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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIACONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO. Libertad sindical. Reinstalación del trabajo
Se hace lugar a la acción de reinstalación en el puesto de trabajo iniciada por el actor, toda vez que se acreditó la violación de los derechos sindicales individuales del actor (art. 47 de ley de asociaciones sindicales). Se destacó que El artículo 47 de la ley citada no es una norma de protección de un delegado “de hecho” sino simplemente de protección frente a represalias contra el ejercicio de una libertad sindical, cualquiera de ellas que fuera. No se tutela una representación (de hecho o de derecho) sino una libertad.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 12 días del mes de octubre de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR ENRIQUE NESTOR ARIAS GIBERT dijo:
Contra la sentencia de grado que rechazó la demanda por no haberse acreditado el ejercicio de la libertad sindical garantizado por el artículo 47 LAS, se agravia la actora.
Previo a iniciar el análisis del reclamo, corresponde señalar que la jurisprudencia no es una fuente formal del derecho, por lo que las conclusiones de un fallo de cualquier tribunal no son fundamento suficiente de un fallo sino sus razones, al igual que la doctrina, que se reconoce como un acto de honestidad intelectual. En otras palabras, en un sistema republicano es inadmisible como fundamento válido el argumentum ad baculum. Es sistema republicano (res publicae) exige, como su nombre indica, la publicidad de las cosas de gobierno, lo que incluye -por sobre todas las cosas – los fundamentos de las resoluciones judiciales. En otras palabras, no es la autoridad supuesta lo que legitima un acto jurisdiccional, sino las razones, intersubjetivamente inteligibles para la comunidad de hablantes competentes de una lengua dada.
En el caso particular, precisamente por esas razones de honestidad intelectual y de autosuficiencia del razonamiento que llevan a la decisión judicial, resulta poco feliz la cita del a quo de las conclusiones a las que arribó la minoría de esta sala en una conformación pretérita sin señalar que ésta resultó minoritaria para utilizarlas como fundamento aparente de la sentencia ni cuestionar los argumentos de la mayoría.
En primer término debe señalarse que no se trata de analizar si el actor era un delegado de hecho, situación que no ha merecido la protección positiva de nuestro orden jurídico sino la represalia que actúa como obstáculo o impedimento al ejercicio de una libertad sindical. A diferencia de la acción antidiscriminatoria propiamente dicha, mientras el empleador podría oponerse al carácter antidiscriminatorio de la medida demostrando buen trato respecto de otros agentes de la actividad sindical, el carácter de represalia por actividad sindical no toma en cuenta el conjunto sino la vinculación entre la respuesta y el ejercicio de una libertad sindical.
El texto de la norma invocada es suficientemente claro:
Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.
De ello surge que no se ampara un status de hecho sino que se protege a cualquier trabajador poniéndose a cargo del juez la potestad-deber de hacer cesar el impedimento u obstáculo al ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical. Lo que debe analizarse no es si el actor era activista sino si el acto es una represalia destinada a impedir u obstaculizar el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical. El 47 LAS no es una norma de protección de un delegado “de hecho” sino simplemente de protección frente a represalias contra el ejercicio de una libertad sindical, cualquiera de ellas que fuera. No se tutela una representación (de hecho o de derecho) sino una libertad.
Todo acto de representación o de manifestación importa siempre la existencia de un colectivo que es representado en una figura que toma su lugar (el sindicato) o en sus efectos (la manifestación colectiva), ambos garantizados por los pactos internacional de derechos sociales, económicos y culturales e internacional de derechos civiles y políticos así como por la convención americana sobre derechos humanos.
En el caso la libertad cuya tutela se pretende es la libertad sindical en su plano individual, no la libertad individual en el plano colectivo. Estas libertades sindicales, en cuanto tienen como sujeto activo al trabajador son reseñadas por el artículo 4 LAS.
Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:
a) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales;
b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse;
c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales;
d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores;
e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos.
