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JURISPRUDENCIADelitos. Concusión. Funcionarios públicos. Exacciones ilegales. Dádiva
Se condena al encartado a prisión en suspenso e inhabilitación especial para ejercer cargos públicos en orden al delito de concusión, pues en su carácter de fiscalizador del SENASA, ejerciendo su rol de policía administrativa, exigió y percibió ilegítimamente una suma, aduciendo que ello era en concepto de honorarios personales, a cambio de la emisión de un Permiso de Tránsito Restringido.
ACTA DE SENTENCIA: En la ciudad de General Roca, Provincia de Río Negro, a los 08 días del mes de abril del año dos mil quince se reúne el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de General Roca integrado por el doctor Armando Mario Márquez como Presidente y los señores Vocales doctores Orlando Arcángel Coscia y Mariano Roberto Lozano, asistidos por el señor Secretario doctor Diego Martín Paolini para dictar sentencia en los autos caratulados “A.Juan Carlos s/delito c/la administración”, Expediente N° 81000827/2012/TO1 que se sigue contra: Juan Carlos Asencio, argentino, divorciado, gasista matriculado, instruido, nacido el día 17 de abril de 1956 en la ciudad de Allen, Provincia de Río Negro, hijo de Manuel y de María Mora, con domicilio en calle San Pablo … de la ciudad de Neuquén Capital, documento nacional de identidad nro. ….
Concluida la deliberación prevista por el artículo 396 del Código Procesal Penal de la Nación, se estableció el siguiente orden de votación: Dr. Armando Mario Márquez, Dr. Orlando Arcángel Coscia y Mariano Roberto Lozano y,
RESULTANDO:
I.- El hecho:
En la requisitoria de elevación a juicio (fs.267/270) se le atribuyó a J. C. A.el siguiente hecho: “haber exigido y percibido ilegítimamente –en su carácter de técnico (ayudante de veterinario) fiscalizador del SENASA, ejerciendo un rol de policía administrativa- el pago de una suma de dinero de … pesos ($…) al transportista Gastón Claudio Martín en fecha 09 de marzo de 2009, en el establecimiento 3089 J.C. Coseani de la ciudad de Cipolletti, aduciendo que ello era en concepto de honorarios personales, pues dicha labor –emisión de un permiso de Tránsito Restringido- constituía un extra a su tarea habitual”.
II.- Los actos del debate.
La audiencia oral y pública se realizó el día 30 de marzo del corriente año, con la presencia de la señora Fiscal General, doctora Mónica T. Belenguer, el acusado J. C. A.junto con su defensor particular, doctor Marcelo Hertzriken Velazco. Declarado abierto el debate, las partes manifestaron que no tendrían cuestiones preliminares que plantear, por lo que se invitó al acusado a prestar declaración indagatoria manifestando que se abstendría.
Luego se produjo la prueba testimonial, compareciendo los señores Miguel Ángel Irusta, Norma Alicia Zarazabal y Ana Ester Avello, y Eduardo Juan Torrecillas.
Después de un cuarto intermedio a fin de hacer comparecer con auxilio de la fuerza pública al testigo Gastón Claudio Martin, se reanudó la audiencia y se informó por secretaría que el testigo sería conducido después del medio día por lo que las partes manifestaron que se conformaban con incorporar por lectura las declaraciones testimoniales prestadas en instrucción. Acto seguido el Tribunal por unanimidad resolvió incorporar las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 156/vta., 222/223 y 250.
Luego el imputado A.manifestó su intención de declarar, por lo que expresó que le llamaba la atención la declaración efectuada por el testigo Irusta, ya que a su criterio faltó a la verdad, que no era verdad que él levantó el servicio, y que tenía jefes que serían quienes podrían llevar a cabo dichas medidas. Posteriormente leyó notas presentadas ante SENASA, y solicitó su incorporación al expediente. Hizo referencia a una tarea del año 1997 efectuada por él mismo.
