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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Menor en bicicleta. Camión con acoplado. Rubros indemnizatorios
Se modifica el monto de la indemnización y se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios deducida por los accionantes en representación de su hijo menor de edad, con motivo del accidente de tránsito acaecido al ser embestida la bicicleta en la que circulaba por el camión conducido por el accionado, al encerrarlo el acoplado contra el cordón de la vereda.
En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los 25 dias del mes de Agosto de 2015, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Uno de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial, Dres. María Cristina Castagno y Guillermo E. Ribichini para dictar sentencia en los autos caratulados “BARRAGAN OSCAR Y otro/a c/ OHACO CLAUDIO y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (expte Nº 144.311), y practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263 del Código Procesal), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Castagno y Ribichini, resolviéndose plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1) Ha expresado agravios el apelante a fs. 789?
2) ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada, dictada a fs. 765/772?
3) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA SEÑORA JUEZ DRA. CASTAGNO DIJO:
Conforme surge del informe de la Actuaria de fs. 819 el apelante de fs.789 no ha expresado agravios.
VOTO POR LA NEGATIVA
A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DR. REIBICHINI DIJO:
Adhiero al voto de la Dra. Castagno.
A la SEGUNDA CUESTION la señora Juez Dra. CASTAGNO DIJO:
I.- OSCAR SANTIAGO BARRAGAN y MARIA SOLEDAD ITURRALDE demandaron por daños y perjuicios, en nombre y representación de su hijo menor de edad, LEONEL OSCAR BARRAGAN, a CLAUDIO FABIAN OHACO, MARIA ESTELA ALFANO BURON, RAUL ETCHEMENDI y COOPERACION MUTUAL PATRONAL SOCIEDAD DE SEGUROS GENERALES, con motivo del accidente de tránsito acaecido el día 1 de julio de 2008 en la intersección de las calles Alem y Alvear de Coronel Pringles cuando el camión Mercedes Benz 1114 dominio VBY y acoplado WVE 263, conducido por el accionado Ohaco atropelló al menor Leonel Oscar que circulaba en bicicleta por calle Alvear en dirección a calle Alem, al encerrarlo con el acoplado contra el cordón de la vereda lesionándolo.
Describen los daños que sufriera su hijo, responsabilizan al conductor demandado en los términos del art. 1109 del Código Civil y a los señores Etchemendi y Alfano de Burón por aplicación del art. 1113 del Código Civil en su carácter de dueños del camión. Ofrecen prueba y piden se haga lugar a la demanda.
II.- Contestó la misma el señor Raul Etchemendi quien dijo haber sido propietario del camión habiéndolo vendido a su ex socia la co demandada Estela Alfano por lo que debe evaluarse su posición conforme jurisprudencia de la Casación Bonaerense en el sentido de que probada esta circunstancia queda eximido de responsabilidad. Negó todos y cada uno de los hechos invocados en demanda y la autenticidad de la documentación acompañada, citó en garantía a “Cooperación Mutual Patronal Sociedad de Seguros Generales”, ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda.
III.- Contestó también la acción el apoderado de la compañía aseguradora citada quien negó también la autenticidad de la documental agregada a la demanda y todos y cada uno de los hechos invocados por los actores .Reconoció que el camión Mercedes Benz dominio VBY 959 y acoplado WUE-263 se encontraban asegurados en la compañía. Ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda.
IV.- Concurrió también mediante el mismo apoderado, el señor Claudio Fabián Ohaco quien negó también todos los hechos relatados en demanda y la autenticidad de la documentación agregada. Citó también en garantía a la Compañía Mutual Patronal Sociedad Mutual de Seguros Generales. Ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda.
V.- La codemandada María E. Alfano no se presentó a contestar la demanda habiendo sido declarada rebelde a fs. 77.
