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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Indemnización. Principio de la realidad económica.
Se cuantifican las partidas indemnizatorias otorgadas a la actora como consecuencia del accidente sufrido.
En la ciudad de Mendoza, a los nueve días del mes de setiembre del año dos mil dieciséis se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, las Sras. Juezas titulares de la misma Dras. María Teresa Carabajal Molina, Gladys Delia Marsala no asi la Dra. Silvina del Carmen Furlotti por encontrarse en uso de licencia y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa n° 156.289/51785 caratulada «GONZALEZ URRUTIA, RUTH EDITH C/ BALTHAZAR EMIL UPIANI P/ D Y P» originarios del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 730 por la parte actora y a fs. 733 por la citada en garantía contra la sentencia de fecha 21/10/15, obrante a fs. 717/724 la que decidió admitir la demanda, impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos a fs. 792, se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación: Dres. Carabajal Molina, Marsala y Furlotti;
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?
SEGUNDA: Costas
I. Se alzan a fs. 730 la Dra. Mónica Bianco por la parte actora y por su propio derecho, y a fs. 733 la citada en garantía contra la sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2015.
La resolución impugnada admitió la demanda por daños y perjuicios promovida por la Ruth Edith González en contra Emil Upiant Balthazar y de Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., condenando a la demandada y a la citada en garantía (a ésta en la medida del seguro), a pagar a la parte actora la suma total de pesos doscientos treinta y tres mil, con más intereses moratorios desde la fecha del hecho. Asimismo impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
II. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución de los recursos en trato son los siguientes:
1) A fs. 215/221 compareció la Sra. Ruth Edith González Urrutia e interpuso demanda por daños y perjuicios en contra Emil Upiant Balthazar, por la suma de $ 273.000, o lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse en autos, con más sus intereses legales, costas y costos. Citó en garantía a Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.
Sustentó su pretensión indemnizatoria en las siguientes circunstancias;
Que el día 23/02/11, siendo aproximadamente las 13.05hs., cuando se desplazaba a pie sobre la banquina de tierra, por calle Crayón de Tunuyán, con sentido de marcha hacia el Este, en compañía de la Sra. Beatriz Cecilia González Urrutia fue embestida por un vehículo, marca Lexus, modelo GS-300, dominio 911 MMF, tipo 4 puertas, año 1993, al mando de la parte demandada.
Que el demandado perdió el control del vehículo, ocasionando el accidente. Ello le ocasionó politraumatismos, T.E.C. con pérdida de conocimiento prolongado, traumatismo facial, de pierna y tobillo derecho con heridas en ambos maléolos, scalp de cuero cabelludo, traumatismo de cadera izquierda y pérdida de prótesis superior.
Que como consecuencia de tal incidente sufrió de depresión neurótica, crisis de pánico, fobias y obsesiones; alterando el normal desarrollo de su vida social, familiar y laboral.
Estimó una incapacidad parcial y permanente del 77% por las lesiones sufridas. Por ello, reclamó incapacidad sobreviniente ($154.000); daño moral ($100.000) y gastos ($7.000)
2) Corrido traslado de la demanda, a fs. 245/251 compareció la Compañía de Seguros La Mercantil Andina, mediante apoderado y aceptó la citación en garantía.
Solicitó oportunamente el rechazo de la demanda con costas.
Impugnó los rubros y montos indemnizatorios reclamados por el actor.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
3) A fs. 254 y vta se hizo parte el demandado Sr. Emil Upiant Balthazar.
Citó en garantía a Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.,
Luego, a fs. 259 contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas y adhirió al responde de fs. 245/251.
4) Efectuado el traslado a la actora, contestó a fs. 270/271, ratificando en un todo los términos del escrito de demanda de fs. 215/221, la prueba allí propuesta y rubros reclamados.
5) Luego de sustanciada la causa, la juez a quo dictó sentencia con fecha 21/10/15 por la cual admitió la demanda de daños y perjuicios, impuso costas y reguló honorarios (fs. 717/724).
Entendió que conforme a las constancias del proceso surgía que el único y exclusivo responsable del accidente había sido el conductor demandado, debiendo extenderse la responsabilidad de la citada en garantía en la medida del seguro:
En lo que aquí nos ocupa., es decir, la cuantificación de los rubros, incapacidad sobreviniente y daño moral, razonó de la siguiente manera
a) Incapacidad sobreviniente:
Que surgía de las pericias los diversos efectos negativos de las lesiones: físicos y psiquiátricos. Evidentemente que tales aspectos se han de proyectar no sólo a lo laborativo, sino en general, a la vida de relación de la actora, con significación económica indirecta.
Que los peritos habían asignado diferentes porcentajes de incapacidad dentro de los respectivos ámbitos de incumbencia, de acuerdo a su especialidad, cuya sumatoria conduce a considerar que estamos un caso que puede reputarse prácticamente total.
Que correspondía otorgar la suma de $ 130.000, estimada a la fecha del hecho, con más los intereses moratorios correspondientes.
b) Daño moral:
Se fijó la suma de $100.000 estimada a la fecha del hecho con mas los intereses moratorios.
