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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Circulación de un menor en bicicleta. Colisión con ómnibus
Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda resarcitoria de daños y perjuicios originados en un accidente sufrido por un menor que circulaba en bicicleta, al ser embestido por un colectivo en la rampa de acceso de la empresa de ómnibus.
En Quilmes, a los 04 días del mes de Diciembre de 2015, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Excelentísima Cámara de Apelación integrada al efecto por los Doctores Horacio Carlos Manzi y Eleazar Abel Reidel, con la presencia de la Señora Secretaria Doctora Alejandra Verónica Gonzalez, se trajo a despacho para dictar sentencia los autos caratulados «PISERA MONICA BEATRIZ C/ EXPRESO VILLANUEVA SA Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte.16.598)
Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial se practicó el sorteo de ley que dió el siguiente orden de votación: Doctor Horacio Carlos Manzi y Doctor Eleazar Abel Reidel.
LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1ra.) ¿ ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA ?
2da.) ¿ QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MANZI DIJO:
1.- Corresponde resolver los recursos de apelación interpuestos por el actor (fs.387), la demandada y su aseguradora (fs.389), en contra de la sentencia (fs. 376/86 y vta.) que: a) Desestimara el planteo de inoponibilidad e inconstitucionalidad de la franquicia esbozada por la citada en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, perpetrado por la parte actora, con costas en el orden causado; b) haciendo lugar a la demanda promovida por Mónica Beatriz Pisera y Ramón Eduardo Montiel contra expreso Villa Nueva SA con la extensión de responsabilidad establecida en el considerando II, condenando en consecuencia al citado expreso Villa Nueva SA a abonar al los demandantes en el plazo de diez días de quedar firme la presente la suma de $ … con mas sus intereses, haciendo extensiva la condena a la citada en Garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en la extensión de su cobertura – franquicia $ … -; c) Rechazando la demanda interpuesta contra Gastón Ariel Galarza, Daniel Alejandro Celluci y su citada en garantía Mapfre Argentina Seguros SA y d) Imponiendo las costas a la parte demandada Expreso Villanueva. Aclaro que la suma de condena proviene de los siguientes rubros e importes, a saber: Daños físicos – Incapacidad sobreviniente $ …; Daño Psicológico y costos de tratamiento psicoterápico $ …; daño moral $ …; Gastos de asistencia médica, curación y farmacia, gastos de traslado y movilidad $ …. Los montos ya llevan impresos la graduación del 50% de responsabilidad sentenciado.
2.- La expresión de agravios del actor (fs. 400/12), no contestada, se agravia de lo que considera una injusta atribución de responsabilidad, detallando que el accidente ocurrió siendo el actor menor de edad y cuando estaba andando en bicicleta en la vereda de su barrio como todos los chicos lo hacen, ya que es menos peligroso que la calle, siendo ello normal y no encontrándose prohibido. Que para el caso la norma del art. 50 bis de la ley 11430 resulta un absurdo. Que en realidad la demandada es responsable por conducir la unidad un chofer profesional y no existir una adecuada señalización sonora de la salida del estacionamiento.
Se agravia asimismo de lo resuelto en torno a los codemandados Galarza, Celluci y su aseguradora.
También cuestiona el valor asignado a los rubros de condena por considerarlos bajos y la forma de aplicar los intereses y las costas. En relación a la incapacidad sobreviniente transcribe las afecciones que padece el actor conforme la pericia médica y dice que la sentencia ha fijado una indemnización de $ …, siendo que la atención de sus dolencias le requirió de 90 a 120 días. Asimismo dice que se han descartado las lesiones físicas dándosele entidad solamente a la incapacidad psicológica que alcanza a un …%. Cita jurisprudencia y dice que debe incrementarse el monto.
Con respecto al daño psicológico y el costo del tratamiento también se queja sosteniendo que es ridículo y que no alcanza para más de tres o cuatro sesiones. Cita doctrina y dice también que el tratamiento psicoterapéutico resulta necesario para el actor que no puede afrontarlo. Pide se incremente el monto y se le asigne otro para el tratamiento. También se queja del monto asignado por DAÑO MORAL por el que se le otorgara $ … que considera bajo y degradante.