VI.- La sentencia que viene apelada resolvió hacer lugar a la demanda instaurada por Santiago Oscar Barragan y María Soledad Iturralde en representación de su hijo menor de edad Leonel Oscar Barragan contra Claudio Fabian Ohaco, María Estela Alfano de Burón, Raul Etchemendi, Cooperación Mutual Patronal Sociedad Mutual de Seguros Generales y condenó a los demandados y compañía aseguradora, en los términos del seguro, a abonar a los actores la suma de pesos doscientos veintiun mil setecientos cuarenta y nueve con sesenta y cuatro centavos ($ 221.749,64) con más intereses a las tasas que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días para cada período de aplicación con costas a la parte vencida conforme art. 68 del C.P.C.C.; y difirió la regulación de honorarios para la oportunidad prevista en el art. 51 del Decreto-Ley 8904/77.
Para decidir como lo hizo, la señora juez a quo expresó que “la autoridad de cosa juzgada que emana de la sentencia penal de condena alcanza no solamente al hecho principal sino también a las circunstancias en que se cometió y que fueron meritadas por el juez de la causa. Y que ello es así no sólo porque resulta aplicable el art. 1102 del Código Civil, sino porque debe evitarse el escándalo jurídico que se produciría si distintos jueces (cualquiera sea el fuero) arribaran a pronunciamientos contradictorios C. Civ. Art. 1102”. Citó apoyando sus dichos jurisprudencia de la SCBA LP C 103.448 S 30/05/2012; “Valentini, Oscar Alfredo y Martin de Valentini, Mirta Edith c/Rach, Edelmiro y Gopzalez, Rubén s/Daños y perjuicios”.
Expresó la juez que en tal sentido, el análisis de la responsabilidad del demandado debe considerarse de acuerdo a lo dispuesto por los señores jueces penales de Primera Instancia y de la Excma. Cámara Penal en cuanto a la producción del hecho y la intervención del demandado.
Y, con transcripción de partes de la sentencia recaída en la Primera Instancia Penal que determinó la autoría del demandado Ohaco y su responsabilidad, entendió que no podía desplazarse hacia el menor responsabilidad por no conducir reglamentariamente y no llevar casco ya que ninguna de las omisiones fue determinante del accidente.
Señaló que la sentencia penal condenatoria fue confirmada íntegramente por la Cámara Penal.
Tuvo en cuenta también la señora juez a quo los testimonios brindados en autos a fs. 291, 293 y 296 y que la pericia mecánica de fs. 507 nada agregaba a lo ya expuesto razón por la cual devenía abstracto considerar las impugnaciones realizadas.
Por ello y atendiendo a lo prescripto en el artículo 1102 del Código Civil entendió que el señor Ohaco resultó responsable del accidente en los términos del artículo 1109 del Código Civil, la co-demandada María Estela Alfano de Buron respondía en los términos del artículo 1113 del Código Civil así como el señor Raul Etchemendi atento que la copia de fs. 52 y el testimonio de los Sres. Hector D. Patrault de fs. 468 y Omar Alfonso Duitino de fs. 502 no resultan suficientes para eximirlo de responsabilidad y estableció que la Compañía Cooperación Mutual Patronal Sociedad Mutual de Seguros Generales respondería en la medida del contrato de seguro con cita del art. 118 de la Ley 17.418.
Sentado ello procedió la señora juez a determinar y cuantificar los daños reclamados haciendo lugar a los gastos médicos entendiendo que la entidad de las lesiones que sufrió Leandro determinaban como verosímil los gastos aludidos en el monto que se pidiera en demanda, suma que no resultaba excesiva por lo que la fijó en $ 5.000 (art. 1086 del Código Civil y 165 del CPCC).
Estimó también procedentes los gastos médicos futuros por la suma de $ 15.000 considerando un alto grado de probabilidad de que deban realizarse tratamientos que posibiliten superar o disminuir las inhabilidades psicofísicas derivadas de la incapacidad sobreviniente. Tuvo en cuenta para ello que según el perito médico Dr. Cerniecki agotados los recursos terapéuticos el cuadro se interpreta como médicamente consolidado en cuanto a las fracturas sufridas por el menor (fs. 471 punto 3). Entendió la juez que si bien el cuadro médico se encuentra consolidado quedan lesiones estéticas -punto 5- que mediante cirugías podrían mejorarse y en consecuencia el gasto que generen tales intervenciones quirúrgicas, sumado a las consultas médicas y medicación, constituían un daño futuro resarcible.
