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JURISPRUDENCIASanción de multa y clausura. Art. 35, inc. g, de la ley 11683. Funcionarios encubiertos
En el marco de una causa por infracción a la ley 11683, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de la A.F.I.P.-D.G.I. contra la resolución que dispuso revocar las sanciones de multa y clausura que vienen apeladas, impuestas a la imputada por el acto administrativo.
Buenos Aires, 26 de marzo de 2018.
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por la representación de la A.F.I.P.-D.G.I. a fs. 82/85 de estas actuaciones contra la resolución de fs. 79/81 del mismo legajo, por la cual el juzgado “a quo” dispuso: “…REVOCAR las sanciones de multa y clausura que vienen apeladas, impuestas a Bruggi SRL por el acto administrativo corriente de fs. 29 a 33…” (confr. fs. 81).
Las presentaciones de fs. 90/93 y 97/99, por las cuales la representación de la A.F.I.P.-D.G.I. y el apoderado de BRUGGI S.R.L., respectivamente, informaron en la oportunidad prevista por el art. 454 del C.P.P.N.
Y CONSIDERANDO:
1°) Que, por la resolución recurrida, el juzgado de la instancia anterior revocó la sanción de multa y clausura impuesta a BRUGGI S.R.L. por el acto administrativo de fs. 29/33, por considerar que la resolución de fs. 3, por la cual se autorizó a los funcionarios de la A.F.I.P.-D.G.I. P.M.D.G., D.V.F. y C.P.T.R. para actuar como compradores de bienes en el domicilio de la Avenida Pueyrredón 401 de esta ciudad, en los términos del art. 35, inciso “g”, de la ley 11.683, con el fin de constatar la emisión de facturas o comprobantes equivalentes, “…no reúne las condiciones establecidas por la ley para ser considerada válida…”, debido a que “…en la autorización, agregada a fs. 3 de este legajo, si bien se invoca genéricamente la existencia de antecedentes que obran en el organismo, y que supuestamente fueron los que dieron fundamento a la Orden de Intervención, lo cierto es que no solamente no se consignaron cuáles serían esos antecedentes, sino que además la Orden de Intervención es genérica (ver fs. 1) y no está fundada en ningún antecedente…” (confr. fs. 80 y 81 vta.), y que si bien “…No se soslaya que a fs. 46 obra un ‘Memo’ confeccionado por una Supervisora de la División Investigación de la Dirección Regional Microcentro de la DGI el mismo día que se emitió la autorización a la que nos estamos refiriendo, y en el cual se da cuenta de los ‘antecedentes según SEFI’…ni la autorización del Juez administrativo, ni la Orden de Intervención contienen una referencia al citado Memo, por lo que esa manifestación o mera descripción no puede ser considerado una constancia objetiva que puede erigirse como antecedente fiscal a los fines del art. 35 inc. g de la ley 11683…” (confr. fs. 81 vta.; la transcripción es copia textual).
2°) Que, por el recurso de apelación interpuesto a fs. 82/85, la representación de la A.F.I.P.-D.G.I. se agravió de la resolución recurrida por considerar que la misma es arbitraria debido a que “…el ‘memo’ de fs. 46 hace expresa referencia a los antecedentes que dan origen a la actuación de los agentes del organismo en calidad de agentes fedatarios y que la autorización realizada por el Juez Administrativo, se basa y fundamenta en ello…” (confr. fs. 83, párrafo segundo), y que “…En el presente caso, el bien jurídico tutelado, se ha visto gravemente afectado, habida cuenta que, al no haberse emitido comprobante alguno se han vulnerado las facultades de verificación y fiscalización conferidas a la AFIP-DGI…” (confr. fs. 84, párrafo anteúltimo).
3°) Que, con relación a la tacha de arbitrariedad de la resolución recurrida, se advierte que los argumentos expresados por el representante de la A.F.I.P.-D.G.I. sólo constituyen una discrepancia con los criterios vinculados con los requisitos establecidos legalmente para autorizar a los funcionarios del organismo recaudador para que actúen como compradores de bienes y servicios en los términos del art. 35 inciso “g” de la ley 11.683 y con las conclusiones a las cuales se arribó por la resolución impugnada, sin que por aquella circunstancia se encuentre mérito suficiente para declarar la invalidez de aquella resolución.