En cuanto a los montos otorgados para gastos de asistencia médica, curación, farmacia, gastos de traslado y movilidad, dice que si bien el juez los reconoce no los fija en una forma justa. Pide su aumento.
Se queja también de que se haya omitido pronunciamiento sobre el tema costas en el punto VI de los considerandos y la parte resolutiva y se agravia pidiendo pronunciamiento al respecto.
Con respecto a los intereses que se aplicaran conforme la Doctrina Legal de la Suprema Corte de Justicia, pide se aplique la tasa del Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia treinta días.
La expresión de agravios del Dr. Córica apoderado de la citada en garantía (fs. 421/424), contestada a fs. 428/429, se queja de lo siguiente: a) de la atribución de responsabilidad que se le asigna. Dice que negó que algún chofer de la línea hubiera tomado contacto con la bicicleta comandada con Montiel y que el menor circulaba por la vereda y al bajar a la calzada por la rampa de acceso fue embestido por el Citroen Berlingo de Celluci. Que la sentencia no meritúa los dichos de los testigos Fernandez y Cristofori que -según entiende- al ser dependientes de la empresa deben ser examinados con rigor, lo que considera un error y que siendo los únicos debió valorarlos estrictamente y tenerlos en cuenta, ya que no cabe analizar quien los ofreció. Que la pericia mecánica detalla como posible la existencia del hecho en la versión que trajera su parte, sin que existiera contacto entre la bicicleta y el omnibus de la demandada. Que ni la parte actora ni el codemandado produjeron prueba alguna y que la sentencia tuvo por probado el hecho con los testimonios provenientes de la causa penal – Papuccio y Palavecino – que dijeron ser amigos y vecinos de los padres del menor. Que por ello los cuestiona, máxime porque declararon ante un funcionario policial.
Sostiene que la responsabilidad en el evento pertenece al dueño del Citroen Berlingo, quien reconoció haber embestido al menor sin acreditar eximente alguna. Es mas, dice que conforme la pericia mecánica el automovilista dejó una huella de 10,50 mts. de longitud con lo que resulta que la velocidad que portaba le impidió frenar.
Cuestiona también los rubros de condena. En principio, lo referente a los DAÑOS FISICOS, sosteniendo que si bien la pericia médica estableció la inexistencia de incapacidad, el perito psiquiatra entiende que tiene una incapacidad parcial y permanente del …% sobre lo que se otorga la indemnización. Cuestiona pericia psiquiátrica porque se asienta solo sobre la versión del actor quien manifiesta que tiene fobia a los colectivos pero no a los autos, siendo que uno de ellos es quien lo embistió. Dice que el juez debió apartarse de sus conclusiones que son cuestionables. Que no obstante ello, fijó una indemnización por el tratamiento psicológico sobre una afección que no está consolidada.
Se agravia también del monto fijado por DAÑO MORAL en la suma de $ … siendo que el actor carece de incapacidad física. Sostiene que el monto debe fijarse con prudencia y equidad.
Puesto a RESOLVER los planteos recursivos, cabe comenzar por tratar la queja referida al tema de la RESPONSABILIDAD de las partes en el evento que la sentencia atribuye a la demandada y su aseguradora en un 50% y al actor en el restante 50% por ciento.
