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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIACorrupción. Utilización ilegal de combustibles. Suspensión. Prescripción. Intervención. Funcionario público
Se revoca la resolución que había decretado la prescripción de la acción penal incoada y, por ende, el sobreseimiento de los imputados dueños de una empresa de transporte, habida cuenta de que el plazo de prescripción de la acción se encontraba suspendido atento a la posible intervención de funcionarios públicos en el hecho delictivo. En la presente causa se investiga la presunta utilización ilícita de combustible con costo subsidiado para fines ajenos a los previstos para otorgar el beneficio fiscal nacional.
En la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 4 días del mes de Agosto de 2016, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por la doctora Ana María Figueroa como Presidenta y los doctores Mariano H. Borinsky y Gustavo M. Hornos como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, en esta causa nº FRO 94005388/2013/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “R., R.; G., C. y B., Á. J. s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:
1. Que llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz del recurso de casación interpuesto a fs. 58/65 por el representante del Ministerio Público Fiscal, contra la resolución de fs. 45/48 dictada por la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario el 12 de noviembre de 2013, en cuanto confirmó la declaración de prescripción de la acción penal seguida contra R. R., C. A. G. y Á. J. B. en orden al delito previsto y penado en el art. 174, inciso 5º, en función del art. 172 del Código Penal y en consecuencia, el sobreseimiento de los nombrados -arts. 59 inc. 3º, 62 inc. 2º y 63 del C.P. y art. 336 inc. 1º del C.P.P.N.- (cfr. fs. 24/25 y 45/48).
2. Que el tribunal de mérito concedió el remedio casatorio interpuesto a fs. 68/69vta., el que fue mantenido en esta instancia a fs. 79.
3. Que el impugnante invocó su presentación recursiva en los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. Consideró que en autos se ha inobservado y/o aplicado erróneamente las normas procesales y sustantivas (cfr. fs. 60).
Entendió que la acción penal seguida contra los imputados no se encuentra prescripta, en atención a las previsiones del artículo 67 segundo párrafo del Código Penal, según ley 25.990 (cfr. fs. 60).
Explicó que no corresponde declarar la prescripción de la acción en este caso, pues aun “…no puede descartarse que en la comisión de los hechos investigados, además de los socios gerentes de la firma involucrada, hayan intervenido funcionarios municipales encargados del contralor de las empresas del servicio urbano del transporte de pasajeros y funcionarios nacionales integrantes de los organismos de control de los subsidios que otorgan a esas empresas…” (fs. 60/60vta.).
Sobre la base de ello argumentó que la prescripción de la acción penal dispuesta respecto de R., G. y B. es arbitraria, dado que resta todavía producir prueba tendiente a determinar o desechar la presunta participación de funcionarios públicos en los hechos (cfr. fs. 62/62vta.).
En ese sentido sostuvo que quedando pendiente ello, no puede aplicarse la garantía del plazo razonable (cfr. fs. 61).
Concluyó que la decisión recurrida es arbitraria, dado que no ha sido fundada lógica ni razonablemente, habiéndose aplicado erróneamente normas sustantivas y de forma, lo que exige la declaración de nulidad de lo resuelto por la Cámara a quo, o bien su casación y resolución con arreglo a la ley y a la doctrina de aplicación (cfr. fs. 64/64vta.).
Finalmente hizo reserva del caso federal (cfr. fs. 64vta./65).
4. Que superado el trámite que prevé el art. 468 del código de rito, las actuaciones quedaron en condiciones de ser resueltas (cfr. fs. 96). Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Figueroa, Gustavo M. Hornos y Mariano H. Borinsky.
La señora jueza doctora Ana María Figueroa dijo:
1. Al analizar la admisibilidad del recurso de casación deducido, cabe destacar que la resolución en crisis es sentencia definitiva en los términos del art. 457 del Código Procesal Penal de la Nación, toda vez que la decisión adoptada por la Cámara a quo pone fin al proceso y en consecuencia, habilita la intervención de esta Cámara.
En efecto, en la medida en que el recurso de casación interpuesto por el Fiscal satisface las exigencias de admisibilidad y fundamentación, al haberse introducido agravios de conformidad con los motivos previstos por el artículo 456 del Código Procesal Penal de la Nación en la condiciones del artículo 463 del mismo texto legal, y ha sido deducido contra uno de los pronunciamientos previstos en los artículos 457 y 458, entiendo que corresponde dar respuesta a los planteos traídos a estudio por la parte (arts. 465 y 468 del C.P.P.N.).
2. Un correcto abordaje de las cuestiones traídas a estudio conlleva a la necesidad de recordar que las presentes actuaciones tuvieron inicio el 14 de octubre de 2005, a partir de la denuncia radicada ante la Fiscalía Federal de Primera Instancia nº 1 de Rosario, en la que se describía como presunto ilícito la utilización por parte de la empresa de transporte “Las Delicias S.R.L.” de combustible con costo subsidiado para fines ajenos a los previstos en el beneficio fiscal nacional (cfr. fs. 1/2 de los autos principales que corren por cuerda).
El 17 de octubre de 2005 el titular de esa Fiscalía, doctor Ricardo Moisés Vázquez, formuló requerimiento de instrucción (fs. 3) y en esa misma fecha, el Juez titular del Juzgado Federal nº 3 -doctor Carlos A. Vera Barros-, delegó la investigación en los términos del art. 196 del C.P.P.N. (fs. 4).
