Responsabilidad de la empresa de vigilancia robo en un country

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JURISPRUDENCIA

Responsabilidad de la empresa de vigilancia. Robo en un country

 

Se confirma la sentencia apelada en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por los propietarios de un inmueble situado en el country codemandado, con motivo del robo perpetrado en su vivienda por delincuentes que ingresaron al barrio en un automóvil sin que el personal de vigilancia constatara su identidad.

 

 

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los .9.. días del mes de abril de dos mil quince, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JORGE LUIS ZUNINO y MARIA FERNANDA NUEVO, para dictar sentencia en el juicio: «N., Carlos A. y otros c/Tortugas Country Club y otros s/daños y perjuicios», causa SI-6731-2008; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Nuevo y Zunino, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACION

A la cuestión planteada la señora Juez doctora Nuevo, dijo:

I) La sentencia de fs. 1938/1950 admitió la demanda promovida por Carlos Alejandro N. y Andrea Daniela María Vesprini de N. (por sí y en representación de sus hijas F. y M. N.) y por Enriqueta Amelia Zamponi contra Tortugas Country Club Fundación Deportiva y Social, Bastida SA Seguridad Privada Integral, International Consulting SRL y Securitas Argentina SA. De este modo el fallo condenó a las demandadas a pagar, en concepto de daños y perjuicios, las sumas de u$s … y de $… a favor de Carlos Alejandro N. y de Andrea Daniela María Vesprini de N.; la de $… a F. N., la de $… a M. N. y la de $… a Enriqueta Amelia Zamponi. Ello con más la tasa de interés del 6% anual para el importe fijado en dólares estadounideneses, y la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días en referencia al resto del resarcimiento (en ambos casos a partir del día 31.3.2006). Asimismo el decisorio impuso las costas a la parte demandada e hizo extensiva la condena a La Equitativa del Plata SA de Seguros (art. 118, ley 17.418). No obstante, hizo lugar al rechazo de cobertura opuesto por Zurich Argentina SA (con costas a Tortugas Country Club Fundación Deportiva y Social).

Al respecto el Sr. Juez de Primera Instancia tuvo por probado que Carlos Alejandro N. y Andrea Daniela María Vesprini de N. eran propietarios de un inmueble ubicado en Tortugas Country Club, y que estando ellos en el exterior, el día 31.3.2006 aproximadamente a la hora 7:40, a dicho predio ingresó un automóvil Peugeot 306 con cuatro sujetos a bordo; pero que la vigilancia contratada por Tortugas Country Club no constató su identidad, por lo que tales individuos (armados) se dirigieron al inmueble a concretar un robo, reduciendo a las personas que allí estaban.

El juzgador refirió que en la causa penal instruida a raíz del hecho se sobreseyó a Julio César Romero, lo cual no impedía analizar la responsabilidad civil (art. 1103 C.Civil); y en este sentido el Juez estimó que el ingreso y egreso de los delincuentes por la puerta nº 1 de Tortugas se hizo sin que la vigilancia adoptara los recaudos necesarios.

En este orden de ideas el magistrado sopesó el incremento de la inseguridad que dio lugar al nacimiento de empresas de seguridad privada reguladas en la ley provincial 12.297 (modificada por las leyes 12.831 y 12.874); y que los contratos que aquéllas celebran encuadran en la figura de la locación de obra (enfocada así a la protección e indemnidad de personas y bienes); siendo indiferente para la víctima quien preste el servicio, pues se trata de una responsabilidad solidaria (al margen de las acciones de regreso), toda vez que la moderna tendencia se orienta a la objetivación de la responsabilidad, prescindiéndose de la noción de culpa.

Al tratar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por International Consulting SRL (Sicon Strategies), el juzgador la rechazó al tener por comprobado que Marcelo Ángel Angulo se desempeñaba como Jefe de Seguridad de Tortugas, formaba parte del personal de la excepcionante y participaba activamente en el ámbito de la seguridad del club, organizándolo y supervisándolo. Habiendo ponderado el sentenciador que International Consulting SRL le facturaba a Tortugas por el servicio de control y supervisión que a su vez prestaban Bastida SA y Securitas Argentina SA, y que aquélla había fallado en su tarea de fiscalización.

En referencia a Bastida SA Seguridad Privada Integral, el Juez la responsabilizó porque un dependiente suyo (Julio César Romero) había facilitado el ingreso y egreso del vehículo que transportaba a los ladrones, sin haber cumplido debidamente su tarea. En tanto que a Securitas Argentina SA le atribuyó responsabilidad por la negligencia de sus empleados en el cumplimiento de sus actividades; tanto que uno de ellos (Fidel Rodolfo Bogado), pese a advertir irregularidades en el frente de la casa del actor, nada había hecho; mientras que otro (Mariano José Luis Ochoa) se hallaba realizando una labor ajena a su cometido.

Atinente al planteo de La Equitativa del Plata SA de Seguros (aseguradora de Bastida SA), el juzgador valoró que la pretendida exclusión de cobertura no tenía asidero bajo la argumentación de una responsabilidad contractual, desde que la actora atribuyó a la asegurada la negligencia de un dependiente, sin que mediara contrato entre la parte demandante y Bastida SA.

Por su parte, a Tortugas Country Club el magistrado lo responsabilizó al haber tercerizado el servicio de seguridad; por lo que debió controlar que dicha actividad se prestara adecuadamente, si en definitiva era solventada por los propietarios a través de las expensas. Todo lo cual implicó la asunción de un deber de seguridad y una obligación solidaria frente a la víctima, dada además la relación de dependencia trabada con las empresas contratadas (sin perjuicio de las acciones de repetición entre ellas); siendo objetiva su responsabilidad de acuerdo a lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240.

Y concerniente a Zurich Argentina Compañía de Seguros SA, el Juez admitió el rechazo de cobertura invocado al evaluar -en función de la póliza y del peritaje contable elaborado- que el hecho ventilado no se hallaba amparado, ya que se excluían los daños a cosas ajenas que se encontraran en poder o bajo la custodia del asegurado, así como los hechos privados.

Por otra parte, en cuanto a los daños se refiere, el juzgador descartó la prueba directa aunque empleó la de presunciones, estimando así el perjuicio causado. A su vez concedió a la coactora Enriqueta Amelia Zamponi el costo para efectuar una psicoterapia; y otorgó indemnización por daño moral a todos los accionantes. No obstante, el juzgador desestimó el pedido de restitución del arancel de ingreso al club por falta de relación causal.

Tal pronunciamiento ha sido apelado a fs. 1951 por International Consulting SRL (Sicon Strategies), por Securitas Argentina SA (fs. 1953/1954), por Bastida SA Seguridad Privada Integral (fs. 1965), por La Equitativa del Plata SA de Seguros (fs. 1966), por Tortugas Country Club Fundación Deportiva y Social (fs. 1967) y por la parte actora (fs. 1968).

Las expresiones de agravios se hallan glosadas a fs. 1991/96, 1997/2002, 2003/18, 2019/2047, 2048/53 y 2054/57 (con réplicas a fs. 2060/2062, 2063/75, 2076/77, 2078/80, 2081/82, 2083/93, adhiriendo a esta última la Sra. Asesora de Incapaces a fs. 2096).

II-A) International Consulting SRL (Sicon Strategies) se agravia porque se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva. Sostiene que a través de prueba informativa se determinó que su parte no es una empresa de seguridad (ni posee personal dedicado a dicha tarea) sino que es una consultora que solamente asesoraba a Tortugas en la materia, pero que no tomaba decisiones sobre el personal de otras empresas y que en el momento del hecho nadie de su empresa estaba en el lugar. Agrega que no se encuentra probado que Marcelo Ángel Angulo fuera dependiente suyo, sin que su parte pudiera, en el marco de la causa penal, tomar intevención ni por ende repreguntar nada al mencionado Angulo. Mientras que a los otros testigos citados en la sentencia -dice la apelante- les comprenden las generales de la ley, pues pertenecían a otras empresas que pretendieron enrostrarle responsabilidad en el evento. Añade que la elección de determinados testigos y no de otros, afecta la sana crítica. Así como que Tortugas tenía su propio jefe de seguridad (quien no era el mentado Angulo).

La apelante afirma que la prestación del servicio de seguridad constituye una obligación de medios y no de resultados.

Por último la recurrente cuestiona por improcedentes no sólo la indemnización establecida en dólares estadounidenses (fijada por encima de lo solicitado en la demanda), sino también el interés del 6% anual. Considera equivocada la cuantificación del daño en base a infructuosas presunciones, que no constituyen prueba acabada de que los bienes enumerados en el fallo estuvieran en la casa de los actores al momento del robo.

II-B) Bastida SA se agravia porque su obligación como empresa de seguridad es la de prevenir y alejar la posibilidad de hechos ilícitos. Puntualiza que su personal debía cumplir con un manual cofeccionado por otra codemandada, por lo que su parte no ejercía un control directo sobre el personal; y que si bien en los hechos intervino un dependiente suyo, ello no significa que se desempeñara negligentemente.

Cuestiona que se indemnizara en dólares estadounideneses, lo cual no constituyó objeto de la demanda; más allá que el actor no probó qué cosas le fueron robadas. Ni pudo entonces aplicarse la prueba de presunción hominis, ni mucho menos fijarse un interés del 6% anual, habida cuenta que la condena debió determinarse en moneda de curso legal.

Finalmente la apelante predica el agravio que le provoca la admisión del menoscabo moral, que debe ser debidamente demostrado cuando se trata de un perjuicio sobre bienes materiales, sin que en la especie se probaran daños físicos ni psíquicos.

II-C) La Equitativa del Plata SA de Seguros se agravia porque se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva, consistente en la exclusión de cobertura por responsabilidad del asegurado derivada de obligaciones contractuales: por lo que si Tortugas contrató a Bastida SA para que le preste servicios de seguridad, y un dependiente de ésta brindó deficientemente el servicio, la imputación obedeció a una razón contractual; siendo irrelevante que entre el actor y la asegurada Bastida SA no hubiera contrato.

Asimismo la apelante critica la presunción de daño efectuada en el fallo (a partir del nivel económico o estándar de vida del actor), lo que implica infracción a la carga de la prueba desde que el daño no se presume. Y agrega como inconducente su cuantificación en dólares estadounidenses por encima de la estimación realizada en la demanda.

Por otra parte la recurrente cuestiona el alcance de la indemnización otorgada para sufragar la psicoterapia reconocida a la coactora Zamponi, ya que el peritaje estimó una sesión semanal durante un año y a razón de $… cada sesión, en tanto el fallo se apartó del dictamen y duplicó la cantidad correspondiente.

Por último la apelante se agravia porque considera excesivas las indemnizaciones dadas en concepto de daño moral, toda vez que se trata de un resarcimiento a establecer equitativamente, y no de una pena.

II-D) Securitas Argentina SA (continuadora de Organización FIEL SA) se agravia al decir que la prestación a cargo de las empresas de seguridad privada configura un contrato de locación de servicios (y no de obra), ya que los plexos normativos tienden a la actividad de prevención y disuasión (vgr. art. 2 de la ley 1913 de CABA y ley provincial 12.297), encaminadas a lograr un resultado pero no a asegurarlo. Por lo que se trata de obligaciones de medios; en cuyo caso debe el reclamante probar la culpa del prestador y/o de sus dependientes en la realización de las tareas, así como la relación de causalidad, lo cual entiende como que no se ha demostrado a su respecto.