La remisión al comportamiento antisindical no forma parte de la hipótesis normativa sino de la determinación de sus consecuencias “…el cese inmediato del comportamiento antisindical”. Por ese motivo disiento con la postura de De la Fuente en tanto remite el tipo del artículo 47 LAS a las prácticas desleales. El objeto de protección de la norma genérica del artículo 47 LAS difiere del dispositivo específico de aplicación de multas que establece el artículo 53 LAS referido a las prácticas desleales (no a los comportamientos antisindicales). En realidad el fundamento de De la Fuente se halla simplemente en la paronimia de las formas gramaticales.
Como puede apreciarse es una libertad sindical individual objeto de tutela específica afiliarse, no afiliarse o desafiliarse (artículo 4 inciso b) el desarrollo de actividades sindicales (artículo 4 inciso c). Obsérvese que las libertades sindicales individuales sindicales no están sometidas a otras restricciones que las que delimitan este ejercicio como propiamente sindical (artículo 3 LAS), esto es, de lo que es el interés colectivo de los trabajadores.
Adviértase la diferencia con el modo en que es regulada esta actividad sindical cuando se refiere a la libertad sindical en cabeza de las organizaciones sindicales en el marco del artículo 5 inciso d LAS “…realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical”. Es allí donde aparecen las marcas sintácticas relativas a la licitud y a la legitimidad de la acción como condicionante de la operatividad de la garantía de la libertad sindical que expresa el artículo 47 LAS.
De esta manera, para que la organización sindical pueda invocar el amparo específico del artículo 47 LAS, la libertad sindical afectada, en tanto objeto de protección, requiere como presupuesto la legitimidad de la acción. En cambio, en el ámbito de la actuación individual, la tutela de la libertad sindical prescinde de la legitimidad de la acción sindical para encontrar su límite exclusivamente en el abuso del derecho como, por ejemplo, por el ejercicio de violencia o la utilización de la medida fuera del objeto del interés sindical regulado por el artículo 3 LAS (v.gr. las medidas dirigidas contra otra organización sindical o para defender cláusulas de closed shop).
Tanto en el caso de la acción con fundamento en la discriminación (artículo 1 CERD) o de la norma del artículo 47 LAS la consecuencia jurídica inmediata no es un resarcimiento adicional sino la pérdida de efectos jurídicos del acto discriminatorio o de represalia antisindical.
Los testigos que deponen sobre el tema no tienen dudas respecto de la actividad sindical del actor conforme lo relatan Vaccaroni (fojas 63), Franzzini (fojas 64), Sambrano (fojas 68/69). Incluso en el caso de Franzinni, no sólo se prueba la actividad sindical sino la amenaza de represalia sobre el testigo por acercarse al actor en su carácter de activista sindical porque hacía muchos reclamos a la empresa.
Estos dichos no han sido contrapuestos en el expediente a declaraciones en contrario que enerven su función de crear convicción, por lo que lo expuesto en la sentencia de origen con relación a la carga de la prueba carece de relevancia. Como se ocupa de señalar Carbone:
Es común leer y escuchar la pregunta ¿quién debería probar y no lo hizo? Por supuesto que no se debe probar nada, porque no hay ningún deber -ergo, ninguna sanción a su omisión- en ello respecto de las partes. Es hora de recordar que es una carga, un imperativo jurídico en el propio interés si no pruebo, no me sancionan, no me compelen patrimonialmente como sucede ante el incumplimiento de una obligación. Sólo pierdo dicha ventaja procesal. Tampoco se soluciona el intríngulis preguntando ¿quién es el actor o el demandado? O, ¿quién tenía la carga de hacerlo? La cuestión es preguntarse ¿quién va a asumir las consecuencias de que determinado hecho controvertido no esté suficientemente probado?
Estar claros en esto es de vital importancia, por cuanto una distribución errónea de la carga de la prueba puede inducir al juez a conclusiones erróneas y por tanto a una sentencia errada.
En realidad, esta idea esencial en el tema nos demuestra que más que reglas de prueba, son reglas de decisión.(1)
Precisamente porque estas reglas son reglas de decisión frente a la inexistencia de prueba capaz de producir convencimiento en el juzgador intersubjetivamente explicitable, la norma preeminente respecto de la carga de la prueba no es la del artículo 377 CPCCN, sino la del artículo 386 CPCCN que impone al juzgador resolver respecto del material probatorio de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto es, de acuerdo a las máximas de la razón y la experiencia. Mientras las reglas de la sana crítica son el instrumento teórico por el cual es posible aproximarse a los medios y objeto de prueba, la regla del artículo 377 tiene una función residual: determinar ante la ausencia de prueba de un hecho quién habrá de correr con las consecuencias de éste. Por este motivo la advocación a la norma del artículo 377 CPCCN que se hace al encabezar el análisis de la prueba de un expediente resulta errónea. Su invocación es adecuada sólo frente al agotamiento del análisis de la incidencia de los medios sobre el objeto de prueba.