En el caso, debía ponderarse: 1) la naturaleza de las lesiones y sus secuelas altamente incapacitantes; 2) que debido soportar internaciones (durante dos meses aproximadamente), cirugías, medicación parenteral (v. pericia médica fs. 518); 3) que ha quedado con secuelas cicatrizales en rostro, sufriendo una afectación de tipo estética; 4) los dolores punzantes sufridos por la actora, que aún hoy presenta, en el lugar donde se colocaron las prótesis, y acúferos en oído I, como también los dolores en columna cervical y dorsolumbar y por el traumatismo de tobillo derecho (v. pericia médica fs. 518 vta.); y 5) todos los dolores y trastornos que en función de las lesiones es dable presumir durante el período de recuperación.
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:
A) Recurso de apelación de la parte actora y de sus profesionales:
1) Se alzan a fs. 730 la parte actora y la Dra. Monica Bianco por su derecho y expresan agravios conforme surge del memorial obrante a fs. 750/755 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:
a) Agravios de la actora
Se queja fundamentalmente por entender que resultan exiguos los montos otorgados por incapacidad sobreviniente y daño moral.
En cuanto al rubro incapacidad sobreviniente:
Entiende que si bien la sentenciante estimóa una suma importante, la misma no resultaba suficiente para compensar el daño sufrido, toda vez que la incapacidad sobreviniente de la víctima ha sido casi total.
Solicita que se haga lugar al monto demandado, como mínimo, o al monto que en más corresponda, atendiendo a las probanzas de la causa, y por aplicación de la nueva normativa dada por el C.C.C.N.
Expresa que la sentenciante otorgó un porcentaje de incapacidad del 100%, superior a lo denunciado en la demanda- 77%-pero que sin embargo otorgó $130.000, monto inferior al solicitado en la demanda.
Peticiona que al momento de fijar el monto, se tenga en cuenta no sólo la faceta productiva de la víctima sino el menoscabo que padece para el desarrollo de su vida en sociedad.
Afirma que aplicando la formula “Mendez” se arriba a un monto indemnizatorio del $405.768,60, lo que debe ser otorgado en autos, con mas los intereses legales.
b) Daño moral:
El segundo agravio es respecto del monto otorgado por daño moral, por entender la recurrente que el mismo resulta insuficiente, toda vez que ha quedado probado en la causa que la actora soporto un daño moral mucho mayor.
Expresa que la suma otorgada debe ser revisada a la luz de la nueva normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, bajo la figura de las satisfacciones sustitutivas y compensatorias, estimando que para reparar lo sufrido podría otorgarse una suma equivalente al precio de una vivienda, toda vez que la recurrente no posee una propia.
Arguye que para determinar el daño moral sufrido por su parte deberá ponderarse que las pericias medicas en su totalidad y las testimoniales rendidas que dan cuenta de representada, debido a la espectacularidad del impacto, temió por su vida la que estuvo en riesgo de ser perdida.
Señala que estuvo internada 53 días alejada de su hogar, de su marido e hijos sin saber la suerte que correría su vida, su salud y su rostro.
Destaca que no puede trabajar como antes, ni salir a trabajar ni a pasear, ni a caminar ni jugar con sus nietos, pues sufre dolores intensos, y una intensa depresión nerviosa.
Refiere que antes del accidente realizaba todas las tareas de su hogar e inclusive las compras de la casa, utilizando siempre colectivo; mientras que en la actualidad luego del accidente sólo viaja en taxi y acompañada de su esposo, sus hijos o quien la cuide. En efecto, resalta que antes del accidente era una persona segura de si misma, y que luego del mismo es una persona con trastornos de todo tipo, físicos y emocionales, con miedos, fobias, no sale ni a la calle.
Solicita que, debido a la situación traumático como la experimentada por la actora, donde ha existido alto riesgo de vida, como así también la gran cantidad de secuelas incapacitantes, no solo a nivel físico sino psíquico, que han alterado notablemente su calida de vida y que persisten hasta la actualidad, se fije el monto del daño moral en la suma de $600.000.
Peticiona que para el caso de que no se hiciera lugar a los reclamos se exima a su parte de abonar costas.
2) Corrido el traslado de ley, a fs. 758/770 contesta la parte demandada y la citada en garantía, ambas propician el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mérito a la brevedad.
B) Recurso de apelación de la parte demandada y la aseguradora:
1) A fs.764/770 expresan agravios la citada en garantía y el demandado y principalmente se quejan por entender que los montos otorgados por incapacidad sobreviniente y daño moral resultaban arbitrarios y excesivos. Además se agravian en cuanto al monto regulado a todos los peritos es improcedente.
En particular, expresa en cuanto a:
a) Incapacidad sobreviniente:
Que la actora no padece una incapacidad total, toda vez que seria imposible que la persona llevara una vida normal, como los individuos que quedan postrados, amputados etc.
Que si se realiza la sumatoria de todas las incapacidades que surgen de las pericias llevan a una ilógica conclusión de que la actora padece un 176,76% de incapacidad.
Que la actora puede realizar normalmente todos los actos de su vida diaria, puede caminar, hablar, asearse, leer, lavar los platos, bailar, etc, con lo cual no puede alegarse que es una incapacitada total.
Que resulta excesivo el monto indemnizatorio al momento del hecho, toda vez que los antecedentes jurisprudenciales otorgan sumas menores.