A partir del día 18 de octubre de 2005 se proveyeron las medidas de instrucción propuestas (fs. 5/9). El 21 y 26 de octubre del mismo año se proveyeron nuevas medidas de prueba (fs. 12/16, 132/133), e incluso se ordenó una medida cautelar urgente (fs. 42/43), lo que progresivamente fue cumplimentándose con el correr de los meses (fs. 44/237).
El 15 de marzo de 2006 se dispuso el sobreseimiento de R. R., A. C. G. y Á. J. B., socios gerentes de la empresa “Las Delicias S.R.L.”, decretándose el archivo de las actuaciones (fs. 240/241vta.), lo que fue apelado por el representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 246/250 (23 de marzo de 2006).
A fs. 281 se denunciaron nuevos hechos y se aportó prueba que fue glosada a fs. 258/280.
El 22 de noviembre de 2006 la Cámara de Apelaciones del fuero revocó los sobreseimientos dispuestos (fs. 297/300).
Devueltas las actuaciones a la Fiscalía de Instrucción, el 12 de diciembre de 2006 se proveyó la medida probatoria pendiente respecto de los informes de la AFIP-DGI (fs. 311), cuyos resultados fueron glosados a fs. 316/332vta. (15 de febrero de 2007).
El 21 de febrero de 2007 y sobre la base de lo que se había sido informado, el doctor Marcelo M. Degiovanni -Fiscal Federal Subrogante-, solicitó el archivo de las actuaciones “…en el sentido de que el combustible subsidiado que utiliza la empresa denunciada ´no encuadra en el tipo penal del art. 3 de la ley penal tributaria dado que no se trata de un subsidio nacional directo de naturaleza tributaria´, lo que descarta la hipótesis delictiva que investigaba este Ministerio Público en la presente causa…” (fs. 336).
El 13 de marzo de 2007 el Juez Federal Subrogante, doctor R. Félix Angelini, no hizo lugar a lo solicitado tras entender que el Ministerio Público Fiscal había dictaminado “…sin valorar siquiera la posibilidad de que [la conducta imputada] pudiera o no constituir algún otro delito, cuando ninguna disposición procesal admite que se disponga el archivo en base a la no adecuación de los hechos denunciados a determinados tipos penales puesto que el objeto del proceso no está condicionado por calificación legal alguna sino por su sustancia material…”. El magistrado sostuvo también que “…la investigación no se encuentra agotada tanto que, como ejemplo y sin pretender enumerar todas las pesquisas que sería útil practicar, no se ha profundizado respecto de los hechos concretamente descriptos en la denuncia, en fs. 258/280 y los informados y filmados en fs. 17/40, estos últimos invocados por la fiscalía para solicitar la cautelar de fs. 41, y su concreta vinculación con el subsidio al gas oil en cuestión…” (fs. 338).
El 14 de marzo de 2007 el Fiscal Subrogante, en disenso con lo decretado por el Juez, devolvió las actuaciones al magistrado “…para que reasuma la dirección de la investigación y realice, en ese carácter, las pesquisas que -afirma- serían útiles practicar y que no menciona en el decreto, como así también para que profundice sobre los hechos descriptos en la denuncia, disponiendo las diligencias que estime menester a tales fines…” (fs. 339).
El 29 de marzo de 2007 el Juez remitió los autos al Fiscal General, para que se expida respecto del pedido de archivo formulado por el Fiscal instructor (fs. 345/345vta.).
El 19 de abril de 2007, el Fiscal General doctor Claudio M. Palacín, dictaminó que “…en este caso no corresponde el archivo de la causa, sino que, por el contrario, debe profundizarse la instrucción, en cumplimiento del principio de investigación integral, ante la evidencia de que nos encontraríamos ante la consumación de más de un ilícito penal de acción pública, y por ende perseguibles de oficio… En esta causa se impone indudablemente investigar amplia y profundamente, a los fines de cumplir acabadamente con el art. 193 C.P.P.N. y producir todas las medidas pertinentes y útiles, verbigracia: declaraciones testimoniales, indagatorias y toda otra diligencia que se torne necesaria para la dilucidación de las conductas a investigar, con la mayor celeridad, atento el tiempo ya transcurrido. Todo ello sin perjuicio de la continuación de la tarea que le compete en este tema a la AFIP-DGI…” (fs. 352vta.).
Adunó en ese sentido que “…deberá ampliarse la investigación penal a todos los funcionarios municipales que corresponda, en orden a la posible comisión de delitos de acción pública, por la probable violación de los deberes de sus cargos; esto es, entre otros, el de controlar a las empresas del servicio de transporte urbano de pasajeros de la ciudad de Rosario…, sin perjuicio de la eventual comprobación de cualquier otra conducta ilícita que hipotéticamente pudiese reprochárseles penalmente. No deberá descartarse a priori, la eventual responsabilidad penal de funcionarios nacionales integrantes de los organismos de control de los subsidios que se otorgan a las empresas de transportes de pasajeros, en este caso urbano de la ciudad de Rosario, a cargo de la empresa Las Delicias S.R.L….” (fs. 352vta./353).
El 3 de mayo de 2007 se dispuso la intervención de la Fiscalía Federal nº 2 en la causa (fs. 359), habiendo ordenado la señora Fiscal Federal Subrogante -doctora Adriana T. Saccone- el 15 de junio de 2007, las medidas de prueba descriptas a fs. 371, cuya producción fue reiterada el 7 de agosto de 2007 (fs. 385).
El 13 de marzo (fs. 414), el 14 de marzo (fs. 427) y el 28 de julio de 2008 (fs. 464), se disponen nuevas medidas de prueba.