Aclaró al respecto que el daño estético ya sufrido sería indemnizado como resolvería oportunamente.
Hizo también lugar al Daño futuro cierto por incapacidad atendiendo a la pericia médica del Dr. Czerniecli que estableció que Leonel presenta secuelas de una fractura grave de tibia y peroné izquierdos determinando una incapacidad parcial y permanente del 15 %. Señaló la juez que la pericia fue consentida por las partes no encontrando motivo para apartarse de ella haciendo suyas las conclusiones que de ella emanan (art. 474 del CPCC).
En relación con el 12 % de incapacidad por daño estético estableció la sentenciadora que dicho rubro sería considerado en el daño moral porque fue reclamado de tal modo.
Y, utilizando el sistema de cálculo de renta futura, comúnmente usado en este Departamento judicial, estableció la indemnización para este rubro en la suma de $ 136.749,64, determinando al efecto la vida útil en consideración a la edad de 18 años en que podría comenzar el menor a trabajar (tal lo expresado en demanda) con índice de 53,72, tomando el salario mínimo vital y móvil vigente a la fecha de la sentencia en $ 4.400 y con un porcentaje del 6 % para el interés conforme lo también señalado en demanda.
En cuanto al daño moral peticionado, consideró la historia clínica de la que se desprendían las intervenciones sufridas por el menor, internaciones, traslados a hospitales, el temor por el hecho en sí a una temprana edad y consideró para dicho rubro también el daño estético teniendo presente al efecto la pericia del Dr. Mata que a fs. 445 se expide por el pudor de exhibir la parte de sus piernas en las que quedaron las cicatrices de las operaciones que se le practicaron y el tenor de las lesiones a que alude el Dr. Czerniecki. En razón de todo ello, cuantificó la indemnización del mismo en la suma de $ 65.000 con cita del art. 1078 del Código Civil y 165 del C.P.C.C.
Rechazó la juez el daño psicológico requerido pues más allá de considerarlo no independiente sino como daño moral o como incapacidad física, en el caso de autos el perito Mata (fs. 445) establece como secuela del accidente sólo el pudor por sus heridas y miedo a ser golpeado por el temor a un agravamiento o complicación de sus lesiones, no existiendo elementos de stress post-traumático y sin que se observen alteraciones psicológicas significativas, pericia que fue consentida por las partes y cuyos términos hace suyos la juez con cita del art. 474 del C.P.C.C.
Rechazó también el daño estético por haberlo tenido presente para el daño moral, que fuera así pedido en demanda, entendiendo que no debe indemnizarse en forma independiente sino con referencia al considerado o como incapacidad física.
Y, atendiendo a las constancias de la causa y en punto a la temeridad y malicia que expresaran en sus contestaciones los demandados, determinó que no correspondía aplicar sanción alguna en los términos del art. 34 inc. 6 del C.P.C.C.
VII.- Contra dicho pronunciamiento se alzaron en recurso de apelación tanto el actor que fundó con la expresión de agravios de fs. 813/815, como el demandado Raul Etchemendi conjuntamente con Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G fundado con el memorial de fs. 816/818 sin que ninguno de los recursos mereciera réplica.
a) El actor se queja de las indemnizaciones discernidas para gastos médicos futuros, daño futuro cierto y daños moral, estético y psicológico.
Sostiene que el monto fijado para los gastos médicos futuros no alcanzarían para cubrir las cirugías a que habrá de ser sometido, debiendo tenerse en cuenta que vive en Coronel Pringles y para su atención debe desplazarse a Bahía Blanca, lugar más cercano donde podrían realizarle los tratamientos que necesita que no se realizan en hospitales públicos, y que carece de obra social siendo de elevado costo tanto los tratamientos como las medicinas y los traslados. Pide su aumento hasta los $ 30.000 que solicitara en demanda.
