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JURISPRUDENCIAContrato de trabajo. Teletrabajo. Relación de dependencia. Prestación de servicios. Principio de la primacía de la realidad
Se hace lugar a la demanda por despido iniciada por el trabajador, quien se desempeñaba como diagramador web y prestó servicios en relación de dependencia desde su domicilio bajo la modalidad de teletrabajo. Para decidir así, se explicó que en tanto no se haya probado que el actor tuviera una organización empresaria propia para concretar la realización de los servicios que llevó a cabo en favor de la demandada, no se encontraba desvirtuada la presunción del art. 23 de la LCT y que, por lo tanto, la prestación en cuestión tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo.
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la ciudad de Buenos Aires, el 05 de Febrero del 2018, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia hizo lugar a las pretensiones salariales, indemnizatorias y sancionatorias deducidas en el escrito inicial.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la demandada Aver SA, en los términos y con los alcances que explicita en su respectiva expresión de agravios (fs. 308/313). El perito informático apela los honorarios regulados en su favor por considerarlos reducidos. La demandada Aver SA apela los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte actora por considerarlos elevados.
Al fundamentar el recurso, la demandada Aver SA se agravia porque la Sra. Juez a quo consideró acreditada la prestación de servicios invocada por el actor. Cuestiona la valoración de la prueba testimonial obrante en autos. Objeta el análisis abstracto de la modalidad de prestación denominada teletrabajo. Considera incorrecta la aplicación de la ley 12.908 al caso de autos. Asimismo, se agravia por la viabilización de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT y la condena a la entrega del certificado de ley. Apela la tasa de interés y la imposición de las costas.
Sólo con el fin de adecuar el tratamiento de las cuestiones planteadas a un método expositivo que posibilite un lógico desarrollo argumental, estimo conveniente analizar los agravios expresados por la demandada Aver SA del modo que se detalla a continuación.
La demandada Aver SA se agravia porque la sentenciante de grado consideró acreditada la prestación de servicios en su favor invocada por el actor.
Los términos del agravio imponen memorar que el actor denunció en la demanda que ingresó a trabajar bajo las órdenes y dependencia de la demandada el 31/08/00, en las redacciones de la calle Arribeños … piso … y Arias … piso …, de CABA. Explicó que cumplió tareas de diagramador periodístico, o sea, realiznado diagramación, el diseño, retoque de fotos, armado, generación de archivos, etc. Refirió que fue despedido sin causa el 12/02/10, que percibió la liquidación final y que nada tiene que reclamar en torno a esa vinculación. Luego, señaló que, al poco tiempo de haber dejado de prestar servicios, la demandada lo convocó para realizar las mismas tareas que cumplía hasta la ruptura (diagramador) pero que debía hacerlo desde el ordenador personal que tenía en el domicilio, utilizando programas de software específicos (Quark Xpress, Photoshop Cs5, Illustrator Cs5) y adecuados a la continuidad que le asignaba la demandada a las ediciones de sus publicaciones. Señaló que la cuestión reconoce un añejo precedente con la ley 12.713 llamada de trabajo a domicilio. Explicó que la tarea “es común en la actividad periodística, donde se suele apelar al teletrabajo para redactores, enviados especiales, o colaboradores permanentes y hasta fotógrafos por ejemplo, que envían el material periodístico, la nota debida, la noticia, o la fotografía, apelando a las técnicas de la información”. Aseveró que luego de aceptar y al reingresar con fecha 03/05/10 cumplió la misma tarea pero ahora desde su domicilio; y se le indicó que debía facturar para poder percibir la remuneración como monotributista para las revistas Tiempo de Aventura y Corre Nike, una vez que cumpliera con los trabajos necesarios como diagramador para concluir la edición encomendada (pre y post producción gráfica) a satisfacción de aquélla. Agregó que, en particular, las tareas asignadas para la revista Tiempo de Aventura abarcaban lo que se denomina la premedia, que abarcaba el retoque, la generación de archivos, el control con imprenta, las correcciones. Sostuvo que la tarea de diagramado era la última de las tareas periodísticas y comenzó una vez que poseía todo el material: las notas, reportajes, las fotografías, los avisos de publicidad, etc. y el sistema de facturación implicaba que la empresa cancelaba el pago de sus trabajos con el evidente atraso. Señaló que el medio escogido por la demandada lo era para eludir el cumplimiento de normas imperativas del régimen general de contrato de trabajo, del estatuto del periodista y del CCT 301/75. Señaló que la duración de las tareas se adecuaba a los requerimientos de la labor dirigida por la demandada, al igual que el contenido, la línea editorial, la propiedad de los títulos, formas y cualquier otro elemento de aquéllos que no podía alterar o variar; que siempre prestó servicios en forma personal, indelegable -intuitae perosnae- que no tenía dependientes de ningún tipo. Además, explicó que la forma de trabajo escogida (empleo a distancia) no era novedosa, ya que constituye uno de los programas activos del Ministerio de Trabajo y existe un proyecto de ley. Agregó que en febrero/12 la demandada le negó tareas, por lo que la intimó el 09/03/12 a que regularice la situación laboral y, ante la negativa, se consideró despedido mediante carta documento el 15/03/12 (ver fs. 25vta./29).