A fs. 470 (12 de septiembre de 2008), la señora Fiscal Subrogante doctora Liliana B. Bettiolo, remite las actuaciones al Juzgado interviniente a fin de que resuelva los pedidos de sobreseimiento instados por la defensa.
El 27 de marzo de 2009 (fs. 473/475) el Juez Federal Carlos A. Vera Barros decretó el sobreseimiento de R., G. y B. argumentando que “…a partir de las pruebas colectadas, no se advierte en el caso de autos que la firma denunciada redujera adrede la frecuencia de los recorridos de los colectivos pertenecientes a las líneas que explotaba con la finalidad de obtener en forma fraudulenta un saldo de combustible adquirido a precio subsidiado para destinarlo a fines distintos a aquellos que justificaban el precio inferior. Ello así, y descartada esa virtualidad delictiva, no se advierte a esta altura de la investigación, en la que se ha agotada la oportunamente solicitada y dispuesta sin que se advierta la pertinencia de la realización de alguna otra, la comisión de delito alguno…” (fs. 474vta.).
La decisión fue apelada por la señora Fiscal Bettiolo (fs. 477/480), destacando en su recurso que “…la hipótesis delictiva investigada por este Ministerio Público no se limita a la presunta comisión de ilícito alguno perpetrado por la firma Las Delicias S.R.L., sino que la misma se amplió a la posible responsabilidad penal de funcionarios públicos que tenían la obligación de controlar a la denunciada, tanto municipales como nacionales…” (fs. 478vta.).
“…Esta Fiscalía entiende que no puede arribarse a la conclusión de que en los presentes el hecho ilícito no se cometió, toda vez que la investigación no se encuentra agotada, por lo que el sobreseimiento dispuesto ha truncado la investigación que venía llevando adelante este Ministerio Público…” (fs. 479). En ese marco sostuvo que restan producir medidas de prueba pertinentes y útiles tales como la realización de una pericia por un organismo ajeno a las partes cuestionadas en estas actuaciones (Gendarmería Nacional, o Universidad Tecnológica Nacional), además de resaltar las inconsistencias en las conclusiones a las que arribó el magistrado instructor respecto de los informes incorporados al expediente (cfr. fs. 479/479vta.).
Arribadas las actuaciones a la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario y habiéndose designado audiencia para el día 5 de junio de 2009 en los términos del art. 454 del C.P.P.N. (cfr. fs. 493), la defensa dedujo recurso de reposición contra el auto que disponía la fijación de la audiencia para informar (fs. 495/496vta.), planteo que fue rechazado por el tribunal de mérito con fecha 25 de noviembre de 2009 (fs. 501/502vta.).
Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de casación (fs. 505/515), habiendo sido declarado mal concedido por esta Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal -con otra integración- el 16 de abril de 2010 (causa nº 12.772 “Rodríguez, Rubén; González, Carlos y Bellofatto, Ángel s/recurso de casación”, reg. nº 15.698, fs. 526 de las actuaciones principales que corren por cuerda).
Recepcionada nuevamente la causa en la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, con fecha 6 de octubre de 2010 se resolvió revocar el sobreseimiento dispuesto sobre los socios gerentes de la firma “Las Delicias S.R.L.” (fs. 538/540vta.), sosteniéndose que “…la resolución recurrida no se encuentra fundada en el convencimiento requerido -certeza- acerca de la existencia de alguna de las causales enumeradas taxativamente por el art. 336 del rito, sea que fuera por la prevista en el inciso 2º (´el hecho investigado no se cometió´), como lo subsumió el juez a quo, o en la del inciso 3º (´el hecho no encuadra en una figura legal´), como expone la defensa habría correspondido subsumir. Asimismo, confrontados los argumentos expuestos en la resolución impugnada con lo aducido por el apelante respecto de las pruebas allí valoradas, se concluye que tampoco se ha dado razón bastante del agotamiento de la investigación. En cualquier caso, para considerar definitivamente agotadas las posibilidades de llegar a un pleno conocimiento del hecho, entendemos que deberían, cuanto menos, producirse las pruebas pendientes que indica al deducir la apelación el representante del Ministerio Público Fiscal, quien se encuentra a cargo de la dirección de la investigación en los términos del art. 196 del C.P.P.N….” (fs. 540/540vta.).
Contra lo decidido la defensa solicitó una aclaratoria (fs. 543), que la Cámara desestimó (fs. 544), decisión contra la que la parte dedujo un recurso de reposición (fs. 545/545vta.) que fue rechazado por los señores magistrados el 2 de mayo de 2011 (fs. 550/551).
Con fecha 5 de septiembre de 2011, la señora Fiscal Bettiolo ordenó las medidas de prueba detalladas a fs. 555/55vta., a las que se sumaron las indicadas a fs. 560/561.
A fs. 670/670vta. (9 de febrero de 2012) la defensa planteó la prescripción de la acción penal, habiendo resuelto el Juzgado Federal nº 3 de Rosario hacer lugar a lo peticionado, disponiendo en consecuencia el sobreseimiento de los imputados, sobre la base de que a la fecha de la resolución (6 de noviembre de 2012), desde la formulación de la denuncia (14 de octubre de 2005), había transcurrido en exceso el plazo previsto en el art. 62 inciso 2º del Código Penal, sin que se hubieran verificado actos interruptivos o suspensivos, ni logrado individualizar a ningún funcionario ni municipal ni nacional como partícipe del delito que se investiga (fs. 24/25).
Lo resuelto fue apelado por la señora Fiscal Subrogante, doctora Bettiolo, dictando el 12 de noviembre de 2013 la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, la decisión aquí a estudio (fs. 28/31 y 45/48, respectivamente).