Aclaró que Irusta en todo momento quería arreglar con él el tema de los certificados. Asimismo manifestó que le realizaba trabajos de electricidad en el establecimiento. El gran problema que tuvo fue cuando a Gastón Martín le perdieron los certificados, por lo que recibió un llamado para que le liberara la mercadería sin certificado.
Dijo que tuvo problemas con Irusta por decomiso de mercaderías en mal estado. Que en todo momento se remitió a sus libros y su proceder se ajustaba a ello, que se encontró con un sumario que no sabe de dónde salió porque nunca se cobraba dinero fuera de la institución.
Refirió que tenía dudas de que Irusta haya entrado en su oficina y le sacó certificados, que por las labores de electricidad le extendió recibos a él.
Por ultimo manifestó que no cobraba honorarios extras que su remuneración se la pagaba SENASA.
Luego se incorporaron por lectura las piezas procesales descriptas en el decreto de fs. 291.
En ocasión de alegar la señora Fiscal General manifestó que A.hizo una gran defensa material en su indagatoria, tratando de atribuir cierta enemistad con Irusta, que hizo referencia a las tareas que le cabían como empleado del SENASA, pero a su entender no se defendió concretamente del hecho endilgado.
Dijo que a su juicio el hecho es haber exigido y percibido indebidamente en su calidad de técnico de SENASA la suma de … pesos ($…) al señor Martín, que a su juicio está probado. Lo acusó por el delito de exacción ilegal, citando lo que la doctrina considera por exacción.
Por último manifestó respecto a la pena, que como atenuantes tuvo en cuenta la falta de antecedentes penales, los informes de abono favorables. Como agravantes, que utilizó el aparato del estado para cometer el delito, por lo que solicitó se le imponga al acusado la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta (arts. 266 y 268 del Código Penal) con costas procesales. Asimismo teniendo en cuenta la edad del imputado solicitó que la pena sea de ejecución condicional (art. 26 del CP).
A su turno, el doctor Hertzriken Velazco, dijo que no sabía cómo encarar una defensa por un hecho acaecido en el 2009, que debe su asistido ser absuelto por el beneficio de la duda atento la orfandad probatoria manifiesta.
Agregó que no cree que las declaraciones testimoniales brindadas en el debate sean suficientes como para hacer caer el estado de inocencia de su asistido. También hizo referencia a la desproporción de la aplicación de la pena, consideró que no tiene sentido poner en marcha el aparato estatal por … pesos ($…).
Concluyó diciendo que debido a la orfandad probatoria, al estado de inocencia y al por principio de insignificancia solicitaria la absolución de su asistido. Antes de que se diera por finalizado el debate, el señor Presidente le preguntó al imputado si quería agregar algo más, manifestando que no.
CONSIDERANDO:
Que conforme lo que resulta de la causa, el Tribunal se planteó las siguientes cuestiones: Primera: ¿Se encuentra acreditada la materialidad del hecho y es su autor el acusado?. Segunda: ¿Qué calificación legal corresponde? Tercera: ¿Cuál es la sanción a aplicar y procede la imposición de costas?.
A la primera cuestión, el doctor Armando Mario Márquez dijo:
Conforme surge del requerimiento de elevación a juicio formulado por el señor Fiscal de Primera Instancia y glosado a fs. 267/270 viene acusado Juan Carlos Asencio, quien, el día 9 de marzo de 2009, en oportunidad de desempeñarse como funcionario contratado del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) en carácter de asistente de veterinario asignado a la base de una empresa de transporte de cargas ubicada en la localidad rionegrina de Cipolletti, exigió al empresario transportista de sustancias alimenticias Gastón Claudio Martín y percibió de él de manera ilegítima en concepto de honorarios por el desprecintado y precintado de camiones la suma de pesos … ($ ….-).