El señor juez de cámara doctor Marcos Arnoldo GRABIVKER agregó:
4°) Que, los “antecedentes fiscales” por los cuales se autorizó la actuación de los inspectores mediante la modalidad introducida por el art. 1, pto. XI, de la ley 26.044, consisten en el “memo” que luce a fs. 46 de estas actuaciones, del cual surge que la contribuyente BRUGGI S.R.L. registra una fiscalización mediante la Orden de Intervención N° … “…en la cual fueron evidenciados ingresos netos que no se encontrarían registrados a los efectos impositivos, efectuando la proyección a ventas gravadas, en función del porcentaje de utilidad bruta, por ser consideradas ventas omitidas, prestando conformidad la contribuyente al ajuste insinuado…”, que “…Asimismo se observa una actuación pendiente relacionada con el labrado de un (1) Acta Art. 39 como así también, actuaciones descargadas vinculadas a un (1) acta Art. 39 y un (1) Acta Art. 40 Resolución 105/16 de fecha 31/08/2016…”, y que “… Funcionarios actuantes de la División Investigación de la Dirección Regional Microcentro se apersonaron en el domicilio comercial antes citado a efectos de llevar a cabo la constatación periférica, observando que durante su presencia se realizaron operaciones comerciales donde se omitió la entrega del ticket o comprobante equivalente…”.
5°) Que, por el art. 35, inc. “g”, de la ley 11.683 (inciso incorporado por el art. 1°, pto. XI, de la ley 26.044; B.O. 6/7/2005) se establece que la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá: “…autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos. La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos”.
6°) Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros), pero a esto cabe agregar que su comprensión no se agota con la remisión al texto, sino que debe indagarse, también, lo que por la norma se dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, y computando la totalidad de los preceptos de la disposición de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallo 334:13).
En efecto, “…La primera regla de interpretación de un texto legal es asignar pleno efecto a la voluntad del legislador, cuya fuente inicial es la letra de la ley…para esta tarea no pueden descartarse los antecedentes parlamentarios que resultan útiles para conocer el sentido y alcance de la norma…” (Fallo 318:1887).
7°) Que, el método gramatical por el cual comienza toda tarea interpretativa obliga al juez a atenerse a las palabras del texto escrito, en la comprensión de que ninguna disposición de la ley ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. El juez debe entender asimismo las palabras de la ley en el significado en el que son utilizadas popularmente y explicarlas en su sentido llano, obvio y común (confr., Fallos 262:60; 308:1745 y 327:4241, entre otros).
8°) Que, en este contexto, resulta oportuno examinar los antecedentes parlamentarios de la ley 26.044, por la cual se modificó el art. 35, inc. “g”, de la ley 11.683, con el fin de determinar el alcance de la norma citada en relación con las circunstancias por las cuales se habilitaría al juez administrativo a emitir la autorización a la cual se aludió por los considerandos anteriores.
9°) Que, en la sesión ordinaria de la Cámara de Diputados de la Nación, celebrada el 6 de abril de 2005, el diputado Carlos Daniel SNOPEK manifestó: “…En ese marco y en ese contexto se inscribe el tema del inspector fedatario…Se trata de un agente que va a trabajar en función de una orden del juez administrativo pertinente en aquellos casos en que se hayan detectado claramente, a través de una serie de procedimientos de comparación, grupos de riesgo o aquellos vendedores que habitualmente son reticentes a entregar facturas habiéndose denunciado esto en varias ocasiones…” (confr. la versión taquigráfica de la sesión ordinaria del 6 de abril de 2005, de la Cámara de Diputados de la Nación). En este mismo sentido se expidió el senador José Milton CAPITANICH, en la sesión ordinaria del Senado de la Nación del 1 de junio de 2005, quien manifestó: “…lo que quiero transmitir es la esencia del procedimiento. Esto va a permitir que el juez administrativo, de la AFIP – digamos- pueda, mediante resolución fundada en base a datos obrantes, es decir a contribuyentes que previamente hayan sido denunciados por el público, establecer la factibilidad de que participen dos inspectores…” (confr. la versión taquigráfica de la sesión ordinaria del 1 de junio de 2005, de la Cámara de Senadores de la Nación). Asimismo, en la sesión ordinaria del 8 de junio de 2005, el senador Marcelo Eduardo LÓPEZ ARIAS manifestó: “En su actuación, el juez administrativo ordena los procedimientos, que…se hacen… específicamente en base a denuncias y elementos concretos que movilizan su actuación…” (confr. la versión taquigráfica de la sesión ordinaria del 8 de junio de 2005, de la Cámara de Senadores de la Nación; y Reg. Nos. 435/07 y 237/11, de esta Sala “B”).