Para decidir al respecto, es de recordar que el esquema clásico de la culpa ha variado al introducirse en el art. 1113 del C.Civil el concepto de riesgo creado, coexistiendo ahora en dicho Código dos fuentes de responsabilidad: la primera y anterior que se remite a la culpa, mientras la segunda, como consecuencia de la reforma, encuentra fundamento en el riesgo (SCJBA Ac.38309; Ac.35683; Ac.39189).-
Asimismo en la responsabilidad derivada del riesgo o vicio de la cosa, a su vez, no interesa si hubo culpa, negligencia o falta de previsión en el dueño o guardián, porque éstos no son elementos exigidos por la norma para atribuir responsabilidad, a tal punto que la ausencia de alguno de ellos no exime aquella (SCJBA Ac.37769; Ac.37466; Ac./34801; Ac.39189). Inclusive resulta impropio hablar de «exclusividad» en el accionar de la víctima o del tercero. Debe si determinarse si el mismo es excluyente de responsabilidad y, en su caso, en que medida (SCJBA Ac.34801).-
No obstante lo expresado, si al tiempo de computarse una eventual situación que excluya la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa, no podrá dejar de valorarse el cuadro total del comportamiento de todos los protagonistas desde una perspectiva integral (SCJBA Ac.34056; Ac.39694; Ac.39189; Ac.36391).-
Conforme a todo ello, y valorando el cuadro total de comportamiento desde una perspectiva integral, cabe señalar que en principio, resulta debidamente acreditado por el reconocimiento de las partes que el día 18 de julio de 2006, el menor Eduardo Montiel cuando circulaba con una bicicleta de propiedad de sus padres por la calle Río Negro de Ezpeleta, sufrió un accidente que le ocasionó las lesiones por las que reclama daños y perjuicios. En el mencionado accidente intervino un vehículo Citroen Modelo Berlingo asegurado por la presentante Mapfre y se produjo enfrente a la rampa de acceso de la edificación de la empresa de ómnibus. Ambos codemandados desconociendo su responsabilidad en el evento, han invocado en su defensa lo siguiente: Galarza y su aseguradora: Que Montiel circulaba por la vereda en bicicleta y fue embestido por un colectivo “…impulsándolo hacia la calle y estrellándolo contra el costado del vehículo que conducía Galarza que nada pudo hacer para evitar el lamentable accidente…” y la Aseguradora de la empresa que: “el menor en ningún momento toma contacto con algún interno de la demandada…”, ya que “…el menor circulaba por la vereda y al bajar a la calzada por la rampa de acceso de mis mandantes es embestido por el Sr. Celluci Daniel Alejandro…”. Y frente a las sentencia de primera instancia que condena al Expreso Villanueva SA y su aseguradora en el 50% de la responsabilidad en el evento, la queja proviene del actor y de ésta última citada.
Descarto desde ya la queja del actor que interpreta que “…la aplicación de la norma del art. 50 bis de la ley 11430…es un absurdo…”, calificando de desmesurada concausa “la atribución que le imputa”. Y la descarto porque si la norma así lo considera y no está cuestionada, siendo clara y precisa, es de aplicación a las circunstancias vividas y su infracción – a mi entender – genera el grado de responsabilidad en el evento que la sentencia atribuye al menor. Valoro al efecto las circunstancias en que se produce el accidente, donde de la prueba producida surge claro que el menor con su biciclo desciende abruptamente de la vereda por la que circulaba a la calle, haciendo difícil el evitar su encuentro por el vehículo que circulaba por la misma. Y la circunstancia invocada de que todos los chicos lo hacen o que “…la bicicleta para los niños no resulta un medio de transporte, es un juguete…”, tampoco disminuye su responsabilidad (arts. 1109 y 1113 Código Civil y 375 CPCC).
En cuanto a la queja del apoderado de la aseguradora de la empresa Villa Nueva (fs. 421), señalando que al no estar probado el contacto entre el colectivo y la bicicleta no existiría responsabilidad de su parte, tampoco me convence. Y es que a mi entender, del análisis de lo actuado en la causa penal queda acreditado que la bicicleta fue embestida por un vehículo de la empresa de ómnibus. Así lo aseguran los testigos declarantes en esa causa Papuccio, Martín Gustavo (fs.26) y Palaveccino, Vanesa (fs. 69), que si bien el quejoso se ocupa de cuestionar en esta etapa procesal, no lo hizo en el momento oportuno cuando se agregó la causa penal a este juicio (art. 384 CPCC).
Y en relación a la queja formulada por la valoración que la sentencia efectúa con respecto a los testigos de la demandada Fernandez y Cristofori, que declararan lo contrario a Papuccio y Palavecino, no se me escapa que los mismos declararon el 8/5/2009, casi tres años despues del suceso de autos; son dependientes de la demandada y su declaración constituye la única prueba que trajera para demostrar su exención de responsabilidad, lo que a mi criterio da sustento al criterio de la sentencia.
