quien reclama la indemnización debe probar fehacientemente su existencia; ahora bien, la procedencia de este rubro tiene su fundamento y su límite en la probabilidad objetiva y cierta que emana del curso natural de las cosas y de las circunstancias generales o especiales del caso concreto, con sujeción a dos pautas rectoras: verosimilitud y razonabilidad; de tal manera, aunque no existan evidencias fehacientes en torno al ingreso o retribución neta que a la época del siniestro percibía el accionante. (TRIGO REPRESAS, Félix A.- LÓPEZ MESA, Marcelo J. , «Tratado de la responsabilidad civil», Buenos Aires, La Ley, 2.004, Tomo IV, pág. 462 y sgtes.)
A fojas 5 se adjunta constancia emitida por la Municipalidad de Capital, de la que surge que el Sr. Lobos es beneficiario del Programa Social de Estacionamiento Medido en carácter de vendedor de tarjetas implementado por la Comuna, desde el año 2.004; puntualiza esta constancia que en el mes de julio de 2.010 el actor efectuó una compra de 4.350 tarjetas mensuales aproximadamente, de la cual obtiene una ganancia de su venta mensual de $ …; de aquí extraigo la prueba del ingreso aproximado del actor; además, de la denuncia del siniestro a Sancor Seguros de fojas 8/9 surge que, como consecuencia del accidente, el Sr. Lobos debió guardar reposo durante 20 días, por lo que valorare esta cantidad de días a la fecha de la sentencia de primera instancia, calculando el ingreso diario a razón de $ … durante ese tiempo, y por tanto, admitiré el rubro por la suma de $ …, valorado a la fecha de la sentencia de primera instancia, con más los intereses correspondientes.
e. Monto de condena: Que la sumatoria de los rubros admitidos en esta ins-tancia asciende a un total de $ …, por lo que corresponde restar el 50 % de responsabilidad atribuido a la propia víctima, por lo que la demanda debe admitirse por la suma de $ …; en razón de que todos los rubros fueron valorados a la fecha de la sentencia, corresponde aplicar a dicha suma la tasa de interés dispuesta por la Ley 4.087 desde el hecho (28/09/2.009) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (02/12/2.013) y de allí en adelante, los intereses calculados a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme al plenario Aguirre. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en j: 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/OSEP P/Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad”, 28/05/2009, LS 401:215).
VII.- En consecuencia, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación promovido por la parte actora a fojas 455, debiendo modificar la sentencia de fojas 437/443, admitiéndose la demanda por la suma de $ …, con más los intereses precisados en el considerando VII subpunto e) y rechazándole por culpa de la víctima por idéntica suma.
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, la Dra. MIRTA SAR SAR adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DI-JO:
Las costas deben imponerse a la parte recurrente y a la recurrida en tanto resultan vencidas. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, la Dra. MIRTA SAR SAR adhiere al voto precedente.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 09 de febrero de 2.015.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1° Admitir parcialmente el recurso de apelación promovido a fojas 455 por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 437/443 que queda redactada del siguiente modo: “I. Hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios promovida por el Sr. Mario Daniel Lobos en contra de Hoteles Reina Victoria S.R.L., condenando a pagar al actor, en el plazo de DIEZ DÍAS de firme la presente sentencia, la suma total de PESOS … ($ …), con más los intereses moratorios correspondientes calculados conforme a la tasa de interés dispuesta por la Ley 4.087 desde el hecho (28/09/2.009) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (02/12/2.013) y de allí en adelante, los intereses calculados a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, y hasta el efectivo pago. II. Rechazar la demanda por la suma de PESOS … ($ …) por el porcentaje de responsabilidad atribuido al Sr. Lobos en el hecho dañoso. III. Hacer extensiva la condena a la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A. en la medida del seguro (Art. 118 de la ley 17.418). IV. Imponer las costas a la parte actora y a la parte demandada en tanto resultan vencidas (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).V.- a) Regular honorarios profesionales por lo que prospera la demanda: a los Dres. CARLOS OSVALDO CAMPOS en la suma de pesos … ($…) y MARIANA CAMPOS GUIÑAZÚ en la suma de pesos … ($…), R. MARIANO BUENANUEVA y ERNESTO A. LABIANO en la suma de pesos … ($…) a cada uno respectivamente, PEDRO JAVIER URQUIZU y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos … ($ …) a cada uno respectivamente, CARLOS A. EGÜES y ELISEO J. VIDART en la suma de pesos … ($…) a cada uno respectivamente, NICOLÁS GIORDANO en la suma de pesos … ($ …); b) Regular honorarios profesionales por lo que se rechaza la demanda: a los Dres. R. MARIANO BUENANUEVA y ERNESTO A. LABIANO en la suma de pesos … ($…) a cada uno respectivamente, PEDRO JAVIER URQUIZU y JUAN PABLO BECERRA en la suma de pesos … ($…) a cada uno respectivamente, CARLOS A. EGÜES y ELISEO J. VIDART en la suma de pesos … ($…) a cada uno respectivamente, NICOLÁS GIORDANO en la suma de pesos … ($ …), CARLOS OSVALDO CAMPOS en la suma de pesos … ($…) y MARIANA CAMPOS GUIÑAZÚ en la suma de pesos … ($…), todos sin perjuicio de los complementarios que correspondan (arts. 2, 4 inc. a, 13 y 31 de la Ley nº 3.641). VI.- Regular los honorarios profesionales al perito Dr. JORGE ALBERTO GANUN en la suma de pesos … ($ …), estimados a la fecha de la presente resolución (art. 1.627 del Código Civil). VII.- Rechazar la tacha planteada por la demandada y por la citada de garantía, según constancias de fs. 264/267, con costas a su cargo (art. 35 y 36 ap. I del C.P.C.). VIII.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a la tacha que se rechaza en el resolutivo anterior a las Dres. CARLOS OSVALDO CAMPOS en la suma de pesos … ($ …), MARIANA CAMPOS GUIÑAZÚ en la suma de pesos … ($ …), JUAN PABLO BECERRA y R. MARIANO BUENANUEVA en la suma de pesos … ($ …) a cada uno respectivamente, todos sin perjuicio de los complementarios que correspondan (arts. 2, 13, 14 último párrafo y 31 de la Ley nº 3641). IX.- Se deja expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.”
2° Imponer las costas de alzada a las partes recurrentes y recurridas en lo que resultan vencidos (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3° Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a) Por lo que prospera el recurso de apelación de la parte actora: a los Dres. CARLOS OSVALDO CAMPOS en la suma de Pesos … ($…), MARIANA CAMPOS GUIÑAZU en la suma de Pesos … ($…) y a los Dres. R. MARIANO BUENANUEVA, ERNESTO A. LABIANO en la suma de Pesos … ($…) a cada uno respectivamente; b) Por lo que se rechaza el recurso de apelación de la parte actora: a los Dres. R. MARIANO BUENANUEVA, ERNESTO A. LABIANO en la suma de Pesos … ($…) a cada uno respectivamente y a los Dres. CARLOS OSVALDO CAMPOS en la suma de Pesos … ($…), MARIANA CAMPOS GUIÑAZU en la suma de Pesos … ($…) (art. 2, 4, 15,21 y 31 de la Ley nº 3641).
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
CLAUDIO F. LEIVA
Juez de Cámara
MIRTA SAR SAR
Juez de Cámara
ANDREA LLANOS
Secretaria
Ley (Mendoza) 6082 – BO: 17/1/1994
000232E
Cita digital del documento: ID_INFOJU100443