En relación con la indemnización por incapacidad requiere se la establezca con base en el salario mínimo, vital y móvil vigente al tiempo de resolver el recurso impetrado ante esta Cámara, según fallo plenario que cita.
Respecto del Daño Moral ataca también su cuantificación porque entiende que es reducida y que no se ha tenido en cuenta los padecimientos sufridos por el menor a tan temprana edad a lo que aduna la pérdida de los compañeros de colegio y de la práctica de actividades deportivas y recreativas propios de su edad, no accediendo con la fijada en $ 65.000 a ningún bien que le hiciera de alguna manera mitigar el dolor sufrido. Dice debe tenerse en cuenta que Leandro se encuentra hoy cursando el secundario y que en el año 2015 comenzará una carrera universitaria fuera de su ciudad, por lo que la suma otorgada por tal concepto es totalmente insuficiente.
Cuestiona también la denegación del daño psicológico pedido. Se queja de que no se lo considere como un daño independiente y se lo subsuma en el daño moral contradiciendo doctrina de la SCBA y de la CSJN, que no cita. Agregan que ha incurrido en error el sentenciador porque el perito establece como secuela del accidente el pudor de la víctima por sus heridas y miedo a ser golpeado, lo que conlleva angustia y requiere de tratamiento terapéutico que lo ayude en cuanto a los miedos que padece a ser nuevamente lastimado y a los pudores por las lesiones en su pierna. Refiere que ha pasado por alto el juzgador la imposibilidad de la víctima de realizar actividades propias de su edad. Pide se fije compensación por este daño, en los términos solicitados en demanda.
De igual modo considera que debe hacerse lugar al daño estético el cual, dice, fue pedido en forma autónoma dentro de los daños extrapatrimoniales pero no como incluido en el daño moral. Aduce que la integridad y la normalidad corporal son bienes deseables para cualquier persona y su pérdida o perturbación es resarcible. Destaca que la víctima tiene ahora 17 años de edad y va de suyo la importancia que tiene para un joven la estética para su desarrollo social e interacción entre sus pares, debiendo ponderarse el pudor que tiene frente a terceros de que da cuenta el perito médico. Y que aun cuando deba enfrentar cirugías para reducir este daño, afrontar las nuevas operaciones produce en la víctima daño indemnizable. Pide se lo fije en los $ 20.000 pedidos en demanda.
b) El demandado Etchemendi se queja de la responsabilidad que se le atribuye como titular registral del automotor Mercedes Benz modelo 1114, año 1976, dominio VBY 959 y del acoplado dominio WUE 673. Dice que ha incurrido en absurdo el juez al interpretar que no ha acreditado haberse desprendido de los rodados aludidos. Sostiene que con la documental agregada a fs. 52 en copia certificada por el Juzgado de Paz Letrado del partido de Coronel Pringles, correspondiente a la factura Nº 0002-00000350 de fecha 1/9/2004 por la suma de $ 20.995 (IVA incluido) en concepto de venta a la señora Estela Alfaro del camión y el acoplado se prueba su falta de responsabilidad, adunando que la misma no fue desconocida ni objetada por la parte actora.
Agrega que los testigos Patraul y D Intino son contestes en afirmar que se desprendió de ambos rodados con anterioridad a la fecha del accidente, los que fueron adjudicados al disolverse la sociedad con la señora Alfaro, quedando con dichas acreditaciones probada la pérdida de la guarda de los mismos por su parte. Cita jurisprudencia de la SCBA y de la CSJN en su apoyo.
Se agravian también de que se haya fijado indemnización por gastos médicos futuros y gastos médicos, cuando dice, no guardan relación directa y exclusiva con el infortunio de autos, sino fundamentalmente con el tratamiento de las dolencias del menor no acreditadas.