Indicar quién tenía la carga de la prueba previo al análisis de la prueba producida en la causa importa asignar posiciones probatorias fijas y olvidar que la prueba es adquirida para la causa con prescindencia de quien en definitiva haya de correr con la carga de la ausencia de medios adecuados. No hay un sujeto que deba probar. El análisis de la prueba requiere analizar qué hechos han sido probados y no quién debía hacerlo.
Ello cambia la pregunta que debe realizarse respecto del objeto de prueba y, con ello, los requisitos a los que está sometida la respuesta. La pregunta no es ¿Quién probó? Sino: Frente al material probatorio existente y las posibilidades que abre la traba de la litis ¿Cuál de las hipótesis debe ser adoptada por el juzgador? Este cambio en la pregunta importa ya un deslizamiento semántico. En el primer caso la prueba adquiere una cierta consistencia ontológica incompatible con su carácter de juicio práctico. Algo falta para dar consistencia a la argumentación. En el segundo caso la decisión sobre el material probatorio y el objeto de prueba importa la necesidad de una apuesta racional que viene impuesta por la proscripción del non liquet para el juez. La pregunta pasa a ser entonces ¿Qué debo decidir frente a estas pretensiones y a este material probatorio?
La tarea no es la de un comerciante o de un auxiliar contable que pesa la “entidad probatoria” para ver si sobran o faltan cinco para el peso y así decir que el hecho ha sido probado o no. Estos son los resabios de la teoría inquisitorial de la prueba tasada que actúan sobre la práctica de jueces que, ideológicamente nada tienen que ver con ella, el suscripto incluido.
En todos los casos los jueces se ven impelidos a decidir por imposición legal. Esto es, a elegir entre opciones distintas y contrarias y todo juicio que se emite es una hipótesis y nada más que una hipótesis sobre objetos y relaciones entre objetos a los que sólo es posible acercarse por signos (testimonios, documentos, informes, etc.). Nunca nada puede ser probado con la fuerza de la certeza, el mortal debe conformarse con lo probable, con las huellas de un suceso y con las huellas de otros sucesos referidos al primero. En esa tópica de razón de sistema que impone el encuentro con los signos es posible el advenimiento de un mundo como nosotros lo conocemos.
Se debe elegir una hipótesis en un juicio práctico, elección de la hipótesis más probable en las condiciones reales de semiosis limitada. Abstraerse de esto, lleva a la teoría probatoria de la inquisición, la de la prueba tasada. O, en todo caso, a creer en la posibilidad de un acceso noumenal a la verdad allende el fenómeno.
Por supuesto, esta elección probable, esta creencia debe ser comunicable. Lo que nunca puede dejar de hacerse es de dar razón razonable de las causas por las que se elige. El ars inveniendi no puede ser jamás para el juzgador republicano, una cuestión privada.
Se podrá cuestionar que no se trata de prueba sino de inferencia, pero este tipo de planteo sólo es compatible con la creencia metafísica en la posibilidad de la certeza, en que existe la posibilidad de una adequatio intellectum ad rem. Lamentablemente para el narcisismo del sujeto, los mortales no pueden hacer otra cosa que inferir pues los hablantes viven en un mundo de signos y el signo es, por definición, todo aquello con lo cual se puede mentir.