Acoto asimismo, que no considero de valor al efecto la versión del perito ingeniero (fs. 199/200) que no habla de que el colectivo habría embestido a la bicicleta, sino que refiere que la salida del garaje del micro habría obligado al menor a girar hacia la izquierda bajando de la vereda, dato ese que considero no verificable al no haberlo observado tal perito ni surgir de elemento probatorio alguno.
En referencia a la queja del actor (fs. 402) relacionada con la exención de responsabilidad que la sentencia formula con respecto a Galarza, Celluci y la citada en garantía Mapfre Argentina Seguros SA debo señalar que no se impugnan correctamente las conclusiones de la sentencia que sostiene que los mismos “han sido participes involuntarios en el evento” ya que “han logrado acreditar tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por el cual no deben responder”. En efecto, la queja solo invoca que han tenido participación activa en el siniestro, sin traer argumento o prueba alguna de la que surja la responsabilidad que la sentencia descarta. Entiendo que el recurso resulta desierto en tal aspecto (art. 260 y 261 CPCC).
Considero que algo similar sucede con la queja de la Mutual Rivadavia del Seguro con respecto al mismo tema (fs. 422 vta.). Si bien el accidente resulta reconocido y también el contacto entre el Citroen y la bicicleta del menor, resulta claro de autos y por lo señalado al comienzo del trato del tema de la responsabilidad, que fue el ómnibus quien embistió al menor y lo precipitó hacia la calle provocando el embestimiento de la bicicleta con el automóvil que no pudo evitar el golpear al menor, transformándose ambos – el colectivo y el menor – en los responsables del mismo. El actor como cocausante del evento mientras circulaba por la vereda en maniobra prohibida por el Código de Tránsito y la compañía de ómnibus al embestir un colectivo de la empresa al actor al salir del estacionamiento donde funciona la terminal de la Compañía de Omnibus (arts. 1109 y 1113 del Código Civil).
Por otra parte la huella de frenada que detalla la pericia y recoje el quejoso (fs. 423), solo demuestra que el Citroen no excedió el límite máximo de velocidad previsto en la normativa vigente (art. 77 ley 11.430 – 40 kms. p/h.-) ya que circulaba aproximadamente a 34 K/h (ver fs. 200).-
En consecuencia, he de votar por rechazar las quejas de ambas partes referidas al tema de las responsabilidades que la sentencia atribuye.
(arts. 1109, 1113 Cód. Civil y 375 y 384 CPCC).
En cuanto a las quejas sobre el valor asignado para cubrir los rubros indemnizatorios paso a tratarlos por separado:
Daños fisicos – Incapacidad sobreviniente:
En principio y como criterio general debo señalar, que a efectos de fijar este tipo de indemnizaciones, cabe considerar el tema de la evaluación judicial de los daños, que es el soporte en función del cual debe analizarse si las indemnizaciones han sido bien calculadas. Tal cuestión entraña un problema de especial dificultad, que ha engendrado una gran anarquía jurisprudencial y doctrinaria, por lo que considero correcto enunciar algunas pautas generales que han de guiar nuestro accionar.
La primera pasa por recordar el criterio de la Corte Suprema de Justicia en sentencia dictada el 21-9-04 en la causa «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA»). Allí ha sostenido que el : «…valor de la vida humana no resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos. Tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos tender la justicia. No se trata pues, de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insuceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres. Es lo transcripto la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (fallos: 292: 428, 435, …..) y que el paso del tiempo y las condiciones de vida que lo acompañaron no han hecho mas que robustecer, sobre todo ante la amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor hominis, 52)….De ahí, que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos aunque elementos importantes que se deben considerar no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual, como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración mas amplio…».
Asimismo, que el caso debe ser juzgado de conformidad con la doctrina señalada ya que la misma tiene efectos vinculantes para los Tribunales inferiores (SCJBA Ac. 91478 S 5/5/2004). También es de recordar que tal como lo tiene sentado nuestro Superior Tribunal de Justicia, para fijar indemnizaciones por valor vida no es necesario aplicar formulas matemáticas, pero si es menester considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso particular tanto en relación con la víctima (capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica. Y social, expectativa de vida, entre otras) como con los damnificados (grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, etc.) datos que deben ser prudentemente valorados por el Tribunal (SCJBA. C 97184 S 22-9-2010).