10°) Que, por otro lado, se ha manifestado: “…La posibilidad de efectuar investigaciones mediante el agente encubierto no es novedosa en la legislación argentina…A partir de estos antecedentes legales y del nuevo inc. g), en el art. 35 de la ley 11.683, este flamante sujeto en materia tributaria puede ser definido como el funcionario del fisco nacional que, sin exteriorizar su identidad, verifica que los contribuyentes documenten sus operaciones comerciales…el procedimiento requiere previa autorización, lo cual excluye eventuales excursiones de los inspectores para actuar como agentes encubiertos al paso. La nueva ley prevé que dicha autorización deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que, respecto de los vendedores y locadores, obren en la AFIP-DGI, para lo cual este acto administrativo deberá estar correctamente motivado…la nueva herramienta con que cuenta ahora el fisco, está dirigida a controlar la emisión de comprobantes destinados a respaldar operaciones con consumidores finales…Por intermedio de la actuación del agente encubierto, se obtendrá una prueba de la falta de emisión, o no entrega de comprobantes. Una vez labrada el acta, el fisco deberá garantizar el cumplimiento del debido proceso adjetivo, por medio del cual se le reconoce al contribuyente el acceso a una decisión justa y fundada, dictada por el respectivo órgano jurisdiccional.” (confr. Néstor CÁCERES, “Se incorpora la figura del ‘agente encubierto’ en materia fiscal”, Periódico Económico Tributario, Tomo 2005, págs. 237 y sgs.).
Asimismo, se ha opinado: “…Con relación a la utilización del denominado ‘inspector encubierto’ a fin de controlar la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los cuales se documenten las operaciones, en los términos y con las formalidades que se exigen por la AFIP…Lo importante, en cuanto a lo esencial de la utilización de este método, es que se emplee para la detección de irregularidades o transgresiones que sean el resultado de la conducta natural espontánea de las personas obligadas, pero que no se intente ‘inducir’ a aquéllas a la comisión de actos contrarios a derecho. En cuanto a que la autorización para que aquellos funcionarios actúen de este modo sea dada por el ‘juez administrativo’, también lo importante es que, oportunamente, exista la ‘revisión judicial suficiente’, eficaz y eficiente, en los términos de la antigua doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ‘Fernández Arias’…” (confr. Marcos Arnoldo GRABIVKER, “A propósito de la nueva normativa de procedimiento tributario”, INFOBAE Profesional.com, 22 de abril de 2005).
11°) Que, de la observación de la realidad y de la experiencia surgiría que las transgresiones como la que se está examinando se encontrarían muy generalizadas, máxime en algunas actividades.
Por lo tanto, en circunstancias determinadas, probablemente uno de los pocos modos de detectar con eficacia la realización de esta clase de infracciones sería la utilización del medio establecido por el art. 35, inc. “g”, de la ley 11.683, según el texto de la ley 26.044 (confr. el voto de quien suscribe en el pronunciamiento del Reg. N° 609/08, considerando 6° último párrafo, de esta Sala “B”).
En consecuencia, cabe interpretar que lo expresado por el párrafo anterior constituiría una de las motivaciones especialmente tenidas en cuenta por el legislador para dictar la norma mencionada también por el párrafo anterior.