En el análisis de la prueba testimonial, por ejemplo, determinadas circunstancias comunes a las relaciones laborales, como el juicio pendiente o la relación de dependencia respecto del ex empleador, no pueden nunca ser presupuesto del análisis de la credibilidad de los dichos del testigo sino, por el contrario, elementos a ser tenidos en cuenta como circunstancias que permiten analizar las inconsistencias de los dichos emitidos. La existencia de la “tacha” no es un atajo para evitar el análisis racional de los dichos sino una circunstancia para relativizar el efecto del análisis de los dichos. En otras palabras, la existencia de vínculos que surgen de las generales de la ley no está a priori del análisis sino que juega a posteriori del mismo para relativizar las conclusiones. No puede perderse de vista que, en el ámbito cerrado en que se desarrollan muchas relaciones laborales, nadie conoce mejor los hechos de la causa que los dependientes o ex dependientes.
Tampoco es posible que el juez presuponga que los testigos, por tener un determinado ánimo mientan respecto de los hechos percibidos por sus sentidos o tengan alucinaciones pues el principio de inocencia impide aplicar la primera de esas presunciones y la presunción de habilidad de los adultos hasta su declaración de insania, la segunda. Si no existe prueba en contrario ni lo relatado contradice restricciones físicas o lógicas es deber de los jueces analizar la prueba ofrecida de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es decir de los imperativos que surgen del sistema jurídico, de las reglas lógicas y de la experiencia. La afirmación de la sana crítica no habilita al juez a sostener su prejuicio, sino todo lo contrario. En el fondo, sigue vigente la vieja afirmación de Ulpiano: Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.
La adopción del principio de la sana crítica importa desde ya descartar máximas correspondientes al período de la prueba tasada como la exigencia de una pluralidad de testigos. La prueba -superada la etapa de la prueba tasada – no implica la necesidad de una percepción determinada por parte del testigo respecto de un hecho individualizado exactamente. En primer término, como señala Nietzche, es necesario desconfiar del dogma de la inmaculada percepción. Si se detecta una práctica habitual, aun así no se individualicen sus particularidades, esta debe ser tenida por probada por la generalidad de los testigos a menos que exista prueba en contrario. Por este motivo encuentro cuestionable la valoración que suele realizarse sobre los testigos en tanto señalan la práctica habitual del pago clandestino en condiciones en las cuales el acto sólo podía estar expuesto directamente a los sentidos de un solo sujeto, el propio actor respecto de su pago. Por la vía de un empirismo extremo, gran parte de los actos de la economía clandestina resultarían imposibles de probar afectando así el orden público económico de una sociedad.
Si no existe prueba capaz de cuestionar la convicción que surge de declaraciones testimoniales situadas y que relatan hechos que pueden ser conocidos desde las coordenadas en las que el testigo dice haber conocido de los hechos, debe existir una razón suficiente para descartarlos.
Establecido que el principio que rige la evaluación de la prueba es el de la sana crítica, el ámbito de la norma del artículo 377, a su vez, se va aún más restringido por efecto de las normas sustantivas que determinan la aplicación de concretas reglas que desplazan lo dispuesto por la norma y de normas que, teniendo en cuenta la situación del proceso, llevan a la apreciación dinámica de la carga de la prueba. Lorenzetti 2 distingue con precisión los principios de posición probatoria y el de distribución dinámica de la prueba.
… la distribución dinámica de la prueba es un principio interno del proceso, mientras que el de la posición probatoria es externo: se refiere a la accesibilidad que tiene un individuo respecto de la prueba que se le exige.
De ahí que surjan las reglas sustantivas derivadas del principio protectorio que apuntan a mejorar la posición probatoria de quien no puede cumplir las cargas en condiciones de igualdad. Es una protección contextual como la que se instrumentaliza para el contratante débil.
En este análisis de la posición probatoria Lorenzetti distingue un análisis ex ante, en el que se tiene en cuenta la relación entre la parte y la accesibilidad de la prueba, generalmente de origen legal y un análisis ex post, generalmente de origen judicial y que tiene en cuenta el comportamiento de las partes durante el proceso. Entre las reglas ex ante, Lorenzetti distingue la regla de la normalidad y las reglas derivadas del principio protectorio (principios pro damato, pro operario, de protección del económicamente débil y de la profesionalidad).
La regla de normalidad importa que la carga se traslada de una parte a otra según el juego de las verosimilitudes, teniendo en cuenta que en nuestro derecho cuando la ley refiere al curso normal y ordinario de las cosas en materia de causalidad. Las reglas derivadas del principio protectorio establecen un régimen de presunciones en el que se tiene en cuenta las mayores dificultades en la obtención de prueba por parte de uno de los sujetos.