3. Corresponde adentrarse en el análisis de los cuestionamientos formulados por el recurrente respecto de la resolución que confirmó la prescripción de la acción penal respecto de R. R., Carlos Alberto González y Á. J. B. en orden al delito previsto y penado en el art. 174, inciso 5º, en función del art. 172 del Código Penal y en consecuencia, dispuso el sobreseimiento de los nombrados (arts. 59 inc. 3º, 62 inc. 2º y 63 del C.P. y art. 336 inc. 1º del C.P.P.N.).
Examinada la decisión puesta en crisis, cabe recordar los argumentos expuestos por la Cámara de mérito para resolver en las presentes actuaciones.
Al respecto se explicó que desde el 3 de junio de 2011, año en el que volvieron los autos a la Fiscalía por delegación de la instrucción, no se solicitó la indagatoria de ninguna persona, ya sea de aquellos sindicados primigeniamente como los responsables de la conducta investigada -los socios gerentes de la firma “Las Delicias S.R.L.”, R. R., C. G. y Á. J. B.-, sino que tampoco se identificó a ningún funcionario público provincial o municipal, como presunto imputado en la maniobra delictiva (cfr. fs. 46).
Agregaron los señores jueces que teniendo en cuenta que el hecho delictivo habría ocurrido en el mes de octubre del año 2005 y que desde ese entonces, las pruebas producidas no impulsaron al titular de la acción penal a llamar a indagatoria a ninguna persona, en las presentes actuaciones se ha actuado con una demora injustificada (cfr. fs. 46vta.).
Concluyeron así en que “…desde la fecha de la presunta comisión del hecho hasta el presente ha transcurrido en exceso el máximo de la pena prevista para el delito por el que tanto el Ministerio Público Fiscal como el defensor de R. R., J. B. y C. A. G. entienden que corresponde calificar los hechos (6 años, de conformidad con el art. 174 inciso 5º en función del art. 172 del CP), por lo que se encuentra vencido el término de la prescripción de la acción desde el acaecimiento del hecho sin que haya sido convocada persona alguna como imputada y citada a indagatoria en estos autos…” (fs. 46vta.). “…Más aun advirtiendo que… no se ha practicado diligencia alguna con relevancia para el progreso del proceso, lo que debe destacarse como un fracaso de la actividad instructoria, ante el estancamiento de la causa en una suerte de pantano burocrático judicial, en responsabilidad compartida por el Ministerio Público Fiscal por tener la instrucción delegada y el juzgado de primera instancia por no reasumir la misma…” (fs. 47).
Finalmente expusieron que “…el instituto de la prescripción opera como una sanción a la ineficacia de los acusadores penales -estatal y particular- y/o del órgano jurisdiccional en llevar adelante la persecución de los hechos delictivos. Esto es: por falta de diligencia en la investigación y enjuiciamiento penal o por la imposibilidad de lograr la comparecencia del imputado al proceso, en la medida en que no está permitido en nuestra legislación procesal actual el juzgamiento penal en rebeldía…” (fs. 47/47vta.).
Sentado cuanto precede y habiendo analizado las constancias incorporadas al expediente así como las normas de aplicación al caso, entiendo que corresponde homologar el decisorio recurrido, por cuanto no se observa sustentado el agravio introducido por el recurrente en orden a la alegada falta de motivación del fallo impugnado, ni se han controvertido los fundamentos del decisorio por medio de una crítica concreta y razonada.
En consecuencia, conforme el análisis realizado de las presentes actuaciones sometidas a control jurisdiccional, no se advierten los motivos de arbitrariedad invocados por el Fiscal que autoricen a concluir en una decisión diferente a la que ha arribado la Cámara de mérito, toda vez que dicha resolución ha sido sustentada razonablemente y los agravios introducidos en esta instancia sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta (Fallos: 302:284; 304:415, entre otros).
En este sentido y con relación a los agravios introducidos por el recurrente, cabe resaltar que no sólo no se ha llamado a indagatoria a ninguna persona en las presentes actuaciones, sino que la prueba de cargo producida en el expediente tampoco fue utilizada por ninguno de los representantes del Ministerio Público Fiscal para pedir la indagatoria de aquellos individuos que ya se encontraban identificados e individualizados desde el mismo momento de la interposición de la denuncia.
Recuérdese a su vez que el Ministerio Público Fiscal tenía delegada la investigación en los términos del artículo 196 del código adjetivo, por lo que no existían óbices para impulsar las medidas de prueba que considerara pertinentes y útiles para avanzar con la pesquisa, extremo del que ahora se agravia tras su fracaso ante el transcurso del tiempo en detrimento de los intereses de la acusación pública.
No es un dato menor que los distintos fiscales que impugnaron las resoluciones de sobreseimiento dictadas en autos, como el Fiscal que interpuso el recurso de casación ahora a estudio, no han identificado una sola medida de prueba que faltara por producir. Simplemente se limitaron a referir que “restan producir medidas de prueba”, sin especificar qué tipo de prueba restaría llevar adelante. La alusión genérica a la falta de medidas por producir, no constituye un agravio con la solidez y seriedad que se exige para desvirtuar un pronunciamiento jurisdiccional adecuadamente fundado, tanto en las normas de aplicación como en las constancias obrantes en el expediente y con ello generar la continuación sine die de una persecución penal.