Es sobre esa hipótesis presentada y propiciada por el Ministerio Público Fiscal que deberé pronunciarme respecto de dos cuestiones especiales: si el hecho se encuentra acreditado y si el acá imputado es responsable de ello, tarea ésta que me ocuparán en los renglones que siguen.
La “notitia criminis” en autos se produce con motivo de la presentación en denuncia efectuada por la representante legal de aquélla dependencia del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación en los términos que podemos apreciarlo agregado a fs. 110/112 del legajo principal.
En la aludida exposición de cargo la letrada hace una descripción del hecho de mención, a la vez que acompaña el sumario administrativo de ese organismo que a raíz de él se motivara -registrado como expediente S01:0180490/2009- y copia del legajo personal del causante –v. en copia simple a fs. 2 a 105-, todo lo cual será objeto de análisis y ponderación a lo largo de este voto.
La presentación precedentemente descripta es hecha propia por el señor Fiscal de Primera Instancia local, promoviendo la instrucción de sumario en los términos que podemos apreciarlo a fs. 117/118, ocasión en la que también sugiere diversas diligencias probatorias favorablemente acogidas por el señor Juez de Sección.
Yendo, ahora, al origen de la cuestión en trato, digamos que la representación local del organismo nacional que la denuncia toma conocimiento de la maniobra imputada a su agente por contrato A.con motivo de la presentación efectuada ante sus superiores de la Coordinación Regional Patagonia Norte por parte del Coordinador Temático de Fiscalización de SENASA, médico veterinario Marcelo Mario Roberto, quien, siendo anoticiado por la agente del área señora Norma Zarázabal del hecho endilgado, citó ante sí al trasportista Martín, sujeto pasivo de la maniobra, para que diera cuenta de ello, por lo que labró el acta con que se inaugura el sumario administrativo que corre por cuerda de los actuados (cfr. fs. 4 y 17 del mismo, en copia a fs. 133 y 134 de este legajo judicial).
Así, tenemos que en la citada pieza de las actuaciones administrativas del organismo, el señor Martín nos indica que en su carácter de comerciante del rubro de distribución de alimentos y titular de la distribuidora “El Estribo” de la localidad de Allen fue compelido al pago por el imputado, lo que se instrumentó por un recibo que acompaña y que exigiera para justificar contablemente el egreso monetario, el cual luce agregado en aquel legajo, siendo, en primer momento, que se le exigió la suma de pesos … ($ …) y luego, “acordaron” (el entrecomillado me pertenece) en una entrega de pesos … ($ ….-), monto que le pagara en el mes de marzo de 2009, el día 9, como costo por las actividades de desprecintado y precintado del mes de febrero de 2009.
Tal versión es ampliada, ratificada y sostenida en oportunidad de ser convocado por el señor Juez de Sección, en la forma que lo apreciamos a fs. 158, 222/223 y 250, dichos éstos que conforman el plexo probatorio de autos, toda vez que ante su incomparecencia a la audiencia de debate para la que fuera citado, se decidió, con anuencia de las partes, la incorporación por lectura de tales relatos.
Destaco de aquél testimonio –me refiero especialmente al de fs. 158- que la ampliación a la que aludo corresponde a que en el mes de abril de 2009 se repitió la maniobra, por el mismo guarismo y con la misma calidad, no recibiendo ningún recibo dando cuenta de ello, ya que el dinero se lo hizo llegar a A.por un camionero de su dependencia, no entregándosele el recibo acordado porque aquél nunca se lo hizo llegar.
En las piezas obrantes a fs. 222/223 y 250 del legajo principal pormenoriza aún más sus dichos, ahondando en las circunstancias de modo, lugar y tiempo que adornaron el hecho investigado.
Retomo, ahora, al relato del médico veterinario Roberto, en este caso para aclarar que su versión en sede administrativa la ratifica y amplia en sede judicial, como surge de su testimonial de fs. 143, oportunidad en la que relata que recibió comentarios directos de camioneros y empresarios de la base en Cipolletti que A.exigía dinero para llevar a cabo la tarea que le estaba asignada por sus superiores en el organismo, pieza incorporada al debate en los términos decididos a fs. 291.