Afirma la apelante que de la prueba producida no surge que los Sres. Ochoa y Bogado incumplieran sus trabajos, sino que ello ocurrió a instancias de los dependientes de Bastida SA (sobre todo Romero), como lo indicó el propio actor en la causa penal, a quien de esta manera le cabría la aplicación de la doctrina de los propios actos. Añade la recurrente que su parte no controlaba la puerta nº 1 pues ello estaba a cargo de Bastida SA, y reseña diversas declaraciones testimoniales enderezadas a precisar que su personal no incurrió en incumplimientos. Agrega que el día del hecho Ochoa fue asignado a la puerta nº 1 solamente como refuerzo, pero que no autorizaba, como Romero, los ingresos y egresos. Mientras que Bogado, durante su recorrida, no había notado nada extraño al frente de la casa de la actora. En suma, la apelante refiere que el evento no se produjo por un acto u omisión de su personal.

Tocante a la indemnización del daño material, la recurrente sostiene que el fallo se sustenta en meras conjeturas (endebles declaraciones de amigos y el nivel y poder adquisitivo del actor), así como en una tasación que no pudo determinar la concreta existencia de los bienes resarcidos; sin que pudiera confeccionarse una genuina prueba de presunciones. Agrega que la prueba del daño corre a cargo del demandante. En subsidio considera que los resarcimientos son elevados en función de la debilidad probatoria.

Por otro lado, la apelante expresa la improcedencia de la indemnización acordada a la coactora Zamponi tanto por daño moral cuanto por daño psicológico (carente de autonomía); sin perjuicio de la presencia de patologías preexistentes, que no fueron tenidas en cuenta y descartarían una relación causal con el evento. Además manifiesta que la persona indemnizada cuenta con cobertura médica, lo que autorizaría disminuir el importe concedido para afrontar el tratamiento; debiendo reducirse la partida por daño moral a fin de evitar la duplicación indemnizatoria.

La recurrente también cuestiona el daño moral (y sus resarcimientos por elevados). Subraya en este sentido que la pareja matrimonial no estuvo presente al momento del hecho, no obstante lo cual se le dio lo mismo que a la Sra. Zamponi, lo que implica un indebido enriquecimiento y a la vez ausencia de relación causal.

En otro orden de ideas, la apelante refiere que la sentencia no respetó el principio de congruencia, toda vez que fijó una porción del capital de condena en dólares estadounidenses, lo que no fue pedido en la demanda. Y de no modificarse lo así resuelto, impugna por confiscatoria la tasa de interés del 6% fijada.

II-E) Tortugas Country Club discrepa conque el pronunciamiento encuadró al contrato de servicio de seguridad como locación de obra. Señala que dicho contrato se ajusta más a una locación de servicios, donde lo prometido no es un resultado sino una obligación de medios (que razonablemente descarta la noción de inseguridad cero). Afirma la apelante que en última instancia, el costo del daño lo afrontan los socios con el pago de sus expensas; que su parte no es una empresa que haya tercerizado un servicio de seguridad que tenga que prestar por propia cuenta, lo cual no sería posible en el ámbito provincial a tenor de lo dispuesto en la ley 12.297, ya que se trata de una fundación y no de una sociedad.

Añade la recurrente que no le prometió al actor, al momento de mudarse, garantía u obligación de seguridad, y que Tortugas nada vendió al demandante; motivo por el cual no cabe incluir la relación en el marco de la ley 24.240, sin perjuicio que la inversión en seguridad insume el 50% del costo de las expensas. Enfatiza la apelante que pese a los recaudos adoptados (esto es, el desempeño de 3 empresas de seguridad), no se le puede exigir una obligación de resultados sino los medios para prevenir y disminuir riesgos. Agrega que no es su objeto prestar por sí o a través de terceros servicios de seguridad, ni vende lotes o casas promocionando tales servicios ni garantizándolos, ni asume un compromiso puntual en tal aspecto.

Desde otra arista, la apelante cuestiona que la sentencia quebrantó el principio de congruencia al fijar un resarcimiento en dólares estadounidenses. Postula, en cuanto a la indemnización por daño patrimonial, que el actor no abasteció la prueba de la extensión del mismo; y que no habiendo prueba directa de los bienes supuestamente sustraidos, el juez evaluó incorrectamente el proceso de elaboración de presunciones, pues partió de un hecho desconocido o infiriendo la solvencia económica del actor con medios inciertos, vulnerándose así el art. 163 inc. 5º del CPCC. En este sentido, el recurrente evoca la prueba correspondiente a supuestos de robo en cajas de seguridad.

Sin perjuicio de ello, la apelante alega que los montos indemnizatorios acordados en concepto de daños materiales son elevados (por tratarse, incluso, de objetos usados). Además, en materia de daño moral, destaca los excesivos importes fijados, sosteniendo que lo concedido al matrimonio demandante ha sido desmedido en comparación con el asignado a la Sra. Zamponi, quien se encontraba en la casa al consumarse el delito. Y dice que aún en el caso de la citada señora, el resarcimiento para costear la psicoterapia recomendada deviene inconducente, desde que por el nivel de vida familiar destacado en el fallo, el mismo permitiría a la afectada abordarlo a través de su medicina prepaga.

Finalmente Tortugas aduce, en subsidio, que una tasa del 6% anual para una improcedente condena en moneda extranjera, resulta elevada, puesto que en el mercado bancario no se establecen tasas superiores al 2% o 3% anual.

II-F) La parte actora se agravia porque a la Sra. Zamponi no se le indemnizó la incapacidad psicológica detectada pericialmente, al margen del costo de la psicoterapia, que no restablecerá ni curará la salud de aquélla habida cuenta del tiempo transcurrido desde el hecho, que ha consolidado la incapacidad.

Por otro lado la actora discrepa con los montos asignados en concepto de daño moral por considerarlos insuficientes, teniendo en cuenta las aflicciones y padecimientos sufridos; incluido el matrimonio, que se hallaba lejos del resto de la familia (que se vio envuelta en un hecho violento dentro de su propia vivienda), y despojados sus miembros de recuerdos familiares. Así como debe evaluarse la necesidad de tener que mudar el hogar, la escuela y demás hábitos de los miembros de la familia; también para la Sra. Zamponi, quien se hallaba al cuidado de sus nietas.

Finalmente, se agravia la demandante por desestimarse el pedido de restitución del monto de la cuota pagada al momento de asociarse a Tortugas Country Club; cuestionando que su retiro no fue una decisión voluntaria sino producto del robo, como una consecuencia mediata y previsible que hizo necesario abandonar la membresía; y que, incluso, lo reclamado se ajusta al criterio de la ley 24.240 citada en el propio fallo.

III) Visto el contenido de los agravios ut supra reseñados, en primer término, he de ingresar al análisis del régimen de responsabilidad que incumbe a las denominadas empresas de vigilancia o seguridad.

Se ha definido al contrato de servicio de vigilancia o seguridad -atípico e innominado (art. 1143 del C.Civil)- como aquel por el cual una de las partes, denominada empresario de seguridad, se obliga a prestar un servicio (consistente en la realización de tareas de vigilancia en un espacio físico determinado), a favor del solicitante, a cambio de un precio en dinero, pagadero por este último; siendo el empresario un profesional en la materia de prestación de servicios de vigilancia (conf. Rosas, Cristian P. “Reflexiones en torno del Contrato de Servicio de Vigilancia”, La Ley 1997-B,182).

Dicho contrato no se asimila al de depósito, pues no se encomienda la «guarda» de un inmueble ni de los muebles que obran en él -cosas que por lo demás tampoco son entregadas- sino que, en todo caso, aquéllos son puestos en vigilancia en procura de evitar contingencias que pudieran afectarlos. Tampoco se trata de un contrato de seguro, dado que lejos se está de prometer la indemnización en caso de siniestro. Constituye por tanto un contrato de vigilancia de espacios, de personas y lugares (CC0102 MP 84193 RSD-333-92 S 17/09/1992, sum. Juba B1400606).

Como anticipara, el contrato de seguridad privada posee rasgos propios de atipicidad en tanto no está regulado en el Código Civil ni puntualmente en otra legislación. La ley provincial 12.297 (t.o. leyes 12.381 y 12.874) sólo reglamenta la actividad de las personas jurídicas prestadoras. Ahora bien, los servicios de vigilancia o seguridad onerosos realizados como actividad habitual por una empresa constituyen actos de comercio que deben inscribirse en la figura de la locación o prestación de servicios (arts. 16, 1623, 1143 C.Civil; conf. CC0103 LP 229845 RSD 59-98 S del 19.3.1998, sum. Juba B201613, B201612). Por su intermedio no se promete o garantiza un resultado, sino un quehacer o actividad; por ello su proximidad a la locación de servicios, tendiente a ese resultado pero sin asegurarlo (CC0000 JU 41990 RSD 124-48 S 3.5.2007, sum. Juba B 1600171).

De él nacen obligaciones de «hacer», esto es, aquellas que también son denominadas de «quehacer» o de «actividad» y cuya particularidad es, precisamente, la de agotarse en el mero hacer cumplido por el obligado. Insisto, no se promete un resultado sino el cumplimiento de una actividad, que puede tender o no a un resultado -de hecho normalmente procura un resultado- pero sin asegurarlo, pues este último no está comprendido en la obligación asumida y, por tanto, no es prometido por el obligado (CC0102 MP 84193 RSD-333-92 S 17/09/1992, sum. Juba B1400605).

De ahí que las obligaciones asumidas por las llamadas empresas de vigilancia o seguridad implican una actividad fundamentalmente preventiva cuya finalidad es repeler actos de agresión: la empresa debe prestar un servicio organizado (eficiente y seguro), conforme a pautas adecuadas y con suficientes medidas precautorias en función del objetivo a cubrir; entonces se puede denominar falla del servicio al incumplimiento de dichas características. Si ello se conecta y causa daños, corresponderá la consiguiente reparación; y es que la empresa lucra por vender un servicio de seguridad profesional, y de ese modo debe ejecutar las obligaciones a su cargo (conf. Weingarten, “Responsabilidad de las Empresas de Seguridad”, Rubinzal Culzoni Ed., págs. 45, 68).

Lo expuesto determina que no resulte aplicable un criterio objetivo de responsabilidad, dada la naturaleza de su cometido. Ello puesto que cuando lo prometido es un servicio, se trata primordialmente de una obligación de medios; y con relación a terceros, las empresas de vigilancia privada deben obrar con prudencia y diligencia, pero no pueden asegurar el resultado de su indemnidad ni dar una certeza absoluta. La eventual reponsabilidad que pueda emerger con motivo de su ejecución, por ende, es de naturaleza subjetiva (con culpa o dolo) y se configurará en caso de fallar los deberes de prudencia, diligencia y aplicación de los conocimientos específicos (conf. Berger, Sabrina, “Obligación de Medios de los Servicios de Seguridad Privada en la Provincia de Buenos Aires”, LLBA 2011 -mayo-, 362, LTGR on line). En este sentido, se ha apuntado que el deudor de la obligación de seguridad se obliga a realizar solamente lo que mandan la prudencia y la diligencia, en cuyo caso la obligación -al ser de medios- impone a la víctima la demostración del incumplimiento de las empresas de seguridad, por imprudencia o negligencia (conf. Bustamente Alsina, “Teoría de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 1997, págs. 393/394).

Ahora bien, la obligación de medios, entonces, apela a la diligencia, prudencia y buena fe. Empero, en el caso de las empresas de seguridad privada, ello se ve particularmente incrementado por la índole propia de la actividad, debiendo por tanto extremar todos los recaudos a fin que su deber de disuación y prevención brinde los resultados esperados. Estas empresas conforman una organización especializada en seguridad, en donde la planificación y el diseño del sistema resulta fundamental y comprende la ordenación y adaptación de los recursos necesarios y adecuados (humanos, materiales, tecnológicos, etc.) para el cumplimiento de la obligación de prevención. La empresa, como profesional, conoce de antemano los riesgos y tiene los recursos necesarios para prevenirlos; por eso la estrategia, como parte de la planificación, impide alegar en general situaciones de imprevisión, ya que se trata de riesgos propios de la actividad empresarial (conf. Berger, Sabrina, ob. cit.).