En este sentido ha afirmado la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ”…para salvaguardar el derecho del imputado a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas, el instituto de la prescripción de la acción penal constituye el instrumento jurídico adecuado (Fallos: 323:982, entre muchos otros). A su vez, en materia penal esta Corte ha elaborado la doctrina según la cual la prescripción es de orden público y debe ser declarada de oficio. Agregándose luego que se produce de pleno derecho (Fallos: 207: 86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029; 312:1351; 313:1224; 323:1785, entre otros) y que -también por examinarse la subsistencia misma de la acción penal- ésta deber ser resuelta en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo (Fallos:322:300) -vid. Fallos: 333:1987, considerando 6º-…”.
“…Cabe señalar que al extinguirse la acción penal, cesa el poder punitivo como contenido del proceso y el objeto de éste deja de ser el tema inicial o el ilícito a decidir, sino la causal de extinción puesta a debate (Fallos: 186:289 y 396; 207:86; 275:241; 297:215; 300:716; 301:339; 303:164; 305:1236; 310:2246; 324:3583; 325:2129; M. 650. XXXVII. “Mir, Miguel Cristian Alberto y otros s/causa nº 670”, rta. 29/04/04; D. 183. XXXIX. “Díaz, Daniel Alberto s/causa nº 45.687”, rta. 26/10/04, entre muchos otros)…”.
Ahora bien, trasladando el análisis a la aplicación de las normas de fondo que rigen el instituto de la prescripción de la acción penal, cabe recordar que en autos se ha imputado a los encausados el delito descripto en el art. 174 inciso 5º, en función del art. 172 del Código Penal, reprimido por una escala penal que prevé 2 a 6 años de prisión, siendo la fecha de la comisión del presunto ilícito -que no se encuentra controvertida por las partes-, octubre de 2005.
Teniendo en cuenta ello y partiendo de la circunstancia de que el inciso 2º del artículo 62 del Código Penal establece que la acción penal prescribirá después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, cabe concluir que la acción penal se encuentra prescripta respecto de R., G. y B., habida cuenta que desde la presunta comisión del hecho (octubre de 2005), ha transcurrido con holgura el plazo máximo que prevé la norma señalada (6 años para el caso), que no se ha producido hasta la fecha el llamado a indagatoria, ni acto interruptivo alguno en los términos del art. 67 del Código Penal, y que no se encuentra imputado ningún funcionario público para la suspensión.
En consecuencia, entiendo que del pronunciamiento obrante a fs. 45/48 no se desprende violación al deber de fundamentación de las decisiones jurisdiccionales ni a las normas sustantivas, así como tampoco se verifica supuesto alguno de arbitrariedad, sino más bien una disconformidad del recurrente con los fundamentos del pronunciamiento recurrido.
4. No obstante lo señalado y teniendo en cuenta que en las presentes actuaciones no se ha podido determinar la intervención de funcionarios públicos en las maniobras denunciadas, como así tampoco se ha evidenciado actividad probatoria por parte del Ministerio Público Fiscal tendiente a ello, no debe perderse de vista el presunto contexto típico en el cual se han insertado las imputaciones dirigidas a R., G. y a B., cuanto es una denuncia en la cual se describía como ilícito la utilización por parte de una empresa de transporte, de combustible con costo subsidiado para fines ajenos a los previstos en el beneficio fiscal nacional.
Es en ese sentido que los hechos investigados, en los que presuntamente habrían intervenido funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, se enlazan directamente con el derecho de la sociedad, como víctima indirecta de esta clase de ilícitos, de que se esclarezcan las acciones que despliegan aquellos vinculadas con asuntos públicos.
Y es así como los órganos jurisdiccionales estamos llamados a pronunciarnos sin prescindir de la naturaleza que caracteriza a estos casos, que se denominan generalizadamente de “corrupción”, investigando y juzgando las conductas que contrarían el orden normativo, con mayor énfasis aún si provienen de sujetos a quienes se les han encomendado tareas y/o funciones de naturaleza pública, pero con apego a las garantías constitucionales que asisten a los imputados en un proceso penal.
En mi calidad de integrante de las Salas I, II y III de esta Cámara, he tenido oportunidad de resolver diversos planteos en causas donde son investigadas, o se han juzgado, conductas que involucran a funcionarios públicos en el ejercicio de su función, y en que los bienes jurídicos afectados conducen a que esos casos sean denominados generalizadamente como casos de “corrupción”.
Es en este universo de casos, donde el derecho de la sociedad, como víctima indirecta de este tipo de delitos, se encuentra comprometido, y en consecuencia, es indeclinable la exigencia judicial de esclarecer las acciones que despliegan aquellos sujetos vinculados con asuntos públicos, porque su impunidad pone en riesgo la estabilidad de las sociedades democráticas.
En las causas “Pellegrini, Rodolfo Carlos s/recurso de casación” (Sala I: causa nº 15.927, reg. nº 21.826, rta. el 30/08/2013); “Moschini, Roberto Mateo y otros s/recurso de casación” (causa nº 14.601, de la Sala I, reg. nº 23.578, rta. el 16/05/2014); “Soriani, Gustavo Adolfo; Cattáneo, Juan Carlos; De Lellis, Alejandro; Gaggero, Hugo s/recurso de casación” (causa nº 14.338, de la Sala I, reg. nº 24.102; rta. el 22/09/14); “Berze, Ariel y otros s/recurso de casación” (causa nº FLP 1285/2011/CFC1 de la Sala I, rta. el 26/06/2015); “Mallmann, Carlos Alberto s/recurso de casación” (causa nº 1043/2013 de la Sala III); “Menem, Carlos Saúl s/recurso de casación” (causa nº 12.469, de la Sala III); “Baldrich, Jorge Amadeo s/recurso de casación” (causa CFP6420/2001/74/CFC2, Sala III); “Mulford, David Campbell s/recurso de casación” (causa nº CFP6420/2001/45/CFC1 de la Sala III), resolví la anulación de sobreseimientos, la revocación de prescripciones y la confirmación de condenas, atendiendo de manera enfática a la naturaleza de los hechos investigados y los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en materia de corrupción desde la función pública.
