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JURISPRUDENCIAJuegos Olímpicos de la Juventud. Publicidad y entrega de bebidas con alto contenido de azúcar. Medida cautelar
Se rechaza la medida cautelar peticionada en el marco de una acción de amparo colectivo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se prohíba durante la realización de los Juegos Olímpicos de la Juventud la publicidad y la entrega de bebidas cuyo consumo, por su alto contenido de azúcar y sodio, están asociadas al sobrepeso, obesidad y otras enfermedades.
Ciudad de Buenos Aires, 03 de octubre de 2018.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que la Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad inició la presente acción de amparo colectivo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) a fin de que durante la realización y en el marco de los Juegos Olímpicos de la Juventud que tendrán lugar en esta Ciudad del 6 al 18 de octubre del corriente:
a) se prohíba la publicidad por cualquier medio y la entrega a cualquier título a los niños, niñas y adolescentes que han de participar o asistir a los Juegos, de bebidas cuyo consumo, por su alto contenido de azúcar y sodio, están asociadas al sobrepeso, obesidad y enfermedades crónicas no transmisibles y la publicidad o promoción de marcas asociadas a dichas bebidas; y
b) se declare la inconstitucionalidad de todo convenio, norma u acto administrativo que autorice, en el marco de la realización de los Juegos, la publicidad y la entrega de las referidas bebidas y la promoción de marcas asociadas a ellas.
Refirió que su objeto social es la defensa y protección de los derechos humanos, así como de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales, en las constituciones locales y en las leyes y normas inferiores y el cumplimiento de los derechos de usuarios y consumidores en el consumo de bienes y el uso de servicios públicos y privados. Con fundamento en el referido objeto social sostuvo que se encuentra legitimada para presentarse en autos (fs. 2).
Expuso que a pesar de los reclamos persistentes y reiterados de asociaciones científicas y académicas y de organizaciones vinculadas a la promoción de la salud y los derechos humanos, al anunciarse que los Juegos Olímpicos iban a tener lugar en la Ciudad de Buenos Aires se evidenció que “Coca Cola” seguiría siendo uno de los principales patrocinadores oficiales (fs. 2 vta.).
Señaló que el 15 de agosto de 2013 el Comité Olímpico Internacional y la Ciudad de Buenos Aires firmaron el “Contrato de Ciudad Sede para los 3ros. Juegos Olímpicos de la Juventud 2018”, aprobado por la resolución 22/2018 de la Legislatura de la Ciudad.
Añadió que de la página web oficial de los Juegos Olímpicos y de la de “Coca Cola” Argentina se desprende que esta empresa es patrocinadora oficial del evento en cuestión.
Manifestó que, ante la necesidad de conocer los términos exactos en que se habría desplegado la estrategia publicitaria de “Coca Cola”, el 31 de mayo del corriente, la Fundación Interamericana del Corazón Argentina formuló al GCBA un pedido de acceso a la información pública que dio origen al expediente administrativo 15.328.212/MGEYA/DGSOCAI/2018 (fs. 3 vta.).
Luego de transcribir la respuesta cursada al referido pedido, aseveró que el GCBA negó el acceso al Acuerdo Marco Marketing por su carácter confidencial y que para fundamentar ello se remitió a una cláusula de ese Acuerdo pero a ninguna normativa legal que lo autorice y sirva de excepción legal al principio general de publicidad de todos los actos de gobierno (fs. 4).
A raíz de ello, adujo que junto a otras organizaciones de la sociedad civil elaboró un documento técnico titulado “Esponsoreo de eventos deportivos: una estrategia publicitaria para promover el consumo de alimentos de bajo valor nutritivo. El caso de los Juegos Olímpicos de la Juventud 2018”y una declaración pública sobre la problemática planteada que -según afirmó- cuenta con la adhesión de doscientas cuarenta (240) organizaciones de América latina y todo el mundo.
Indicó que en el marco de una reunión celebrada el pasado 3 de septiembre representantes del GCBA informaron que “el acuerdo de patrocinio había sido celebrado entre el Comité Olímpico Internacional y la empresa y que la Ciudad de Buenos Aires no tenía otra opción que darle cumplimiento” pero que “al final de la reunión los funcionarios reconocieron que el GCBA estaba en negociación con la empresa Coca Cola por un acuerdo particular de marketing para los Juegos Olímpicos de la Juventud Buenos Aires 2018, el cual, según el Acuerdo Marco de Marketing, no es obligatorio para el GCBA. Es decir, el Gobierno de la Ciudad lo firmaría con Coca Cola por propia voluntad, sin encontrarse obligado” (fs. 5).
En orden a fundar su pretensión, refirió que en el evento participarán cuatro mil (4.000) niños, niñas y adolescentes de quince (15) a dieciocho (18) años, provenientes de doscientos seis (206) países, en el contexto de una epidemia global de sobrepeso y obesidad infantil (fs. 5).
Agregó que los principales factores que promueven el aumento de peso y la obesidad incluyen el consumo elevado de productos de bajo valor nutricional y altos contenidos de azúcar, grasas y sal; la ingesta habitual de bebidas azucaradas y la falta de actividad física. En este contexto, afirmó que para luchar contra la epidemia de la obesidad infantil y sus enfermedades asociadas el papel de los gobiernos es fundamental para proteger a niños, niñas y adolescentes y garantizar su derecho a la salud y a la alimentación adecuada (fs. 5 vta.).
Indicó que en Argentina el consumo de azúcar agregada es alrededor del triple del máximo recomendado y que, a pesar de este panorama, el país no cuenta con políticas públicas diseñadas para reducir el consumo de azúcar ni con una normativa integral para la prevención de la obesidad con foco en la malnutrición y el sedentarismo (fs. 6).
También destacó que la publicidad de alimentos poco saludables dirigida a los niños es uno de los factores que influye en la problemática del sobrepeso y obesidad en niños y adolescentes y que, por lo tanto, la protección frente a la publicidad engañosa de alimentos es una herramienta esencial para proteger su derecho a la salud y a recibir información adecuada (fs. 7).