En síntesis, la prestación del contrato de servicio de vigilancia radica en las obligaciones de hacer a las que se compromete el empresario de seguridad mediante la actividad de sus vigiladores; y en este caso, la vigilancia de un determinado lugar (conf. Acquarone, “Las Nuevas Urbanizaciones y Aspectos del Tiempo Compartido”, Ed. Abaco, pág. 139). Las obligaciones de hacer importan una actividad que debe ajustarse a los términos pactados, caracterizándose por el compromiso de una energía de trabajo que según el art. 625 del C.Civil se concreta en un hecho o servicio (art. 1623 C.Civil). Hay mal cumplimiento de la obligación de hacer cuando el hecho ejecutado por el deudor difiere del debido por él, con mengua del interés del acreedor; este cumplimiento defectuoso, por aplicación de los principios generales, queda asimilado al incumplimiento total (conf. Llambías, “Código Civil Anotado”, Tº II-A, pág. 383/384, Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, incurre en negligencia el dependiente que ocupando un puesto de control, omite extremar el celo en las exigencias que atañen a su función y da motivo por tal causa a la concreción de un daño (arts. 512, 1074, 1109 del C.Civil); y la omisión es antijurídica si se corresponde con la preexistencia de la manera en que razonable, verosímilmente y de buena fe, se establece el modo de cumplir la obligación de hacer asumida. Por lo que si de allí deriva un daño causado al tercero destinatario de la prestación prometida, existe relación de causalidad adecuada entre la abstención y el efecto dañoso. De allí que las empresas de vigilancia deben responder por la negligencia en que incurran sus vigiladores, empleados o dependientes, en la medida en que las omisiones de ellos hayan facilitado la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de terceros, siendo respecto de éstos, extracontractual la responsabilidad emergente (arts. 1067, 1068, 1069, 1083, 1109, 1113 del Código Civil; ALTERINI-AMEAL -LÓPEZ CABANA, “Obligaciones”, pág. 152; causa nº 107.987 rsd. 16/10 del 18.2.10 Sala IIª).

IV.A) Delineado de tal modo el marco bajo el cual corresponde juzgar la responsabilidad debatida en autos, asiste razón a las quejosas en cuanto señalan que el contrato celebrado con Tortugas Country Club no debe ser caracterizado como una locación de obra, ni por su intermedio se asume una obligación de resultado, como postula el magistrado de grado.

Con todo, en el sub lite, al momento de examinar la responsabilidad que le cabe a Bastida SA Seguridad Privada Integral, a Securitas Argentina SA y a International Consulting SRL, la sentencia en crisis precisó las fallas en el servicio asumido por las nombradas que, en rigor, denotan su responsabilidad subjetiva por el deficiente cumplimiento de la obligación de medios asumida.

En efecto, no se encuentra controvertido que Tortugas Country Club mantuvo una relación contractual con Securitas Argentina SA (fs. 377/379), Bastida SA (fs. 913/920, 938/985) e International Consulting SRL (Sicon Estrategies) (art. 163 inc. 6º CPCC y peritaje contable de fs. 1281/1283, 1500/1511), siendo -según ya me he expedido- las obligaciones asumidas por dichas empresas de medios y debiendo asimilarse a la figura de la locación de servicios, y no de obra.

Sin embargo, el cotejo y análisis de la prueba rendida en la causa, me llevan a concluir en la sinrazón de las protestas que portan las diversas expresiones de agravios de las empresas demandadas, las cuales no logran evidenciar el yerro del pronunciamiento de primera instancia que tuvo por demostrado el obrar culposo en que incurrieran los prestadores del servicio de vigilancia. Veamos.

IV.B) En forma previa a ingresar al examen del material probatorio, no resulta ocioso recordar que no es obligación de los jueces ponderar todas las pruebas, bastando que lo haga con las conducentes a la solución del litigio, pudiendo escoger las decisivas (art. 384 del CPCC; S.C.B.A., «Ac. y Sent.», 1963-II, 176; causa 107.177 RSD 69/09 del 12.5.09 Sala IIª). Tampoco la Cámara está constreñida a considerar todos y cada uno de los argumentos recursivos sino sólo los esenciales, quedando marginados los aspectos inconducentes (doc. art. 266 del CPCC; conf. Morello…, “Códigos…”, Tº III, pág. 384).

De otra parte, y en cuanto se refiere a los elementos que surgen de la causa penal ofrecida como prueba por las partes, debe tenerse presente que no puede una de ellas disconformarse con lo que le resulta adverso y quedarse con lo que la favorece (SCBA Ac. 38.338 del 8-3-88). Quien ofreció como prueba la causa penal queda alcanzada por las consecuencias adversas a sus intereses, que puedan resultar de las constancias de aquélla, salvo que las impugne u ofrezca y produzca prueba en contrario (causas 109.613 rsd. 130/10 del 5.10.10; 111.181 rsd. 264/11 del 11.10.11; 30.643 r.i. 12/2013 Sala IIª). Es que si bien en el proceso civil se diluye la eficacia probatoria de las constancias del sumario policial cuando dichas actuaciones no se ratifican con las garantías de la bilateralidad, tal principio cede si las partes del juicio civil -haciendo «prueba común»- ofrecieron tales constancias (conf. causa D2051/07 DEL 13/6/2013 RSD. 51/2013 Sala IIª), como ha ocurrido en el presente caso.

Por lo demás, en lo que atañe a la prueba testimonial, sabido es que necesita de la serena interpretación y valoración del juez (causa 109.295 rsd. 87/10 del 5.8.10 Sala IIª). Y cualquiera sea el número y calidad de los testimonios, cuando entre ellos hay contradicciones, al juez corresponde determinar, mediante una crítica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartar a todos o dar credibilidad a uno o varios, teniendo presente que los testimonios se pesan y no se cuentan (conf. DEVIS ECHANDIA, «Teoría General de la Prueba Judicial», vol. II, 283).

A salvo la exclusión, la circunstancia que los testigos se hallen comprendidos en las generales de la ley no es causal de invalidez, aunque obliga al tribunal a examinarlos con mayor rigor (conf. Fenochietto, “Código Procesal…”, pág. 507, 5ª ed., Astrea; causa 110.522 rsd. 62/11 del 17.5.11 Sala IIª). Los dichos de un dependiente de la parte pueden no merecer igual fe que los de quien no lo es, regla ésta que no es rigurosa. En cada caso la sentencia debe apreciar las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan su fuerza probatoria (causa 97.285 RSD 140/05 28-06-05 ex Sala IIª). Más aún; que los testigos sean dependientes o tuvieran relación de dependencia con los demandados no puede llevar sin más a la descalificación de los testimonios, pues por la índole del caso bajo análisis, son ellos quienes mejor conocen los pormenores de la cuestión a abordar y los que más elementos de utilidad pueden aportar (arts. 384, 456 del CPCC). No siempre la fuerza probatoria del testimonio se resiente por algún vínculo entre el declarante y la parte; es que dicho vínculo es buena razón del dicho, como fundamento del modo en que el testigo tuvo conocimiento de los hechos (SENTIS MELENDO, «Estudios de Derecho Procesal», ed. EJEA 1968, Tº I, pág. 260). En tales casos, el juez debe analizar la sinceridad del testigo, y establecer si por razón del vínculo, ha podido considerarse interesado en que los hechos acaecieran del modo en que describe (arts. 384, 439, 443, 456 y cc. del CPCC).

IV.C) Teniendo presente las precisiones expuestas en el punto que antecede, he de analizar las pruebas rendidas en el sub examine.

De la causa penal ofrecida por las partes surge que, el mismo día de acaecido el robo, prestó declaración el señor Julio César Romero, luego sobreseído por falta de pruebas según constancias del expediente criminal que corre por cuerda (causa nº 55.877 sobre robo calificado, del Juzgado de Garantías nº 3 departamental).

Refirió el nombrado ser empleado de Bastida SA, desempeñándose como supervisor en la puerta nº 1. Relató que siendo la hora 7:40 y teniendo la barrera levantada, notó el ingreso veloz de un automóvil Peugeot 405 cuya marcha no fue detenida por los empleados de vigilancia, no dando el deponente ningún tipo de alarma o alerta a los vigiladores que custodiaban el interior del predio por pensar que se trataba de un “remís”. Que aproximadamente a la hora 8:45 un automotor Peugeot 306 color gris plata se detuvo desde el interior del club para salir y que, “en la vorágine del servicio hallándose ocupado atendiendo otros asuntos”, accionó el botón y alzó la barrera, advirtiendo luego que no se trataba de un rodado de socios. Asimismo, a fs. 25 Romero amplió su declaración, apuntando que él no vio ni autorizó la entrada del Peugeot 306, sino que sólo lo dejó salir.

En idéntica fecha declaró (fs. 5/6, causa penal) Mariano José Luis Ochoa. Manifestó ser empleado de Securitas en calidad de vigilador, que se desempeñaba en Tortugas desde hacía 5 años, así como que en la fecha fue asignado al puesto o puerta nº 1, y que allí estaba con Cajal, también empleado de Securitas y Romero, de Bastida SA. Esta última circunstancia es avalada por el testimonio de Cristian M. García, empleado de Securitas Argentina SA (fs. 22, causa penal). Señaló Ochoa que a eso de la hora 7:30 vio ingresar un rodado marca Peugeot (de color gris claro), que accedió porque Romero le levantó la barrera sin dar explicaciones. Seguidamente, apuntó que tras la concreción del robo, recibieron la comunicación de que los ladrones iban a bordo de un Peugeot de color gris, y que Romero, con angustia, le manifestó que era el auto que acababa de dejar salir sin darse cuenta. Tras ello Ochoa señaló que todos quienes ingresaban al country y no eran socios, debían previamente identificarse y registrarse; ser revisados o controlados, consultándose al socio para autorizar la entrada. Así también lo explicó Cristian M. García (fs. 22, causa penal).

A su turno, Néstor Cajal (fs. 7) declaró ser vigilador y empleado de Securitas; que controlaba el acceso al country, generalmente la puerta nº 1, revisando la documentación de los automóviles y personas no socias. En cuanto al día 31.3.2006 expresó que se hallaba junto a Ochoa (empleado de Securitas) y Romero (de Bastida) y que entre la hora 7:30 y 8:00 vio entrar un Peugeot 405 al cual Romero le permitió el ingreso. Que el testigo le preguntó de quién era ese auto, a lo que Romero respondió que no sabía y no dio explicaciones. Reconoció que nada hizo al respecto por cuanto era Romero el encargado de la guardia, y que éste, posteriormente, había dejado salir un Peugeot 306 de color gris sin saber quién era. Adujo el testigo que los que autorizaban los ingresos eran Romero y Ochoa.

Fidel R. Bogado (fs. 20/21, causa penal) manifestó ser empleado de Securitas SA y vigilador, y que el día del robo recorría el interior del country. Expuso, asimismo, que advirtió que en un momento un Peugeot 306 de color gris retomó el trayecto que hacía y se dirigió a la casa de la familia N., sobre cuyo frente había cuatro automóviles, dos de los cuales no eran de la familia, entre ellos el Peugeot 306, y al lado de éste vio a una persona guardando algo en el baúl. Que miró a la casa y las cortinas estaban cerradas, pero no notó ninguna anormalidad ya que siempre había gente en el domicilio porque estaban haciendo reparaciones.