La República Argentina ha ratificado la Convención Interamericana contra la Corrupción, mediante la ley nº 24.759, sancionada el 04/12/96 (B.O.: 17/01/97) y asimismo la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, el 28 de agosto de 2006, la que fue previamente aprobada por ley nº 26.097 (B.O.: 09/06/06) del 10 de mayo de 2006.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ha señalado en su Preámbulo la preocupación “por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”, y resaltó “los principios de debida gestión de los asuntos y los bienes públicos, equidad, responsabilidad e igualdad ante la ley, así como la necesidad de salvaguardar la integridad y fomentar una cultura de rechazo de la corrupción”.
Tales objetivos, deben conjugarse con la obligación estatal de atender no sólo al “debido proceso que garantice la defensa en juicio”, sino que debe además asegurar, en un tiempo razonable, “el derecho a la tutela judicial efectiva” la que exige a “los jueces que dirijan el proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos, conduzcan a la impunidad” (fallo “Bulacio”, del 18/09/2003), teniendo en cuenta siempre las constancias probatorias obrantes en el expediente, las que en las presentes actuaciones no han logrado individualizar a los presuntos funcionarios públicos responsables de las maniobras denunciadas.
5. En atención a lo argumentado, sobre la base del análisis de las constancias obrantes en el expediente y de las normas de fondo y de forma que resultan de aplicación al caso, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal. Sin costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.-
El señor juez doctor Gustavo M. Hornos dijo:
Que el presente proceso tiene su génesis en virtud de una denuncia incoada por Alberto Juan Cortes, en la calidad de Concejal del Honorable Concejo Municipal de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe.
Surge de dicha denuncia que el nombrado Cortes recibió “… informaciones verbales y fotografías que dan cuenta y muestra de que en la planta de la Empresa `LAS DELICIAS´, ubicada en la calle Pueyrredón a la altura del 5800 se realiza en forma habitual la carga de combustible de automotores y rodados de diverso tipo que no pertenecen al plantel de ómnibus que dicha empresa posee y que se hallan afectados al Transporte Urbano de Pasajeros. Los datos y averiguaciones por mi recepcionados dan cuenta que dicha provisión de combustibles se materializa a través de un surtidor instalado en dicha planta. Que el combustible se extrae de cisternas subterráneas. Y que la planta es aprovisionada periódicamente por camiones-tanque pertenecientes a la empresa YPF, que es la que provee a las empresas de transporte el gasoil subsidiado por el Estado Nacional. Asimismo, resulta de dicha información que en horarios nocturnos, fundamentalmente a partir de las 20 horas, se proveía en dicho surtidor a los ómnibus que formaban parte del plantel de la referida empresa de transporte, pero en horarios diurnos y vespertinos los destinatarios de dicha provisión de combustible con el mismo surtidor resultaban ser otros vehículos y automotores, fundamentalmente camiones de transporte de carga”.
Se agregó que “… a partir del conocimiento directo de las referidas circunstancias decidí realizar `in situ´ una serie de observaciones y constataciones, verificando de manera personal que efectivamente durante el día se producía, de manera frecuente, el ingreso a dicha planta de rodados y automotores que no conforman el plantel de ómnibus pertenecientes a la empresa `Las Delicias´ y que pasadas las 20 horas, y previa verificación por parte de un empleado de esta empresa del nivel de gasoil contenido en una cisterna, se procedía a ubicar en fila a los ómnibus de dicha empresa y se los aprovisionaba de combustible desde el mismo surtidor que se utiliza para abastecer a los otros vehículos y rodados”.
Se adunó que “… sobre el marco regulatorio del beneficio a la obtención de un precio diferencial del gasoil, resulta procedente consignar que la Secretaría de Transporte a través de la Resolución 23/2003 ha determinado quienes resultan ser los operadores de transporte público por automotor beneficiados para el precio diferencial del gasoil, como así también establece las condiciones a cumplir por dichos operadores y el procedimiento para establecer la participación mensual de los beneficiados sobre el volumen total del gasoil. Por último, consagra el marco de intervención de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte”.
Y que los fundamentos de dicha resolución para establecer el otorgamiento de ese beneficio son “`Que en atención a las condiciones de emergencia económica y a la persistencia de las condiciones por las que atraviesa el sector del transporte público de pasajeros con tarifas reguladas que presten servicio público, se suscribió el ACUERDO DE PRÓRROGA DEL ACUERDO TRIMESTRAL DE SUMINISTRO DE GASOIL AL TRASNPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS, ratificado por el Decreto Nº 704 de fecha 25 de marzo de 2003, que fuera prorrogado por el SEGUNDO ACUERDO DE PRÓRROGA DEL ACUERDO CUATRIMESTRAL DE SUMINISTRO DE GASOIL AL TRANSPORTE PÚBLICO DE PASAJEROS´”.