Que la sentencia incurre en un error que debe ser subsanado en los siguientes lineamientos: -si se ratifica los $130.000 habrá que modificar la fecha de su valoración, esto es fijarlo a valores vigentes a la época del dictado de la sentencia, mandando aplicar la tasa de la ley 4087 desde el hecho y hasta la sentencia, y luego tasa activa; y si se mantiene la fecha de valoración del daño al momento del hecho, deberá adecuarse a valores verdaderamente vigentes a esa época, y disminuir el monto a $80.000, mas tasa activa.
b) Daño moral:
El segundo agravio se refiere al monto del daño moral ya que el mismo es excesivo, y solicita que se fije la suma de $100.000 al momento de la sentencia aplicando los intereses de la ley 4087 desde el hecho y hasta el dictado de la sentencia; o que se disminuya el monto a $60.000 al momento del hecho, mas tasa activa.
c) Regulación de los peritos:
El tercer agravio se refiere al monto regulado a los peritos, ya que se ha regulado fuera del principio de proporcionalidad de los honorarios de los peritos con los regulados a los abogados. Solicita que se regule en conjunto a todos los peritos un tercio del porcentaje otorgado a los profesionales.
Finalmente solicita se haga aplicación, una vez determinado el monto definitivo de condena, de la limitación de costas previstos en el art. 505 del CC, o del art. 730 del CCCN.
2) A fs.773/780 contesta los agravios la parte actora, y solicita el rechazo del recurso de apelación por los argumentos que sostiene, y a los cuales me remito en honor a la brevedad.
IV. SOLUCION DEL CASO:
A) Aclaración previa:
Teniendo en consideración que el daño es un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (arts. 1.716 y 1.717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1.067 del anterior Código) y en el sublite aquel que ha dado motivo a este proceso se ha generado en razón de un accidente sufrido en una calle el día 23/02/2011.
Por tanto, la relación jurídica se ha consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación; en consecuencia, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo con el sistema del anterior Código Civil (art. 7 del C.C. y C.N.).
B) El caso concreto:
Previo al análisis de los agravios planteados, corresponde señalar – reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano «ad quem», la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio (L.S. 94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad.» (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).
Ello implica que en el sublite, sólo co rresponde revisar lo que ha sido motivo de agravio por la parte actora y sus profesionales y lo atacado por la demandada recurrente, lo que se circunscribe al quantum reconocido en concepto de incapacidad sobreviniente, daño moral y el monto de la regulación de honorarios de los peritos.
Por lo que ha quedado firme la atribución de responsabilidad a la demandada, la extensión de la responsabilidad de la aseguradora y lo reconocido en cuanto a los gastos de asistencia médica.
Por una cuestión de orden metodológico, se trataran en primer lugar el agravio común de los apelantes en cuanto a los montos concedidos por incapacidad sobreviniente y daño moral. Con posterioridad, los honorarios regulados a los peritos y la limitación del art. 505 del C. Civil (agravio de la parte demandada y la aseguradora) y el recurso de apelación de la Dra. Bianco en los términos del art. 40 del C.P.C.
(i) Agravio común de la actora y la demandada: la cuantificación de los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral:
Cabe destacar que tanto la parte actora como la parte demandada se quejan en cuanto a los montos otorgados por incapacidad sobreviniente y daño moral.
En efecto, la parte actora se agravia de la exigüedad de las sumas de incapacidad sobreviniente y daño moral a tenor que ha quedado probado que su representada sufrió una incapacidad mayor a la denunciada en la demanda, y que en la sentencia la magistrada reconoció como 100%. En razón de ello propicia que se aplique el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y que se eleve el monto por incapacidad sobreviniente- $130.000- a lo que surge de la formula “Méndez” esto es $405.748,60; y que el daño moral se eleve de $100.000 a $600.000, en razón de las satisfacciones sustitutivas previstas en la nueva normativa.
Por otra parte, y como contrapartida, la citada en garantía y la parte demandada, critican el excesivo monto concedido por la sentencia en relación a los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral. En efecto, sostienen que la actora no está incapacitada en forma total, toda vez que puede realizar todas las tareas de la vida diaria con normalidad.
Entiendo que la queja de la parte actora, debe ser admitida parcialmente, y en consecuencia rechazarse los agravios de los recurrentes demandados en este punto. Explicaré por qué:
a) En relación a la incapacidad sobreviniente:
En mi opinión, en el caso le asiste razón a la parte actora en cuanto al monto justipreciado, no alcanza a cubrir todas secuelas del daño que provocó el accidente en la actora.
En efecto, de las constancias de la causa se advierte que la actora reclamó la suma de pesos ciento cincuenta y cuatro mil ($ 154.000) por este rubro al momento de demandar (17/05/2011) y el fallo le concedió la suma de pesos ciento treinta mil ($130.000) casi seis años después.
De la prueba rendida y expresamente valorada por la sentenciante se observa que la Sra. Ruth Edith González Urrutia padeció las siguientes lesiones:
Del informe médico policial obrante en el expediente penal (fs. 21), surge que la actora sufrió “TEC con pérdida de conocimiento recuperado. Herida cortante frontal con 20 puntos de sutura aproximadamente. Desprendimiento del cuero cabelludo. Fractura nasal con herida cortante suturada con 10 puntos. Derrame ocular izquierdo. Excoriaciones tobillo derecho. Hematoma violáceo nalga izquierda de 6×3 cm aproximadamente. Fractura maxilar superior izquierdo. Herida cortante labio superior suturado con 10 puntos aproximadamente”.