Evaristo Aguirre (fs. 107, causa penal) dijo ser vigilador de Securitas SA y que el día 31.3.2006, aproximadamente a la hora 7:00, cuando terminaba su turno, al pasar por el puesto nº 1 se quedó unos 10 minutos tomando mate con los que allí trabajaban: Cajal, que anotaba en las planillas las personas que ingresaban; Ochoa, que cebaba mates; y Romero, que autorizaba el ingreso de empleados y realizaba la apertura de las barreras. De igual manera declaró Ricardo Valdivieso (fs. 108, empleado de Tortugas para tareas informáticas), quien relató que en el puesto 1 estaban Romero, Cajal y Ochoa, y otra persona, es decir, el anterior testigo (Aguirre); y describió de igual modo lo que estaba haciendo cada uno de los nombrados. Tal descripción concuerda con las que dieran Ochoa y Cajal al ampliar sus respectivas declaraciones a fs. 114 y 115, 224/225 y 226/227 (de la causa penal).

Leandro L. Añasco (fs. 13/15, causa penal) dijo que era pintor y que cuando arribó a la casa del actor observó en la pérgola de entrada dos vehículos; un Mitsubishi y un Peugeot 306 color gris metalizado claro. Asimismo, Alejandro B. Zottig (fs. 16/17, causa penal) narró que al llegar a la casa de los actores a eso de la hora 8:30 -dado que estaba trabajando en un cerco de madera sobre el perímetro de la pileta de natación- advirtió que estaban estacionados dos vehículos que no eran de la familia, entre ellos un Peugeot 306 de color gris. Que a los 10 o 15 minutos salió de la vivienda una persona que, dirigiéndose al jardín y tapándose el rostro, lo llevó al interior de la casa donde lo ataron de pies y manos, le taparon la boca y lo dejaron en el baño. Dicho testimonio coincide con el de Rubén D. Porqueres (fs. 18/19), quien acompañaba al anterior testigo en la tarea de carpintería, señalando que la persona que salió de la casa a su encuentro estaba armada, y que primero los miraba desde una ventana.

María V. Benegas (fs. 37/38, causa penal) declaró que se apersonó a la casa de la familia N. a fin de efectuar el pool escolar para trasladar a la niña F., pero que se encontró en el umbral de la puerta de acceso con una persona encapuchada quien la amenazó y redujo; aunque la testigo pidió por su hijo de dos años que había quedado adentro del auto. Añadió que al cabo de ello la trasladaron a un baño donde ya estaban encerradas las 2 empleadas domésticas, las 2 hijas del matrimonio y su abuela; que las ataron y amordazaron a todas y que a los 5 minutos los delincuentes le llevaron a su hijo. Precisó también que los malhechores -encapuchados y armados- exigían información sobre dónde estaba la caja fuerte.

Por su parte, el testigo Pablo M. Walsh (fs. 1086/1088, quien fue empleado de International Consulting SRL) depuso que las cámaras instaladas en el lugar detectaron el ingreso incorrecto de al menos un automotor al no haberse registrado o identificado los datos correspondientes, accionándose el levantamiento de la barrera.

IV.D) A la luz de la prueba reseñada corresponde rechazar los agravios puntuales formulados por Bastida SA. Es que si bien es cierto que dicha entidad debía ajustar su obrar -en lo pertinente- a un manual de seguridad elaborado por otra empresa, su responsabilidad se ve comprometida en tanto se encuentra sobradamente acreditado que a través de un dependiente suyo (Romero), no hizo lo que como mínimo debía realizar en cumplimiento del servicio contratado. De este modo, contribuyó decisivamente, con su negligente omisión, a que se consumara el hecho dañoso. Basta en este sentido, tener presente el obrar que le cupo al dependiente Romero que ya fuera descripto.

En lo que atañe a Securitas SA, está demostrado que las diligencias que debieron practicarse ni siquiera fueron ensayadas, pues sus dependientes (Ochoa, pero también Cajal) estaban en la puerta 1 y habían sido llevados como “refuerzo”, lo cual significa que estaban ahí para incrementar los controles. Empero, de los testimonios analizados surge evidente que ninguno de ellos, aún carentes de facultades de autorización, cumplió con la diligencia que era dable esperar de su labor. Tampoco lo hizo Bogado -dependiente de Securitas SA- en su recorrida por el interior del predio, pues notó al frente de la casa de la parte actora dos vehículos que no eran de la familia, que en uno de ellos alguien desconocido cargaba algo en el baúl, y que sabiendo que diariamente asistía gente a trabajar, las persianas permanecían todavía bajas, no obstante la cantidad de gente que había en el inmueble entre delincuentes, trabajadores y familiares (14 personas, de las cuales 9 ingresaron desde el exterior en un breve lapso durante la mañana). En este contexto, Bogado debió razonablemente aumentar el celo de su tarea. Lo expuesto compromete por tanto la responsabilidad de Securitas S.A.

En efecto, a fin de meritar la responsabilidad aquí en debate no es dable soslayar que, en principio, a los clubes de campo no pueden acceder quienes no integran la comunidad. Las empresas de vigilancia privada asumen la seguridad del predio de que se trata, sustituyendo -o complementando de hecho la tarea de seguridad propia de la Policía que no ingresa a aquél a prestar servicios de prevención y control, salvo que puntualmente se le pida o ante un ilícito consumado o inminente. El especialista en seguridad es un profesional que no puede dejar de prestar atención a determinados eventos, debiendo anticiparse en la previsión de acciones delictivas para desbaratarlas o neutralizarlas -razonablemente- mediante los sistemas técnicos que haya implementado. Ello impone que la diligencia propia de su especialidad se despliegue eficazmente ante cualquier situación sospechosa o irregular; lo cual no significa -reitero- garantizar en términos absolutos cualquier eventualidad, pero sí, cuanto menos, advertir hechos y en consecuencia efectuar verificaciones que conciernen al correcto funcionamiento del sistema de seguridad, puesto que de lo contrario se incurre en incumplimiento de las obligaciones enderezadas a la diligencia misma del servicio (arts. 512, 902, 1198 y cc. del C.Civil).

En el sub lite, el accionar desplegado por los dependientes de Bastida SA y Securitas SA configura un obrar culposo en los términos del art. 512 del Código Civil en cuanto trasluce una “omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (CSJN, 2.4.98, “Risolía de Ocampo, María J. c/ Rojas Julio C. y otro”, DJ Año XIV, nº 40 del 7.10.98; C.N.Civ., Sala L junio 21 de 2000, ED. 190-64; causas de esta Sala IIª 106.661, 106.920, entre otras).

Cabe ponderar, asimismo, que en el hecho que motiva el presente reclamo, no se trató del accionar de un grupo numeroso de personas que fuertemente armadas neutralizara a los guardias o hubiera irrumpido abruptamente en la portería, tornando al rápido ataque en irresistible o insuperable, pudiendo constituirse en una causal que exima la responsabilidad de las accionadas (conf. causa “Flores c/Formatos Eficientes SA” del 12.6.08 ex Sala IIª); tampoco se dio un supuesto de intrusión vulnerándose el cerco perimetral, que no pudiera ser evitado mediando un obrar diligente.

De ahí, entonces, que la valoración de la prueba rendida a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 384 su doc. del CPCC) me llevan a concluir que se ha configurado una directa negligencia, displicencia e indiferencia en el despliegue de los procedimientos de control que mínimamente debieron realizarse. El diseño de seguridad falló y ello contribuyó, por insuficiencia del servicio, a la derivación de un daño reparable, generando la responsabilidad consiguiente de las empresas de vigilancia involucradas; sin poder ellas alegar, en la especie, por su carácter profesional y las singulares características del suceso, una situación de imprevisión o de caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513, 514, 902 C.Civil).

Consecuentemente, he de proponer al Acuerdo la desestimación de los agravios ensayados por Bastida SA y Securitas Argentina SA relativos a la responsabilidad que les fuera endilgada (arts. 512, 1109, 1113 y cc. del C.Civil).

V) Especial consideración merece la debatida responsabilidad imputada a International Consulting SRL.

Cierto es que a fs. 1116 el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires informó que International Consulting SRL no estaba inscripta en la Dirección General para prestar servicios de seguridad privada en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Mas no lo es menos que Marcelo Ángel Angulo, en su declaración del día 31.3.2006 (fs. 23, causa penal), dijo ser el Jefe de Seguridad de Tortugas Country Club desde hacía un año, perteneciendo él a la firma International Consulting (Sicon Strategies). Puntualizó, además, que su función era organizar la operatividad de la seguridad y supervisar su funcionamiento, dando cuenta que las visitas debían registrarse, revisarse los baúles de los automóviles y recién permitir el ingreso previa autorización del socio; habiendo entregado Angulo un diskette que contenía las fotografías de ingreso y egreso del sospechado automóvil Peugeot 306.

A su turno, Alejandro Daniel Olivieri, teniente primero de la Policía, quien intervino en el procedimiento tras el robo (fs. 42/43), refirió haberse entrevistado con el Sr. Angulo (jefe de seguridad del country) para ver las grabaciones tomadas por las cámaras de seguridad, donde observó que a la hora 8:43 se retiró del predio un Peugeot 306 color gris con 2 personas a bordo (fs. 45/49, 111/112). Por su parte, Mario Francisco Romero, a fs. 220 de la causa penal, expresó que habiéndose digitalizado las grabaciones de los videos de las cámaras de seguridad, se notó que el Peugeot 306 de color gris, a la hora 7:43 había ingresado al country. En tanto que el testigo Ramón A. Neris (fs. 122), en su condición de portero y empleado de Tortugas Country Club, manifestó que el encargado de la guardia era Julio C. Romero (de Bastida SA), pero que el nombrado respondía al jefe de seguridad Sr. Angulo. De igual modo declaró Luis O. Ponce (fs. 1034/1035) señalando que quien supervisaba y manejaba la seguridad del country era Angulo, de la empresa Sicon.

Las circunstancias expuestas, y en particular la función desempeñada por Angulo y su carácter de dependiente de International Consulting SRL (Sicon Strategies) no se ven contradichas por las restantes pruebas rendidas en autos. La citada empresa codemandada ofreció expresamente como prueba la causa penal ya mencionada (fs. 448/460), sin lograr desacreditar las constancias que de ella emanan. En efecto, dicha empresa le facturaba a Tortugas las prestaciones realizadas (fs. 435/447, 1509, arts. 332, 474 del CPCC) y el hecho que entre International Consulting SRL y Tortugas Country Club no se hubiera formalizado contrato escrito que detallara la actividad a desplegar por la primera (arts. 973, 974 C.Civil; v. fs. 868 y declaraciones testimoniales de Pablo M. Walsh y Roberto N. Capobianco -fs. 1086/1088, 1089/90-) no juega sino en su contra a tenor de las pruebas producidas. El rol de Jefe de Seguridad de Angulo surge de los testimonios reseñados y se encuentra expresamente contemplado en los arts. 4, 31 y cc. de la ley 12.297; y de no haber encuadrado en tales normas la actividad ejercida por Angulo, el contrato escrito habría contribuido a aclarar la cuestión. Su ausencia no puede, en este caso, beneficiar a la apelante en sus argumentaciones, carentes de correlato probatorio que las respalde (art. 375 del CPCC).