“`Que la solución adoptada en cuanto al abastecimiento de gasoil se encuadra en los objetivos establecidos por las Leyes Nº 25.596 y Nº 25.561, poniéndose de manifiesto el compromiso asumido por el PODER EJECUTIVO NACIONAL de adoptar medidas concretas de profundo contenido social enderezadas a sostener de manera efectiva las necesidades del servicio público de transporte´ y prosiguen `que por el artículo 2º de la Resolución Nº 82 de fecha 29 de abril de 2002 del entonces MINISTERIO DE LA PRODUCCIÓN, se encomendó a la SECRETARÍA DE TRANSPORTE del ministerio citado, la elaboración y propuesta de los criterios para determinar las características y requisitos que deben reunir las personas físicas y jurídicas dedicadas a actividades de transporte para ser beneficiarias del precio diferencial del gasoil. Que si bien mediante Nota S.T. Nº 108 de fecha 29 de abril de 2002, ratificada mediante Decreto 12912/2002, se han fijado pautas al respecto, resulta conveniente determinar criterios técnicos y objetivos que posibiliten la individualización de los beneficiarios del precio diferencial del gasoil y la evaluación de las necesidades del sector, de forma tal de tomar decisiones racionales que provean la asignación sobre una base equitativa, eficiente y transparente”.
“Luego el articulado de la referida Resolución establece los sujetos beneficiarios (Artículo 1º y 2º), pauta las condiciones que deberá observar dichos sujetos para la obtención del referido beneficio (Artículo 3º), prescribe los criterios técnicos y/u objetivos y procedimientos determinantes de la participación mensual de los beneficios definidos por los artículos 1º y 2º, que resultan ser consignados en el Anexo I (Artículo 4º), e instruye a la Comisión Nacional de Regulación del Transporte para que realice el cálculo del consumo de gasoil discriminado entre los distintos beneficiaros (Artículo 8º). Por último, describe en su Anexo I el procedimiento para la asignación del cupo de combustible a los operadores. Describiendo en el Artículo 1º la Formulación Matemática que deberá ser utilizada metodológicamente”.
De todo ello el denunciante extrajo las siguientes conclusiones “… 1) la empresa `Las Delicias´ resulta ser inobjetablemente, sujeto beneficiario de precio diferencial en el gasoil según la normativa nacional vigente; 2) que en razón de dicho beneficio recibe provisión del mencionado combustible en su planta de la calle Pueyrredón al 5800; 3) que el suministro de gas-oil realizado en dicha planta a favor de automotores y rodados que no pertenecen a la flota de ómnibus de su propiedad podría estar indicando una transgresión cargada de aparente ilicitud respecto del destino que debe otorgarse al citado combustible, significando en ese caso un indebido e ilícito enriquecimiento; 4) que de resultar comprobada dicha transgresión implicaría el deterioro y menoscabo de la calidad en el servicio de transporte público de pasajeros…” (conf. fs. 2 vta.).
En virtud de la mencionada denuncia con fecha 17/10/2005 el Ministerio Público Fiscal promovió la acción penal y solicitó las siguientes medidas de prueba “1. Se requiere a Gendarmería Nacional que proceda a constatar y verificar el ingreso de vehículos no destinados al transporte público de pasajeros con el objeto de cargar combustible desde las mismas bocas en que lo realizan los que sí están afectados a ese fin. 2. Requerir a la Secretaría de Transporte de la Nación que informe si la empresa denunciada es beneficiaria de precio diferencial para el gasoil para ser aplicado al transporte público de pasajeros. 3. Concretada la medida propuesta al punto 1, se ordene el allanamiento de la planta de la empresa denunciada, sita en Pueyrredón al 5800 a fin que se proceda al secuestro de documentación sobre la adquisición de combustible y registros de carga de combustible…” (conf. fs. 3).
De la descripción de los hechos efectuada surge que en la maniobra delictiva investigada en autos habrían participado funcionarios públicos Nacionales, Municipales o Provinciales cuya identidad y grado de participación o encuadre legal que corresponde asignar a las conductas deberá determinarse. Pero claramente en caso de establecerse la comisión de una acción típica antijurídica y culpable por parte de los responsables de la empresa denunciada quedarán involucrados de alguna manera los funcionarios encargados del contralor del destino dado al combustible subsidiado a fin de hacer frente a las necesidades del sector de transporte de pasajeros a efectos de que no se vea menoscabo el servicio público de pasajeros.
Idéntica postura asumió el Fiscal General al expedirse con relación al archivo de las actuaciones solicitado por el Agente Fiscal. En ese sentido expresó que “En esta causa se impone indudablemente investigar amplia y profundamente a los fines de cumplir acabadamente con el art. 193 C.P.P.N.- y producir todas las medidas pertinentes y útiles, verbigracia: declaraciones testimoniales, indagatorias y toda otra diligencia que se torne necesaria para la dilucidación de las conductas a investigar, con la mayor celeridad, atento al tiempo ya transcurrido […] Asimismo, en cumplimiento de sus deberes funcionales estima, y así lo deja establecido, que deberá ampliarse la investigación penal a todos los funcionarios municipales que corresponda, en orden a la posible comisión de delitos de acción pública, por la probable violación de los deberes a su cargo; esto es, entre otros, el de controlar a las empresas del servicio de transporte urbano de pasajeros de la ciudad de Rosario, como se ha destacado varias veces en este expediente, sin perjuicio de la eventual comprobación de cualquier otra conducta ilícita que hipotéticamente pudiese reprochárseles penalmente”.
Y agregó que “No deberá descartarse a priori la eventual responsabilidad penal de funcionarios nacionales integrantes de los organismos de control de los subsidios que se otorgan a las empresas de transportes de pasajeros, en este caso, urbano de la ciudad de Rosario, a cargo de la empresa Las Delicias S.R.L.”.
Asimismo, solicitó que se remitan fotocopias de la causa a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas de la Nación y a la Auditoría General de la Nación” (conf. fs. 350/353).