Respecto al caso de los Juegos Olímpicos de la Juventud 2018, manifestó que desde 1928 “Coca Cola” patrocina los Juegos Olímpicos y monopoliza la comercialización, la publicidad de las bebidas y el sistema de hidratación. Particularmente, en Buenos Aires -según dijo- “Coca Cola” será uno de los principales patrocinadores y su marca “Powerade” será la bebida designada como hidratador oficial del evento (fs. 7). Añadió que las bebidas deportivas como “Powerade” son bebidas azucaradas cuyo consumo no se recomienda para la población general teniendo en cuenta no sólo su contenido de azúcares agregados sino también de sodio (fs. 8).
Señaló que a través de la resolución 54/UPEJOL/2018, dictada en el expediente electrónico 08.706.088/MGEYA/UPEJOL/2018, se aprobaron los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas y sus Anexos para la contratación del “Servicio Integral de Hidratación con Instalación, Mantenimiento y Desinstalación con destino a los Juegos Olímpicos de la Juventud Buenos Aires 2018”, por un monto estimado de treinta y cinco millones setecientos mil quinientos setenta y nueve pesos con sesenta y cinco centavos ($35.700.576,65) y se llamó a Contratación Directa N° 9982-0255-CDI18 (fs. 8).
La accionante añadió que en el anexo 3 del mencionado Pliego se detalla el cálculo de consumo de bebidas estimado para atletas donde claramente se reconoce -según indicó- que a los atletas se les entregará para su consumo bebidas que por su alto contenido de azúcar y sodio están asociadas al sobrepeso, la obesidad y otras enfermedades crónicas no transmisibles (fs. 8 vta.).
Continuó diciendo que con el dictado de la resolución 72/UPEJOL/2018 se aprobó la Contratación Directa N° 9982-0255-CDI18 y se dispuso la contratación de la firma Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A. Advirtió entonces que el Servicio de Hidratación implica la entrega de bebidas con alto contenido de azúcar y sodio y que los niños, niñas y adolescentes además de participar de la competencia estarán expuestos al marketing de bebidas azucaradas (fs. 9).
Hizo una reseña de las recomendaciones elaboradas por la Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud sobre la promoción y publicidad de alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños y concluyó que el derecho internacional de los derechos humanos indica que el Estado Argentino está obligado a proteger a los niños de la exposición a publicidad de productos perjudiciales para su salud (fs. 9 vta./13).
Luego citó leyes nacionales y locales que protegen el derecho a la salud integral de niños, niñas y adolescentes para fundar su pretensión (fs. 13 y vta.).
Por otro lado, consideró que en virtud del artículo 14 de la Constitución local se encuentra legitimada para interponer la presente acción de amparo en defensa de derechos o intereses colectivos (fs. 14/15).
En este marco, requirió el dictado de una medida cautelar con carácter urgente con el objeto de que, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión y durante la realización de los Juegos Olímpicos de la Juventud, se suspenda la publicidad por cualquier medio y la entrega a cualquier título a los niños, niñas y adolescentes que han de participar o asistir a los Juegos de bebidas cuyo consumo, por su alto contenido de azúcar y sodio, están asociadas al sobrepeso, la obesidad y a enfermedades crónicas no transmisibles; y la publicidad o promoción de marcas asociadas a dichas bebidas (fs. 15 vta.).
A fin de fundar la verosimilitud del derecho, por razones de brevedad se remitió a lo desarrollado en los puntos III y IV de su escrito de inicio. La actora afirmó que el peligro en la demora implicaría que los niños, niñas y adolescentes que participen, atiendan y/o vean los Juegos Olímpicos estén indebidamente expuestos a la publicidad y entrega de bebidas perjudiciales para su salud. Luego, consideró que en el presente caso no se produce afectación del interés público, sino “[a]l contrario, se peticiona la medida cautelar a fin de proteger [el] derecho de la niñez”. Solicitó que por la naturaleza de los derechos reclamados no se disponga contracautela; sin embargo y para el caso de que se entienda que resulta necesario, dejó prestada caución juratoria (fs. 15 vta./16).
Por último, hizo reserva del caso federal y ofreció prueba.
II. Que a fs. 179 y vta. se corrió traslado de la medida cautelar al GCBA por el plazo de dos (2) días y se le requirió que remitiera copias de: (i) el Acuerdo Marco de Marketing celebrado con el Comité Olímpico Internacional en relación con los Juegos Olímpicos de la Juventud de Buenos Aires 2018; (ii) los expedientes electrónicos 8.706.088/MGEYA/UPEJOL/18 y 15.328.212/MGEYA/DGSOCAI; (iii) las resoluciones 54/UPEJOL/18, 72/UPEJOL/18 y el Pliego de Bases y Condiciones Particulares y de Especificaciones Técnicas y sus anexos para la contratación del “Servicio Integral de Hidratación con Instalación, Mantenimiento y Desinstalación con destino a los Juegos Olímpicos de la Juventud Buenos Aires 2018”; (iv) el “Convenio Ciudad Sede para los 3ros. Juegos Olímpicos de la Juventud”; y (v) cualquier otra documentación que estimara pertinente.
III. Que a fs. 184/190 dictaminó la señora Fiscal y consideró que el Tribunal resultaba competente para entender en el sub examine.
Sostuvo que correspondería rechazar la medida cautelar solicitada en atención a que el planteo efectuado por la parte actora no resultaría, en su criterio, verosímil. Destacó que “[n]i la normativa genérica invocada ni los informes de organismos internacionales transcriptos en el escrito de inicio acreditan de modo fehaciente las razones que justificarían el dictado de la medida cautelar requerida” (fs. 188 vta.).
Hizo hincapié en que los productos comercializados por Coca Cola son de libre consumo en nuestro país y que, por tal motivo, no basta con una simple afirmación que asocie a tales bebidas con la obesidad u otros problemas de salud para tener por configurado el daño alegado.