El Perito Médico Clínico (fs. 432/34) refiere que como consecuencia del accidente la actora sufrió TEC con pérdida de conocimiento, fracturas múltiples en región malar I, Scalp completo de cuero cabelludo en región frontal superior. Como secuelas indica: síndrome cerebral, cicatrices en rostro y scalp en cuero cabelludo; y secuelas de la fractura en región malar, estimando la incapacidad por esta última solamente, en un 20%.
El Perito Médico Cirujano Plástico (fs. 488) detalla las cicatrices que en el rostro le han quedado a la actora: región temporales y frontal de 26 cm de largo y 0,3 cm de ancho; en puente nasal y hueso propio izquierdo, arciforme de 4 cm de largo; en región de philtrum labial izquierda, arciforme, de 2 cm; y en región malar izquierda, arciforme de 3 cm. Concluye que las secuelas cicatrizales le generan una incapacidad estética del 44,76%.
El Perito Médico Otorrinolaringólogo (fs. 535/36) expresa que la actora presenta deformación de la pirámide nasal, con desviación de tabique y anosmia. Que esto resulta en una incapacidad de carácter funcional y estético. Funcional: estenosis estrecha con respiración exclusivamente bucal y trastornos a distancia (20%); anosmia y parosmia (5%). Estética, evaluada por perito estético en un 12%.
Perito Médica Traumatóloga (fs. 517/ 18) refiere que la actora sufrió politraumatismo, TEC con pérdida de conocimiento, Scalp de cuero cabelludo, fractura de malar izquierdo y de piso de la órbita por fractura de la rama ascendente del maxilar superior. En efecto, sostiene que las secuelas detectadas son: cervicalgia y dorso lumbalgia; y en tobillo izquierdo, disminución de la movilidad. Concluye que las secuelas, desde el punto de vista traumatológico es de un 15% que debe aplicarse a la incapacidad residual.
El Perito Médico Neurólogo (fs. 419/21) refiere las mismas lesiones, informando que como secuela neurológica derivada del trauma cerebral presenta un Desorden Mental Orgánico Postraumático, grado II, con una incapacidad parcial y permanente del 20%.
El Perito Médico Psiquiatra (fs. 493/6) informa que la actora manifiesta un trastorno de estrés postraumático, con estado de ánimo decaído, se nota rara la cara, no respira bien, ha perdido el sentido de la vida, presenta insomio, se describe como discapacitada no idónea para realizar sus tareas cotidianas, presenta retardo psicomotor con alteraciones de la concentración, atención y memoria, y ansiedad psíquica; concluye que esto le significa un 40% de incapacidad parcial y permanente.
Frente a la contundencia de la prueba reseñada, la magistrada de grado concluyó que, a tenor de las distintos porcentajes de incapacidad otorgados por cada uno de los peritos, se estaba frente a un caso de incapacidad prácticamente total. Tal argumento -esencial- no ha sido impugnado por la demandada recurrente.
Por otra parte, el fallo consideró las condiciones personales de la víctima y conforme las facultades del art. 90 inc. 7 del C.P.C. justipreció el rubro en la suma de pesos ciento treinta mil ($130.000) a la fecha del hecho.
De todas las pericias medicas rendidas, se puede concluir que la parte actora, tiene disminuciones funcionales en todos los aspectos de su cuerpo tanto físicos como síquicos, a saber: clínico, estético, otorrinolaringólogo, traumatólogo, neurólogo, psiquiátrico y sicológico.
En definitiva, coincido con la juez que me precedió en el juzgamiento, que la accionante presenta una incapacidad casi total. Ello independientemente de las lesiones que se valoran, y que según los demandados, no llegan a ser inmovilizantes del todo, como lo sería una persona con amputaciones de pierna.
En efecto, las lesiones descriptas impiden que la Sra. González desarrolle sus actividades habituales y laborales, con normalidad, a tenor de la envergadura y la multiplicidad que presentan las mismas.
Sin embargo, discrepo en cuanto al monto concedido, el que resulta evidentemente exiguo frente a las lesiones y consecuencias psicofísicas descriptas por todos los galenos.
En cuanto a los montos otorgados en primera instancia, no puede soslayarse que resulta conocida la dificultad de justipreciar el rubro de incapacidad sobreviniente, habiéndose utilizado distintos métodos, entre ellos, el prudencial contemplado por el art. 90 inc. VII del C.P.C.
En este sentido advierto que la juez a quo, al momento de realizar la actividad de cuantificación y decidir otorgar una suma menor a la solicitada por el rubro en tratamiento, pondera las secuelas incapacitantes descriptas por los peritos y su alcance de repercusión en la realidad de la vida futura de la damnificada. No obstante ello, la suma se presenta como irrazonable frente a los porcentajes de incapacidad que presentaba la actora después del accidente informado por los distintos expertos.
Por ello propicio la elevación del monto ya que esa suma no resulta razonable sobre todo teniendo en cuenta la aplicación de fórmulas matemáticas, las que arrojan sumas superiores.
Sobre este punto particular, la demandada se opone a dos cuestiones una, la aplicación de formulas matemáticas, y la segunda a que se otorgue más de lo peticionado en la demanda.