La demandada Aver SA sostuvo que, habida cuenta que el actor se había desempeñado casi nueve años como dependiente, se le ofreció “realizar tareas como freelance o profesional independiente mediante el encargo de tareas específicas”. Más precisamente, se le ofreció realizar la actividad de preimpresión para la Revista Tiempo de Aventura y realizar la actividad de diseñador para la publicación denominada “Corre” que era propiedad de la marca Nike y la cual consistía en 4 ediciones anuales; que por éstas actividades el actor emitió 14 facturas en las cuales describió en cada factura la actividad desarrollada y su monto. Reiteró que “el actor solamente realizó colaboraciones en diversas publicaciones que editó mi representada pero eso no hace nacer a favor del actor derecho a indemnización alguna derivada del derecho laboral”… “su relación con mi representada es la locación de servicios” (ver fs. 75/75).
De acuerdo con los términos en los cuales quedó trabada la litis, correspondía a la accionante acreditar que estuvo unida a Aver SA por un contrato de trabajo como invocó en sustento de su pretensión en el inicio (conf. art. 377 CPCCN); y, a la luz de los elementos reunidos en esta causa, coincido con la Sra. Juez de grado anterior en que lo ha logrado.
En efecto, Tucuna Ríos (fs. 145/147) -propuesto por la parte actora- señaló que era de profesión fotógrafo y que “le entregaba las imágenes al actor y este era el diseñador de las revistas de la demandada. Que el testigo comenzó a trabajar para la demandada en el 2004, 2005, cree, porque como es freelance trabaja por muchos lados y no lleva fehacientemente cuando hizo su primer nota con algún medio. Aduce que no sabe cuando ingresó a trabajar el actor, y si sigue trabajando para la demandada. Señaló “…Que la última vez que lo vio al actor trabajando para la empresa, hace 18 meses más o menos”, es decir en abril de 2012 más o menos, pero “Que el testigo no tiene conciencia de cómo estaba el actor frente a la empresa, pero si sabe que el actor era el encargado y que estaba cada vez que el testigo iba a llevar una nota, estaba encargado del diseño de las revistas, colaborar con las ideas, un montón de trabajos de recepción de imágenes, trabajo sobre las imágenes y de edición. Que no sabe si estaba en relación de dependencia o tercerizado, que eso no lo sabe. Que como el testigo no trabajaba dentro de la empresa no sabe que horarios y días trabajaba la empresa, por ende no sabe del actor. Que el testigo es externo. Que en una revista es así, que si uno está de cierre se puede trabajar dos días 18 horas, que cuando llega el cierre, hay que cerrar o cerrar la revista, que hay una fecha límite en que uno tiene que mandar a impresión. Que sabe que el actor era diseñador porque trabaja con determinados programas, que cuando el testigo bajaba las imágenes el actor diseñaba cada una de las páginas de la revista, ponía las fotos, se llama «maquetar», que no es una decisión de una sola persona terminar la edición de una revista. Que siempre hizo las mismas tareas el actor, que siempre que llegaba el testigo hacía eso. Que al actor le indicaba el trabajo que tenía que realizar el director de la revista, director de la empresa, periodista, es un montón de gente que trabaja alrededor de cómo se llega a un producto final. Que al testigo le indicaban a donde ir a llevar las imágenes, en principio los periodistas que son los que lo contactan para hacer una nota y decían que las fotos había que llevarlas a «tal dirección», que eran los domicilios que anteriormente mencionó. Que no sabe cuánto cobraba el actor. Que no sabe cómo le pagaban. Que cuando dijo que tenía una relación laboral con el actor se refería a que llegaba el testigo a la editorial y le entregaba las imágenes. Después conversaciones sobre idea y sobre notas pero que su relación con el actor pasa por ahí. Que las revistas con las que trabajó el testigo fueron Revista Nueva, Revista Aventura, Revista Sportmax, y hacía una revista de Nike, interna. Que no sabe dónde vive el actor. Que el actor trabaja con una computadora, potente, pero una computadora. Que para mover una edición de una revista necesitaba potencia, fuerza en la computadora. Que en la oficina de Borges, el actor contaba con dicha computadora. En este estado, se le exhiben al testigo unas revistas agregadas con el ofrecimiento de prueba de la parte actora, y el testigo manifiesta que esas revistas son de las que le encargaban notas al testigo, de las que le dejaba fotos al actor. Que la editorial tenía al principio 10 o 12 ediciones de Revista Aventura y ahora no sabe si es semestral o trimestral, que sabe que disminuyeron la cantidad de números por año pero no sabe la cantidad que están sacando. Que comenzó a disminuir hace dos años, cree. Que las últimas tareas que realizó el testigo para la editorial no las recuerda. Que el actor le pedía al testigo trabajos tanto para la demandada como para otra revista, que esta era Ochenta Mundos. Que el testigo, en Ochenta Mundos, le deja las fotografías al actor, y si bien el testigo no lo vio hacer el maquetado, calcula que debe estar haciendo lo mismo, que está en la edición. Que también le entrega el material en la oficina de Borges desde hace 18 meses más o menos. Que el testigo sigue trabajando en la actualidad con el actor esporádicamente. Que el testigo no conoce a las revistas Sur ediciones y ZNTH MAG”.