También se mantuvo esa línea al recurrir el auto de sobreseimiento dictado por el señor juez de instrucción obrante a fs. 473/475. En dicho recurso de apelación la señora Agente Fiscal, doctora Liliana Bettiolo, argumentó entre otras cuestiones, que “…debe destacarse entonces, que la hipótesis delictiva investigada por este Ministerio Público no se limita a la presunta comisión de ilícito alguno perpetrado por la firma Las Delicias SRL sino que la misma se amplió a la posible responsabilidad penal de funcionarios públicos que tenían la obligación de controlar a la denunciada, tanto municipales como nacionales”.
Afirmó que “a los fines de considerar que el hecho investigado no se cometió (art. 336, inc. 2º del C.P.P.), merita como prueba de descargo los informes producidos por la Comisión Nacional de Transporte (fs. 150/153) y el acompañado por el Ente del Transporte Rosario (395/400), teniendo por desvirtuado con ellos, el informe incriminante producido por la AFIP-DGI, desconociendo que en autos esta parte investiga la presunta participación de funcionarios públicos en hechos ilícitos de acción pública pertenecientes a los mismos entes que produjeron los informes valorados por el juez…”.
Y que “del informe acompañado por la AFIP-DGI surge que de la auditoría realizada por la CNRT en las `hojas de ruta- Control de conductores´, las que son numeradas y deben ser controladas por el poder concedente, habiéndose advertido irregularidades las que no se explican con el informe producido por el Ente del Transporte Rosario […] Por todo lo expuesto hasta aquí a criterio de esta Fiscalía corresponde revocar el auto que se apela por entender que a la conclusión que se arriba resulta desacertada toda vez que no se encuentra descartada la presunta comisión de hechos ilícitos tal como lo afirma el sentenciante al haber meritado a tal fin informes provenientes de funcionarios de Entes u Organismos que este Ministerio Público oportunamente entendió que correspondía investigar…” (conf. fs. 477/480).
En este marco debe recordarse las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el orden internacional, con especial referencia al Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en cuanto destaca la preocupación de los Estados parte por la “gravedad para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia, y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”, que plantea la corrupción.
Que las consideraciones apuntadas encuentran correlato en el objetivo establecido en la Convención Interamericana contra la Corrupción, en cuanto consagra como condición para lograr una democracia representativa, el combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio; condición indispensable para lograr la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región.
En los instrumentos internacionales referidos se procura, en lo medular, adunar los esfuerzos a fin de prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
En ese sentido cabe destacar que el legislador al establecer la suspensión de la extinción de la acción penal por prescripción cuando pudiera haber un funcionario público implicado intentó impedir que el delito quede impune ya que el funcionario público en ejercicio del cargo público podría obstaculizar la investigación de hecho.
De lo dicho se colige sin mayor esfuerzo que aun cuando no se han identificado los funcionarios públicos que pudieron haber tenido algún grado de responsabilidad penal en los hechos investigados asiste razón al Ministerio Público Fiscal en cuanto a que el plazo establecido para la extinción de la acción penal por prescripción respecto a los gerentes de la empresa de transporte público denunciada debe suspenderse como lógica y legal consecuencia de su hipótesis imputativa.
Esa postura es la que mejor se armoniza con la interpretación que otorga mayor operatividad a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el orden internacional, con especial referencia al Preámbulo de la Convención de Las Naciones Unidas contra la Corrupción ya citado.
Repárese que el Fiscal General doctor Claudio Palacín calificó de “escandalosa la mora” y “paralización de la investigación” en la que se incurrió en las presentes actuaciones. Por éstas razones, corresponde dinamizar el avance de la investigación de la forma más amplia y exhaustiva posible y en todas las direcciones que corresponda, conforme lo establecen los principios generales que informan el ordenamiento procesal en orden a una mejor y más pronta administración de justicia y disponer que el a quo, en cumplimiento de la ley 24.156, dé intervención a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y a la Auditoría General de la Nación, a sus efectos.
Por lo que corresponde HACER LUGAR al recurso de casación incoado por el Ministerio Público Fiscal, sin costas. REVOCAR la resolución que confirmó el sobreseimiento decretado respecto de R. R., C. G. y Á. J. B., ordenar que continúe el trámite de las presentes actuaciones y encomendar al magistrado instructor que imprima a las presentes actuaciones la celeridad que el caso impone y se dé intervención a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y a la Auditoría General de la Nación, a sus efectos.
El señor juez Mariano H. Borinsky dijo:
Por coincidir sustancialmente con los fundamentos del Dr. Gustavo M. Hornos, y en atención a las particularidades del caso de autos (fecha comisión de los hechos, ley aplicable, entre otros) acompaño la propuesta de hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 530 y 531 C.P.P.N.).
Por ello, el Tribunal por mayoría RESUELVE: HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el representante del Ministerio Público Fiscal; REVOCAR la resolución que confirmó el sobreseimiento decretado respecto de R. R., C. G. y Á. J. B.; ORDENAR que continúe el trámite de las presentes actuaciones y ENCOMENDAR al magistrado instructor que imprima a las presentes actuaciones la celeridad que el caso impone y se dé intervención a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y a la Auditoría General de la Nación, a Administrativas y a la Auditoría General de la Nación, a sus efectos. SIN COSTAS (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 532 del C.P.P.N.).
Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordadas C.S.J.N. Nº 15/13, 24/13 y 42/15).
Remítase la causa al Tribunal de origen, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
Fecha de firma: 04/08/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACIÓN PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: ANDREA G. MALZOF , SECRETARIA
M., G. s/recurso de casación – Cám. Nac. Casación Penal – Sala III – 02/02/2016
010128E