En relación a la primera, la aplicación de fórmulas matemáticas al caso de examen, en razón de que el daño ocurrió con anterioridad de la entrada en vigencia de la nueva ley, esta Cámara con voto preopinante de la Dra. Marsala, en los autos n° 250.573/51774 caratulada “NARREA DORIS ELSA C/ HEREDIA ROQUE LUIS P/ D Y P” C/ ZOLOA LUIS Y OTS P/ D Y P” resolvió: “En lo particular, cabe decir que, la utilización de fórmulas matemáticas al momento de la revisión de los montos otorgados en la sentencia de primera instancia, no significa la aplicación del C.C. y C. sino un elemento más de valoración para atender a la corrección o no, de la suma otorgada en primera instancia, cuando es materia de agravio. Más aún, la utilización de fórmulas matemáticas antes de la sanción del C.C. y C.N, es materia corriente en distintas Provincias del País que hacen usos de dichas herramientas de cálculo, para fijar el monto por incapacidad sobreviniente, toda vez que de la letra del Código Velezano no surge prohibición alguna al respecto.” Este criterio es el seguido actualmente por esta Cámara donde siguiendo los argumentos vertidos por la Dra. Furlotti, como preopinante, en términos que comparto, en la causa Nro. 5.658/51.498, caratulados: «Serrano Gustavo Claudio C/ Marquez Solis Franco Adriano P/ D. Y . P. (Acc. De Transito), se resolvió que a los efectos de cuantificar estas consecuencias dañosas y verificar si el monto resulta ajustado a las consecuencias padecidas, aplicaré fórmulas matemáticas.
En razón de lo argumentado, procederé tal como lo peticiona la parte actora, a realizar los cálculos, aplicando la fórmula “Méndez”, la cual arroja la suma de pesos cuatrocientos cinco mil setecientos cuarenta y ocho con 60/100($405.748,60) en concepto de incapacidad sobreviniente. Para ello tuve en cuenta las siguientes variables: edad de la víctima al momento del accidente (51 años), salario mínimo vital y móvil en ese momento – pesos un mil setecientos cuarenta ($1740)-(http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/115000-119999/118354/norma.htm), 100% de incapacidad, edad productiva límite (75 años) y una tasa de descuento anual del 6% (http://www.garciaalonso.com.ar/ vuotto.php).
La suma obtenida no luce como irrazonable a tenor de las lesiones descriptas por los expertos en el expediente.
Por otro lado, y rebatiendo la segunda oposición de la parte demandada, tampoco resulta procedente, el argumento de que en caso de hacer lugar a lo peticionado por la actora, se estaría otorgando una suma mayor a la solicitada. Es conocido y notorio, el periodo inflacionario sufrido en el país desde hace varios años atrás, y si tenemos en cuenta que la demanda data del año2011 y que la sentencia se dicta en el año 2015, podemos constatar que, la moneda ha sufrido fluctuaciones que deben ser atendidas en pos del principio de reparación integral de jerarquía constitucional previsto actualmente en el Código Civil y Comercial de la Nación.
Siendo obligaciones de valor, las derivadas del daño, las mismas se convierten en obligaciones de dar suma de dinero al momento de su cuantificación, con lo cual se trata de convertir del “valor” debido en “dinero”.
Dicha operación matemática, respeta el principio de la realidad económica, que debe estar presente en toda resolución judicial (ver al respecto, Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El criterio de la realidad económica en las sentencias de la Corte Federal que liquidan daños y otras cuestiones económicas en el ámbito de la responsabilidad civil”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 21, “Economía y Derecho”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 1999, pág. 191 y sgtes.) Ha dicho la Cuarta Cámara Civil: “Hay apartamiento de la realidad económica cuando al resultado al que la sentencia llega no se corresponde en forma objetiva y razonable con los valores en juego, desentendiéndose de las consecuencias patrimoniales que el fallo produce.” Y que “no hay violación al principio de congruencia cuando se valora la realidad económica, en especial el proceso inflacionario siempre que el valor reclamado en la demanda sea lesivamente inferior a los montos que para casos semejantes, se otorgan al momento de la sentencia.”(Nº 50.202/41.241 caratulados “MOHEDA, CARLA FLAVIA C/CASOL, MARIO RICARDO Y OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTE DE TRÁNSITO, 5/02/2014, publicada en Rev. Foro de Cuyo, tomo 135).
Finalmente y en cuanto al agravio de la parte demandada, y que se refiere ¿a qué momento debe fijarse la suma de condena?. Si a la fecha de la sentencia, o a la del hecho.
Conocido es que existen distintas formas de determinar la fecha a partir de la cual deben correr los intereses, en los hechos ilícitos. Así, se puede cuantificar los daños a la fecha de la sentencia, aplicando la tasa pura de la ley 4087 desde el hecho hasta el dictado de la sentencia, y de ahí en adelante la tasa activa; o justipreciar los montos al momento del daño, aplicando desde ese punto de partida, tasa activa. Ambas, formas de cuantificación, son correctas y respetan el principio de reparación integral.
En el caso, no se advierte ilógico que la juez a quo, corresponde cuantificar los daños a la fecha del hecho. Ello encuentra justificación normativa en lo establecido por el art. 1748 del CCCN, que establece que, el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio.