Por el contrario, de la prueba efectivamente rendida se desprende que la labor de Angulo no era meramente consultiva o de asesoramiento, sino operativa y ejecutiva. Además, inversamente a lo postulado en el recurso interpuesto, es claro que al momento del hecho Marcelo Ángel Angulo estaba en el country. Y en cuanto a que no estaría probado que fuera dependiente, es preciso subrayar que Walter Antonio Aguilar (fs. 1074/1075), apoderado de International Consulting SRL, declaró que no había ningún contrato formal con Tortugas (aunque sí admitió la relación) y que Angulo era uno de los encargados de supervisión de la empresa, lo que respaldó el peritaje contable a fs. 1511. De igual manera declaró el testigo Pablo M. Walsh, quien dijo ser socio minoritario de International Consultig SRL y que Angulo era auditor (fs. 1086/1088).

En adición, Abel Moisés Lescano (fs. 1102/1103, empleado de Tortugas Country Club) señaló que la empresa Sicon Estrategies daba directivas a los porteros del club, a Bastida SA y a Securitas SA, respecto a la entrada y salida del personal y vehículos; y que al momento del robo, por aquella firma se desempeñaba un señor de apellido Angulo, quien era el jefe del servicio de seguridad y organizaba el desenvolvimiento de las puertas y accedía al registro de las cámaras de video. El testigo Waslert (fs. 1591/93), por su lado, expresó que si bien Sicon Strategies no tenía vigiladores, el jefe de seguridad del country era Marcelo Angulo, quien pertenecía a la mencionada empresa, y que éste se encargaba de controlar, incluso con recorridas, la portería, las cámaras, los “rondines” y sus puestos.

Por ende, International Consulting SRL (Sicon Estrategies), en la práctica no se circunscribía a realizar un trabajo teórico de auditoría y/o asesoramiento, sino que asumía un rol protagónico y de toma de decisiones en materia de seguridad a través de la indiscutida presencia de Angulo, quien en efecto formaba parte de la empresa Sicon, más allá de la intervención de otras entidades y personas en el diagrama de la seguridad del lugar (lo que también la hace responsable del hecho). Por ello, si la calidad de obligado del demandado es lo que determina o no la admisión de la legitimación (art. 345 inc. 3º del CPCC; conf. Morello…, ob. cit., Tº IV, pág. 366), es claro que el agravio referido a la denegación de la defensa articulada por International Consulting SRL, no puede prosperar.

Para más, contrariamente a lo afirmado por Securitas Argentina SA, lo expresado por el actor en el ámbito de la causa penal en cuanto habría sindicado como principal responsable a Julio C. Romero (empleado de Bastida SA), carece del alcance que la pretende asignar la apelante, máxime cuando soslaya -de un lado- que en dicho proceso se debatía la responsabilidad penal por el ilícito, la cual no se confunde y difiere con la aquí en debate (doc. art. 1103 C.Civil); y -del otro- las imputaciones que, ya en el ámbito civil, ha efectuado el mismo actor en su escrito inicial.

Por las razones expuestas, corresponde desestimar las quejas de International Consulting SRL (Sicon Strategies).

VI) Sentado lo anterior, resta abordar los agravios planteados por Tortugas Country Club en orden a la responsabilidad que se le endilga en el fallo en crisis.

VI.A) En su expresión de agravios, la codemandada comienza por rebatir la existencia de una obligación de seguridad, a modo de “garantía de inmunidad” de los propietarios de viviendas existentes en el country, la cual califica de pretensión exorbitante y de cumplimiento imposible (v. fs. 2003 vta./2004). También cuestiona que se trate de una locación de obra, reivindicando que en rigor la actividad de seguridad se ajusta a la prestación de un servicio en donde no es factible garantizar o prometer un resultado, sino asumir una obligación de medios (v. fs. 2004 vta./2005 vta., 2008 vta./2009).

Esta primer parcela de la crítica encuentra respuesta en lo dicho al examinar los agravios de las restantes codemandadas (v. consid. V). Empero, como ya he explicado, en la especie ha quedado demostrado que el “servicio de seguridad” prestado resultó deficiente y por tanto compromete la responsabilidad por culpa de las empresas contratadas al efecto (art. 512, 902 del C.C. su doc.).

VI.B) Determinado lo anterior, en lo tocante a Tortugas Country Club el punto dirimente radica en establecer si el country debe o no responder por el deficiente servicio desplegado por las empresas contratadas al efecto.

La sentencia apelada hizo reposar tal deber de resarcir en la circunstancia de que Tortugas Country Club habría “tercerizado” el servicio de seguridad por lo cual debió controlar la manera en que se prestaba y si éste resultaba eficaz. Ello así, máxime cuando los propietarios son quienes pagan por tal prestación a través de las expensas.

En este entendimiento, sostuvo el Juez a quo que no habiendo cumplido adecuadamente la codemandada con tal quehacer, su responsabilidad es objetiva y solidaria. A ello añadió que si el servicio fue externalizado, el country es solidariamente responsable frente a la víctima dado el deber de seguridad asumido en virtud de la conexidad contractual y la relación de dependencia, sin perjuicio de las acciones de repetición pertinentes. En aval de su conclusión invocó lo normado por los arts. 512, 902, 903, 1067, 1078, 1109, 1113 del C.C., 5, 6 y 40 de la ley 24.240).

Frente a tal base y desarrollos argumentales, la apelante aduce que la premisa de la que parte el juzgador resulta errónea. Ello por cuanto TCC no es más que una entidad o comunidad de vecinos para actividades que nada tienen que ver con el servicio de seguridad. Sostiene además que el fallo citado por el sentenciante no se ajusta a la hipótesis debatida en autos y que su parte no se encuentra legalmente habilitada para adoptar por sí la tarea de vigilancia y seguridad del country, lo cual se halla vedado por la ley provincial 12.297. A esto último dedica la mayor parte de su recurso, alegando que en ningún momento asumió obligación ni prestación alguna frente al actor en materia de seguridad, resultando por tanto inaplicable la ley de defensa del consumidor (v. fs. 2005 vta./2007). Por fin, afirma que ha quedado demostrado que el country adoptó los recaudos posibles y razonables al contratar a tres empresas de seguridad al efecto (v. fs. 2007 vta.), insistiendo una vez más en la inexistencia de una obligación de seguridad, sino de medios (v. fs. 2008/2010).

Asiste razón al apelante en cuanto cuestiona la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor. Es que si bien la ley 26.361 incorporó al art. 1 de la ley 24.240 la cuestión de la relación de consumo y la adquisición, compra o adjudicación de derechos respecto a los clubes de campo, tiempos compartidos, cementerios privados y figuras afines, lo cierto es que tal modificación legal no regía a la época del suceso de autos (B.O. 7.4.2008, art. 3 Cod. Civil). Y la ley 24.240 no fue invocada en la demanda ni en su ampliación (fs. 175/185, 212/215, art. 330 inc. 5º del CPCC); rigiendo entonces las normas del derecho común.

Mas dos órdenes de consideraciones me llevan a postular la insuficiencia del remedio articulado.

De un lado, observo que las alegaciones que en esta instancia ensaya la demandada se ponen en contradicción con lo que ella misma ha aseverado en su contestación de demanda. Fue la propia accionada quien, a fs. 565 vta, apuntó “tercerizar” el servicio de seguridad. Por tanto, y sin que ello importe emitir juicio sobre el acierto de la decisión atacada sobre el punto, no puedo sino concluir que la pretensión ahora esbozada en su recurso importa ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (S.C.B.A., Ac. 33.130 del 5-2-85, Ac. 33.672 del 23-12-85; causa 107.351 rsd. 107.351 del 5.5.09 Sala IIª). A la par, los agravios en este sentido constituyen el fruto de una reflexión tardía del recurrente quien, ante el resultado adverso a su postulación originaria, procura reconducirla con renovados fundamentos, siendo por tanto inatendibles en esta instancia (art. 272 su doc. del CPCC, doct. SCBA, C. 97.388, sent. del 11-VI-2008; C. 100.524, sent. del 18-V-2011; C. 110.634, sent. del 07-VIII-2013).

Del otro, la protesta omite una refutación idónea y cabal de los argumentos en que, insisto, más allá de su acierto o error, reposa el pronunciamiento de grado (art. 260 su doc. del CPCC).

En efecto, la accionada no discute que los gastos que deben afrontar los propietarios incluyen -como en el caso- la vigilancia, no haciéndose cargo de que tal circunstancia fue expresamente ponderada por el juzgador al momento de evaluar su responsabilidad. También guarda silencio sobre el deber de “control” en la forma de prestación del servicio de vigilancia por parte de las empresas contratadas al efecto, control que el magistrado pone a su cargo. En este sentido, advierto que Tortugas Country Club insiste en que ella no puede prestar por sí tales servicios, en orden a lo preceptuado por la ley 12.297. Mas nada expresa sobre si contaba con facultades de control sobre la prestación de dicha actividad y si ejerció o no tal control. Este déficit impugnativo impide entrar a su consideración.

De otra parte, del discurrir del fallo se infiere que a juicio del a quo existiría una relación de dependencia en sentido amplio entre la apelante -comitente- y las empresas de seguridad y encargados de controlar el ingreso y salida del country, aspecto que, sin ingresar a juzgar su mérito, se encuentra huérfano de refutación (art. 260 del CPCC).

En adición, soslaya la quejosa que de la prueba rendida surge que, en los hechos, la tarea de control de ingreso y salida no sólo era llevada a cabo por dependientes de las empresas de vigilancia, sino que en ella también participaban empleados directos del propio country. Resulta ilustrativo al respecto lo expresado por Ramón A. Neris (fs. 122, causa penal), quien como portero y empleado de Tortugas, dijo trabajar allí desde hacía 35 años; que cubría siempre la puerta 1, controlaba el ingreso y egreso de individuos, revisaba los rodados e indicaba al personal de vigilancia si se trataba de personas del club, de conocidos o de ajenos, aclarando a fs. 1589/90 de las presentes actuaciones, que en la época del siniestro cumplía funciones en portería, controlando el acceso y egreso de personas y vehículos; y que el pedido de documentos de identidad para el desarrollo de tal actividad, indistintamente podían hacerlo el portero o los vigiladores. Sobre la presencia y tareas que en este sentido realizaban tanto las empresas de seguridad como personal (porteros) del country también se expidieron los testigos Miguel A. Waslert (fs. 1591/93), Pablo M. Walsh (fs. 1086/1088), Roberto N. Capobianco (fs. 1089/1090), Oscar Mauricio Ghillione (fs. 1100/1101) y Abel Moisés Lescano (fs. 1102/1103). Incluso, Francisco Emilio Dorignac (fs. 337, causa penal), como Presidente de Tortugas Country Club, puntualizó que las empresas de seguridad contratadas eran Bastidas y FIEL (Securitas); que la parte organizativa y operativa estaba a cargo de Sicon Strategies; pero que tales aspectos los estaba manejando directamente el club. Asimismo, la perito contadora indicó que no le fue suministrada por el encargado de seguridad de Tortugas (Sr. Agustín López Torres) la información solicitada en relación al personal afectado a las tareas de seguridad y descripción de las mismas; ello por razones de seguridad operativa (fs. 1281/83, art. 474 del CPCC); contradiciéndose con las constancias antes examinadas, el contador Raúl Aranda, quien cuando le respondió a la perito informó verbalmente que a la fecha del hecho Tortugas carecía de personal propio destinado a la seguridad (fs. 1500/1511, 1823/24). Para más, anexado a la experticia contable de fs. 1551/53 corre el manual de seguridad confeccionado por Sicon Estrategies para Tortugas Country Club, de cuyo organigrama de fs. 1532 vta. surge cómo se diagramaba y organizaba la seguridad, que a manera vertical partía de la Presidencia y Auditoría del propio Tortugas Country Club, seguía con el jefe de seguridad y luego con los administradores de la actividad, que comprendía las tareas de los porteros de Tortugas, de los vigiladores de Securitas SA y de los supervisores de Bastida SA. Así también lo manifestó en su declaración testimonial Jorge D. Jorda, quien fue gerente de Securitas SA (fs. 1654/55).