No encuentro razón para descalificar el testimonio de Tucuna Ríos, porque sus manifestaciones resultan coherentes y objetivas y no denotan una intención o un interés personal de los testigos en perjudicar a la demandada. Nada prueba en autos que sus manifestaciones sean falsas; ni está demostrado que tuviera algún grado de enemistad, animadversión, o rencor personal hacia la demandada que lo indujera a declarar del modo en que lo hizo. Ello me persuade que el testigo reseñado no ha declarado en esta causa con el deliberado ánimo de perjudicar a la demandada sino, simplemente, diciendo la verdad.
A su vez, el testimonio propuesto por la demandada Aver SA, no sólo no acredita que el actor haya prestado servicios bajo una “locación de servicios” (como fue invocado en el responde) sino que, por el contrario, demuestra que se desempeñó en favor y en beneficio de ésta y bajo sus facultades de dirección y organización.
Torres (fs.148/150) -propuesta por la propia demandada-, señaló que era publicista, y que conocía al actor porque trabajó en la demandada. “Que la testigo ingresó a trabajar en el 98, 99, que no recuerda si fue a fines del 98 o principios del 99, por ahí. Que cuando compartieron el trabajo con el actor, la testigo se encargaba de la administración, pero no exclusivamente. Que también manejaba marketing, y coordinación. Que cree que el actor ingresó en el 2000. Que lo sabe porque la testigo ya estaba y el actor vino cuando se compró la revista. Que el actor llegó a trabajar para Tiempo de Aventura. Que el actor era el diseñador de esa revista y en algunos años, hizo también la pre-prensa. Que la pre-prensa es el paso entre que uno termina de diseñar y se prepara para imprimir, que son tres pasos diseño, pre-prensa e imprimir. Que la tarea del actor se ubicaría en el diseño. Que lo sabe porque la testigo trabaja ahí desde el día uno. Que sabe las tareas de todos los que estaban. Que todo lo que es redacción en un editorial tiene horarios variables, pero cumplen ocho horas de trabajo. Que el variable es por los cierres porque hay días que pueden trabajar hasta las 10 de la noche entonces llegan al medio día, que no es fijo, que se acomodan el horario de acuerdo a la hora que se fueron el día anterior. Que al actor le daba las órdenes de trabajo el director o el editor. Que lo sabe porque la testigo trabaja ahí. Que el actor siempre trabajó en la misma oficina para la demandada ubicada en Arias 1681, piso 2do. Que durante los años que estuvo el actor en relación de dependencia se mudaba a donde se mudaba la oficina o la redacción. Que además de la dirección de Arias, también trabajó el testigo en Arribeños si no se equivoca 3619, 9no piso y también trabajó en las oficinas de Castex …, que puede estar errando en algún número. Que no recuerda cuál el salario que percibía el actor…”. Luego, explicó la testigo “… Que el actor no trabaja más para la demandada, que se desvinculó en febrero del 2010, cuando se redujo personal. Que lo sabe porque la testigo estaba ahí y participó en todo la «movida», que no sabe qué nombre ponerle. Que con «movida» se refiere a que se redujo la periodicidad de la revista por un tema económico y se redujo el personal, que en realidad casi el 100% fue despedido. Que la demandada siguió trabajando con otra periodicidad, otra tirada. Que el personal comenzó a ser free-lance. Que el actor cuando se desvinculó y siguió teniendo contacto con la demandada. Que el actor trabajó en las ediciones que ya no eran continuas de la revista, haciendo sólo el trabajo de pre-prensa. Que el actor trabajaba en su computadora como todos los free-lance y entregaba el trabajo cada cierre. Que eran cuatro, cree, dos y después cuatro. Que hubo un año en el que la revista tuvo sólo dos ediciones y al año siguiente tuvo cuatro. Que no fue físicamente pero sabe que el actor tenía una oficina en la calle Borges al … y algo, que mandaba motos si necesitaba algún material o algo, cuando se lo entregaba a la testigo. Que se lo desvinculó al actor y en la siguiente edición que no sabe si fue a los 6 meses o a los cuatro, el actor hizo la pre-prensa ya como free-lance. Que trabajó el actor hasta un verano, que debe haber