No vamos a restar importancia en la ponderación del hecho al testimonio brindado por la señora Zarázabal, mencionada por el señor Martín como la funcionaria del organismo que lo alertó de la maniobra de Asencio, al ser contactada por el transportista Martín, para preguntarle sobre la legalidad del pago exigido, ante sus sospechas al respecto.
La señora Zarázabal, cuyos relatos encontramos a fs. 153, compareció durante el curso del debate y nos ilustró sobre el particular en los términos precedentemente referenciados.
Este nudo que da nacimiento a la denuncia que inaugurara esta investigación, compuesto por los relatos de Martín, Zarázabal y Roberto, se vio, a su vez, complementado por otros elementos probatorios que no voy a desdeñar en este análisis y que me ocuparán de inmediato en este voto.
Me refiero, particularmente, a los dichos en testimonial de la señora Ana Ester Avello y del señor Miguel Ángel Irusta.
Avello, funcionaria local del organismo sanitario nacional, se presentó ante el cuerpo durante la audiencia de debate y, ratificando los términos que vertiera ante el señor Juez de Sección –cfr. a fs. 154-, nos dijo que no solo tomó conocimiento por dichos receptados en su ámbito de trabajo que A.cobraba honorarios por precintar y desprecintar los vehículos de carga, sino que recibió una llamada telefónica de aquél indicándole expresamente lo que iba a hacer, y finalmente concretó, esto en los términos que dan motivo para el inicio de las presentes actuaciones.
Por su parte, Irusta, a la razón gerente de la firma “J. C. Coseani”, la que opera en el ramo del transporte de cargas con el nombre de fantasía “Expreso Oro Negro” y que se halla registrada bajo el número 3089 por parte del organismo sanitario nacional, con sede en la ciudad rionegrina de Cipolletti, el que, confirmando sus dichos vertidos a fs. 18 del sumario administrativo que corre por cuerda y ratificados ante el señor Juez Federal local en los términos que lucen a fs. 149 del legajo principal –lo hace por exhorto-, se presentó en la audiencia de debate y nos ilustró no solamente respecto del conocimiento que tenía de la maniobra endilgada a Asencio, sino, también, de su comportamiento como funcionario de SENASA.
Pero no solamente dichos vertidos en declaración testimonial son los que nos llevan a recrear el hecho traído a conocimiento y decisión del Tribunal, sino que, también, se ha desplegado actividad científica que nos permite avanzar en pos de la verdad real de la hipótesis planteada.
Me refiero, en especial, a las tareas de evaluación pericial caligráfica realizadas.
En ese aspecto debemos aclarar que el recibo aportado por el señor Martín a las autoridades locales del organismo sanitario nacional fue sometido a un análisis de esa especialidad en dos oportunidades.
La primera de ellas, cuyos términos advertimos a fs. 241 a 246 fue realizada en el Gabinete de Policía Científica de la Agrupación XII “Comahue” de Gendarmería Nacional y, conforme las conclusiones arribadas por sus autores, no halla puntos de coincidencia que le permitan afirmar a los Técnicos Superiores en Criminalística intervinientes que la firma obrante en el recibo en cuestión fue confeccionada por el señor Asencio.
Distinto es el resultado al que se arriba en el trabajo pericial encomendado al área pericial específica dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es decir al Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Justicia Nacional, puesto que el profesional de la especialidad interviniente, Lic. Jorge Raúl Millet, de exclusiva especialidad en tales menesteres, es concluyente en asegurar, tras el pormenorizado y detallado estudio que elabora y cuyos términos encontramos agregados a fs. 260/261, que la firma allí obrante es obra del imputado Asencio, términos, estos últimos, a los que habremos de estarnos.