Asimismo, señaló que la participación de Coca Cola como patrocinante de los Juegos Olímpicos es consecuencia de diversos acuerdos que involucran al Comité Olímpico Internacional y que la Ciudad de Buenos Aires se obligó a cumplir al firmar el “Contrato de Ciudad Sede para los 3ros Juegos Olímpicos”. También agregó que “un incumplimiento a los términos acordados, a esta altura de los acontecimientos y sin fundamento sólido, podría entorpecer o impedir el desarrollo de los Juegos” (fs. 189 vta.).
Finalmente indicó que los Juegos Olímpicos de la Juventud han sido declarados de interés nacional mediante la resolución 373/E/2017.
IV. Que a fs. 192/213 el GCBA contestó el traslado conferido y solicitó que se rechazara la medida cautelar peticionada por su contraria.
En primer lugar, consideró que la presente acción de amparo y dictado de la medida cautelar no sólo es disparatada (sic), sino que es sumamente peligrosa en caso de prosperar (fs. 192 vta.).
Afirmó que, teniendo en cuenta el momento en que se ha iniciado y el plazo de duración de los Juegos Olímpicos de la Juventud, la presente acción sólo se plantea para obtener la medida cautelar, ya que no habría tiempo para dar traslado de la demanda ni para obtener una sentencia de fondo. Aseveró que, por las particularidades del caso, la sentencia interlocutoria que decida la medida cautelar tendrá los efectos de la sentencia de fondo (fs. 192 vta.). En este sentido, manifestó que no se justifica la presentación del amparo a una semana del inicio de los Juegos Olímpicos y que se trata de una petición tardía.
Indicó que acceder a lo peticionado por la parte actora implicaría no sólo una posible demanda por incumplimiento del contrato (fs. 192 vta.).
Señaló que “Coca Cola” es sponsor de los Juegos Olímpicos desde 1928 y patrocinador de los Juegos Olímpicos de la Juventud desde su primera edición en 2010. Remarcó, a su vez, que es la compañía que mantiene la relación continuada más larga con el movimiento olímpico en la categoría de bebidas no alcohólicas.
Adujo que las pruebas presentadas en autos para suspender la publicidad de la marca “Coca Cola” son paupérrimas (fs. 193 vta.).
A continuación, listó una serie de datos que consideró importantes con relación al patrocinio de “Coca Cola”. Así, sostuvo que: a) es fundamental para que las olimpíadas tanto mayores como de la juventud puedan desarrollarse y para que los Comités Olímpicos puedan seguir funcionando entre juego y juego en forma permanente; b) el contrato de esponsoreo se realiza entre “Coca Cola” y el Comité Olímpico Internacional, sin ninguna injerencia ni visibilidad por parte del Gobierno de la Ciudad; c) los Juegos Olímpicos de la Juventud de Buenos Aires representan una enorme oportunidad para la Ciudad de Buenos Aires para promover valores y hábitos saludables en los jóvenes y entre el público asistente; d) la hidratación es fundamental para los deportistas que participan de las competencias y “Coca Cola” provee diferentes opciones de productos adecuados para sus necesidades; e) las bebidas para hidratación provistas por la empresa abastecen a todos los participantes de los juegos, que incluye mucho más que los atletas; a saber, todos los equipos que los acompañan y que se alojan en la Villa Olímpica mientras duran los juegos; f) “Coca Cola” es una compañía integral de bebidas que tiene un portafolio muy amplio de productos que no son sólo gaseosas y g) específicamente en los predios donde se desarrollarán los juegos y durante la competencia, el ochenta por ciento (80%) de los productos disponibles serán bajos o sin azúcar (fs. 194 y vta.).
Por otra parte, destacó que eventos de esta magnitud requieren del aporte económico y logístico de grandes empresas como “Coca Cola” para poder desarrollarse con normalidad, en forma segura y sin fallas (fs. 194).
Remarcó que los puestos de venta de bebida ofrecerán una variedad de opciones (agua, agua saborizada, jugos, bebidas isotónicas con y sin azúcar, gaseosas bajas calorías). Subrayó que es la primera vez que se ofrecerá en un evento de esta magnitud un portafolio con tanto foco en bebidas bajas calorías. Afirmó, entre otras cosas, que la empresa “Coca Cola” también se hará cargo de toda la operación logística de abastecimiento, la provisión de heladeras y coordinación de suministro continuo (fs. 194 vta.).
Manifestó que es la primera vez que se organiza una competencia de este nivel en la Ciudad de Buenos Aires y resulta imprescindible trabajar con patrocinantes que ya tengan experiencia en este tipo de eventos para asegurar el correcto desenvolvimiento tanto desde los aspectos de calidad de prestación como de seguridad. Hizo hincapié en que avanzar con la medida solicitada implicaría dejar sin abastecimiento de bebidas e hidratación a todos los participantes de los juegos con el riesgo de salud que eso pudiera implicar para los deportistas y al público asistente (fs. 194 vta.).
Expuso que en 90 años de historia como sponsor de los Juegos Olímpicos esta sería la primera vez y el primer país en el que se aplicaría una sanción judicial. Agregó que en caso de acceder al planteo de la actora se estaría sentando precedente de una prohibición de venta de un producto que está demostrado como seguro y está aprobado para su venta en todo el país y en más de 190 países de todo el mundo (fs. 195).
En otro orden de ideas, indicó que la parte actora carecía de legitimación activa y que, por tal motivo, no existía caso, causa o controversia judicial (fs. 195). Al respecto, aseveró que la accionante no había acreditado que se hallara realmente lesionado un derecho colectivo que sea menester reestablecer por medio de la acción de amparo.
Paralelamente, afirmó que en la presente causa no estaban reunidos los presupuestos esenciales de admisibilidad y procedencia de las medidas cautelares contra la Administración Pública. En este sentido, sostuvo que no existe verosimilitud del derecho, ni peligro en la demora y agregó que la peticionante no había aportado elementos para ponderar la intensidad con que la medida cautelar afectaría el interés público (fs. 196 vta.).
Por tal motivo, concluyó que la cautelar solicitada era inadmisible desde que compromete las potestades propias de la Administración en materia de organización de competencias deportivas, pone en peligro el financiamiento futuro de otras competencias y la prosecución de los Juegos Olímpicos de la Juventud (fs. 196 vta.).