Así se ha dicho con acierto que: “Si se considera que el bien jurídico protegido es la salud, toda persona tiene derecho a que su integridad física no sea dañada y si ello ocurre, debe ser indemnizado, conforme el principio de reparación integral. (SCJ- LS347-072); y que si el actor reclamó los daños y perjuicios sufrido por el hecho ilícito por lo que le corresponde – a quien lo cometió – su reparación integral (arts. 1109, 1081, 1083 C.C.). la mora se produce desde la fecha de la comisión, emanada del hecho mismo por lo que acreditado el daño sufrido y su cuantificación la víctima debe ser colocada en una situación patrimonial equivalente a la que tenía antes de que se produjera el hecho dañoso”. La doctrina ha dicho: «La reparación judicial es la obligación impuesta por sentencia en las acciones por daños y perjuicios, que impone al responsable restablecer la situación de la víctima conforme a derecho, o sea, reponer las cosas tal como se hallaban antes del hecho dañoso”. (Stiglitz, Gabriel y Echeresti, Carlos A. La determinación de la indemnización en «Responsabilidad civil», Hammurabí, 1992, p. 289 y sgtes.).(1CC LS044-210)
Por lo tanto el monto otorgado por la magistrada de grado por este rubro debe ser elevado a pesos cuatrocientos cinco mil setecientos cuarenta y ocho con 60/100 ($405.748,60) conforme lo solicitado por el recurrente al momento del hecho mas los intereses establecidos en la resolución de primera instancia.
b) Daño moral:
Se queja la parte actora en relación al reconocimiento del monto por daño moral porque afirma que no se condice con las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias previstas actualmente en el Código Civil y Comercial de la Nación como un elemento de ponderación. Por lo que propicia su elevación a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).
A su turno la parte demandada recurrente entiende que, la suma otorgada en primera instancia es excesiva en tanto que no existe una incapacidad total, y además que fue fijada al momento del hecho.
El agravio de la parte demandada en cuanto a que la suma otorgada por la juez a quo es excesiva, y que no corresponde fijar a la fecha del hecho los daños, no puede ser atendido por los mismos argumentos, expuestos en el punto anterior, a los cuales me remito.
Como contrapartida, entiendo que resulta procedente la admisión parcial del agravio de la parte actora, toda vez que, debido a las lesiones enumeradas precedentemente y el padecer que sufrió la actora, la suma otorgada por la juez a quo- que fue la peticionada en la demanda- luce como exigua.
Como pauta orientadora, utilizaré para cuantificar el daño moral las satisfacciones sustitutivas normadas por la nueva normativa. Criterio seguido por este Tribunal, en varios casos.
En efecto, en la causa “Escobar, Luis Gabriel c. Uno Gráfica S.A. s/ d y p” (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI, 159; AR/JUR/58699/2014), esta Cámara ha resuelto que: “…Son conocidas las dificultades que genera la cuantificación del daño extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciación judicial y el nuevo Cód. Unificado determina como pauta a tener en cuenta «las satisfacciones sustitutivas y compensatorias» del dinero. El art. 1741 del nuevo Cód. Civil y Comercial unificado, in fine, señala que: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. En dicha causa la preopinante, Dra. Furlotti expuso que “esta forma de cuantificar el daño extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo explica Galdós, en nota a fallo: «el daño moral puede «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función: electrodomésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la «mismidad» de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido.» Luego agrega el prestigioso Jurista que: «Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del daño moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco.» Galdós, Jorge Mario daño moral (como «precio del consuelo») y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 RCyS 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).”
Quiero aclarar que, si bien la sentenciante otorga la suma peticionada por la actora en la demanda por el rubro en tratamiento, por los argumentos del periodo inflacionario, ya expresados en el otro punto tal suma queda como desactualizada al momento del dictado de sentencia. La actora fijó un quantum al momento de la demanda esto es año 2011, el que ha sufrido depreciación monetaria a lo largo de todo el proceso.
A los efectos de cuantificar el rubro tengo en cuenta que, la parte actora, fue víctima de un violento accidente, que le generó diversas lesiones; que estuvo internada mas de 50 días; que tuvo intervenciones quirúrgicas; que su aspecto físico no ha sido el mismo desde el momento del hecho.
Asimismo valoro que tiene dificultad para respirar, que le provoca insomnio. Que de la pericia sicológica obrante a fs.512/515 surge que la actora presenta marcados signos de ansiedad y depresión. Por otra parte, ya no puede desarrollar las tareas domesticas con normalidad, si disfrutar la vida familiar; que le cuesta reconocerse en el espejo, ya que la asimetría de su rostro no es normal.
En definitiva, todos los pesares descriptos, me llevan a concluir que, la suma a otorgar por el rubro debe ser de pesos trescientos mil ($300.000) al momento del hecho. El monto fijado, le puede permitir a la víctima recurrir, a través de las funciones satisfactivas del dinero, adquirir bienes que le mitiguen de alguna manera, el padecimiento sufrido, este monto le puede ser útil para adquirir algún bien o servicio que le proporcione un bienestar sustitutivo. Por ejemplo la suma otorgada le permitiría adquirir un terreno de 400 mts2 en alguna zona semiurbana
(ii) Agravios de la parte demandada respecto de los montos regulados a los peritos en la causa.
Se quejan la demandada y la aseguradora en cuanto a los montos otorgados a los peritos, a los que califican de excesivos y de no respetar la jurisprudencia imperante que determina que los emolumentos de los expertos deben ser una tercera parte de los honorarios de los abogados patrocinantes. Asimismo solicita el límite de las costas en los términos del art. 505 del C. Civil.