12°) Que, con estas premisas se concluye que cuando por el art. 35, inc. “g”, de la ley 11.683 (t.o. por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°.821/98) se alude a “antecedentes fiscales”, no se está haciendo referencia sólo a los antecedentes que pudiera registrar un sujeto por infracciones fiscales anteriores, sino a toda información o dato obrante en el organismo recaudador proveniente de anoticiamientos, anónimos o no, efectuados por particulares o de cualquier otro origen, por los cuales el juez administrativo haya tomado conocimiento de la omisión posible de emitir y entregar facturas o comprobantes equivalentes, con las formalidades que se exigen por la A.F.I.P.-D.G.I., por parte de un contribuyente determinado (confr. Reg. Nos. 237/11 y 6/14, de esta Sala “B”).
En efecto, cuando por el art. 40 de la misma ley 11.683, el legislador quiso hacer referencia a los antecedentes infraccionales para agravar las penas establecidas para los contribuyentes que no cumplan con el deber de emitir y entregar facturas o documentos equivalentes por operaciones comerciales mayores a $ 10, lo hizo de manera explícita, pues dispuso: “…El mínimo y el máximo de las sanciones de multa y clausura se duplicarán cuando se cometa otra infracción de las previstas en este artículo dentro de los dos (2) años desde que se detectó la anterior…” (confr. el art. 40, párrafo sexto, de la ley 11.683).
13°) Que, por consiguiente, en tanto por la ley no se ha hecho distinción alguna sobre las características que deben tener los antecedentes fiscales para habilitar al juez administrativo a autorizar a los funcionarios de la A.F.I.P.-D.G.I. a actuar como compradores de bienes o locatarios de obras o de servicios de manera encubierta, como regla general, no corresponde que aquella distinción se produzca por vía de la interpretación de una disposición legal por la cual no se establecen diferencias.
14°) Que, con esta visión, las circunstancias mencionadas por el memo de fs. 46, consistentes en la existencia de la Orden de Intervención N°…. por la cual la fiscalización procedió a practicar un ajuste a lo declarado por BRUGGI S.R.L. por la existencia de ventas supuestas omitidas, conformado por el contribuyente, la existencia de distintas actuaciones en curso y la observación por parte de funcionarios de la División Investigación de la Dirección Regional Microcentro, mediante una verificación periférica, de la realización de operaciones comerciales sin la emisión de factura o comprobante equivalente por parte de aquel contribuyente, constituyen circunstancias que tienen entidad suficiente para habilitar al juez administrativo al dictado de una resolución en los términos del art. 35, inciso “g” de la ley 11.683.
Por otro lado, la lista circunstanciada de cada uno de los antecedentes fiscales que fundan la autorización no es un requisito indispensable para la validez de la misma, pues basta con la existencia de los mismos.
En efecto, por la resolución de fs. 3 se hizo referencia expresa a que la medida se dictó “…en base a los antecedentes fiscales que respecto del contribuyente del título, obran en este Organismo y a los fundamentos que dieron origen a la Orden de Intervención N° … …”, sin que la falta de precisión de los mismos resulte un motivo para invalidar la autorización.
15°) Que, a lo expresado por el con siderando anterior cabe agregar que las circunstancias mencionadas no son sustento de la aplicación de una sanción sino que únicamente constituyen la exteriorización de una sospecha con relación al incumplimiento, por parte del contribuyente, de la normativa vigente en materia de facturación; aquel incumplimiento sospechado se verificará, o no, mediante la inspección de los funcionarios del organismo recaudador.
16°) Que, por lo tanto, la resolución recurrida no resulta ajustada a derecho, y debe ser revocada.
La señora juez de cámara doctora Carolina L. I. ROBIGLIO agregó:
4°) Como derivación de la potestad tributaria del Estado, el Fisco tiene asignadas legalmente funciones de fiscalización y verificación, con el fin de detectar y prevenir la desobediencia de los administrados a las normas tributarias (confr. VILLEGAS, Héctor B., Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, Depalma, 1992, pág. 358).
Para que la actuación de los funcionarios fiscales sea válida, los alcances y requisitos de la figura definida en el art. 35 inc. “g” de la ley 11.683 (t.o. por el decreto N° 821/98), deben establecerse en el contexto aludido en el párrafo anterior. A tal fin, la norma exige que exista una orden fundada del juez administrativo, con expresa referencia a los antecedentes fiscales que obren en la A.F.I.P., respecto del contribuyente que será fiscalizado bajo esta modalidad.