Critican también el cuantum de la suma discernida como indemnización para el daño moral pues la consideran elevada dado que el menor no sufrió lesiones que pusieran en riesgo su vida y a que en la actualidad no presenta secuelas incapacitantes de ningún tipo por lo que mal puede colegirse que haya tenido un menoscabo espiritual importante. Pide una sustancial disminución de la reparación otorgada.
VIII.- Atento la normativa invocada por las partes y la que funda la sentencia, y la reciente entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación producida el 1º de agosto del año en curso, corresponde dejar desde ya asentado que el conflicto planteado en autos, y en consecuencia la apelación deducida, habrán de ser resueltos a la luz de las disposiciones del derogado Código Civil de Velez Sarfield, conforme su artículo 3º, teniendo en cuenta que el hecho que origina el pleito se consumó con anterioridad a la vigencia del que hoy rige que reitera en su artículo 7º la fórmula de aquél. (doctrina SCBA, causa C.107.423 S. 2-3-2011, “Diaz, Manuel Sebastián c/Dirección de Educación Media, Técnica y Agraria. Daños y Perjuicios” public. en Cuadernos de Doctrina Legal Nº III, Junio de 2015 “Aplicación de la nueva ley a situaciones y procesos en curso-Antecedentes de la SCBA” extraído de la página web de la Excma. Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, periódico La Ley del 02/06/2015).
IX.- Abocada al tratamiento de los recursos deducidos habré de tratar en forma conjunta las quejas relacionadas con los gastos médicos futuros y el daño moral que ambos apelantes atacan en su cuantificación.
En tal cometido principio por señalar que si bien como lo dice el actor Barragan los tratamientos a que habrá de ser sometido Leandro resultan probados en tanto el perito médico refiere que posteriores cirugías podrían mejorar el aspecto estético de las lesiones que sufriera en la pierna, dejando claro que agotados los recursos terapéuticos las fracturas se encuentran consolidadas, es lo cierto que tal como lo expresa la juez a quo no existe estimación efectuada por los facultativos ni prueba alguna que permita acreditar sus costos. Y, sin perjuicio de las circunstancias que pone de resalto el apelante en relación a los traslados y la carencia de obra social para solventar los gastos, no hay parámetro alguno que permita considerar irrazonable el monto discernido en sentencia a los efectos de su atención.
Mucho menos cabe atender la queja de los condenados a su pago, desde que queda probado que Leandro ha de ser sometido a cirugías estéticas que permitan mejorar el aspecto físico de las lesiones ocasionadas por el atropellamiento, conllevando ello no sólo el costo de las mismas, sino también los gastos de estudios y medicinas necesarios al efecto, y sin que se mencione siquiera prueba alguna de que los gastos no guarden relación directa y exclusiva con el infortunio como lo aducen. Siendo ello así, la suma discernida por el sentenciador debe ser confirmada.
De manera pues que la indemnización por el rubro gastos médicos futuros ha de quedar fijada en la suma de $ 15.000 discernidos en la sentencia.
Tampoco aciertan estos recurrentes -por iguales motivos- a justificar la queja respecto de los gastos médicos evaluados en la sentencia los que quedan entonces fijados en la forma discernida en el fallo.
En relación con el daño moral reputado excesivo por las condenadas y exiguo por los representantes del menor, tampoco se advierte irrazonabilidad en su estimación atendiendo a que se ha incluído en ella el padecimiento espiritual ya sufrido por el mismo en relación con las tantas vicisitudes médicas que le tocó afrontar (internaciones, cirugías, traslados, ingesta de medicamentos, etc.) a lo largo del período de tratamiento hasta la consolidación de las fracturas. A ello se ha adunado la consideración de las afecciones señaladas por el experto psicólogo en relación al daño estético que quedó incluido en este rubro tomando en consideración el pudor referido por el experto y el temor a sufrir golpes que pudieran agravar sus lesiones.