Si bien, las pericias efectuadas sobre el comprobante secuestrado, arrojaron resultados distintos, habré de inclinarme por la realizada por el perito de la Corte Suprema de Justicia Nacional, puesto que cuenta con capacitación específica en la materia a la vez que el suyo es un trabajo de carácter pericial (art. 254 CPPN), a diferencia del concretado por la gente de Gendarmería que ostenta la calidad de informe técnico (art. 184 inc. 4 CPPN)).
Complementando el espectro de la materialidad del hecho, digamos que a lo largo del devenir de la investigación, han quedado plenamente acreditadas tres cuestiones de destacada importancia:
1. El carácter de funcionario público del señor Juan Carlos Asencio, como empleado contratado como asistente de Veterinario, en el ámbito de SENASA, tal como surge de su legajo personal, de las piezas informativas agregadas a las actuaciones (en especial el informe glosado a fs. 161 del legajo principal) y de los dichos de cuantas personas han desfilado en calidad de testigos en este proceso.
2. Que entre las funciones asignadas al señor J. C. A.en su rol de funcionario de SENASA, contratado en la tarea de asistente de Médico Veterinario, estaba la de inspeccionar y despachar los vehículos de transporte, lo que conllevaba, especialmente, la labor de desprecintado y precintado de los camiones de carga con mercaderías de incumbencia, lo que tiene el mismo origen probatorio que lo anterior.
3. Que los empleados –de la categoría o relación laboral que fuera- del organismo sanitario nacional no estaban autorizados a percibir sumas de dinero en concepto de servicios u honorarios, que tal cuestión se canalizaba por medio de una operatoria bancaria en el Banco de la Nación Argentina, el que obraba de entidad de cobro con acreditación inmediata en la cuenta oficial de la dependencia, existiendo diversos ítems de imputación de acuerdo con el crédito pretendido en función de la actividad que se pretendía saldar. Fuera de ello no había otra posibilidad de imputación o percepción de pago por parte de terceros, estando descartada cualquier otra mecánica. Nuevamente recurro a la fuente demostrativa ya citada.
Ante ese cúmulo probatorio existente en autos, casi al final del debate, el señor A.opta por romper su silencio procesal y, haciendo uso del derecho que a ello le asiste, se dirige al cuerpo en declaración indagatoria, relato que habré de analizar y ponderar de inmediato.
En su defensa el imputado afirmó que era la primera vez que veía el instrumento que formaba parte del cargo que se le formulaba, a la vez que negó el haber exigido y percibido suma alguna por parte del empresario Martín.
Aludió a una mala relación con la firma “Expreso Oro Negro”, a la que estaba asignado, en particular con el gerente Irusta, sugiriendo que allí se encontraba el origen de la conducta ilícita que se le cargaba.
Dijo que había realizado varios trabajos ligeros de electricidad y de distinto orden de mantenimiento en ese establecimiento en que estaba la base y que por su pago había firmado recibos en blanco, habiendo siempre tratado en punto a ello con el señor Irusta, pudiendo ser ese el umbral de la aparición del instrumento, al que se le diera un destino ulterior distinto al original, habiéndose prestado el empresario de transportes Martín a la maniobra pergeñada en su contra, siempre instigado por aquél.
A lo largo de su extenso relato hizo también una evocación y exaltación de su carrera en la representación local del organismo sanitario nacional, salpicada de anécdotas y episodios diversos, la que fue seguida con solicitud por parte de este Tribunal.
Más allá de no dejar de llamarnos la atención el momento elegido para hacer tamaño descargo, en el que se dice sorprendido por la existencia y por la génesis del documento que oficialmente se puso por primera vez en su conocimiento (y se exhibió) el día 28 de agosto de 2009, ello en ocasión de ser invitado a efectuar su descargo en la vía sumarial administrativa que generara la denuncia para con estas actuaciones judiciales (cfr. ello a fs. 22 del legajo que corre por cuerda de estos actuados), y no decirlo tampoco ante el señor Juez de Sección en oportunidad de ser invitado e ejercer su defensa material (cfr. ello a fs. 179/180 del legajo principal), su versión exculpatoria contiene varias fisuras que no puedo pasar por alto.