Refirió que a partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos, es requisito fundamental para admitir la procedencia de medidas cautelares contra los actos de la Administración, la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, lo que no se advierte en estos autos (fs. 197 y vta.).
Consideró que la eventual afectación a la salud como consecuencia directa del consumo de bebidas azucaradas y su regulación no es resorte del poder judicial, desde que el análisis y decisión de un asunto de semejante envergadura requiere de serios estudios científicos que determinen la certeza o no de las afirmaciones al respecto. En tal sentido, manifestó todo ello excede el acotado margen de análisis de la instancia cautelar (fs. 198 vta.).
Detalló que el tratamiento del asunto es competencia exclusiva del poder legislativo, quien es el encargado de regular los derechos. Continuó diciendo que, en su caso, corresponderá a las autoridades administrativas erigidas al efecto, la eventual reglamentación pertinente, control o ejecución. Asimismo, recalcó que lo solicitado por la parte actora atenta contra el régimen institucional vigente y la división de poderes (fs. 198 vta.).
Posteriormente, sostuvo que “Powerade” es una bebida deportiva que fue diseñada para atletas que participan en sesiones de ejercicio intenso y prolongado que han perdido cantidades importantes de líquido y sodio a través de la transpiración (fs. 199 vta. y 200). Agregó que la necesidad de consumo de azúcares y/o sales en cantidades reguladas en los atletas de alto rendimiento a veces se torna necesaria y hasta indispensable, tal como lo suelen indicar y prescribir quienes se encargan de la nutrición de aquéllos (fs. 200 vta.).
Expuso que todos los productos cuestionados por el accionante se encuentran registrados ante las autoridades sanitarias de Argentina. En este orden de ideas, afirmó que se trata de productos de venta libre en todo el territorio nacional y en los más de 200 países en los que Coca Cola opera. Puntualizó que se encuentran en un todo de acuerdo con las normas sanitarias, bromatológicas y/o de defensa del consumidor que habilitan su comercialización, circulación y consumo en el mercado local (fs. 200/201).
Aclaró que en cumplimiento del artículo 11 de la ley 5641 y de su reglamento, la provisión de hidratación también se conformará con la colaboración de la firma Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. De esta forma, estimó que los atletas y el público en general tendrán asimismo acceso al agua como bebida de hidratación principal (fs. 200 vta.).
Por otro lado, explicó que en la candidatura para ser sede de la tercera edición de verano de los Juegos Olímpicos de la Juventud, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se comprometió a suscribir un contrato con el Comité Olímpico Argentino mediante el cual se establecieran las responsabilidades y los objetivos de marketing (fs. 201).
Continuó diciendo que una vez electa la Ciudad, se suscribió el Contrato de la Ciudad Sede cuyos firmantes fueron el GCBA y el Comité Olímpico Argentino, ambos como partes integrantes del Comité Organizador de los Juegos Olímpicos de la Juventud Buenos Aires 2018, constituido por Convenio de Colaboración registrado en Escribanía General del GCBA bajo el número de registro N° 15.447/2014- y el Comité Olímpico Internacional (fs. 201). Según explicó, por dicho contrato, las partes se comprometieron a que en la República Argentina se pusiera en práctica aquella legislación apropiada para proteger cada uno de los activos de propiedad intelectual del Comité Olímpico Internacional, el Comité Organizador y sus socios comerciales. Agregó que también se garantizó el cumplimiento de las disposiciones de la Carta Olímpica y el Manual del Evento de los Juegos Olímpicos de la Juventud, documentos que conforman las obligaciones asumidas por los firmantes del Contrato de Ciudad Sede, relativo a propaganda y publicidad (fs. 201).
A su vez, expresó que el Comité Organizador se comprometió a suscribir un Acuerdo Marco de Marketing en el cual se establecieran los parámetros comerciales que regirían todos los aspectos del programa de marketing del Comité Organizador al Comité Olímpico Argentino bajo supervisión y aprobación del Comité Olímpico Internacional (fs. 201 vta.).
En concreto, afirmó que se garantizó que el GCBA y el Comité Olímpico Argentino participen, respeten y protejan de manera incondicional el Programa TOP y todos los programas internacionales de patrocinio y de concesión de licencias impulsados por el Comité Olímpico Internacional. Especificó que “Coca Cola” es un integrante del programa TOP y, como patrocinador de los Juegos Olímpicos durante noventa (90) años ha desarrollado una amplia experiencia en proveer el servicio de hidratación en eventos de gran magnitud como el presente (fs. 201 vta./202).
En cuanto a que los atletas y niños puedan ser víctimas de una publicidad que los induzca a consumir bebidas azucaradas y/o con sales, hizo notar que la marca patrocinante ofrece una gama de productos que excede largamente las bebidas con esas características. Afirmó, entonces, que el patrocinante ya no se vincula solamente con bebidas azucaradas y/o con sales, sino que la marca está fuertemente relacionada con productos light y cero, con aguas y sodas (fs. 203 vta.).
Entendió que el impacto que la publicidad pueda tener en las conductas humanas no sólo es muy difícil de ponderar sino que corresponde probarlo a quien lo invoca, circunstancia que, en su criterio, no se daría en el sub lite.
Por otro lado, estimó que el planteo en cuestión debería interponerse ante las autoridades respectivas que regulan la materia. Concretamente, indicó que a nivel nacional la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, organismo descentralizado actuante en la órbita del Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación, es la autoridad competente encargada de proteger a la población garantizando que los productos para la salud sean eficaces, seguros y de calidad (fs. 203 vta./204).
Desde otra perspectiva, añadió que los Juegos Olímpicos aportan a la dinamización económica de la comunidad a través del turismo y ponderó las soluciones habitacionales que se generaron con la realización de la Villa Olímpica (fs. 205 vta.).
De los términos expuestos, aseveró que el sujeto pasivo de la pretensión de la actora no sería el GCBA, toda vez que hace alusión a la regulación de materias que nada tienen que ver con el desarrollo de los Juegos y que escapan a cualquier competencia de esta parte (fs. 207). Indicó que seguir el temperamento propuesto por la contraria implicaría, en los hechos, directamente no realizar los Juegos en Argentina (fs. 207 vta.).