Por lo demás, y sin perjuicio de los sufrimientos espirituales padecidos por el niño, no encuentro que el monto discernido por el juez a quo fuere insuficiente y no le pueda producir ningún placer compensatorio. A la edad de la víctima un buen televisor, un aparato de alta tecnología que le permita escuchar música, la compra de una bicicleta o de una motito cuando pueda obtener licencia para conducir, me parece que son todas opciones que traerían beneplácito a Leandro y que con la suma fijada por la juez a quo podría hacerse de uno o más de los bienes citados.
Señalo también que la expresada atención que se requiere por el hecho de comenzar el Colegio Secundario, no es consecuencia del evento dañoso y no puede incidir en absoluto en la indemnización bajo análisis (arg. art. 906 del Código Civil).
En otro orden, más allá de que los representantes del menor hayan requerido o no el daño estético con independencia del moral, al igual que el psicológico, lo cierto es que pacífica jurisprudencia de nuestro Superior Tribunal Provincial, entiende que ni este llamado daño estético ni el psicológico tienen entidad suficiente para constituirse en un detrimento autónomo, porque en el sistema legal del Código Civil el daño es patrimonial y en consecuencia deberían éstos integrarse al cálculo del daño físico, o es extrapatrimonial y se encuentra comprendido en el daño moral, no existiendo un“tertiun genus” que amerite, salvo excepcionales circunstancias, su consideración en forma separada de los daños en que ha de subsumirse.
El Código Civil en sus artículos 1068 y 1086 contempla el daño patrimonial (comprensivo del perjuicio efectivamente sufrido y de la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito), y el daño extrapatrimonial o moral en su artículo 1078. Reiterada doctrina de nuestra Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial, que entiendo de aplicación al caso, sin negar la existencia conceptual de los mismos en el plano de las ideas, tiene dicho que cabe desechar en principio -y por inconveniente- que a los fines indemnizatorios estos daños constituyan un “tertium genus” que deban resarcirse en forma autónoma, particularizada e independiente del daño patrimonial y del daño moral, porque tal práctica puede llevar a una injusta e inadmisible doble indemnización (SCBA LP C 108063 S 9/05/2012; LP C 100299 S 11/03/2009 LP Ac 90471 S 24/05/2006, LP C117926 S 11/02/2015 entre tantos otros).
No se me escapa que notable doctrina ((GHERSI, Carlos Alberto, Daño Moral y psicológico, pág. 107 Edit. Astrea, Bs. As. 2006, DARAY, Hernán, Daño psicológico, pág. 21, Edit. Astrea, Bs. As. 2006) confiere al daño psicológico, calidad independiente, mas ello podrá ser considerado cuando como consecuencia del evento dañoso quede en el damnificado una patología permanente de irremediable o improbable curación, al igual que el daño estético que con el paso del tiempo revierte las secuelas, y, en el caso, puede ser mejorado con las cirugías reparadoras pertinentes.
Ahora bien atendiendo a los dichos de los padres de Leandro para este particular y pretendido daño psicológico, entendiendo que el juez ha errado en la valoración de la pericia psicológica pues debió estimar indemnización para el tratamiento de los temores y pudor que el experto señala, cabe advertir que aun cuando no quedare daño psicológico en los términos antedichos, bien puede requerirse el tratamiento terapéutico destinado a mitigar justamente los temores o secuelas que un acontecimiento produce en la vida espiritual de las personas. Pero ha de diferenciarse el tratamiento terapéutico que tiende a mejorar una situación de angustia pasajera, aun cuando llevare tiempo prolongado, con el daño psicológico que para que adquiera entidad indemnizable ha de darse como una patología permanente aunque fuere parcial.
Mas, a la luz de la pericia psicológica producida en autos, los padecimientos que el perito refiere respecto del menor no requieren de tratamiento terapéutico dado que nada ha explicitado al respecto y, en cambio, ha expresado en forma contundente que no advierte “…necesidad alguna de tratamiento psicoterapéutico”. Siendo ello así, no cabe sino concluir en la exacta y correcta valoración de la juez a quo respecto de la ponderación de la experticia llevada a cabo. El agravio no es de recibo.