Por tal motivo, el concepto de los “antecedentes fiscales” a los que alude el art. 35 inc. “g” de la ley 11.683, no debe entenderse limitado a la acreditación de una reincidencia en la infracción, sino que se trata de una expresión que alude a la información respecto de un contribuyente con que cuente la administración tributaria, sea aquella que obre en los registros o bases de datos del organismo, o que se trate de información con trascendencia tributaria que a aquéllos pudiera agregarse por distintas vías.
En este sentido, ha expresado esta Sala que cuando por el art. 35 inc. “g” de la ley 11.683 se alude a “antecedentes fiscales”, no se está haciendo referencia sólo a los antecedentes que pudiera registrar un sujeto por la comisión de infracciones fiscales anteriores, sino a toda información o dato obrante en el organismo recaudador proveniente de anoticiamientos, anónimos o no, efectuados por particulares o de cualquier otro origen, por los cuales el juez administrativo haya tomado conocimiento de la omisión posible de emitir y entregar facturas o comprobantes equivalentes, con las formalidades que se exigen por la A.F.I.P.-D.G.I., por parte de un contribuyente determinado (confr. Regs. Nos. 237/11 y 6/14, de esta Sala “B”).
5°) Por otra parte el art. 35 inc. “g” de la ley 11.683 no hace distinción acerca de las características que deben tener los antecedentes fiscales a que allí se aluden, por lo que como regla general, no corresponde que aquella distinción se realice por vía de la interpretación de la disposición legal.
6°) En el caso, a fs. 46 obra un “memo”, de fecha 24/1/2017, firmado por la contadora L.B.G., Supervisora (int) de la División Investigación de la Dirección Regional Microcentro de la A.F.I.P.D.G.I., por el cual se expresa que la contribuyente BRUGGI S.R.L. registra una fiscalización mediante la Orden de Intervención N° … “…en la cual fueron evidenciados ingresos netos que no se encontrarían registrados a los efectos impositivos, efectuando la proyección a ventas gravadas, en función del porcentaje de utilidad bruta, por ser consideradas ventas omitidas, prestando conformidad la contribuyente al ajuste insinuado…”, que “…Asimismo se observa una actuación pendiente relacionada con el labrado de un (1) Acta Art. 39 como así también, actuaciones descargadas vinculadas a un (1) acta Art. 39 y un (1) Acta Art. 40 Resolución 105/16 de fecha 31/08/2016…”, y que “…Funcionarios actuantes de la División Investigación de la Dirección Regional Microcentro se apersonaron en el domicilio comercial antes citado a efectos de llevar a cabo la constatación periférica, observando que durante su presencia se realizaron operaciones comerciales donde se omitió la entrega del ticket o comprobante equivalente…”.
7°) Por la resolución de fs. 3, de fecha 24/1/2017, el Jefe (int) de la División Revisión y Recursos II a cargo de la Dirección Regional Microcentro de la A.F.I.P.-D.G.I. hizo referencia expresa a que la medida se dictó “…en base a los antecedentes fiscales que respecto del contribuyente del título, obran en este Organismo y a los fundamentos que dieron origen a la Orden de Intervención N° … …”, y mencionó cuáles son las normas aplicables, los datos de los funcionarios que se designaron, cuál es la fecha de vigencia de la autorización y para qué local, por todo lo cual se trata de un acto administrativo válido, ya que cuenta con todos los elementos y requisitos esenciales del acto administrativo: objeto, causa, motivación, procedimiento previo y finalidad, además de fecha y firma del funcionario competente (confr. RODRIGUEZ, María José, El acto administrativo tributario, Ábaco, 2004, pág. 68 y sigs.).
8°) Que, por lo expresado en los considerandos anteriores, en el caso de autos, se advierte que con lo actuado en la sede administrativa se ha reunido y ponderado la concurrencia de antecedentes fiscales en los términos que se disponen en el art. 35 inc. “g” de la ley 11.683, por lo que -sin perjuicio de lo que oportunamente correspondiere resolver sobre el fondo de la cuestión-, la decisión por la cual se autorizó a los funcionarios de la A.F.I.P.-D.G.I. a actuar con aquellas atribuciones, se ajusta a derecho.