Refirió que los Juegos constituyen un evento multideportivo, educativo, cultural e internacional de primer nivel en el que participarán jóvenes de diferentes países, enfocado hacia la promoción de los valores olímpicos y que trae aparejado el desarrollo humano en toda la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con eje en su zona sur. Subrayó que la celebración de aquéllos fue catalogada como un evento de interés público y nacional en la resolución 373/E/2017 de la Secretaría General de Presidencia de la Nación (fs. 209 vta.).
Al analizar la procedencia de la medida cautelar solicitada, indicó que la concurrencia del interés público comprometido en la suspensión de la publicidad y la entrega de bebidas deviene patente y manifiesta si se tiene en cuenta que el artículo 33 de la Constitución local establece que la Ciudad promueve la práctica del deporte y de las actividades físicas, entre otras cuestiones (fs. 211).
Finalmente, acompañó documental e hizo las reservas del caso federal y de la cuestión constitucional.
V. Que, previo a ingresar en el análisis de la admisibilidad de la medida cautelar peticionada, se abordará el planteo formulado por el GCBA respecto de la alegada falta de legitimación de la parte actora para interponer la presente acción.
VI. Que la legitimación es un concepto procesal que alude a la vinculación entre la parte y la situación jurídica. Se la ha definido como la aptitud para ser parte en un determinado proceso y su existencia está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito (conf. Fallos: 337:1447). Así, “desde el punto de vista activo, la legitimación, en el campo procesal, se relaciona con la titularidad del ejercicio del derecho de acción o con la atribución a un sujeto del ejercicio de los poderes y las facultades, y supone una determinada relación entre las personas y el objeto del litigio” (Jeanneret de Pérez Cortés, María, “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones. La reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia”, LL 2003-B-1333).
“Legitimación” y “parte” son conceptos procesales que se encuentran estrechamente vinculados entre sí y, a su vez, con la noción de “caso judicial”.
Esta relación fue puesta de relieve por la señora Procuradora General de la Nación en el dictamen emitido en los autos “Mosquera”, donde afirmó que, dado que se encontraba cuestionada, correspondía abordar en primer lugar el estudio de la legitimación de la actora “puesto que, de carecer de tal requisito común, se estaría ante la inexistencia de un ‘caso’, ‘causa’ o ‘controversia’, en los términos del art. 116 de la Carta Magna, que tornaría imposible la intervención de la justicia” (del dictamen de la Procuración General de la Nación en “Mosquera, Lucrecia Rosa c/ Estado Nacional -Mrio. de Economía- s/ acción meramente declarativa – sumarísimo”, Fallos: 326:1007). Luego, más concretamente, dijo que “la existencia de un ‘caso’ o ‘causa’ presupone la de ‘parte’, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso”.
Así, en principio, una persona tendrá legitimación para promover una acción cuando posea una determinada relación con pretensión deducida.
Además, la pretensión deberá conformar un caso judicial; es decir, una controversia o conflicto entre partes adversas. Sin esta controversia no hay presupuesto de hecho que habilite la actuación de los jueces ya que su intervención no puede tener nunca carácter meramente consultivo. En este sentido, reiteradamente se ha dicho que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (conf. Fallos: 2:253; 24:248; 94:51, 444; 130:157; 243:177; 256:103; 263:397).
VII. Que, en el caso, la Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad promovió la presente acción de amparo con el objeto de que, durante la realización y en el marco de los Juegos Olímpicos de la Juventud Buenos Aires 2018, el GCBA prohíba la publicidad por cualquier medio y la entrega a cualquier título a los niños, niñas y adolescentes que han de participar o asistir a los Juegos de bebidas cuyo consumo por su alto contenido de azúcar y sodio están asociadas al sobrepeso, obesidad y enfermedades crónicas no transmisibles (ver fs. 1 y vta.).
Debe tenerse presente que la accionante califica su pretensión como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva.
Sobre el tema, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que la admisión de las acciones colectivas requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados (conf. doct. de precedentes Fallos: 332:111 -“Halabi”- y 338:29).
En el sub lite se cumplen dichos recaudos dado que la acción entablada se dirige, en términos generales, a hacer cesar una conducta desplegada por parte del GCBA que -según se alega- afecta el derecho a la salud y a la alimentación adecuada de niños, niñas y adolescentes.
VIII. Que, sobre el punto, cabe destacar que el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires prevé que cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor, poseen legitimación para interponer la acción de amparo “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos” (art. 14, segundo párrafo, CCABA).
No es baladí la diferencia con la regulación del amparo que efectúa la Constitución Nacional, que exige en su artículo 43 que sea “el afectado” quien promueva la acción en estos casos. Esta distinción fue evidenciada por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero en los autos “Busacca”, donde afirmó que la Constitución local, en su artículo 14, “[a] diferencia de la Constitución Nacional no hace referencia ni al afectado ni al defensor del pueblo, razón por la cual podría deducirse que se requiere únicamente la residencia en la Ciudad cuando se trata de amparo colectivo. Es así que el carácter de ‘vecino’ de la Ciudad por sí sólo, únicamente autoriza a otorgar legitimación en los supuestos en que se encuentre involucrado un derecho de incidencia colectiva del tipo de los enunciados por la norma constitucional” (“Busacca, Ricardo O. c/ GCBA s/ amparo”, expte. EXP 7.710/0, 17/11/03).
Ello, claro está, no enerva el recaudo de la existencia del “caso”. Es que, no obstante la mayor cantidad de legitimados que se admite en la jurisdicción local en virtud de lo normado en el artículo 14, segundo párrafo, de la CCABA, resulta plenamente aplicable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de acuerdo a la cual, de la ampliación de los sujetos legitimados por la reforma constitucional de 1994, no se sigue una automática aptitud para demandar, sin un examen previo de la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción, en atención a que no ha sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de «causas» (conf. Fallos: 333:1023, CSJN, “Thomas, Enrique c/ E.N. s/ amparo”, sentencia del 15/6/10).