sido febrero del 2011 o 2012, que no se acuerda bien, que se le hizo una laguna de años. Que está casi segura de que fue un febrero/ marzo. Que mientras fue free-lance se le abonaba contra factura, que cerraba una edición, la facturaba y se pagaba. Que el actor no tenía exclusividad con la demandada cuando era free-lance. Que cuando fue free-lance el trabajo era mucho más fácil y supone que las órdenes se las daba la diseñadora, que el contacto es distinto cuando uno es sólo pre-prensa. Que se lo comunicaban por teléfono o el actor iba a la oficina. Que en realidad el trabajo era más que nada con la imprenta. Que el trabajo de pre-prensa es el final de la revista, que es el contacto entre el cierre y la imprenta. Que el actor participó en el diseño del «Corre» que era un producto que hacían pero que no era de la demanda. Que como free-lance sólo eso. Que antes de ser free-lance también participaba del «Corre». Que el trabajo del actor lo entregaba a la imprenta y la imprenta les mandaba un cd, cree que era un cd, que fue variando por la modernización, para que lo tuvieran de archivo. En este estado se le exhiben a la testigo unas revistas obrantes en el sobre de ofrecimiento de prueba de la parte actora y manifiesta que las conoce; que las más chicas son «corre», que eran de Nike y no las hacen más y las otras cuatro más grandes son «Aventura». Que el actor trabajaba para ese título de publicación. Y lo mismo con las «Corre». Que con el actor se manejaban de manera electrónica, por celular, por teléfono de línea. Que lo sabe porque era también su modo de operar con el actor. Que siempre se comunicó por mail con el actor, cuando trabajaba en la empresa y después como free-lance también. Que cree que era «hnichea» y no recuerda si era gmail, o qué. Que habla del período en que era free-lance”. “Se le exhibe unas impresiones obrantes en el mismo sobre mencionado y manifiesta que no entiende de quién son los mails porque están cortados en la primer hoja, pero el contacto entre la imprenta y la «revista» (por ponerle un nombre, aclara) era pre-prensa, que las correcciones finales las hace pre-prensa. En la página dos hay mails que no son del actor. Que son consultas para ver con quién se imprimía, con qué imprenta. Que hay tres pasos para que salga una revista, que en realidad son varios más y que los que nombra a continuación son los del final: el actor consulta a la revista si seguían imprimiendo con «x» o cambiaban de imprenta. Que como el actor es free-lance no lo sabe y entonces quiere saber a quién le entrega el trabajo. Que a partir de la hoja 5 dice que no sabe lo que son, que no son ni el cierre ni nada. Que el trabajo que entregaba el actor a la imprenta no pasaba por ninguna etapa previa, que era de forma de autónoma. Que el actor realizaba otra actividad para otras revistas, que esta son «Zenith bicicletas» que es una empresa de bicicletas; que el actor tenía una productora de contenidos; también trabaja, cree todavía, para Ochenta Mundos, también con diseño y pre-prensa; una de una persona que la testigo conoce, que es «BOURLOT» que es un catálogo de herramientas, que no sabe exacto; y algunas ilustraciones, que eso es lo que se acuerda, que sabe que tenía más cosas pero estas eran las más continuas, las que tenía siempre. Que por ahí tenía otro trabajito. Que la productora de contenidos la tiene desde que se lo desvinculó del trabajo en relación de dependencia. Aduce además, “Que la facturación que hacía el actor era en AVENTURA cuatro veces al año porque era la cantidad de ediciones y CORRE, que no se acuerda cuándo se dejó de hacer, también eran cuatro ediciones al año. Que la productora que tiene el actor, era un proyecto entre varios pero si había sociedad constituida, no lo sabe. Pero había otras personas que también habían estado vinculadas con TIEMPO DE AVENTURA. Que el contacto entre el actor y la pre-prensa no pasaba por otra persona, que era sólo con el actor porque él era el único diseñador.
En realidad, Aver SA no negó haber contratado los servicios del actor; sino que sólo atribuyó dicha contratación a un vínculo de supuesta naturaleza extralaboral (locación de servicios), que no logró demostrar.