Me referiré seguidamente a la queja del demandado y aseguradora apelantes quienes, por el contrario, protestan de la, a su juicio, elevada indemnización por daño moral concedida en la sentencia. No aciertan los recurrentes a precisar cuál sería la ajustada a los padecimientos espirituales sufridos ni cabe atender a las circunstancias en que pretenden fundar el agravio. Es que el hecho de que las secuelas incapacitantes no fueren de magnitud, o el de que las lesiones que sufriera no hubieren puesto en riesgo su vida, no permiten conmover la apreciación del juzgador atento las probadas afectaciones que en su esfera espiritual ha producido el evento dañoso (ver pericia psicológica) y a las que surgen in re ipsa de la entidad de los tratamientos y curaciones a que debió ser sometido, sin dejar de considerar la pérdida de la normal vida de relación que el niño habría llevado de no padecer el infortunio. No asiste razón a los quejosos y por ello corresponde el rechazo del agravio.
Siendo ello así, la procedencia y cuantificación del daño moral discernida en la sentencia debe ser confirmada.
Me referiré seguidamente al agravio formulado por los actores en relación con la determinación de la indemnización por incapacidad parcial y permanente nominada como Daño futuro cierto.
Asiste razón a los quejosos sólo en cuanto a que la cuantificación de la reparación del daño causado, debe ser realizada en la época más cercana a la de la sentencia.
En la queja no está en juego el procedimiento y aplicación del cálculo de renta futura llevado a cabo por la sentenciadora, sólo se pide la fijación de una de sus variables, en el caso, la del salario mínimo, vital y móvil al vigente al tiempo de emisión de la sentencia de esta Alzada.
Este Tribunal, en ambas Salas de su integración, ha ponderado que la reparación de la minusvalía emergente del daño extracontractual debe ser referida a los valores más cercanos a la época de la sentencia, por operar hacia el futuro y ser éste el momento en que ha de juzgársela (conf. Sala I en autos: “Regueira, Julio Norberto con Romero Juan M. y otros” sentencia del 2 de agosto de 2011 Expte. Nº 136.092, L 109; N0 110; Sala II en “Borda, Graciela Beatriz c/Michiels Cristian Angel s/Daños y Perjuicios s/Daños y Perjuicios”, sentencia del19/06/2013, Expte. Nº 140.551, LS Nº 34). La Sala 2, en el citado precedente Borda fijó doctrina respecto del artículo 1183 del Código Civil dejando establecida la procedencia de fijar el resarcimiento del daño por incapacidad parcial y permanente al valor del salario mínimo vital y móvil a la época más cercana a la del dictado de la sentencia, en casos en que no se contaba con demostración de los salarios percibidos por el damnificado (voto del Dr. Peralta Mariscal al que adhiriera la suscripta).
Por ello y sin abundar en mayores comentarios, entiendo procedente la modificación requerida. Y en consecuencia, manteniendo las variables con que se efectuara su cálculo, a excepción del SMVM que en la actualidad es de $ 5588, la suma a que asciende esta reparación es de $ 173.672, 04 que redondeo en $173.700.
Resta analizar la queja del demandado Etchemendi, en cuanto pretende la modificación de la condena que se le impusiera por haberse desprendido de la guarda del camión y acoplado interviniente en el siniestro lo que considera probado con la documental agregada como fs. 52 y los testimonios de Patrault y D’Intino.