Los déficits impugnativos que porta la pieza recursiva bajo estudio (art. 260 del CPCC), sellan la suerte adversa de esta parcela del recurso.

VII) En cuanto a los agravios expuestos por La Equitativa del Plata SA de Seguros, merece señalarse que la existencia de exclusiones o limitaciones a la cobertura deben ser probadas por el asegurador (art. 375 CPCC; conf. causas 88.012 del 11-6-02 RSD 144; 89.970 del 14-3-06 RSD 36/06; 96.366 del 28-3-06 RSD 52/06 ex Sala IIª). Es doctrina de la Suprema Corte que pesa sobre la aseguradora el deber de probar la causal de exclusión de cobertura (SCBA. Ac. 79.421 del 19.2.02, LLBA 2002,1394; c. 100.381 del 10.12.08; c. 103.982 del 11.11.09). E incluso se ha decidido que dichas cláusulas deben interpretarse restrictivamente (CNCom., sala A, 7-5-73; E.D. 51-455); y las causas por las cuales el asegurador pretende eximirse de las obligaciones asumidas, deben ser demostradas por aquél y tener entidad suficiente que las justifiquen (causa D333/6 RSD 6/12 del 6.3.2012 Sala IIª).

En principio, los contratos no pueden perjudicar ni aprovechar a terceros y sólo producen efectos entre las partes (arts. 503, 1195 y 1199 del Código Civil). Y en el caso, la actora constituye, aunque beneficiaria y asociada a Tortugas Country Club, un tercero en la relación contractual trabada entre éste y la empresa de seguridad o vigilancia privada (arts. 33, 35, 39, 40, 43 y cc. del C.Civil), lo cual la legitima para reclamar el resarcimiento de daños que en relación causal adecuada hubiera sufrido dentro del complejo urbanístico; ello de acuerdo a lo dispuesto en el art. 504 del C.Civil que reconoce a terceros beneficiarios la titularidad del derecho en referencia a prestaciones que en definitiva han sido convenidas a su favor.

El vínculo entre la parte actora y Bastida SA -contrariamente a lo que interpreta La Equitativa del Plata SA de Seguros- es extracontractual, y por ende no juega la exclusión de cobertura alegada (conforme a la clª 4ª de las condiciones generales de la póliza nº … -v. fs. 1484/86-). Así se ha dicho que el contrato impropio a favor de terceros se da cuando el promitente se obliga solamente frente al estipulante a cumplir la prestación al tercero, para quien no deriva derecho contractual alguno contra el promitente: la prestación al tercero es el contenido de la obligación; y se presenta cuando es cumplida por un dependiente o auxiliar, en el sentido que el contenido de la obligación frente al principal o quien se vale de su auxilio es, justamente, la prestación a un tercero que ha contratado con aquél. Por ende la responsabilidad del promitente, en este caso, frente al tecero es notoriamente extracontractual (arts. 504, 1107 del C.Civil; conf. Belluscio-Zannoni, ob. cit., Tº 2, Ed. Astrea, pág. 573).

De tal modo, existe una obligación accesoria y tácita de seguridad en las prestaciones de las empresas de vigilancia y de sus vigiladores, que, al margen del contrato, se dirigen a terceros no contratantes (art. 1198 del C.Civil).

Por lo tanto, debe desestimarse el agravio de la aseguradora respecto al rechazo de la exclusión de cobertura invocada.

VIII) Ninguno de los demandados ni sus dependientes fueron los autores del robo. Pero ante la omisión de aquéllos de arbitrar los medios para frustrarlo, la reparación del daño no deja de proceder en la medida en que no se evitó razonablemente el ilícito o se aminoraron sus consecuencias; siendo dable establecer, igualmente, el valor de la pérdida económica sufrida (conf. causa 105.372 RSD 193/2008 del 9.12.2008 de la Sala IIª residual). Y por ser un presupuesto de la acción, este Tribunal cuenta con todas las facultades para apreciar en su real dimensión la relación de causalidad.

Basta a este fin con que al agente o dependiente se le pueda imputar culpa o negligencia, que exista un daño a un tercero, y en el caso de los ilícitos por omisión, que la conducta (omisiva) esté causalmente ligada con el resultado final, que pudo consumarse por la reprochable abstención. De modo que la actitud pasiva configura una verdadera culpa por la omisión de las diligencias exigidas -culpa in omitiendo- por la naturaleza del acto (cfr. Goldenberg, “La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil”, págs. 212, 214, Ed Astrea; causa 99.653 RSD 60/11 del 12.5.11 Sala IIª), a la luz del deber general de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, que correspondan a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (arts. 512, 902 C.Civ., conf. Goldenberg, ob. cit., pág. 210; causa 109.146 RSD 70/11 del 19.5.11 Sala IIª).

En este orden, se ha señalado que en el ámbito de la reparación de daños, por regla se exige la conexión causal entre el acto, hecho u omisión. Y desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca; siendo prueba de lo expuesto que, de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían, se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso. Pero cuadra apuntar que rara vez la omisión es causa exclusiva, sino que, aún en la relación causal, el daño es el efecto conjunto de la omisión del agente con el actuar de un tercero, por lo que aunque se detecte el vínculo de causalidad, el daño puede ser distribuido, cuando no puede imputarse al autor la totalidad del perjuicio, por incidir su omisión concurrentemente como coadyuvante de otros factores del perjuicio (“Revista de Derecho de Daños, nº 2010-3 “Responsabilidad del Estado”, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 241/242). Se ha señalado así que los daños a reparar deben fijarse equitativamente, de conformidad con el grado de posibilidad de que la acción del omitente hubiese evitado el resultado final; lo cual no significa que en algunos casos no pueda llegar a responder del resultado mismo, si es una consecuencia mediata atribuible o si la hubiese tenido en miras (causa 99.653 RSD. 60/11 del 12.5.11 Sala IIª).

Por otra parte, la prueba del daño es capital: un daño no demostrado carece de existencia. El daño, para la responsabilidad, es aquel que se ha comprobado acabadamente, porque los daños hipotéticos, eventuales, no son resarcibles (SCBA. Ac. 35.579 del 22-4-86); y probar el daño incumbe a quien reclama su reparación, pues no se presume (SCBA, «Ac. y Sent.», 1956-V, 650); y ni siquiera el reconocimiento del hecho generador exime al que pretende el resarcimiento de probar la existencia, extensión y relación del daño con aquél (arts. 901 y ss. del C.C. y 375 CPCC; causas 110.183 rsd. 2/11 del 3.2.11; SI37227/2010 del 28/2/2014 rsd. 17/2014 Sala IIª).

Ello no significa que en la especie no corresponda acudir a las reglas de la sana crítica: así como cuando se vulnera una caja de seguridad, se presume que adentro hay objetos de valor económico, lo mismo debe interpretarse en el supuesto del robo a una vivienda, en que es dable presumir que no esté vacía, sobre todo cuando la del caso estaba habitada, contaba con una superficie de 1.697 metros cuadrados (fs. 9/11, 12/16, 28/59) y ha sido valuada en u$s … según surge del peritaje de tasación (fs. 1400/1401, ratificado a fs. 1708/1710; art. 474 del CPCC).

Es cierto que no puede razonablemente exigirse una prueba rigurosa e inequívoca del contenido de bienes que fueron robados de un inmueble destinado a vivienda familiar: la prueba directa es extremadamente difícil o casi imposible. Mas presumir que la casa no estaba vacía, no implica sin más acreditar el contenido de lo robado ni su valor (debiendo estimarse incluso que los bienes sustraidos eran usados, lo que implica amortización). Y en este aspecto se han suministrado precios de objetos nuevos, como computadoras o filmadoras, que, por el paso del tiempo, no se corresponden con los artefactos que se habrían robado, que ya no son comercializados, como ocurrió con lo informado por Sony Argentina SA (fs. 1144) y Nike Argentina SRL. En tanto que el peritaje de tasación tan sólo se limitó a suministrar los precios de los bienes (nuevos) que enumera: 5 relojes; 8 pares de anteojos; 4 de zapatillas y 1 de botines; 3 teléfonos; 2 computadoras portátiles; 1 cámara de video digital. Todo ello por un valor cercano a los $… (hacia el 22.6.2011); no pudiendo tasar el perito acerca de unas 15 cadenas, 2 anillos, 5 pares de aros y 8 pulseras (por carecer de datos al respecto).

A propósito de lo expuesto, cabe señalar que las presunciones son un medio indirecto de prueba por el cual, a partir de hechos probados, es posible concluir inequívocamente, conforme las reglas de la sana crítica, en la existencia del hecho que se pretende acreditar (arts. 163 inc. 5º, 384 del CPCC; SCBA. en D.J.B.A. 67, 161). Pero por ser una construcción intelectual, la prueba de presunciones es peligrosa y propicia al error, debiendo elaborarse con suma cautela (FASSI, «Código Procesal…», vol. I, núm. 1033); resultando ineficaz cuando a partir de un hecho conocido pueden deducirse diversos hechos desconocidos recíprocamente incompatibles (causas nº 107.495 rsd. 90/09 del 9.6.09; 110.601 rsd. 54/11 del 5.5.11 Sala IIª).

Es menester que el damnificado pruebe con medios idóneos su capacidad económica, sin descartar -aunque prudentemente sopesada- la prueba testimonial; y además habrá de tenerse en cuenta si se vendieron bienes en fecha reciente a la del ilícito -que hagan pensar en valores que pudieron resguardarse aún transitoriamente en la casa-, o si por el contrario se generaron gastos de entidad (por compras, viajes, etc.) como para interpretar que no había importantes cantidades de dinero, títulos o bienes de valor apreciable adentro de la residencia familiar. Y en el caso no puede soslayarse, justamente, que el matrimonio actor, al momento del hecho, se encontraba de viaje en el exterior; y no demostró haber efectuado alguna venta o ingreso patrimonial reciente al momento de consumarse el ilícito. De hecho, según los informes recabados al Ministerio del Interior (fs. 903/911, 1207/1209) y a la firma Diser Viajes y Turismo (fs. 1216), son habituales las salidas al exterior por parte del matrimonio actor, lo que si bien respalda la idea de un buen nivel de vida, al mismo tiempo tiende a interpretar que no podía razonablemente haber en la casa importantes sumas de dinero, máxime que en ella quedaban dos empleadas domésticas y también concurría gente afectada a tareas de carpintería y pintura; salvo que la Sra. Zamponi les pagara a todos ellos, cuestión que no fue invocada en la demanda.

En este sentido, como prueba preconstituida son de innegable trascendencia las declaraciones juradas de impuestos; siendo que la denuncia policial pierde eficacia en razón de su oportunidad y porque a partir del momento en que es realizada se tiende a través de una manifestación unilateral a suplir la prueba idónea; ya que por caso, el dinero, si es importante la cantidad, se resguarda en instituciones bancarias (en cuentas, depósitos a plazo fijo o cajas de seguridad) a fin de no mantenerlo improductivo, desconociéndose en la especie la situación del actor en el circuito bancario, o si había contratado un seguro para el hogar.