Valorados en conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica los testimonios y el reconocimiento de Aver SA de la contratación de los servicios del actor (conf. art. 386 C.P.C.C.N. y 90 L.O.), la concordancia y uniformidad de sus declaraciones me llevan a aceptar la evidencia que surge de sus dichos en torno a las facultades de dirección y organización que la demandada Aver SA ejerció con relación a la actividad desplegada por el actor en la etapa posterior a febrero/2010.
En definitiva y a la luz de las concordantes declaraciones de Tucuna Ríos y Torres, no cabe duda de que el actor prestó servicios en beneficio de la actividad empresaria desplegada por la sociedad demandada, aún cuando haya sido fuera del establecimiento de ésta. De los elementos de juicio antes reseñados se desprende inequívocamente que la prestación del actor constituyó uno de los medios personales que Aver SA organizó y dirigió para llevar a cabo su actividad empresaria (arg. art.5 LCT).
Por otra parte, no se ha demostrado que los servicios llevados a cabo por el actor en el marco de la actividad empresaria organizada por la demandada Aver SA -aunque sea en el domicilio del actor-, formaran parte de una prestación que Nichea brindara por cuenta propia, ni que el actor haya asumido riesgo económico alguno inherente a la actividad que desplegó en favor de aquélla. Como es sabido, la asunción de riesgos económicos por parte de quien presta un servicio es definitoria de una actividad por cuenta propia y, por el contrario, la ajenidad en los riesgos de quien ejecuta una determinada tareas es una nota definitoria de una relación subordinada. En consecuencia, en el caso, en tanto no se ha probado que el actor haya tenido una organización empresaria propia para concretar la realización de los servicios que llevó a cabo en favor de la demandada, cabe concluir que no se encuentra desvirtuada la presunción del art. 23 LCT y que, por lo tanto, la prestación en cuestión tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf. arts. 21, 23, 25 y 26 LCT).
La demandada sostuvo que existió entre las partes la modalidad de “locación de servicios profesionales” pero, probado como está que se trató de un vínculo de carácter subordinado y en tanto rige en nuestra materia el principio de primacía de la realidad, es obvio que la mera invocación de un contrato de naturaleza civil así como la facturación que haya emitido el actor carecen de virtualidad para desplazar la operatividad de las normas de orden público que regulan el contrato de trabajo (arg.arts.7, 12, 13 y 14 de la LCT). Tampoco resulta relevante la circunstancia de que se haya exigido al actor que facturara para percibir su remuneración porque la modalidad implementada por la empleadora para el pago del salario no incide en la determinación de la naturaleza del vínculo que constituye la causa fuente de la relación.
Si bien la demandada sostiene en el memorial recursivo que el actor “comenzó a manejar sus horarios” y “sin obligación de concurrir a las oficinas de la empresa”, el consentimiento que la empleadora haya brindado a dicha posibilidad, no implica que el actor no se haya desempeñado en el marco de una organización empresaria económicamente ajena y con sujeción a las facultades de organización ejercidas por Aver SA.
A su vez, la recurrente cuestiona la interpretación efectuada por la Sra. Juez a quo de la prueba informativa producida por Multimedia Eco Travel SRL (ver fs. 262), informática y pericial contable. Insiste en señalar que se encuentra corroborada la prestación del actor como diseñador gráfico en forma independiente para la entidad oficiada. Sin embargo, destaco que no obsta al reconocimiento de la existencia de un vínculo de naturaleza laboral el hecho de que el actor haya prestado servicios para otras empresas en momentos distintos a los que correspondían a la actividad laboral que desplegó para la demandada Aver SA porque, como es sabido, la exclusividad no es una característica esencial ni diferencial del contrato de trabajo.
A esta altura del análisis, corresponde señalar que la recurrente cuestiona el análisis efectuado por la Dra. Temis respecto al denominado teletrabajo. Sin embargo, soslaya las conclusiones de la Sra. Juez a quo en cuanto sostuvo que, “se acredita con las declaraciones de Torre -reitero-, que Nichea, entre otros empleados, luego de su desvinculación con la demandada continuó realizando similares tareas para la demandada (diseño, pre-prensa e impresión de las Revistas “Corre Nike” y “Tiempo de Aventura”), y siempre se comunicó por e-mail o por celular, o teléfono de línea con el actor, cuando trabajaba en la empresa y después de su desvinculación, o el actor iba a la oficina, hasta el año 2012” (ver fs. 303 y vta.). Estos fundamentos de la sentencia no aparecen rebatidos del modo que exige el art. 116 LO.