El derecho laboral es rico en desplazamientos del principio de determinación de la carga probatoria que surge de la norma del artículo 377 CPCCN y que tienen preeminencia sobre éste. No solo se trata de la norma del artículo 9 RCT sino, para citar los de aplicación más común, la presunción de existencia de contrato de trabajo por el hecho de la prestación de servicios (artículo 23 RCT), el de la veracidad de los hechos contenidos en la intimación no contestada (artículo 57 RCT), la presunción simple que emerge de la irregularidad del libro (artículo 53 RCT) o la presunción juris tantum que emerge de la norma del artículo 55 RCT ante la falta de presentación del libro a requerimiento judicial o administrativo.
Por el criterio de normalidad, también es desplazada la aplicación de la norma del artículo 377 CPCCN como, por ejemplo, cuando media silencio existiendo la carga de explicarse “…por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación
2 LORENZETTI, Ricardo L., Teoría General de la Carga Probatoria, Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 13. Prueba -I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1997, página 65. entre el silencio actual y las declaraciones precedentes” (artículo 919 del Código Civil) o las diferentes posibilidades probatorias de una parte u otra.
La regla de la distribución dinámica de la prueba tiene en cuenta aquello que va equilibrando las cargas probatorias en relación a las afirmaciones y probanzas que surgen de las pretensiones constitutivas y de los hechos conforme son asumidos en el proceso.
En realidad, en el uso se utiliza el concepto de carga dinámica de la prueba tanto para englobar lo que Lorenzetti considera en el criterio de normalidad como aquellos hechos que surge de la dinámica interna del proceso. Pero lo que se pretende en este escrito es simplemente poner en guardia sobre los significados antinormativos de la utilización anticipada de la carga del artículo 377 CPCCN en muchas sentencias judiciales (afortunadamente desmentidos por el desarrollo correcto de las reglas de la sana crítica y de los principios que la desplazan)
En definitiva, el análisis de la prueba debe utilizar la siguiente secuencia:
1. Determinación del objeto del thema decidendum propuesto por las partes sea en los escritos introductorios de la litis, sea en los memoriales recursivos.
2. Análisis de las declaraciones de los reconocimientos de las partes que surgen de los diversos escritos que emergen del proceso. En particular las confesiones que surgen de las afirmaciones o negaciones de hechos en los escritos constitutivos de la litis, alegatos o escritos recursivos.
3. Análisis del material probatorio de conformidad a la regla de la sana crítica (artículo 386 CPCCN) que determinará aquello que debe ser considerado probado, es decir, que permite realizar un discurso sobre los hechos de la causa con preferencia a otros discursos alternativos.
4. En el supuesto de insuficiencia del material probatorio debe analizarse a quien debe cargarse los efectos de la carencia. A tales fines, tiene preeminencia la posición probatoria, entendida como principio externo al proceso impuesto por la legislación de fondo sea por el principio protectorio, sea por el principio de normalidad.
5. Utilización del principio de carga dinámica en tanto principio interno del proceso conforme la clasificación de Lorenzetti.
6. Aplicación de la regla del artículo 377 CPCCN.
Debe recordarse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al tratar el caso Huilca Tecse c. Perú, cuya doctrina sirviera de base a los fallos de la CSJN Rossi y ATE I y II, lo que se tuvo en cuenta como objeto de protección específico era la libertad sindical. La acción contra el representante o líder es el hecho que denota la afectación de la libertad sindical. Así, en los parágrafos 69 a 72 se expresa:
69. El artículo 16.1 de la Convención comprende el “derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole”. Estos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de asociarse libremente con otras personas, sin intervención de las autoridades públicas que limiten o entorpezcan el ejercicio del respectivo derecho, lo que representa, por lo tanto, un derecho de cada individuo. Además, gozan del derecho y la libertad de buscar la realización común de un fin lícito, sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad13. Por lo tanto, la ejecución de un líder sindical, en un contexto como el del presente caso, no restringe sólo la libertad de asociación de un individuo, sino también el derecho y la libertad de determinado grupo a asociarse libremente, sin miedo o temor, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 16 tiene un alcance y un carácter especial. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de asociación.