Esta impugnación no puede ser atendida.
En efecto, ha dicho nuestro Superior Tribunal Provincial que: “En la regulación de honorarios de peritos, y frente al supuesto de concurrencia de los mismos, una interpretación correcta lleva a concluir que el tope se aplica a toda la labor pericial y no a cada perito individualmente. La interpretación contraria llevaría a desvirtuar el principio de la proporcionalidad con el honorario por patrocinio, cuando rige el art. 13 de la ley 3.641. No obstante, dado que lo que está en juego es la retribución de servicios que auxilian a la Justicia, un mínimo de equidad en la distribución impone, analizar, la labor desarrollada y la incidencia probatoria de la pericia en el proceso, es decir, si la tara fue necesaria y efectivamente auxilió al juez para tomar su decisión”.(SCJ, LS403-080)
Por otro lado, no puedo dejar de señalar que: “Es principio de superior jerarquía el de asegurar a los peritos una retribución justa, teniendo en consideración su carácter de auxiliares de la justicia designados por el juez. Así, el honorario del perito tiene carácter alimentario, desde que se trata de la contraprestación que reciben los profesionales independientes por el ejercicio de su profesión y en este sentido, no difieren en sustancia, de los sueldos y salarios que perciben quienes trabajan en relación de dependencia”. Expte.: 38394 – D.G.R. C/Y.P.F. S.A. P/APREMIO, 12/06/2006, 1° CC).
Por ello en la regulación de los emolumentos de los expertos siempre hay que ponderar la labor desarrollada, la complejidad del trabajo realizado y el valor otorgado por el juzgador en la sentencia.
En el caso concreto advierto que, la sentenciante ha otorgado en principio la suma de $6.999, que se corresponde con el 3% de la suma inicial de condena, esto es $233.000.
Ahora bien, se constata que son siete los expertos que intervinieron en autos, y cuyas labores fueron todas importantes, en la especialidad de la materia que informaban. Con lo cual entiendo que, si bien no corresponde aplicar lo peticionado por la parte demandada, esto es que se distribuya el 4% entre todos los peritos intervinientes, si procede disminuir el porcentaje que se les aplicó en primera instancia, a los efectos de guardar la proporción con honorarios de los patrocinantes que intervinieron en la causa.
Finalmente en cuanto a lo peticionado respecto la limitación de costas pedida por la demandada recurrente., tampoco puede solicitarse. En efecto, el artículo 505 del Codigo Civil, no implica ninguna limitación al monto de los honorarios a regular judicialmente, sino que alude exclusivamente al alcance de la responsabilidad por las costas, comprendiendo la condena en costas, al lado de los honorarios regulados, todos los gastos causados u ocasionados necesariamente por la sustanciación del proceso (art. 37, ap. III, C. P. C.), por lo que si los honorarios regulados, más los demás gastos, superan el 25%, ello determinará que la condenada en costas no deba soportarlos sino hasta ese límite.
En orden a ello, no es esta etapa donde debe aplicarse la norma citada, sino en la etapa de liquidación judicial.
(iii) Recurso de apelación de honorarios incoado por la Dra. Mónica Bianco de fs.730:
En la consideración de la cuestión traída a estudio, advierto en primer término que, la profesional debidamente notificada a los efectos de que alegara razones en los términos del art. 40 del CPC, no compareció a ejercer derecho alguno. Tal circunstancia no es un obstáculo a los efectos de la revisión de los honorarios regulados, toda vez que dicha actividad es facultativa para el recurrente.
Este es el criterio seguido por la jurisprudencia de Cámara que se ha expedido resolviendo: “…El artículo 40 del C.P.C. determina la procedencia del recurso de apelación para todas las regulaciones de honorarios incluidas en sentencia o autos o pronunciadas por separado y conforme a él la apelación puede ser interpuesta por los interesados, ya sea el profesional a favor de quien se practica la regulación como quien deba pagarla. Este recurso debe tramitarse sin sustanciación y ello significa la eliminación del contradictorio en la alzada. El apelante no tiene necesidad de fundar el recurso ni el apelado de contestar. No obstante, se les concede a los interesados la posibilidad de presentar un escrito alegando sus razones a favor o en contra de la regulación dentro de los tres días de notificarse por cédula el decreto que llama autos para resolver. Cuando se tramita el recurso por el art. 40 del C.P.C., no se puede plantear, ni el tribunal puede entrar a resolver otras cuestiones que no sean estrictamente cuantitativas, es decir, referidas a los montos de las regulaciones practicadas por el juez de primera instancia y a las normas de la ley arancelaria aplicables al caso.” (4CC, 50.704/88.550 caratulados “PRIETO, FRANCISCA MARTHA RAMONA C/AUTOTRANSPORTES PRESIDENTE ALVEAR S.A. Y OTS. P/D. Y P. (ACCIDENTES DE TRÁNSITO)”, año 2015).
En orden a lo expuesto, constato que las regulaciones realizadas en la sentencia de primera instancia, a la recurrente respetan los porcentajes contemplados en la Ley de Aranceles Local, siendo la base regulatoria el monto de condena. Ello por cuanto se advierte que, la Dra. Bianco actuó como patrocinante de la parte actora, junto con la Dra. Cecilia Suárez Quevedo, en consecuencia el porcentaje asignado 12%. Por lo tanto el recurso no debe prosperar, por estar los emolumentos determinados de acuerdo a la normativa vigente.