Así, en atención a los términos en que se encuentra normado el amparo colectivo en la Ciudad, es innegable que el constituyente ha pretendido consagrar una legitimación colectiva amplia, incluso más generosa que la que contempló su par nacional.
IX. Que, en virtud de lo expuesto, toda vez que la actora se presentó invocando su carácter de persona jurídica defensora de derechos o intereses colectivos (ver fs. 14/15), a tenor del objeto social definido en su Estatuto, la objeción del GCBA en torno a la falta de legitimación de la accionante para promover el presente juicio no podría tener una favorable acogida. Ello, puesto que su condición de asociación civil que tiene por fin, entre otros, promover la defensa y protección de los derechos humanos, en atención al objeto de la presente demanda, resulta suficiente para admitir su intervención como parte en este juicio.
X. Que, admitida la legitimación de las Asociación actora, corresponde ahora ingresar ahora en el análisis de la admisibilidad de la medida cautelar peticionada.
Las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, o sea de la defensa en juicio de la persona, que se adelanta al esclarecimiento de la cuestión litigiosa (conf. Podetti, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, ps. 22/23).
Mediante su dictado se busca asegurar que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre el inicio del proceso y el dictado de la decisión final, no sobrevenga cualquier circunstancia que torne inoperantes los efectos de la resolución definitiva (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, tomo VIII, 2da. ed. act., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 4/7).
De ahí que todo sujeto que pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida cautelar deba acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (conf. doct. Fallos: 323:337 y 329:5160, entre otros).
Así, la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia (conf. arg. art. 177, CCAyT) y la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, lo cual permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda relación jurídica (conf. Fallos: 330:1261).
En otras palabras, no se exige de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud (conf. Fallos: 330:5226). Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (conf. Fallos: 315:2956).
De su lado, la verificación de la concurrencia del peligro en la demora requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (conf. Fallos: 329:5160). Se trata, en definitiva, de modificar o mantener una situación que, de persistir, podría impedir el efectivo reconocimiento del derecho alegado.
A su vez, es dable destacar que el CCAyT prevé la posibilidad de que el objeto de la medida coincida con la pretensión de fondo, impidiendo que ese solo argumento baste para fundar sentencias denegatorias.
Por su parte, la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación enseña que los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando una decisión favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción respecto del fallo final de la causa (conf. Fallos: 329:4161).
En el caso de las medidas cautelares requeridas en el marco de acciones amparo contra autoridades públicas, la ley 2145 regula los supuestos que hacen a su admisibilidad de forma similar a como lo hace el CCAyT, exigiendo “la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud en el derecho, b) Peligro en la demora, c) No frustración del interés público, d) Contracautela suficiente” (art. 15, tercer párrafo, ley 2145).
Finalmente, el criterio jurisprudencial dominante coincide en la necesidad de una mayor prudencia a la hora de analizar la admisibilidad de las medidas cautelares cuando ellas se intentan contra la Administración pública, en razón de la presunción de legitimidad que emana de los actos de los poderes públicos y de la ineludible consideración del interés público en juego (conf. args. Fallos: 210:48; 303:625; 307:2267; 314:1202 y arts. 189, CCAyT y 15, ley 2145). Esta valoración debe hacerse en cada caso en concreto, ya que no se trata del interés público genérico que obviamente debe perseguir toda la actuación de la Administración, sino de un interés público específico, de singular trascendencia (conf. Sala II, “Boscolo Elsa c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, 16/08/2001).
XI. Que, como se dijo, la parte actora requirió el dictado de una medida cautelar con carácter urgente con el objeto de que, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión y durante la realización de los Juegos Olímpicos de la Juventud 2018, a realizarse del 6 al 18 de octubre del corriente en esta Ciudad, se suspenda la publicidad por cualquier medio y la entrega a cualquier título a los niños, niñas y adolescentes que han de participar o asistir a los Juegos de bebidas cuyo consumo, por su alto contenido de azúcar y sodio, están asociadas al sobrepeso, la obesidad y a enfermedades crónicas no transmisibles; y la publicidad o promoción de marcas asociadas a dichas bebidas (fs. 15 vta.).
XII. Que, llegado este punto, resulta conveniente realizar una breve reseña de los aspectos más salientes de los diversos contratos suscriptos en pos de la organización de los Juegos Olímpicos de la Juventud y de las actuaciones administrativas relacionadas con el objeto de autos.
a) El 23 de mayo de 2013 se celebró el “Contrato de Ciudad Sede para los 3ros. Juegos Olímpicos de la Juventud de Verano en el año 2018” entre el Comité Olímpico Internacional (en adelante, también COI) por una parte y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Comité Olímpico Argentino (en adelante, también CON anfitrión) por la otra.
En dicho contrato, se estableció entre otras cosas, que el COI confía la responsabilidad de planificación, organización, financiación y puesta en escena de los Juegos Olímpicos de la Juventud “a la Ciudad y al CON Anfitrión, quienes se comprometen a cumplir sus obligaciones en total conformidad con los términos del presente Contrato (…), la Carta Olímpica (…) y cualquier otra instrucción o directiva impartida por el COI” (cláusula 1).
También se dispuso allí que de acuerdo a los requerimientos establecidos en el Manual del Evento de los Juegos Olímpicos de la Juventud, se debía constituir el Comité Organizador de los Juegos Olímpicos de la Juventud (en adelante, también COJOJ). En virtud del referido contrato, la Ciudad y el CON anfitrión se comprometieron a actuar para que el COJOJ intervenga como parte y adhiera al mencionado contrato a fin de que todos los derechos, garantías, representaciones, declaraciones, convenios, y otros compromisos y obligaciones del COJOJ sean legalmente vinculantes para aquél como si se tratara de una parte original del contrato (conf. cláusula 2).