70. En su dimensión individual, la libertad de asociación, en materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines “de cualquier […] índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ahí la importancia de la adecuación con la Convención del régimen legal aplicable a los sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que pudieran hacer inoperante este derecho en la práctica.
71. En su dimensión social la libertad de asociación es un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos.
72. Las dos dimensiones mencionadas (supra párrs. 69, 70 y 71) de la libertad de asociación deben ser garantizadas simultáneamente, sin perjuicio de las restricciones permitidas en el inciso 2 del artículo 16 de la Convención.
En los parágrafos 76 a 78 expresa:
76. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que el ejercicio efectivo de la libertad de asociación no puede ser reducido a una mera obligación por parte del Estado de no interferir: un concepto solamente negativo no sería compatible con el objeto y propósito del artículo 11 [del Convenio Europeo, el cual] en algunas ocasiones requiere la adopción de medidas positivas, aún en la esfera de relaciones entre particulares, si el caso así lo amerita.
77. Este Tribunal considera que el contenido de la libertad sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad de elección respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación, si en realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en práctica. El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses.
78. Por todo lo anterior, el Tribunal considera que, en el presente caso, el ejercicio legítimo que hizo el señor Pedro Huilca Tecse del derecho a la libertad de asociación, en materia sindical, le provocó una represalia fatal, que a su vez consumó una violación en su perjuicio del artículo 16 de la Convención Americana. Asimismo, el Tribunal considera que la ejecución del señor Pedro Huilca Tecse tuvo un efecto amedrentador en los trabajadores del movimiento sindical peruano y con ello disminuyó la libertad de un grupo determinado de ejercer ese derecho.
Por estas razones estimo que la represalia dirigida contra quien intentó dar organización al colectivo sindical y actuó los reclamos colectivos propios de la organización en la empresa debe mandarse cesar por afectarse una libertad sindical y colectiva en la persona del activista ya que el despido de quien pretende organizar los trabajadores en la empresa (al punto que hace saber la voluntad de realizar elecciones sindicales de delegado ante la inexistencia en el ejercicio concreto de esa libertad de la organización sindical con personería gremial) “…no restringe sólo la libertad de asociación de un individuo, sino también el derecho y la libertad de determinado grupo a asociarse libremente, sin miedo o temor, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 16 tiene un alcance y un carácter especial. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de asociación”.
Por todas estas razones, entiendo que la sentencia de origen debe ser dejada sin efecto y en consecuencia accederse al reclamo de reinstalación.
Corresponde aplicar la norma del artículo 279 CPCCN e imponer las costas en ambas instancias a la vencida. Corresponde regular los honorarios de origen en los siguientes porcentajes respecto del monto de condena con sus accesorios (artículo 6 de la ley de aranceles) 17% para la representación y patricinio letrado de la parte actora, 12% para la representación y patrocinio letrado de la demandada y 5% para el perito contador.
Los honorarios de alzada, para los profesionales que intervinieran en ella se estiman en un 25% de lo regulado por la actuación en primera instancia.
LA DRA. GRACIELA ELENA MARINO manifestó:
Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1. Revocar la sentencia de origen y en consecuencia declarar la nulidad del despido, ordenando la reincorporación del actor dentro del décimo día con derecho a los salarios caídos hasta ese momento, con costas en ambas instancias a la demandada vencida. 2. A los fines de evitar que la condena pudiera tornarse ilusoria por la eventual renuencia del condenado a cumplirla corresponde aplicar sanciones conminatorias suficientes para disuadir la conjetural resistencia a determinarse por el juez de primera instancia de modo progresivo. 3. Regular los honorarios del modo propuesto por el primer voto. 4. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856
Acordadas C.S.J.N. 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN).
Enrique Néstor Arias Gibert
Juez de Cámara
Graciela Elena Marino
Juez de Cámara
Notas
(1) CARBONE, Carlos Alberto, Cargas probatorias dinámicas: Una mirada al derecho comparado y novedosa ampliación de su campo de acción, en PEYRANO, Jorge W. (director) LÉPORI WHITE, Inés (coordinadora) Cargas probatorias dinámicas, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2008, página 203
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