Interesa señalar que en el caso de autos la actora no aportó documentación relevante a fin de probar su capacidad económica: no hay declaraciones juradas tributarias de ganancias ni de bienes personales (fs. 1084, 1223, 1269); no se anexaron títulos de propiedad por rodados e inmuebles, a no ser por el del bien que fue objeto del robo (fs. 12/16). Y aún cuando el actor es abogado y esté matriculado en el Colegio departamental y en el de la Capital Federal (fs. 889, 891), tampoco se adjuntaron, por caso, listados emitidos por la Caja de Previsión de Abogados para dar idea del caudal laboral del actor y de sus honorarios remuneratorios. Las declaraciones testimoniales de Eduardo A. Saravi (fs. 1036/1039) y de González (fs. 1451/53) no son necesariamente el medio idóneo para probar la cantidad e importancia de trabajo del actor, ni de los bienes registrables que pertenezcan al mismo. Así se deben valorar con estrictez las pruebas aportadas cuando la parte interesada prescinde de las más adecuadas a la naturaleza de los hechos a acreditar; porque siendo la elección de los medios de prueba un asunto privativo suyo, el justiciable debe soportar las consecuencias de omitir los más convenientes a su propio interés (art. 376 CPCC; causa nº 107.495 rsd. 90/09 del 9.6.09 Sala IIª). Asimismo, el propio Saravi, aunque avaló el buen nivel de vida de los actores, refirió no saber qué había en la casa al momento del robo, remitiéndose al respecto a los comentarios del actor y de otras personas; debiendo desconocerse valor probatorio al testimonio «de oídas» porque en él la relación de conocimiento con el hecho no es directa (art. 456 CPCC; causa 110.133 del 8.2.11 rsd. 6/11 Sala IIª). De igual modo, del testimonio de Osvaldo González (fs. 1451/53) se desprende que los actores gozan de un alto nivel de vida -conforme refirió el testigo-, pero puntualmente, cuando fue preguntado por si los bienes y el dinero que había mencionado durante su relato se encontraban en el domicilio y fueron robados, respondió que no lo sabía; que aquello de las cosas robadas lo refería por dichos de los actores, aunque el testigo dijo haber visto en poder de ellos relojes costosos, máquinas fotográficas y filmadoras.

Como pauta de un buen nivel de vida, no solo figura que en la casa de los actores trabajaban a diario dos empleadas domésticas, sino además el costo de las liquidaciones de gastos y contribuciones que abonaba el accionante a Tortugas (fs. 60/81); consta asimismo el precio del alquiler valuado en u$s … (con más expensas que oscilarían entre los u$s … y u$s …) por un departamento ubicado en Torre Le Parc (CABA), adonde la familia fue a residir tras el robo conforme se desprende del peritaje de tasación (fs. 1407/1409). Sin embargo el actor no aportó el respectivo contrato de alquiler (v. fs. 178 vta). También surge de fs. 1285 y 1665 que la niña F. concurrió a jardines de infantes privados, pero no se informó el importe de la cuota que se pagaba (arts. 394 y ss. CPCC).

Es cierto que se agregó a fs. 102 el manual de una filmadora y garantías por tres relojes de reconocida categoría, aparentemente adquiridos entre los años 1999 y 2000 (fs. 98, 100/101), pero no se aportaron las facturas de compra. Además, Rolex Argentina SA no pudo informar acerca de la autenticidad de las garantías, y tan sólo se limitó a señalar que un reloj nuevo “Rolex Daytona” ascendía a $… (fs. 1105/1107). Tampoco se verifica la existencia de pedido de informe tendiente a determinar la autenticidad de la documentación glosada a fs. 98/99 (relativa a un reloj Panerai, del año 2000).

En este aspecto, el testigo Eugenio Blanco (fs. 1066/1068) ha dado referencias acerca del holgado nivel de vida del actor y de que al menos le fueron robados tres relojes de afamada calidad, lo que le consta por haberlos visto, tenido en su poder y concurrido a la casa del demandante el mismo día del robo. Sin embargo, el testigo Alejandro A. Carrara (fs. 1467/69) pese a que le consta -por habérselos visto puestos- que el actor tenía varios relojes, señaló que no sabía cuántos le robaron, limitándose a decir “creo que alguno si, pero la mayoría no”.

Llama la atención, por otra parte, que Leandro L. Añasco (fs. 13/15, causa penal) dijera que los ladrones le sacaron su teléfono celular, pero que lo recuperó; y Alejandro Daniel Olivieri, agente policial, señaló que durante la revisación de la casa inmediatamente después del robo, hallaron una escopeta calibre 12/70 y en la habitación matrimonial, en uno de los cajones, una pistola 9 mm marca Glock. Por otra parte, no está probado que en la casa hubiera una caja fuerte, aunque sí lo esté que uno de los vigiladores vio a una persona cargando cosas en el baúl del automóvil Peugeot 306.

En definitiva, la falta de prueba más o menos contundente de la dimensión económica del daño, no significa que no lo hubo, pero la ausencia de precisión de la prueba evaluada (y aún la omisión de producir medios enderezados a establecer indicios de relevancia), determina que la indemnización deba fijarse parsimoniosamente y en desmedro de quien tenía la carga de probar la entidad del daño (arts. 165, 375, 376, 384 y cc. del CPCC; conf. causas 109.852 rsd. 150/10 del 9.11.10 Sala IIª).

En este aspecto es dable apuntar que si bien en la demanda se valuaron bienes en dólares estadounidenses, lo concreto es que se los convirtió a pesos, pidiéndose en definitiva una indemnización de $… o lo que en más o en menos resultara de las probanzas a realizar (fs. 175 vta., 179/180, 182, 213/214), fórmula ésta cuyo empleo no implica quebrantar el principio de congruencia, pues en tales condiciones debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (C.S.J.N., 17-11-94, «Oblita c/Copla»; diario LA LEY del 4-4-95; causas nº 108.307 rsd. 162/09 del 1.12.09; 110.656 rsd. 32/11 del 31.3.11 Sala IIª). Pero la sentencia debe expresar el monto de la condena en moneda de curso legal (no tratándose en el caso de obligaciones pactadas en dólares estadounidenses sino de un supuesto de responsabilidad extracontractual), por lo que corresponde admitir los agravios de los demandados que reprochan su fijación en moneda extranjera, extremo que en última instancia no fue planteado en la demanda, debiendo respetarse en este segmento el principio de congruencia (arts. 617, 619 C.Civil, 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 165, 330 inc. 6º del CPCC). De manera que debe dejarse sin efecto el monto de condena en dólares estadounidenses y su tasa de interés del 6% anual.

En consecuencia, por ser elevada la fijada, propongo reducir la partida indemnizatoria por daño material (bienes y cosas sustraídas) a la suma de $… (pesos …, arts. 1067, 1068 y cc. del C.Civil, 165 del CPCC), admitiendo así, en lo pertinente, los agravios de las demandadas.

IX) En el ámbito de la imputabilidad de las consecuencias dañosas, el Código Civil consagró la teoría de la causalidad adecuada (arts. 901, 903, 904, 905 y 906), principio éste que aquilata la adecuación (que es adaptación) de la causa en función de la posibilidad y probabilidad de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia diaria, en orden al curso ordinario de los acontecimientos; o sea que la existencia de la relación causal tiene que ser idónea para producir el efecto operado, tiene que determinarlo normalmente. De modo que se reputa causa del daño toda condición objetivamente conocible en el momento en que el agente comete u omite el acto; por lo que se parte de un criterio de previsibilidad (cfr. “Revista de Derecho de Daños”, nº 2010-3, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 244, 247, 249/250).

Es por eso que en las cuestiones derivadas del nexo de causalidad entre el hecho ilícito y el daño, el juez debe guiarse más que por teorías abstractas por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a una solución justa (SCBA en ED. 53-305; causas 107.977 rsd. 4/10 del 9.2.10; 109.197 RSD 89/10 del 19.8.10; 110.080 rsd. 159/10 del 25.11.10 Sala IIª).

El actor requirió por carta documento a Tortugas Country Club (fs. 1159/61) la devolución del importe que abonó en concepto de membresía o matrícula al asociarse; ello a causa del robo sufrido, que lo llevó a tomar la decisión de dejar de habitar el club de campo, renunciar a su condición de socio y vender su propiedad; y así lo respalda el informe de fs. 1225 de Malu Baibiene, en cuanto a que el actor puso en venta su casa en abril de 2006 hasta concretarla en noviembre de 2008 (fs. 193/196). Mas la expectativa de permanencia en el lugar y la frustración de la misma con motivo del ilícito, no constituye sino una consecuencia imprevisible, que no puede en el caso incrementar la medida de la responsabilidad, pues se incorporaría a la cadena causal un efecto atípico que no pudo ser tenido en miras por el agente, y por ende implica una derivación puramente casual (art. 905 del C.Civil). Por lo que el agravio del actor, en este aspecto, debe desestimarse.

X) Si bien en materia extracontractual la paradigmática existencia del daño moral se aprecia in re ipsa en casos de lesiones a la salud o de homicidios, esa manifestación típica no es la única, porque el art. 1078 no impide contemplar como daño moral otros ataques a las afecciones legítimas, a la seguridad personal o a la tranquilidad del espíritu, cuando son graves y aparecen apropiadamente demostradas (causa 107.987 RSD 16/10 del 18.2.10 Sala IIª).

El daño moral es resarcitorio y procede en toda clase de ilícitos, delitos o cuasidelitos y aún en casos de responsabilidad objetiva, pero solo restaña lesiones a intereses morales valiosos, a derechos extrapatrimoniales, padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria; por donde no procede repararlo cuando solo involucra las molestias inherentes a la carencia de ciertos bienes materiales (causa 99.803 del 18-7-06 RSD 164/06 ex Sala IIª).

Sin embargo, interesa destacar que la testigo Lidia Esther Orue Vera (fs. 9/10, causa penal), empleada de la familia N., relató el ingreso de cuatro personas encapuchadas y armadas, reduciendo no sólo a ella sino además a la Sra. Amelia Zamponi y a las niñas, e incluso a la persona que venía a retirar a una de las chicas para llevarla al colegio, siendo todas conducidas al baño, donde las maniataron y amordazaron, encerrándolas con llave. Por su parte, Myriam T. Santander (fs. 11/13, causa penal) señaló -también como empleada doméstica de la familia N.- que las personas que ingresaron a la vivienda estaban encapuchadas y armadas, que las encerraron en el baño principal y las ataron y taparon la boca, salvo a la Sra. Amelia quien les rogó que no lo hicieran por el tema de su presión arterial; y que los ladrones increparon a dicha señora para localizar la caja fuerte. Leandro L. Añasco (fs. 13/15, causa penal), por su parte, dijo que se encontraba realizando trabajos de pintura en el domicilio de la familia N., y que aproximadamente a la hora 8:15 abrió la puerta del lavadero un sujeto encapuchado y armado, haciéndolo ingresar a la casa y luego a un baño donde ya había otras tres personas sentadas y atadas.

La situación por la que algunos de los actores debieron atravesar (al margen que el robo haya durado aproximadamente una hora), no puede interpretarse como una contingencia normal, y ella es debida no sólo al accionar de los delincuentes sino también a la displicencia y ausencia de diligencia de los dependientes de los demandados. Esto es que, aún sin intención de dañar, medió indiferencia ante las consecuencias dañosas que probable y previsiblemente podían derivarse de la falta de control y atención. Tal situación, pues, generó una mortificación emocional y un resultado disvalioso para el espíritu de los afectados. En el caso, pues, la falta de servicio de seguridad (aún en la relación causal por omisión) fue susceptible de provocar molestias, padecimientos o aflicciones espirituales, que justifican la admisión del rubro, al menos para parte de los actores.

El detrimento de que se trata es de naturaleza resarcitoria -no punitiva ni ejemplificadora-, en cuyo caso su cuantía no debe guardar necesaria relación con el daño de carácter patrimonial (SCBA LP C 96838 S 24/08/2011 sum. Juba B3900795; SCBA LP L 92089 S 26/10/2011 sum. Juba B55383; causas 107.977 rsd. 4/10 del 9.2.10; D97/7 RSD 67/12 del 12.7.2012 Sala IIª).