En la cláusula 4 se estableció que “[l]os JUEGOS OLÍMPICOS DE LA JUVENTUD se organizarán conforme a todos los términos y condiciones contenidas en el Manual del Evento de los Juegos Olímpicos de la Juventud, y en las demás instrucciones y directivas emitidas por el COI (…) que serán totalmente vinculantes para la Ciudad, el CON Anfitrión y el COJOJ y que forman parte integral de este contrato”.
Por otro lado, en la cláusula 5 se fijó que el CON Anfitrión, el COJOJ y la Ciudad son mancomunada y solidariamente responsables de todas las garantías, representaciones, declaraciones, otros compromisos y obligaciones conforme al contrato, ya sea respecto de la planificación, la organización y la puesta en escena de los Juegos Olímpicos de la Juventud.
Asimismo, en la cláusula 10 se dispuso que el COI requeriría un Acuerdo Marco de Marketing el cual debería ser firmado con el COJOJ y en el que se establecerían los parámetros comerciales que regirían todos los aspectos el programa de marketing del COJOJ.
Con respecto a la legislación aplicable para interpretar el referido contrato se previó que sería la correspondiente a Suiza y que, en caso de controversia, la sede del arbitraje sería en Lausana (conf. cláusula 15).
b) Posteriormente, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires aprobó el “Convenio Ciudad Sede para los 3ros. Juegos Olímpicos de la Juventud de Verano en el año 2018”, celebrado entre el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Comité Olímpico Internacional y el Comité Olímpico Argentino (conf. art. 1, res. 22/2018, publicada en el B.O.C.B.A. N° 5358, del 20/04/2018).
c) Por otro lado, es necesario hacer referencia a la respuesta brindada por el titular de la Unidad de Coordinación Legal e Institucional de la Unidad Coordinación Legal e Institucional del GCBA en el marco del pedido de información efectuado por la Fundación Interamericana del Corazón Argentina (expte. EE- 15328212-MGEYA-DGSOCAI), a la cual alude en su escrito de inicio la parte actora y cuya copia obra agregada a fs. 22/24.
Allí se consignó que por medio del Acuerdo Marco de Marketing se garantiza que el GCBA y el Comité Olímpico Argentino participen, respeten y protejan de manera incondicional el “Programa de Sponsors TOP” y todos los programas internacionales de patrocinio y de concesión de licencias impulsados por el Comité Olímpico Internacional (fs. 23)
También se informó que el “Programa de Sponsors TOP” está conformado por las empresas y organizaciones que acompañan y aportan para el crecimiento y sustento en el tiempo del Movimiento Olímpico y las diferentes ediciones de este evento. Y que a los socios comerciales que conforman este “Programa de Sponsors TOP” se les deben garantizar todos aquellos beneficios otorgados por el Comité Olímpico Internacional como sponsors del Movimiento Olímpico alrededor del mundo (fs. 23).
Además se indicó que el Comité Olímpico Internacional había suscripto con el grupo empresario The Coca Cola Company un acuerdo mediante el cual dicha compañía se constituye como “Sponsor TOP” de dicho comité, calificación que le otorga un paquete de derechos comerciales para ser gozados en las diferentes ediciones de los Juegos Olímpicos (fs. 23). En la respuesta brindada por Unidad de Coordinación Legal e Institucional se aclaró que el GCBA no había sido parte del mencionado acuerdo.
d) A su vez, el 9 de mayo del corriente se dictó la resolución 72/UPEJOL/18 a través de la cual se aprobó la Contratación Directa N° 9982-0255- CDI18, para la contratación del “Servicio Integral de Hidratación con Instalación, Mantenimiento y Desinstalación con destino a los Juegos Olímpicos de la Juventud Buenos Aires 2018” y, a tal fin, se contrató a la firma Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A. por un monto de pesos treinta y cinco millones setecientos mil quinientos setenta y nueve con sesenta y cinco centavos ($35.700.579,65; conf. arts. 1 y 2).
Cabe destacar que dentro de los considerandos de la mencionada resolución se expuso que Coca Cola Femsa de Buenos Aires S.A. es el único representante nacional y exclusivo embotellador autorizado por The Coca Cola Company para preparar, embotellar, distribuir y vender bebidas para el “Servicio Integral de Hidratación con Instalación, Mantenimiento y Desinstalación” y que ello implica que cuenta con la autorización de The Coca Cola Company, quien es un Patrocinador TOP del Comité Olímpico Internacional “carácter que lo constituye como proveedor exclusivo conforme los acuerdo celebrados con dicho organismo, no existiendo en el mercado sustituto conveniente alguno” (fs. 54).
XIII. Que en el contexto descripto y conforme fue planteada, por medio del dictado de la medida cautelar peticionada podría afectarse la ejecución de un contrato suscripto por el GCBA y aprobado por la Legislatura, sin que hayan sido citadas a juicio por la parte actora las restantes partes intervinientes en el referido contrato.
La circunstancia apuntada impone, cuanto menos, evaluar la procedencia de la medida cautelar solicitada con criterios especialmente estrictos.
En efecto, el “Contrato de Ciudad sede para los 3ros. Juegos Olímpicos de la Juventud de Verano en el año 2018” fue suscripto en el año 2013 por el Comité Olímpico Internacional, el Comité Olímpico Argentino y la Ciudad de Buenos Aires. A su vez, mediante el precitado instrumento, como ya se dijo, la Ciudad asumió una serie de compromisos y se obligó a respetar determinados acuerdos preexistentes a los Juegos Olímpicos de la Juventud 2018, dentro de los cuales se encuentra el Acuerdo Marco de Marketing. Si bien el Acuerdo Marco de Marketing, pese a ser requerido por el Tribunal, no fue agregado a estas actuaciones por el GCBA invocando su carácter confidencial, tanto la actora como el GCBA coinciden en que por medio de él se garantiza que el GCBA y el Comité Olímpico Argentino participen, respeten y protejan de manera incondicional el “Programa de Sponsors TOP” y todos los programas internacionales de patrocinio y de concesión de licencias impulsados por el Comité Olímpico Internacional. Tampoco se encuentra controvertido que “Coca Cola” posea el rango de “Sponsor TOP”.