Y detallado todo ello, señalo en principio que ninguna de las partes se queja de la consideración sentencial de que “…la incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas, que incide en las posibilidades laborales y de vida de relación de la víctima, y que en tanto genera una restricción a la potencialidad productiva es indemnizada como daño emergente…”; como asimismo que “dentro del denominado daño patrimonial, es decir que afecta al patrimonio actual o futuro del individuo”…, se encuentra el daño que compromete las virtudes productivas de la persona como el desmedro de sus aptitudes psíquicas o estéticas. Es decir, que no se ha cuestionado la inclusión de dichos rubros en lo referido a los daños físicos e incapacidad sobreviniente.
De acuerdo con tal configuración conceptual, la sentencia establece que al menor no le quedó “como consecuencia del infortunio, incapacidad laborativa alguna…” pero como encuentra en la pericia psiquiátrica una incapacidad del 25% parcial y permanente, procede a su trato.
Ahora bien, a mi criterio y analizando las características de la pericia psiquiátrica de fs. 235/37 y vta. y sus impugnaciones y respuesta del perito, debo señalar que no me produce la misma convicción que al señor juez de primera instancia interviniente. Es decir, no me convence de que resulte debidamente acreditado la existencia en el actor del padecimiento que el médico le atribuye – daño psíquico por un Trastorno por estres postraumático grado III que le incapacite en un 25% parcial, permanente y consolidado por acción del tiempo (mas de un año).-
Y es que no me otorga certeza el informe pericial psicológico ni por ende la impugnación que formula la actora pidiendo la elevación del importe fijado. Al respecto, debo resaltar que – tal como hemos dicho en números pronunciamientos -, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de merituación exclusiva de los magistrados, quienes, teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, tomarán su propia convicción, adjudicándoles el valor que estimen apropiado para la resolución de la litis (SCJBA, DJBA v.134 p.345 o L.L.1988-D-100; citado por MORELLO y otros en el t. V-B, pág.439).
La pericia psicológica obrante a fs.235/7 y vta, fue impugnada por la demandada a fs. 2787/279 y contestada por el experto a fs. 282/83. Y aunque no hubiera sido impugnada y en el caso sí lo fue, ello no cancela la facultad judicial de ponderar el grado de convicción que es posible adjudicar a cada uno de los elementos de juicio traídos al litigio (SCJBA Ac. y Sent. 1960 v. I, p.419, citado por MORELLO y otros en el t. V-B, pág. 441).-
En efecto, en primer lugar, parece oportuno señalar que para hablar ante un Tribunal de «daño psíquico» y/o «incapacidad psíquica» de una persona determinada, se hace indispensable acreditar, de modo indiscutible y científico, la existencia de tal patología (Mariano N. Castex «Daño Psíquico y otros temas forenses», ed. TEKNE, 1997, pág.21).-
Y, obviamente, cuando se diagnostica, como en el caso, «que el actor padece de un daño psíquico como lo define el Prof. Mariano N. Castex “Puede hablarse de daño psíquico” en una persona cuando esta prsenta un deterioro una disfunción , un disturbio o trastorno o desarrollo psicogéncio, psico-orgánico que afectando sus esferas afectivas y/o intelectivasy/o volitivas limita su capacidad de goce individual familiar, laboral, socialy/o recreativa…” en relación directa con el caso de autos., debe estar objetivado en pruebas psicométricas, proyectivas y/o mixtas, o en protocolos textuales de entrevistas libres, debidamente comentados e interpretados y todo ese material gráfico debe ser remitido junto con el informe de peritación, siendo de buena práctica adjuntar señalizando en los protocolos las remisiones que desde el texto del informe se hagan. La fundamentación de síndromes codificados carentes de tales protocolos, puede hacerse también, si se describen los signos y síntomas hallados y éstos se clasifican conforme a los criterios de diagnóstico existentes en las clasificaciones de uso internacional, debiéndose considerar como absolutamente inadmisibles, todos aquellos informes de peritación psicológico psiquiátrico que se fundamenten en una única prueba, o que arriben a diagnósticos no debidamente fundados en una sana clínica de la especialidad, y en los cuales no se especifique con claridad el mecanismo que conduce al desarrollo y/o la perturbación de que se habla, aclarando debidamente la personalidad de base sobre la cual se estructura el desarrollo que se describe (Mariano N. Castex, ob. cit., pág.31).-
Por otra parte es de destacar, que las conclusiones periciales están sustentadas exclusivamente en los propios dichos del interesado, lo cual enerva su validez probatoria.-
Porque los principios generales en materia de prueba excluyen la posibilidad de que ésta pueda ser constituida por el propio interesado pues, como enseña Hugo Alsina, “es principio de derecho natural que, salvo el juramento decisorio, nadie puede establecer una prueba a su favor” (Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”; t. III, pág. 309; pto.2 “b”).