En primer lugar, surge casi naturalmente la contradicción existente entre la aseveración de que realizó trabajos de mantenimiento y electricidad en la sede de la empresa “Expreso Oro Negro”, encomendadas ellas por el gerente de la misma, señor Irusta, y la mala relación que dice haber tenido con él y sus empleados –también Irusta hizo alusión a ella en oportunidad de su testimonio-: nadie va a dar un trabajo “extra” a quien lo liga una mala o conflictiva relación, máxime de cuestiones que, por lo dicho, revestían el carácter de “changas”, para lo cual pudo haber ocurrido a muchas personas con esos oficios y no, precisamente, a alguien con quien estaba malquerenciado.
Cruzando la vereda de la visión no resulta muy creíble, tampoco, que en las mismas circunstancias alguien acepte trabajos en tales condiciones.
Tampoco cierra el relato defensista de J. C. A.en cuanto a la mecánica informada por el señor Martín, quien, incluso, habla de una oferta y contraoferta con un resultado final acordado, lo que nos aleja bastante de la versión de sicario del gerente Irusta que le quiere atribuir a aquél, el que, por otra parte es bastante completo en su decir en cuanto a las circunstancias que rodearon al episodio (cfr. la cita a sus dichos efectuada “ut supra”).
Mucho más difícil nos resulta incorporar favorablemente sus dichos en el contexto de su discurso en pro de su carrera en la representación local del organismo sanitario nacional como el causante lo pretende.
Otras cuestiones, aparecen, cuanto menos, llamativas y nos hacen dudar de su versión exculpatoria. Veamos.
La principal, la de la suscripción del recibo en blanco, salvo que ello se haga para dar un elemento de convicción complementario de la maniobra pergeñada, lo que así creo que ha sido y a lo que nos conduce la buena interpretación del hecho.
En efecto, creo que la suscripción del recibo en blanco fue una maniobra tendiente a convencer a su interlocutor de la legitimidad de su proceder y no debe ser escindida del “regateo” que existió en el trato, de lo que me ocupara renglones arriba y en que dejé asentadas mis reservas al respecto.
Es evidente que si la suma a percibir era legal y reglamentariamente tasada, no iba a permitir margen para una discusión en su torno como lo que el empresario Martín relatara.
Ambas cuestiones: suscripción en blanco y “regateo” no pueden separarse para la buena comprensión de este aspecto, y todo me lleva desacreditar la versión ensayada por el imputado, lo que ameritará la decisión correlativa.
Es por todo lo expuesto que tengo por acreditada la perpetración del hecho y la consecuente responsabilidad de J. C. A.en orden a ello, lo que de tal modo propondré a los colegas en el acuerdo.
Así lo voto.
El doctor Orlando Arcángel Coscia dijo:
Por compartir los fundamentos y conclusiones del primer voto, presto mi adhesión.
El doctor Mariano Roberto Lozano dijo:
Que concuerdo con el análisis realizado en el voto precedente, por lo que adhiero al mismo.
A la Segunda cuestión el doctor Armando Mario Márquez dijo:
Ha quedado determinado precedentemente que J. C. A.en su carácter de fiscalizador del SENASA, ejerciendo su rol de policía administrativa, exigió y percibió ilegítimamente de Gastón Claudio Martín la suma de … pesos, aduciendo que ello era en concepto de honorarios personales, a cambio de la emisión de un Permiso de Tránsito Restringido, alegando que el mismo constituía un extra a su tarea habitual.
Dicha conducta fue calificada como por la señora Fiscal General en su alegato final como exacciones ilegales agravada por el destino del tributo (arts. 266 y 268 del Código Penal), criterio que fuera compartido por el acusador público de primera instancia en oportunidad de formular la requisitoria de elevación a juicio.