Sin perjuicio de ello, y respecto a la modalidad del teletrabajo, me remito al trabajo de la Dra. Verónica Moreno, “Trabajo a domicilio” (en la obra “Derecho del Trabajo Comentado”, obra que dirigí, Editorial La Ley, Tomo II, pág. 379) en el que expuso que “El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación define al “teletrabajo” como una manera de organizar y realizar el trabajo a distancia con el uso de las tecnologías de la información y comunicación (TIC´s) en el domicilio del trabajador o en un lugar o establecimiento ajeno al empleador. Las características inherentes y particulares de esta modalidad de trabajo se vinculan con el lugar de ejecución de las tareas -fuera del ámbito de la empresa-, la utilización de tecnología informática en la relación entre el trabajador y la empresa y en el tratamiento de los datos, y el consecuente aporte de un valor agregado por parte del trabajador mediante el uso de la tecnología”.
Nótese que se encuentran acreditadas en autos, las características de la modalidad de teletrabajo; pues el actor trabajaba con una computadora y en un lugar distinto al domicilio de la empleadora pero utilizando medios tecnológicos materiales e inmateriales suministrados por ésta destinados a la elaboración de los productos gráficos que comercializaba en el mercado. Por otra parte, la propia demandada Aver SA reconoció en el responde que “se le ofreció realizar la actividad de Preimpresión para la revista Tiempo de Aventura y realizar la actividad de diseñador para la publicación denominada “Corre” que es propiedad de la marca Nike” (ver fs. 74); lo cual obviamente implicaba que la utilización de tecnología informática por parte del actor no estaba destinada a elaborar productos de clientes propios de Nichea, sino de clientes de Aver SA.
En base a las consideraciones expuestas, propicio desestimar este segmento del recurso y confirmar la sentencia en cuanto tuvo por acreditada la existencia del contrato de trabajo invocado en la demanda.
A su vez, el segmento recursivo de la demandada Aver SA que gira en torno a que “del CV del actor publicado en el sitio web Linkedin este declaraba ser “artista gráfico independiente desde marzo 2010 a la fecha de realización de la constatación” (ver fs. 309 vta.), basado en que, a su entender, el actor dejó de prestar servicios para la demandada en el año 2010, deviene inconducente a la luz de las consideraciones antes efectuadas y de la solución propiciada con relación a las cuestiones hasta aquí analizadas pues, como se vio, la prestación de servicios llevada a cabo por Nichea en favor de la demandada, tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo.
A su vez, la parte demandada considera incorrecta la aplicación de la ley 12.908 al caso de autos.
Los términos del agravio imponen señalar que la Sra. Juez a quo, sostuvo que “…la descripción de las tareas que para la categoría de “colaborador” se prevé en el estatuto profesional (art. 2 y art. 23 inc. e) de la ley 12.908) no permite considerar que un diagramador esté enmarcado en las mismas, toda vez que los trabajos de diseño, preprensa e impresión que realiza resultan habituales y hasta característicos de publicaciones como las que realizaba la demandada (Revistas “Corre Nike y “Tiempo de Aventura”). Para más, el accionante no se limitaba a la realización de colaboraciones ocasionales sino normales y habituales en una editorial como la demandada, por lo que su categoría deberá encuadrarse dentro del inc. j) del art. 23 del estatuto del periodista profesional, sin que deban analizarse la cantidad de servicios prestados. (CNAT, Sala II, expte. nro. 2422/2000, 9/6/2003 “Ramos, Hugo c/Editorial Televisa S.A. y otros s/despido”)…” (ver fs. 303 vta./304); y, estos fundamentos del fallo no han sido objeto de crítica concreta y razonada alguna por lo que llegan incólumes a esta Alzada (conf. art. 116 LO).
En efecto, el planteo recursivo de la parte demandada dirigido a cuestionar la sentencia en cuanto consideró que las tareas que desempeñó el actor debían encuadrarse en el inc. j) del art. 23 de la ley 12.908, -y sin que esto implique desmerecer en modo alguno la labor profesional del letrado que suscribe la presentación-, no cumplimenta el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art. 116 de la L.O. porque su cuestionamiento se basa en consideraciones de carácter genérico que no llegan a constituir una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas.
Creo conveniente recordar aquí que la expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia recurrida, a través de argumentos tendientes a descalificar los fundamentos en los que se sustenta la solución adoptada en el decisorio, mediante la invocación de la prueba cuya valoración se considera desacertada o la puesta de manifiesto de la incorrecta interpretación del derecho declarado aplicable a la controversia (art.116 LO). A tal fin, se debe demostrar, punto por punto, la existencia de los errores de hecho o de derecho en los que pudiera haber incurrido el juzgador y se deben indicar en forma precisa las pruebas y las normas jurídicas que el recurrente estime le asisten (cfr. esta Sala, in re: “Tapia, Román c/Pedelaborde, Roberto”, S.D. Nº73117, del 30/03/94, “Squivo Mattos C. c/ Automotores Medrano S.A. s/despido”, S.D Nº 100.168, del 24/2/12, entre otras).