Es que las declaraciones de quién reviste calidad de actor, constituyen expresiones que no pasan de ser una declaración de parte que, por su naturaleza, no es idónea para probar en favor del propio deponente (Doctrina de la CSJN 24/10/89 en JA 1990-II-127)
También la Suprema Corte de Justicia ha recordado en sus pronunciamientos el viejo canon del derecho civil: “nemo propria manu sibi debitorem adscribit”, que establece la prohibición de procurarse un medio de prueba unilateralmente (SCBA Ac.33589; Ac.33944).-
Más aún el Superior Tribunal Provincial ha establecido que cuando el perito se limita a explicar lo que una de las partes le ha referido, la pericia carece de todo efecto probatorio y por ende, el fallo de sustento, por lo que cabe calificarlo de absurdo… (SCBA Ac. Y Sent. 1962, v.III, citado por MORELLO en Códigos T.V págs.588/89, ed. 1973).-
Las precedentes consideraciones tienen especial aplicación al caso de autos en lo que respecto a los daños psíquicos. Ello, porque la pericia de autos, realizada sobre la base de entrevistas, de las que no se menciona la cantidad ni el tiempo de duración, reconoce como único material de análisis los propios dichos de la actora y no acompaña prueba alguna, ni exterioriza clara y concretamente como se materializa efectivamente la incapacidad consignada.-
El perito, especialmente cuando se trata de incapacidades psíquicas, debe consignar con toda claridad el método utilizado, en qué consiste y cómo verificó tal afección; como afecta al damnificado y en función de qué parámetros determinó la incapacidad resultante o sea la merma de las facultades preexistentes (Esta Sala RSD 217/2004; RSD 27/2007; RSD 28/2007).-
Fuera de tal elemento probatorio, no existe constancia alguna de que el accionante hubiera sido tratado o atendido psicológicamente por causa del accidente, ni que tal lesión se hubiera exteriorizado concretamente en alguna forma.-
En síntesis, no encuentro en tal pericia la debida fundamentación científica que, en concordancia con otras pruebas (que tampoco se produjeron), y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, permitan tener por acreditado que el paciente tenga la afección reseñada y deba realizar un tratamiento. Consecuentemente voto por el rechazo del recurso de apelación del actor que pretende un incremento en el monto asignado para compensar el rubro y el andamiento de la queja de la demandada por la imposición de una indemnización de $ … por la incapacitación psicológica que impusiera la sentencia por dicho rubro que a mi juicio no resultara probada.
Asimismo también, entiendo que debe hacerse lugar a la queja de la demandada con respecto a la imposición de una compensación por el costo del tratamiento psicoterápico por una afección que mi juicio no ha quedado acreditada tal como surge de lo expuesto en el punto anterior. Debe rechazarse el andamiento de dicho rubro por el que se quejara la demandada y por el que se impusiera la suma de $ … (arts. 1068 y 1069 del Cód. Civil y 375, 384 y 474 CPCC).-
Con respecto al DAÑO MORAL, doy aquí por reproducida la cita del criterio jurisprudencial y señalo que: ”El daño moral no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica – prueba in re ipsa – y es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar las existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un dolor moral ( SCJBA. L.-36489 S 2-9-86).