Ahora bien, analizando las particularidades del caso que nos ocupa, entiendo acertado encuadrar al hecho endilgado a A.bajo una de las figuras previstas en el artículo 266 del Código Penal, esto es el delito de concusión, difiriendo del encuadre normativo sostenido por el Ministerio Público Fiscal. Veamos.
En doctrina se ha discutido si la concusión se encuentra comprendida en el tipo descripto por el artículo 266 del ordenamiento de fondo. Reza la citada norma que “será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dadiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden”.
En ese sentido explica D´alessio que el legislador ha tipificado en el art. 266 dos figuras distintas: las exacciones ilegales y la concusión. La exacción alude, en una primera acepción, a la “acción y efecto de exigir impuestos, prestaciones, multas, deudas, etc”, algo que se puede adeudar al Estado y que éste tiene derecho a cobrar, siempre que lo haga de manera legal; y en una segunda a un “cobro injusto y violento”. La concusión, por su lado, implica una exacción arbitraria hecha por un funcionario en provecho propio.
De ello se desprende que la diferencia entre ambas figuras radica en que mientras en las exacciones el funcionario exige al particular una contraprestación indebida en nombre y a beneficio del estado; en la concusión el funcionario exige una dadiva para sí desde el primer momento.
En este sentido la C.N.Crim. Y Correc., Sala IV, en “Zukiazian Artak” dijo que “…Cuando lo exigido indebidamente es una dádiva, algo que nunca puede suponer la víctima como adeudado regularmente al Estado y, por ende, el autor actúa desde el principio invocando su propio nombre y en su exclusivo beneficio, la hipótesis delictiva no es una de las exacciones ilegales contempladas en el art. 268, Código Penal, sino un delito autónomo e independiente: el de concusión que encuadra en el art. 266 del Código de Fondo”.
Por ello entiendo que la contraprestación exigida por Asencio, en carácter de “honorarios personales”, no configura a mi criterio una contribución o un derecho en beneficio de la administración pública, sino por el contrario, representan una dádiva para provecho personal, objeto sobre el que recae la figura de concusión.
El Tribunal Oral Criminal N° 12 en “Wowe, Carlos y otro” dijo que “La diferencia entre el cohecho pasivo y la concusión radica en que en el primero existe un acuerdo espurio, mientras que en el segundo no hay tal acuerdo: la víctima da una dádiva por miedo al poder público o bien inducida por el funcionario que abusa de su cargo o por una persona interpuesta. En consecuencia, el reproche penal sólo se dirige hacia el funcionario que recibe, ya que el consentimiento de la víctima aparece viciado”.
Por ello la exigencia dineraria indebida formulada por Juan Carlos Asencio, quien ostentaba el cargo de técnico de SENASA (ayudante de veterinario), en su rol de policía administrativa, resulta adecuada a la descripción que formula el artículo 266 del Código Penal, la que tiene como nota distintiva el abuso funcional por parte del sujeto activo.
En síntesis, habiendo quedado acreditado en autos que el medio comisivo fue la exigencia de una dádiva, que la misma fue solicitada por A.en provecho personal, que la víctima nunca pudo suponer que dicha suma dineraria era adeudada al Estado, que el acusado revestía la condición de funcionario público, actuando en tal carácter, el hecho que se tuvo por probado encuentra adecuación típica en la figura de concusión, prevista y reprimida en el artículo 266 del Código Penal, por lo que así lo propongo al acuerdo.
Así lo voto.
El doctor Orlando Arcángel Coscia dijo:
Arribo a iguales conclusiones del Sr. Juez del primer voto por compartir los fundamentos expuestos para el encuadre legal, brindando mi adhesión.
El doctor Mariano Roberto Lozano dijo:
Comparto también la calificación legal propugnada por el colega de primer voto.