Por lo tanto, la resolución recurrida debe ser revocada.
El señor juez de cámara Doctor Roberto Enrique HORNOS agregó:
4°) Que, los “antecedentes fiscales” por los cuales se autorizó la actuación de los inspectores mediante la modalidad introducida por el art. 1, pto. XI, de la ley 26.044, presuntamente consistirían -no se mencionan en la resolución de fs. 3-, en un “memo” interno sin destinatario, supuestamente de fecha 24/1/2017, firmado por la contadora L.B.G., Supervisora (int) de la División Investigación de la Dirección Regional Microcentro de la A.F.I.P.- D.G.I., por el cual se expresa que la contribuyente BRUGGI S.R.L. registra una fiscalización mediante la Orden de Intervención N° … “…en la cual fueron evidenciados ingresos netos que no se encontrarían registrados a los efectos impositivos, efectuando la proyección a ventas gravadas, en función del porcentaje de utilidad bruta, por ser consideradas ventas omitidas, prestando conformidad la contribuyente al ajuste insinuado…”, que “…Asimismo se observa una actuación pendiente relacionada con el labrado de un (1) Acta Art. 39 como así también, actuaciones descargadas vinculadas a un (1) acta Art. 39 y un (1) Acta Art. 40 Resolución 105/16 de fecha 31/08/2016…”, y que “… Funcionarios actuantes de la División Investigación de la Dirección Regional Microcentro se apersonaron en el domicilio comercial antes citado a efectos de llevar a cabo la constatación periférica, observando que durante su presencia se realizaron operaciones comerciales donde se omitió la entrega del ticket o comprobante equivalente…” (confr. fs. 46; la transcripción es copia textual).
5°) Que, por el art. 35, inc. “g”, de la ley 11.683 (inciso incorporado por el art. 1°, pto. XI, de la ley 26.044; B.O. 6/7/2005) se establece que la Administración Federal de Ingresos Públicos podrá: “…autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos. La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos”.
6°) Que, a partir de lo expresado por la disposición legal transcripta precedentemente, pueden establecerse las siguientes conclusiones:
a) la facultad administrativa de autorizar a los funcionarios a actuar de la manera encubierta descripta es de naturaleza excepcional;
b) al efecto debe mediar una orden de un juez administrativo;
c) el juez administrativo carece de facultades discrecionales para ordenar la actuación de un funcionario encubierto;
d) la disposición del juez administrativo debe encontrar fundamento en los “antecedentes fiscales” que obren en la A.F.I.P.-D.G.I. respecto de los vendedores o locadores.
7°) Que, en consecuencia, para determinar la pertinencia y la validez de la orden del juez administrativo de ordenar la actuación de un funcionario encubierto, debe verificarse la existencia previa a aquella orden de los “antecedentes fiscales” aludidos por la norma en examen, así como la consideración de los mismos por el funcionario autorizado a otorgarla.
Por lo tanto, en el caso, corresponde establecer en primer lugar si las circunstancias mencionadas por el “memo” de fs. 46 de estas actuaciones pueden constituir los antecedentes fiscales a los cuales se alude por el inc. “g” del art. 35 de la ley 11.683.
8°) Que, por el informe de fs. 21 y por la resolución administrativa de fs. 29/33 se dejó constancia expresa que “…la sumariada no registra antecedentes sumariales computables…” (confr. fs. 32), por lo que está claro que las circunstancias mencionadas por el memo aludido no son antecedentes en sentido técnico de la palabra.
9°) Que, por otra parte, si se admitiera que la existencia de una Orden de Intervención finalizada sin sanción alguna, la existencia supuesta de actas labradas en el marco de actuaciones que se desconocen y cuyo resultado también se ignora, y la existencia supuesta de una “verificación periférica” que no fue actuada por parte de funcionarios cuyos nombres se ignoran pueden constituir alguno de los “antecedentes fiscales” reclamados para que se disponga la excepcional autorización para que los agentes del organismo recaudador puedan actuar de una manera encubierta, se posibilitaría la burla a la exigencia legal de la existencia previa y de la comprobación objetiva de aquellos antecedentes.