Lo citado es el fundamento teórico del rubro que no ha sido cuestionado por los recurrentes. En cuanto a las circunstancias fácticas del caso, voy a remitirme a las constancias del tratamiento del actor en el Hospital de Quilmes obrante a fs. 220/25; las del centro OSSUM (fs. 318/21, las del Centro Médico San martín (fs. 323/27), las de su escolaridad (fs. 213) y a los datos aportados por la pericia médica que detallan su situación al momento de realización de la misma (s. 253/55). Todo ello lo tengo por reproducido. Y en virtud de lo expresado y teniendo expresamente en cuenta las lesiones sufridas como consecuencia del accidente que le obligaran a los tratamientos médicos detallados y las incapacitaciones periódicas y parciales que detalla el perito médico durante los 90 y 120 días posteriores al 18/7/2006 evalúo el importe que cabe imponer para compensar el daño moral sufrido en la suma de $ … (arts. 1078 Cód. Civil y 165 y 384 CPCC).
Con respecto a los “GASTOS de asistencia médica, curación y farmacia, gastos de traslado y movilidad” por los que la sentencia fija la suma de $ …, la parte actora se queja sosteniendo que no fueron indemnizados en forma justa solicitando su elevación. No hay cuestionamiento a los criterios que cita la sentencia y solo se ha probado – conforme a la pericia médica – que el valor del rubro “aún sin contar con documentación adecuada…la suma de $ … sería un valor razonable” (fs. 254 vta. in fine). Consecuentemente y siendo que la responsabilidad atribuida a las partes es del 50 % a cada una, pondero que la suma de $ … establecida en la sentencia es correcta y debe confirmarse (arts. 165 y 384 CPCC).
Se queja también el actor de la “omisión sobre costas…” también a la citada en garantía. Al respecto debo señalar, que nada dice sobre las costas el punto VI de la sentencia en relación a la citada en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. Si bien en el punto VII señala que la condena se hace “…extensiva …a la citada en garantía Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros (art. 118 de la ley 17418) en la extensión de la cobertura de su póliza – franquicia de $ … – cabe señalar que corresponde que las costas del juicio se le impongan de la misma forma, supliéndose así la omisión de la sentencia de primera instancia. (art. 68 CPCC).
Resta por considerar la queja referida a la tasa de interés aplicada por la sentencia (pasiva desde el acaecimiento del hecho), solicitándose la aplicación de la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en las operaciones de depósito a través del sistema Banca Internet Provincia a treinta días.
Al respecto debo señalar que esta Sala viene sosteniendo en forma permanente la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que consagra el mismo criterio que se cita en la sentencia atacada (causa Ac. 94077 del 7-04-2010 y 102771 del 18 agosto de 2010), o sea imponiendo en este tipo de sentencias, la tasa de interés que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los distintos períodos de su aplicación – tasa pasiva -, por lo que voto por el rechazo del recurso en tal sentido.
Conforme a todo lo que aquí se ha mencionado y decidido corresponde confirmar la sentencia en lo principal que decide aunque disminuyéndose el importe de condena a la suma total de $ …, e imponiéndose las costas de Primera Instancia también a la aseguradora Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en la extensión de la cobertura de su póliza. Las costas de esta segunda instancia deben imponerse por su orden (art. 71 CPCC).
VOTO POR LA AFIRMATIVA
A la misma cuestión, el Dr. Reidel dijo que por iguales fundamentos a los dados por el Dr. Manzi VOTA POR LA AFIRMATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTION, EL DR. MANZI DIJO::
Confirmar la sentencia en lo principal que decide aunque disminuyendo el importe total de condena a la suma de $ … , e imponer las costas de Primera Instancia también a la aseguradora Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en la extensión de la cobertura de su póliza. Asimismo imponer las costas de esta segunda instancia por su orden.
ASI LO VOTO
A la misma cuestión, el Dr. Reidel dijo que por los mismos fundamentos dados por el Dr. Manzi VOTA EN IGUAL SENTIDO. Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente;
SENTENCIA
Confirmar la sentencia en lo principal que decide disminuyendo el importe de condena a la suma de $ … e imponiendo las costas de Primera Instancia también la aseguradora Mutual Rivadavia del Transporte Público de Pasajeros en la extensión de la cobertura de su póliza. Las costas de esta segunda instancia se imponen por su orden. REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
006444E