A la tercera cuestión el doctor Armando Mario Márquez dijo:
Habiéndose dado respuesta afirmativa a las cuestiones anteriores, debo establecer la sanción que debe aplicarse al acusado.
Así puesto a analizar la pena a la luz de las pautas de ponderación respectivas, tengo, en primer lugar que como atenuantes considero falta de antecedentes (fs. 202), y su buen concepto vecinal (fs. 168/vta.), mientras que como agravante la utilización del aparato estatal para cometer el ilícito, y demás pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del Código Penal, razón por la cual considero ajustado a derecho, tal lo solicitado en este particular por el Ministerio Público Fiscal -es decir el mínimo de prisión y el máximo de inhabilitación-, imponer a J. C. A.la pena de un (1) año de prisión de cumplimiento de ejecución condicional, e inhabilitación especial para ejercer cargos público por el término de cinco (5) años, con costas procesales (arts. 26, 45, 266 del Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N.).
Debido a ello, deberá cumplir por el plazo de dos años las siguientes reglas de conducta: 1). Observar buen comportamiento; 2). Fijar domicilio e informar cualquier cambio del mismo; 3). someterse al cuidado y fiscalización del Instituto de Asistencia a Presos y Liberados más cercano a su domicilio, debiendo presentarse en forma bimestral; 4). Abstenerse de concurrir a lugares y de relacionarse con personas que pudieren poner en peligro el compromiso impuesto en el punto primero (artículo 27 bis del Código Penal).
Además, firme que sea la presente sentencia, se devolverá los legajos que se encuentran secuestrados al SENASA.
Así lo voto.
El doctor Orlando Arcángel Coscia dijo:
Coincido en un todo con lo expuesto en el voto que antecede y me pronuncio en el mismo sentido.
El doctor Mariano Roberto Lozano dijo:
Que por coincidir sustancialmente con las consideraciones desarrolladas en el voto del magistrado sufragante en primer orden, adhiero a la solución propuesta para esta temática.
Que en mérito a todo lo anteriormente expuesto, por unanimidad
EL TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINALDE GENERAL ROCA
FALLA:
I.- CONDENANDO a Juan Carlos Asencio, cuyos datos identificatorios ya han sido mencionados, a la pena de un (1) año de prisión en suspenso, inhabilitación especial para ejercer cargos públicos por el término de cinco (5) años, accesorias legales y costas del proceso, por considerarlo autor responsable penalmente del delito de de concusión (arts. 26, 45, 266 del Código Penal y 530 y 531 del C.P.P.N.).
II.- DISPONIENDO que por el término de dos año, J. C. A.cumpla con las siguientes reglas de conducta: 1). Observar buen comportamiento; 2). Fijar domicilio e informar cualquier cambio del mismo; 3). Someterse al cuidado y fiscalización del Instituto de Asistencia a Presos y Liberados más próximo a su domicilio, debiendo presentarse en forma bimestral; 4) Abstenerse de concurrir a lugares y de relacionarse con personas que pudieren poner en peligro el compromiso impuesto en el punto primero (artículo 27 bis del Código Penal).
III.- ORDENANDO la remisión de los legajos que se encuentran secuestrados al SENASA, a sus efectos.
IV.- ORDENANDO la notificación, publicación y comunicación de la presente sentencia.
No siendo para más se da por finalizado el acto, firmando los señores magistrados, por ante mí, Secretaria autorizante, que doy fe.
Dr. Orlando A. Coscia
Juez de Cámara Subrogante
Dr. Armando M. Márquez
Juez de Cámara
Dr. Mariano R. Lozano
Juez de Cámara Subrogante
Ante mí: Dr. Diego Martín Paolini
Secretario de Cámara
T. M. del R. M. s/exacciones ilegales – Trib. Crim. Jujuy – Nº 2 – 20/09/2013
R., F. D. y otra – falta de mérito – Cám. Nac. Crim. y Correc. -SALA VI – 26/08/2013
000923E
