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JURISPRUDENCIAAcusador privado. Intervención en el proceso. Ausencia de impulso fiscal
Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la querella y se revoca el auto que desestimó las presentes actuaciones por inexistencia de delito.
Buenos Aires, 25 de julio de 2018.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Interviene el Tribunal en la apelación interpuesta por la querella (cfr. fs. 33/40), contra el auto de fs. 31/32 que desestimó las presentes actuaciones por inexistencia de delito.
II. El juez Julio Marcelo Lucini dijo:
El acusador privado, en función de los precedentes “Quiroga” y “Santillán” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, está habilitado a intervenir en el proceso en solitario (ver causa nro. 51598/16 “N., A. E.y otro s/ sobreseimiento” del 1 de marzo de 2018, en la que se citó la nro. 10082/17 “M., G. R. s/sobreseimiento” del 7 de noviembre de 2017), por lo que el razonamiento del magistrado de la instancia anterior merece ser revocado.
Más cuando expresamente reconoció que no comparte la postura del fiscal y de sus propias consideraciones se advierte el mérito para iniciar una investigación.
De ahí que el impedimento que destacó el juez para rechazar la condición de querellante del recurrente perdió virtualidad, por lo que corresponde asignarle ese rol pues de verificarse alguna de las hipótesis delictivas que presentó, podría haber sufrido un perjuicio con la maniobra denunciada.
III. La jueza Magdalena Laíño dijo:
En torno a la legitimación activa denegada en la instancia anterior a los representantes de C. S. A., cabe señalar que la calidad de ofendido directamente por el delito debe acreditarse con carácter meramente hipotético, tal como ocurre en el sub examine (cfr. doctrina de fallos causa n° 20.934 “F., B. y otros”, del 31/7/2013, de la Sala VII de esta Cámara, entre otras), de manera que la decisión adoptada sobre el fondo del asunto no puede erigirse como un obstáculo para concederla, pues el presentante sería quien podría haber sufrido un perjuicio. Más aún cuando tal extremo es reconocido expresamente por el propio magistrado en el punto d) de la decisión al considerar reunidos los requisitos legales exigidos por los arts. 82, 83 y cctes. del CPPN (fs. 32vta.).
De lo contrario, se correría el riesgo de vulnerar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la víctima, cuya importancia fue enfatizada por los tribunales internacionales destacando que la garantía del acceso a la justicia requiere un recurso efectivo ante la justicia (cfr. C.I.D.H. “Hilare” del 21/6/02; “Comunidad Mayagna” del 31/08/01; “Caso del Tribunal Constitucional” del 31/01/01; “Cantos” del 28/11/02; OC-16/99; T.E.D.H. “Keenan v The UK, 3/04/01; “Golder v. The UK del 21/2/1975, entre muchos).
En atención a lo expuesto y cumplidos los recaudos establecidos en el artículo 83 del Código Procesal Penal de la Nación, corresponde tener por parte querellante a los doctores J. A. S. y M. M. en representación de C. S. A., con el patrocinio letrado del doctor Andrés L. Coronato.
Ahora bien, frente a la ausencia de requerimiento fiscal de instrucción y sin que medie adhesión del Fiscal de Cámara al recurso de apelación de la querella, estimo que esta Alzada debe limitarse a revisar los aspectos formales de la resolución del juez y del dictamen fiscal a fin de corroborar su razonabilidad y debida fundamentación, en orden a lo prescripto por los artículos 69 y 123 del Código Procesal Penal (CCC, Sala VII, causa n° 1852/12, “N.N. s/falsificación de documentos público”, del 14/12/12).
Se advierte que, incomprensiblemente, el señor juez a quo pese a no compartir las razones dadas por el Fiscal adoptó la decisión que éste propuso, en el entendimiento de que se encontraba encorsetado por la falta de impulso de las actuaciones (fs. 31vta./32vta), sin escuchar previamente a la víctima como lo dispone el inciso f) del artículo 80 del Código Procesal Penal, según modificación de la Ley 27.372.
El magistrado soslayó que es su obligación efectuar un análisis de legalidad del dictamen para determinar si estaba debidamente motivado de acuerdo a las prescripciones del art. 69 del Código Procesal Penal.
Más en este caso donde lo que se debate es el valor que se asigna a un presupuesto legal, ya que el fiscal arribó a su conclusión a través de un análisis dogmático de la figura penal que asignó a los hechos. Así, la cuestión se reduce a la interpretación de la ley, que es una tarea propia de la magistratura.