A su turno, y habiéndose admitido parcialmente el recurso de apelación de la parte actora corresponde reformular los honorarios en razón del nuevo monto de condena.
V. CONCLUSIONES:
Por lo expuesto, corresponde:
1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la parte actora, y elevar la suma otorgada por incapacidad sobreviniente a $405.748,60 y por daño moral a $300.000.
2) Rechazar el recurso de apelación de la Dra. Bianco por sus honorarios.
3) Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada, a tenor de los considerandos precedente.
ASI VOTO
Sobre la misma cuestión, la Dra. Marsala dijo que adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
Atento al resultado al que se arriba, corresponde imponer las costas de alzada en lo que prospera el recurso a la recurrida vencida, y en lo que se rechaza a la parte recurrente actora vencida (arts. 35 y 36 C.P.C. y 4 b ley 3.641).
No se puede hacer lugar a la eximición de costas que solicita la parte actora, en cuanto no se hace lugar al total del monto por el rubro daño moral, toda vez que la recurrente actora insistió y solicitó dicha suma en Alzada. Así esta Cámara con anterior integración resolvió: “En segunda instancia, el monto del proceso, lo constituye la suma litigada en la alzada con independencia de la de primera instancia, aún cuando ésta fuera menor, y por consiguiente, la regulación debe practicarse por las cantidades en que prosperó la queja e imponerse las costas a cargo de la apelada, si ésta defiende a ultranza el monto de la sentencia recurrida. (LS084-293).
Imponer las costas por el recurso de apelación de la parte demandada a la recurrente vencida.
No se imponen costas por el rechazo del recurso de apelación por honorarios interpuesto por la Dra. Bianco a tenor de lo normado por el art. 40 del CPC.
ASI VOTO.
Sobre la misma cuestión la Dra. Marsala dijo que adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 09 de setiembre de 2016.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación de la parte demandada y citada en garantía interpuesto a fs.733
2°) Imponer las costas por el rechazo del recurso de apelación de fs. 733 a la recurrente vencida (art.36 del C.P.C)
3°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Dra. Mónica Bianco interpuesto a fs.730, sin imposición de costas por haber tramitado por el art. 40 C.P.C.
4°) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 730 por la parte actora y, en consecuencia, modificar los puntos I,III y IV del resolutivo de la sentencia obrante a fs. 717/724, los que en adelante quedarán redactados de la siguiente manera: “I. Hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Ruth Edith González en contra Emil Upiant Balthazar y de Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A., condenando a la demandada y a la citada en garantía (a ésta en la medida del seguro), a pagar a la parte actora, en el plazo de DIEZ DÍAS de firme la presente sentencia, la suma total de PESOS SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO con 60/100 ($ 708.748,60), con más intereses moratorios desde la fecha del hecho, que deberán calcularse a la tasa activa cartera general Nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), sin perjuicio de los que correspondan hasta el efectivo pago, que deberán calcularse a idéntica tasa.”
“ III. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Mónica María Bianco y Cecilia Suárez Quevedo, en la suma conjunta de Pesos ochenta y cinco mil cincuenta ($ 85.050) por el patrocinio compartido; de los Dres. Mariano Marzari, Ignacio Argumedo y Pablo Bernal, en la suma conjunta de Pesos ochenta y nueve mil trescientos dos ($ 89302); (arts. 2, 13, 3 y 31 ley 3641, modificada por D.L. 1304/75).”
“IV. Regular los honorarios profesionales de la Perito Pscicóloga, Lic. María Florencia Maturano, y de los Peritos Médicos, Dres. Carmelo Gamboa, Hugo Alfonso Barbero, Miguel Eduardo Rosso, Jorge Alberto Álvarez, Raquel Hilda Sevilla de Pesquín y Rubén Cornejo, en las sumas de Pesos diez mil seiscientos treinta y uno ($ 10.631) a cada uno.”
5°) Imponer las costas por lo que prospera el recurso de apelación de la parte actora a la demandada y citada en garantía vencidas; y por el rechazo, a la parte recurrente actora vencida(art.36 del C.P.C)
6°) Regular los honorarios profesionales por lo que prospera el recurso de apelación de la parte actora ($475748) a los Dres. Mónica Bianco, Mariano Marzari y Pablo Bernal en las sumas de pesos veintidós mil ochocientos treinta y seis ($22.836), seis mil ochocientos cincuenta y uno ($6851), y quince mil novecientos ochenta y cinco ($15.985) a cada uno respectivamente (art.2, 3, 15 y 31LA).
7°) Regular los honorarios profesionales por lo que se rechaza el recurso de apelación de la parte actora($300.000) a los Dres. Mariano Marzari, Pablo Bernal, y Mónica Bianco en las sumas pesos cuatro mil trescientos veinte ($4.320) catorce mil cuatrocientos ($14.400), diez mil ochenta ($10.080) a cada uno respectivamente (art.2,15 y 31 L.A)
8°) Regular los honorarios profesiones por lo que se rechaza el recurso de apelación de la parte demandada de los Dres. Mónica Bianco, Mariano Marzari, y Pablo Bernal, en la suma de pesos cuatro mil trescientos veinte ($4.320), novecientos siete ($907) y tres mil veinticuatro ($3.024) a cada uno respectivamente (art.2,3 y15 L.A)
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.
011426E