Ahora bien; conforme la documental de fs. 105, F. N. nació el día 20.6.2002 y M. N. el 11.4.2005, o sea que a la fecha del hecho contaban, respectivamente, con 3 años y casi con un año de edad.

En las causas nº 40.142 del 30-12-85 y 80.568 del 18-12-01 este Tribunal -con diferente integración- estableció que no podía desconocerse el daño moral de un niño por su escasa edad, dado que las circunstancias y consecuencias del ilícito no podrían pasarle desapercibidas; y el que objetivamente no apareciera afectado su psiquismo, no significaba que no estuvieran almacenadas en su memoria precisamente en una edad en que se registraban las primeras indelebles impresiones de la vida. No obstante, el mismo Tribunal diferenció aquel precedente más antiguo por corresponder a un niño de cinco años de edad, de otro posterior, en que el afectado contaba con solo dos años; habiéndose evaluado (en la causa nº 55.340 del 11-2-1992) que ya no era inconcuso que a tan temprana edad pudiera haberse registrado el suceso en el ámbito del daño moral.

Y aunque esta Alzada debe respetar los límites del recurso, no pudiendo evaluar la improcedencia misma de la indemnización por la cuestión señalada -dada la vigencia del principio de la reformatio in pejus (art. 272 del CPCC)- ello no obsta a ponderar adecuadamente tal circunstancia a la hora de justipreciar el quantum de la indemnización; sobre todo si las niñas no fueron peritadas y no hay constancias de que puntualmente ellas hayan sido maltratadas o lastimadas.

Sin perjuicio de ello, pese a que el matrimonio actor se hallaba a la distancia, lejos de sus hijas, no por eso procede a su respecto el daño moral, puesto que la pareja no estuvo ni presenció los hechos; y porque cuando se enteraron de lo sucedido, es evidente que también supieron que nadie había sido lastimado. La alteración disvaliosa del espíritu debe presentar cierta magnitud para ser reconocida como perjuicio moral; esto quiere decir que hay un piso de molestias, inconvenientes o disgustos, recién a partir del cual este perjuicio se configura jurídicamente y procede su reclamo (SCBA Ac. 53.110 del 20-9-1994; causa 110.729 RSD 44/11 del 19.4.11 Sala IIª). Los cónyuges no sufrieron tormentos, lesiones ni secuelas; su planteo, fundado en una supuesta conmoción moral ante el robo de su vivienda -en la que se hallaban familiares directos, expuestos a una situación de peligro-, no es indemnizable, ni procede su reclamo, ya que no habrá acto ilícito punible si no hubiese daño causado (art. 1067 C.Civil; S.C.B.A. Ac. 53.110 del 20-9-1994; causa 104.877 del 10.4.2008 RSD 43/2008 Sala IIª residual).

Tampoco se ha probado -ni siquiera mencionado con cierto detalle- de qué recuerdos familiares fueron despojados los actores como para evaluar la entidad del menoscabo espiritual (art. 375 CPCC); ni en este sentido corresponde computar la ulterior mudanza del inmueble y las consiguientes incomodidades o cambios de hábito, que no importan más que una consecuencia casual (arts. 905 y cc. del C.Civil).

En consecuencia, evaluando las circunstancias analizadas, debe interpretarse como justificado el importe de $… (pesos …) establecido a favor de la coactora Zamponi, correspondiendo confirmar la indemnización a su respecto. Sin embargo, parece prudente disminuirla -por elevada- en el caso de las menores de edad, debiendo fijarse para F. y M. N., las respectivas sumas de $… y de $… (pesos … y pesos …; art. 1078 C.Civil). Mientras que a la pareja matrimonial no debe reconocerse resarcimiento en concepto de menoscabo moral. Con tal alcance, pues, corresponde admitir, en lo pertinente, los agravios de las demandadas y desestimar los de la parte actora.

XI) El daño psicológico no constituye en sí mismo un capítulo independiente del daño moral o material, sino una especie del uno o del otro (arts. 519, 522, 1068, 1069 y 1078 del C.Civil). Mas en el caso la partida responde al costo del tratamiento (causa 107.287 rsd. 80/09 del 28.5.09 Sala IIª); y sea que se considere al daño psíquico derivado de un hecho ilícito como daño moral, que se lo diferencie o que únicamente se contemple la posibilidad de repararlo, lo importante es que no se lo indemnice doblemente (SCBA, DJBA 136-4499). Pero el resarcimiento debe ser integral, y los gastos derivados de tratamiento psíquico, como psiquiatra o psicoanalista -por su entidad, número de sesiones y prácticas complementarias-, debe evaluarse como ítem independiente (causa Sala IIª 100.294 del 4.12.08. RSD 6/08). Es que cuando son debidamente comprobados, los daños en el psiquismo pueden determinar una incapacidad resarcible o bien el derecho al costo de los tratamientos apropiados para evitarla, pero también un agravio moral, sin que tales conceptos sean necesariamente excluyentes (arg. arts. 901 y ss., 1068, 1069, 1078, 1083, 1086 y cc. del C. Civil; causas 105.655/56 rsd. 101/09 del 18.6.09 Sala IIª), como interpreta Securitas SA.

Del peritaje psicológico obrante a fs. 1174/77, surge que la peritada Sra. Enriqueta Amelia Zamponi presenta un cuadro de depresión y ansiedad: reacción vivencial neurótica grado II (que guarda relación causal con el evento investigado), representativa de una incapacidad del orden del 5% al 10% según baremo. Pero la perito dijo no observar objetivamente episodios de pánico incapacitantes, ni sintomatología previa (lo que enerva el agravio de Securitas SA). Y al respecto apuntó que si bien la persona examinada tenía un gran monto de ansiedad, de las pruebas efectuadas no se desprendía que el cuadro llegara a limitar la vida cotidiana de la examinada; aunque sí recomendó la experta la necesidad de psicoterapia a realizar durante un año y a razón de una sesión semanal (arts. 473, 474 del CPCC). Tal dictamen fue ratificado a fs. 1836, y al contestar el pedido de explicaciones, la perito señaló que la co-actora no había cambiado su vida de relación; y que si bien se observó un debilitamiento de las funciones adaptativas, las mismas se hallaban conservadas, descartándose patología severa (art. 473 citado).

Ello así, las secuelas de orden psíquico son indemnizables en términos de incapacidad siempre que los trastornos o perturbaciones sean irreversibles e incurables (causa 110.650 rsd. 58/11 del 12.4.11 Sala IIª). Pero en el caso, la perito psicóloga no ha puesto de relieve categóricamente que el padecimiento de la co-actora revista dichas condiciones, ni concretamente ha afirmado que se trate de un estado de consolidación o estabilización del daño que no pueda revertirse mediante el tratamiento aconsejado. Con lo cual no parece atinado postular la autonomía del daño más allá de la terapia concedida; siendo que ésta no tiene otro propósito que eliminar la afección (conf. causas 104.712 RSD 7/08 del 4.11.08; SI-833-2008 rsd. 1/13 Sala IIª). Conforme al indicado objeto del tratamiento prescripto por la perito, es incoherente calificar al porcentual de daño informado como de incapacidad permanente, desde que dicha calificación se arraiga en la preceptiva de la legislación o baremos laborales, que se valen del concepto de incapacidad permanente para identificar las afecciones una vez transcurrido un año desde el infortunio, por donde -en ese sistema normativo- se la denomina «consolidación jurídica» (conf. Krotoschin, «Tratado Práctico de Derecho del Trabajo», 3ª ed., vol. I, pág. 362; causa nº 24963/2008 RSD 27/12 del 17.4.12 Sala IIª). Y que el propósito del tratamiento, en definitiva, no llegue a lograrse, no equivale a certidumbre sino a una hipótesis de daño eventual o conjetural (conf. causas 108.044 rsd. 3/10 del 9.2.10; 110.650 rsd. 58/11 del 12.4.11 Sala IIª).

De tal modo, conviene adelantar que únicamente es conducente en este sentido resarcir el costo de la terapia aconsejada, tal como lo resolvió el fallo recurrido. De allí que deba desestimarse el agravio de la actora en el aspecto analizado.

Asimismo, en este segmento, ha de rechazarse el agravio de la Equitativa del Plata SA de Seguros. Es que la indemnización debe valuarse a la fecha de la sentencia (art. 1083 C.Civ. conf. Belluscio-Zannoni, ob. cit., Tº 5, págs. 161/162, y jurisp. cit. SCBA AyS 973-I-48), y el valor por sesión informado pericialmente es tan sólo un promedio (conf. causas nº 109.133 del 13.7.10 rsd 78/10; 24963/2008 RSD 27/12 del 17.4.12 Sala IIª). En este orden, es claro que el apelante tan sólo ha suministrado -respecto del tema bajo análisis (importe o costo unitario por sesión)- su mera apreciación personal, subjetiva, sin aportar ningún elemento objetivo que refleje el desacierto de los valores computados en el fallo (art. 260 del CPCC; causas D-1673 y D-1484 del 16/6/2014 rsd. 85/2014 Sala IIª), sobre todo si -se reitera- en la demanda se empleó la fórmula “en lo que en más o en menos surja de las pruebas”, lo que no quebranta el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4º, 272 CPCC).

Por lo demás, es un derecho incuestionable de la víctima procurar mejorar su salud integral; y la demandada no puede rehusar a la actora el dinero necesario para rehabilitarse de modo de superar tales efectos (arts. 901, 1068, 1077, 1083 y cc. del C.Civil; causa 108.044 RSD 3/10 del 9.2.10 Sala IIª). E inversamente a lo postulado por Securitas SA y Tortugas Country Club, le asiste a la demandante el derecho a elegir el médico y el establecimiento asistencial al cual acudir, con la salvedad de no incurrir en gastos superfluos o exagerados (art. 1086 C.Civil; KEMELMAJER de CARLUCCI en “Código Civil Anotado”, ASTREA, vol. 5, pág. 212).

Por consiguiente, en orden a las consideraciones efectuadas, corresponde confirmar la indemnización fijada en $… (pesos …) a favor de la coactora Zamponi para solventar la psicoterapia recomendada.

No siendo necesario tratar más cuestiones que las conducentes a la adecuada solución del pleito (art. 266 del CPCC), voto por laafirmativa.

A la misma cuestión, el señor Juez doctor Zunino por las mismas consideraciones, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia apelada en cuanto al monto de la condena, que se reduce y se fija en la suma total de $… (pesos …), correspondiendo a la pareja matrimonial conformada por Carlos Alejandro N. y Andrea Daniela María Vesprini de N., la suma de $… (pesos …); a Enriqueta Amelia Zamponi, la suma de $… (pesos …); y a F. y M. N., las respectivas sumas de $… y de $… (pesos … y pesos …), con más la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a 30 días desde el 31.3.2006 y hasta el efectivo pago; dejándose sin efecto el monto de la condena en dólares estadounidenses y su tasa de interés, así como la indemnización por daño moral a favor de Carlos Alejandro N. y Andrea Daniela María Vesprini de N., b) se confirma la sentencia apelada, por los fundamentos enunciados en la presente, en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravios. Las costas devengadas en esta Alzada se distribuyen en el orden causado atento la forma en que se resuelven los recursos interpuestos (art. 68 del CPCC). Se posterga la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 D.L. 8904).

Reg., not. y dev.

 

Jorge Luis Zunino

Juez

María Fernanda Nuevo

Juez

Guillermo D. Ottaviano 

001407E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU102631

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