En esa línea, a mi juicio en el dictamen en cuestión no se han valorado razonablemente los elementos requeridos por el tipo en el que se subsumirían los hechos y, como consecuencia de ello, no se ha sustentado acabadamente la imposibilidad de adecuarlos a la hipótesis delictiva postulada por la impugnante y compartida por el juez de la instancia anterior, pese al temperamento adoptado.
El delito de malversación de caudales públicos no requiere de una notificación previa personal, electrónica o de cualquier otra índole, al administrador para que ponga los bienes confiados a disposición de la autoridad. Para su configuración basta que se hubiese comprobado que los sustrajo del ámbito de custodia (causas nro. 26.867 “G., Jorge s/ malversación de caudales públicos” del 12/10/05 y nro. 33.786 “G., L. A. y otro s/ procesamiento” resuelta el 21/12/07 en la que se citó la nro. 19.742 “G., W” del 27/12/02). De tal modo la ausencia de una intimación personal no es óbice para el avance de la investigación; sólo es necesario que el bien pueda siempre ser ubicado.
Es que “la diferenciación del significado de sustracción del de apropiación y apoderarse implica que para la consumación no se exija que el bien ingrese en el ámbito patrimonial propio del sujeto o un tercero, sino sólo que sea quitado de la esfera de custodia confiada al autor” (Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado, “Andrés José D´Alessio -director- y Mauro Divito -coordinador-, La Ley, 2da. Edición, Buenos Aires, Tomo II, pág. 1300).
Este es un dato que merecía atención en miras a descartar o no la existencia del injusto, pues no se puede requerir un elemento que la ley no prevé. De ahí que el dictamen que el juez utilizó como base de su decisión no supera el test de razonabilidad, por lo que propicio al Acuerdo ANULAR el dictamen fiscal de fs. 29/30 y lo actuado en consecuencia y TENER por parte querellante a los doctores J. A. S. y M. M. en representación de C. S. A., con el patrocinio letrado del doctor Andrés L. Coronato, quienes quedan sujetos a la jurisdicción del juzgado interviniente y a las resultas de la causa.
IV. El juez Juan Esteban Cicciaro dijo:
Intervengo en la presente en función de la disidencia suscitada entre mis colegas preopinantes. Tras escuchar el audio de la audiencia y sin tener preguntas que formular, adhiero al voto del juez Julio Marcelo Lucini.
He sostenido en anteriores oportunidades que la ausencia de impulso fiscal no impide en el caso iniciar la investigación que solicita la querella, pues cabe colacionar la doctrina según la cual el criterio habido a partir del caso “Santillán” (Fallos: 321:2021) en el marco de la tutela judicial efectiva, importan la necesidad de que los derechos de las víctimas a una investigación judicial sean garantizados por un juez competente aún con anterioridad al juicio (CCC, Sala VII causas números 38.634, “R. M., C.”, del 22/4/2010 y 67.034/13, “A., D.”, del 11/4/2014, entre otras).
Ello superado, en el caso comparto el criterio formulado por el juez Lucini, pues las consideraciones que ha esbozado el juez de la instancia anterior sobre el fondo del asunto llevan a concluir en la necesidad de iniciar la actividad investigativa.
En cuanto a la pretensión de querellar, cabe apuntar que la calidad de ofendido directamente por el delito debe acreditarse, al deducir la querella, con carácter meramente hipotético (CCC, Sala VII causa n° 167/12 “S., J. L.”, del 29/3/12, entre muchas), y en el caso se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos por el artículo 83 del Código Procesal Penal.
V. En consecuencia, el Tribunal RESUELVE:
I. REVOCAR el auto de fs. 31/32, punto I, debiendo el magistrado iniciar la investigación correspondiente.
II. REVOCAR el mencionado auto, en su punto II, y tener por parte querellante a J. A. S. y M. M. en representación de C. S. A., con el patrocinio letrado del doctor Andrés Coronato, haciéndole saber que quedan sometidos a la jurisdicción del juzgado interviniente y a las resultas de la causa.
Regístrese, notifíquese y devuélvanse las presentes al juzgado de origen, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.
Se deja constancia de que el juez Mariano González Palazzo, titular de la Vocalía N° 8, no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia y que el juez Juan Esteban Cicciaro lo hace en su carácter de Presidente de esta Cámara.
Julio Marcelo Lucini
Juan Esteban Cicciaro
Magdalena Laíño
-en disidencia parcial-
Ante mí:
Ramiro Ariel Mariño
Secretario de Cámara
Sosa, Roberto Javier y otros s/malversación de caudales públicos – Cám. Fed. Posadas – 15/04/2016 – Cita digital IUSJU008686E
033363E