Enseña Carlos J. Colombo que la expresión de agravios, establece el alcance concreto del recurso y fija la materia reexaminable por el ad quem en las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que sean cuestionadas (conf. arg. art. 271 Y 277 CPCCN). Su blanco es la sentencia respecto de la cual debe formularse una crítica frontal, concreta y argumentada tratando de demostrar los errores que se atribuyen al a quo en el ámbito en que se hayan cometido. En tal sentido, dicho tratadista enfatiza que, de la misma manera que la sentencia, la expresión de agravios que ha de controvertirla debe observar a su turno los principios de plenitud y congruencia (conf. Colombo Carlos J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -anotado y comentado- Abeledo-Perrot, Bs. As. 1975, T. I, págs. 445 y stes.).
Si bien la insuficiencia formal apuntada bastaría para desestimar -sin más- la procedencia de la vía recursiva intentada, a fin de no privar a la recurrente del acceso a esta instancia de revisión y para dar el más amplio campo de operatividad posible a la garantía constitucional al derecho de defensa en juicio, analizaré -seguidamente- el contenido de su presentación. En orden a ello, observo que las genéricas consideraciones efectuadas por la apelante no alcanzan a rebatir los fundamentos en los que se basó la conclusión a la que se arribó en la instancia anterior.
La demandada sostiene, entre otras cosas, que el actor no participó de todas las publicaciones de Aver SA; refiere también que en la Revista Nike no figura el nombre del actor y que tampoco se informaron los números en los que participó el actor. Sin embargo, soslaya la recurrente los argumentos de la Sra. Juez a quo, pues como se vio, las tareas del accionante eran las de diagramador, por lo que deviene innecesario analizar la cantidad de publicaciones en las que cuales el Sr. Nichea habría participado, (lo cual resultaría relevante en el caso de un colaborador).
Como explica Arese, se trata de un régimen horizontal que sigue y comprende a los periodistas que cumplan tareas que les son propias, sin definir de cuáles se trata real y concretamente, y de esa manera abre ampliamente la fuerza estatutaria (Arese, César, “El estatuto del periodista profesional: desde el dictáfono a internet”, en Revista de Derecho Laboral, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Estatutos y otras actividades especiales (segunda parte), 2004.I). Este autor explica también que no puede decirse que los empleadores o empresas comprendidas “…sean excluyentemente las publicaciones diarias o periódicas, agencias noticiosas, las radiofónicas, cinematográficas o de televisión mencionadas de modo particular, ya que la condición de aplicación del estatuto es la realización de las tareas de periodista” (ver también “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho del Trabajo. Estatutos Especiales”, Editorial La Ley, Tomo I, pág. 218).
Por ello, propicio desestimar este segmento del recurso de la parte demandada y confirmar la sentencia de grado.
Se agravia la demandada porque la sentenciante de grado viabilizó la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT; pero, a mi juicio, no le asiste razón.
Cabe señalar que el actor cumplió acabadamente con el recaudo previsto en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato sin que la empleadora haya hecho entrega de la certificación respectiva, en la instancia del SECLO de fecha 29/05/12 (ver fs. 2) requirió en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, (conf. art. 45 de la ley 25.345).
Cabe memorar que de acuerdo a lo previsto en la norma mencionada, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo en el que deben constar: a) el tiempo de prestación del servicio, b) la categoría y tareas desempeñadas, c) las remuneraciones percibidas, d) los aportes y contribuciones efectuadas a los organismos de seguridad social y e) la calificación profesional obtenida en los puestos de trabajo en que se hubiere desempeñado (cfr. ley 24.576).
Pues bien, lo cierto y concreto es que, intimada la demandada fehacientemente desde la fecha antes mencionada, no demostró que hubiera efectuado en forma concreta un ofrecimiento de entrega de un certificado de trabajo que reuniera los recaudos indicados; ni lo consignó en la instancia del Seclo ni, menos aún, lo acompañó al contestar la demanda.
En consecuencia, corresponde confirmar la condena al pago de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT.
En tal orden de ideas, y dado que medió concreto reclamo (ver fs. 30 vta.) estimo que también corresponde confirmar la condena a la entrega del certificado establecido en el art. 80 de la L.C.T. ajustado a las circunstancias que se han tenido por acreditadas en esta causa.
Se agravia la demandada porque la Sra. Juez a quo decidió aplicar las tasas de interés establecidas a través del Acta 2601/14.
Considero que tampoco le asiste razón. En efecto, cabe recordar que la tasa fijada por la sentenciante de grado, se estableció en virtud de las facultades que expresamente le otorgaba el art. 622 del Código Civil de Vélez Sarsfield y actualmente art. 767 y 768 del Código Civil y Comercial de la Nación; y, a la luz de la evolución de la situación económica, no resulta irrazonable.