Pese a los vaivenes y disidencias habidas en su seno, de las que da cuenta el Dr. Hitters en su voto recaído en la causa C 103.089 “Thurler Nestor O. c/Cametho, Omar A. s/Daños y Perjuicios” sentencia del 9/VI/2010, la Excma. Suprema Corte de Justicia Provincial (Base JUBA) ha sostenido reiteradamente la posibilidad de que quien pruebe acabadamente que se ha desprendido de la guarda del vehículo que causa un siniestro, con anterioridad a su acaecimiento, aún sin haber efectuado la denuncia de su venta (art. 27 Dto.Ley 6582/58 según Ley 22.977), sea eximido de la responsabilidad por las consecuencias dañosas que del mismo emanan, en los términos del artículo 1113, 2º pár. del Código Civil.
En el presente, advierto que la documental allegada a fs. 52 que resulta ser copia de una factura que llevaría fecha 1/9/2004 de “Transporte El Torito” de Etchemendi Raul y Alfano María Estela, en la que se consigna contratante del servicio comprador Estela Alfano consignando luego la venta del camión y acoplados involucrados en estos autos identificándolos con marca modelo y dominio, no permite tener por probada con el grado de convencimiento necesario la transmisión de dichos automotor y acoplado, por más que la copia se encuentre certificada como fiel de su original por el Juzgado de Paz de Coronel Pringles. Ello así por cuanto no hay constancia de la autenticidad de la factura que se fotocopia desde que no hay prueba que corrobore su asiento contable.
Ello no obstante, los testimonios contestes de los testigos traídos al juicio, cuya idoneidad no ha sido motivo de tachas (art. 456 del C.P.C.C.) más la circunstancia de que el seguro que cubre el siniestro estuviere emitido a nombre de la demandada Alfano ( ver fs. 65/66 y fs. 67 vta. 2º párrafo del punto “A”) quien no se presentara al juicio, pero quien sería en definitiva la poseedora o guardadora de ambos vehículos permiten, a mi juicio, desobligar al demandado recurrente en consonancia con el citado artículo 1113, 2º párafo, 2ª parte del Código Civil. El agravio es de recibo (art. 384 del C.P.C.C.).
Por todo lo expuesto, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.
LA SEGUNDA A CUESTIÓN EL SR. JUEZ DOCTOR RIBICHINI DIJO:
Adhiero, por sus fundamentos, al voto de la Dra. Castagno.
A LA TERCERA CUESTIÓN LA SRA. JUEZ DOCTORA CASTAGNO DIJO: Dado el resultado que surge de los votos a la cuestión anterior, corresponde declarar desierto el recurso de apelación concedido a fs. 790 (art. 261 C.P.C.C). y modificar la sentencia disponiendo que el monto de la indemnización por incapacidad parcial y permanente del menor Leandro Barragan queda fijado en pesos Ciento setenta y tres mil setecientos y se exime de la condena decidida en la sentencia recurrida al demandado RAUL ETCHEMENDI por no resultar responsable de los daños ocasionados con los vehículos involucrados en el accidente de autos al haberse desprendido de su guarda con anterioridad a la fecha de su acaecimiento. Confirmar la sentencia de fs. 765/772, que viene apelada, en lo demás que decide. Sin costas en la Alzada dada la ausencia de contradicción.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL SR. JUEZ DOCTOR RIBICHINI DIJO:
Adhiero al voto de la Dra. Castagno.
Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que antecede ha quedado resuelto que la sentencia de fs. 765/772 se ajusta parcialmente a derecho.
Por ello, el tribunal RESUELVE: 1º) Declarar desierto el recurso de fs. 773 concedido a fs. 774. 2º) Modificar la sentencia disponiendo que el monto de la indemnización por incapacidad parcial y permanente del menor Leandro Barragan queda fijada en pesos Ciento setenta y tres mil setecientos y 3º) Eximir de la condena impuesta en la sentencia recurrida al demandado RAUL ETCHEMENDI por no resultar responsable de los daños ocasionados con los vehículos involucrados en el accidente de autos al haberse desprendido de su guarda con anterioridad a la fecha de su acaecimiento. Confirmar la sentencia de fs. 765/772, que viene apelada, en lo demás que decide. Sin costas en la Alzada dada la ausencia de contradicción. Hágase saber y devuélvas e.
006326E