De otorgarse entidad de “antecedentes fiscales” a las circunstancias mencionadas por el “memo” de fs. 46, no podría evitarse, a modo de ejemplo, que el propio organismo administrativo pudiera autoestimularse para autorizar a sus funcionarios a actuar de manera encubierta, situación que inequívocamente no es la pretendida por la disposición legal que se examina, toda vez que en caso contrario hubiese bastado con otorgar legalmente la facultad de que se trata de manera indiscriminada.
10°) Que, además, si se admitiera que las circunstancias aludidas por aquel “memo” pueden ser el fundamento adecuado para adoptar la decisión de que los funcionarios del organismo recaudador actúen de manera encubierta, se posibilitaría que la disposición en cuestión tenga como soporte un conjunto de datos imprecisos e inciertos y no un elemento cierto, objetivo y verificable, como lo es un “antecedente fiscal”, situación alejada de la contemplada por la norma legal que autoriza su adopción.
11°) Que, por cuanto se ha expresado por la presente, corresponde establecer que las circunstancias mencionadas por el “memo” de fs. 46 de estas actuaciones, no constituyen por sí solas alguno de los “antecedentes fiscales” a los cuales se alude por el inc. “g” del art. 35 de la ley 11.683.
Aquellas circunstancias podrían actuar como estímulo eficiente para justificar la práctica de las tareas habituales de los inspectores fiscales para comprobar el cumplimiento o el incumplimiento por parte de un contribuyente de las obligaciones de las cuales se trata, tareas que, como regla general, no deben cumplirse de manera encubierta.
12°) Que, prescindiendo de ingresar en el análisis de si es necesario, o no, que por la resolución de autorización de actuar en el marco de lo previsto por el art. 35, inciso “g” de la ley 11.683, se haga mención expresa de cada uno de los “antecedentes fiscales” obrantes en el organismo administrativo que se tuvieron en cuenta para el dictado de la medida, en el caso que se examina, por los motivos que se han expresado por esta ponencia, no se verificaba la situación de excepción legalmente contemplada para autorizar a los funcionarios para actuar de manera encubierta, circunstancia que permite concluir que aquella orden no encontró fundamento en los datos objetivos de excepción exigidos por la norma aludida, lo cual la hace inválida por inobservancia de las previsiones legalmente establecidas como condición de procedencia.
En efecto, en el supuesto bajo examen el organismo recaudador elaboró un informe por el cual consta la inexistencia de antecedentes por infracciones anteriores del contribuyente -confr. fs. 21 y 32-.
13°) Que, por los fundamentos expresados por el presente, y de conformidad con lo expresado por el suscripto en anteriores situaciones análogas al “sub examine” (confr. Regs. Nos. 634/08, 642/08, 205/09, 170/11, 626/11, 373/12, 6/14, CPE 1012/2015/1/CA1, res. del 14/09/16, Reg. Interno N° 456/16 y CPE 68/2017/CA1, res. del 28/2/18 Reg. Interno N° 68/18, de esta sala “B”), corresponde confirmar la decisión dictada a fs. 79/81 de este legajo, en cuanto por aquélla se revocó la resolución administrativa de fs. 29/33, como consecuencia de la nulidad de la disposición “autorización de funcionarios” obrante a fs. 3 de estas actuaciones y de todo lo actuado a partir de aquélla.
Por ello, por mayoría, SE RESUELVE:
I. REVOCAR la resolución recurrida en cuanto fue materia del recurso.
II. SIN COSTAS (arts. 530, 531 y ccs. del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese de conformidad con lo dispuesto por la resolución N° 96/2013 de superintendencia de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y devuélvase.
Firmado por: MARCOS ARNOLDO GRABIVKER, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ROBERTO ENRIQUE HORNOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CAROLINA ROBIGLIO, JUEZ DE CAMARA
Firmado (ante mí) por: ROSANA MARIA CANNELLA, PROSECRETARIO DE CAMARA
026341E