A mayor abundamiento, cabe señalar que, por Acta Nro 2601 de fecha 21.5.2014 esta Cámara recomendó la aplicación de la tasa nominal anual para préstamos personales de libre destino para el plazo de 49 a 60 meses que utiliza el Banco Nación y ese criterio se mantuvo a través del Acta 2630 del 27/04/16.
Sin duda alguna la tasa que, como referencia, adoptó la CNAT por mayoría en el Acta 2601/2014, no es obligatoria ni emana de un Acuerdo Plenario pero la sentenciante decidió, voluntariamente, utilizarla por compartir el criterio de los jueces que formaron aquella mayoría de que resulta la más equitativa para compensar al acreedor de los efectos de la privación del capital por demora del deudor, para resarcir los daños derivados de la mora (que es automática, cabe recordarlo), así como para mantener en lo posible el valor de la indemnización frente al deterioro del signo monetario por la grave inflación que asuela la economía del país desde el año 2008.
La apelante cuestiona la justificación de la adopción de la tasa del Acta 2601/2014 sin argumentos en concreto y cabe señalar que esta Sala, en consonancia con el criterio de la mayoría que suscribió ese Acta, entiende que es la adecuada para compensar la falta de goce del capital en forma oportuna por el acreedor (faz compensatoria de los intereses), y, a la par, resarcir los daños sufridos por el acreedor provocados por el incumplimiento del deudor moroso entre los cuales cabe contar el deterioro del valor de la moneda y, por consiguiente, del valor del resarcimiento adeudado.
En ese orden de ideas, este Tribunal considera que el fuerte deterioro del valor del signo monetario sufrido desde el año 2008 en forma sostenida como corolario del proceso inflacionario amerita el uso de una tasa como la nominal anual que cobra el Banco de la Nación Argentina para préstamos personales “libre destino” para un plazo de 49 a 60 meses.
Además, conviene recordar que las tasas de interés a aplicar en los juicios con las finalidades antes reseñadas no son leyes ni otras fuentes de derecho por lo que no se rigen por el art. 2 del Código Civil (actual art. 7 del Código Civil y Comercial), de manera que cuando en una sentencia, al momento de declarar un derecho nacido con anterioridad, manda calcular los intereses con una nueva tipología de tasas -por otra parte ya existentes en el mercado financiero- no está aplicando al caso una nueva norma jurídica y no es razonable aludir siquiera a una eventual aplicación retroactiva de la ley.
De todos modos, cabe dejar en claro que la tasa de interés debe aplicarse desde la exigibilidad de cada crédito de acuerdo a lo establecido en el Acta N° 2601/14 y, cesada la publicación de ésta, de acuerdo al Acta N° 2630/16, hasta el 30/11/17; y que, a partir del 01/12/17 y hasta el efectivo pago, se debe aplicar la tasa contemplada en el Acta CNAT N° 2658/17.
Por lo tanto, corresponde desestimar este aspecto de la queja y confirmar la sentencia apelada en el punto.
Finalmente, la demandada Aver SA se agravia por la imposición de costas. Al respecto se debe puntualizar que el pronunciamiento de origen se ha ceñido a aplicar la regla básica en la materia, derivada del principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN), que ha recaído, en lo principal, sobre la demandada; y dado que no se advierten elementos que puedan justificar apartarse de tal directriz, estimo que corresponde mantener la solución que al respecto se adoptó en la instancia de grado anterior; criterio que propicio extender a las de Alzada.
En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen, del art. 6 y subs. de la ley 21.839, art. 16 de la ley 27.423, del art. 38 de la LO, considero que los honorarios correspondientes a la representación y patrocinio letrado de la parte actora no lucen elevados, por lo que propicio confirmarlos. A su vez, considero que los honorarios regulados al perito informático no lucen reducidos, por lo que propicio confirmarlos.
Por otra parte, con arreglo a lo establecido en el art. 14 de la ley 21.839 y la ley 27.423, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora y demandada Aver SA, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el …% y …%, respectivamente, de lo que les corresponda, por lo actuado en la instancia anterior.
La Dra. Graciela A. González dijo: adhiero a las conclusiones del voto de Miguel Ángel Pirolo, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art.125, 2ª parte de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE: 1°) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de apelación y agravios; 3°) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada Aver SA; 3º) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora y Aver SA, por los trabajos de Alzada en el … por ciento (…%) y en el … por ciento (…%), respectivamente, de lo que, deban percibir por sus trabajos en la instancia anterior; 4º) Hágase saber a los interesados lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26856 y por la Acordada de la CSJN Nº 15/2013, a sus efectos.
Cópiese, regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Graciela A. González Juez de Cámara
Miguel Ángel Pirolo Juez de Cámara
027859E