Es oportuno recordar que en un caso en el que se pretendía el dictado de una medida cautelar contra el Estado Nacional y donde sólo se había demandado al GCBA, la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero falló considerando improponible la medida cautelar requerida. Para decidir de esa manera, afirmó que “no es posible obligar a un sujeto de derecho al cumplimiento de una sentencia cuando no se lo ha integrado al proceso en el que ha sido dictada. Es que para que la decisión que se adopte en esta causa surtiera efectos sobre el E.N., éste debería ser demandado y, de tal forma, quedar habilitado para ejercer plenamente su derecho de defensa” (Sala II, “Farmacity S.A. c/GCBA s/acción meramente declarativa”, expte. EXP 45.778/1, 27/12/2013).
XIV. Que en aras de fundar la verosimilitud en el derecho la Asociación actora cita una serie de tratados internacionales con jerarquía constitucional así como recomendaciones emitidas por organismos internacionales, leyes nacionales y locales en orden a fundar la obligación de garantizar el derecho a la salud.
Al respecto señala que “el derecho internacional de los derechos humanos indica que el Estado Argentino [quien tampoco ha sido demandado] en todos sus niveles está obligado a proteger a los niños, niñas y adolescentes de la exposición a publicidad de productos perjudiciales para su salud, como las bebidas azucaradas” (fs. 13).
En apretada síntesis, la línea argumental ensayada por la actora postula que por ser las bebidas con alto contenido de azúcar y sodio perjudiciales y peligrosas para la salud, el GCBA no debió autorizar su publicidad y entrega a cualquier título a los niños, niñas y adolescentes que han de participar o asistir a los Juegos Olímpicos de la Juventud ya que ello lleva a asociar este tipo de bebidas con actividades deportivas, lo cual -siempre siguiendo el razonamiento propuesto en la demanda- induce a su consumo por parte de los niños.
Ahora bien, pese a la gran cantidad de normas de diversa jerarquía que cita la parte actora, lo cierto es que, prima facie, de ninguna de ellas se desprende que el GCBA haya obrado de un modo manifiestamente ilegítimo o arbitrario. Es que, del extenso e innegable reconocimiento que posee el derecho a la salud en el ámbito local, nacional e internacional sumado al lugar de especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los niños, niñas y adolescentes no se seguiría -como razona la parte actora- que sea ilegítima la publicidad y entrega de bebidas azucaradas o con sodio en el marco de los Juegos Olímpicos de la Juventud.
En efecto, aun cuando se compartiera la inconveniencia de asociar un determinado producto con el desarrollo de actividades deportivas, en el caso particular, se trata de bebidas sobre cuya comercialización y publicidad no pesaría restricción alguna, como sí ocurre, en cambio, con otros tipos de bebidas. Ninguna norma ha invocado la actora que avale este aspecto. Tal como señala la señora Fiscal en su dictamen, no alcanza con identificar una asociación entre la frecuencia de la publicidad de alimentos que la actora califica como pocos saludables y la prevalencia de determinadas enfermedades. Ni de ello se deriva necesariamente que la Ciudad se encuentre obligada a impedir su consumo o publicidad en un evento deportivo.
La actora no alega -como apunta el GCBA en su responde- que los productos cuestionados, que son de venta libre, no se encuentren registrados ante las autoridades sanitarias argentinas. Tampoco individualiza la normativa de donde surgiría la definición local o calificación para un producto alimentario como “alto en” azúcares o sodio. Sobre el punto, el GCBA acotó que existen definiciones que califican a los productos como “bajo en sodio” (conf. resolución Mercosur GMC 01/12), pero no lo contario.
Así, en este estado liminar del proceso, parecería que la medida cautelar requerida persigue, en realidad, que mediante una decisión judicial se imponga a la Ciudad la obligación de implementar una determinada política en materia de publicidad de alimentos y bebidas, a concretarse durante la celebración de los Juegos Olímpicos de la Juventud próximos a realizarse. Por ello, admitirla en los términos en que fue peticionada importaría un avasallamiento por parte del poder judicial respecto de facultades privativas de otros poderes; específicamente, las facultades de la Legislatura local para sancionar leyes referidas a materia alimentaria y de publicidad y las del ejecutivo local para celebrar convenios (conf. art. 104, inc. 3, C.C.A.B.A.).
Lo dicho no importa -vale aclarar- sostener ni validar la existencia de cuestiones ajenas al control judicial, sino únicamente reconocer los límites dentro de los cuales se ejerce este control. Es que, el control judicial de la actividad -o inactividad- de los restantes poderes no autoriza a los jueces a sustituirlos en su función ni a imponer una determinada política pública.
Desde antiguo, es pacífica la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (conf. Fallos: 327:4495; 326:2004; 323:1825, 308:2246; 311:2128, entre otros). Asimismo, la Corte ha sostenido reiterada e invariablemente que la misión más delicada que compete al poder judicial es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones (conf. Fallos: 329:1723, 329:3089; 3029:3235; 329:1723; 328:2870; 155:248)
En la misma inteligencia, se ha dicho que el límite primordial para el juez a la hora de ejercer el control de la actividad administrativa, de la actividad legislativa e incluso de las llamadas “cuestiones políticas” consiste en “no sustituir o reemplazar al órgano político en el ejercicio de sus competencias propias” (Jeanneret de Pérez Cortés, María, “El control judicial y sus límites. La acción de los jueces frente a la inacción de la Administración o del Poder Legislativo”, en Cuestiones de control de la Administración Pública, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010, p. 294).
XV. Que, como se adelantó, el dictado de las medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud; pero claro está que recae sobre quien solicita la medida la carga de alegar y allegar al expediente los elementos que sustenten la verosimilitud del derecho invocado (conf. art. 301 del CCAyT, aplicable en virtud de lo normado por el art. 28, ley 2145).
Toda vez que en el sub lite, por los argumentos antes expuestos, no resulta posible considerar configurada la verosimilitud en el derecho alegado por la Asociación actora, el examen de la existencia del peligro en la demora se torna innecesario, dado que la concesión de la medida requiere ineludiblemente la presencia de ambos presupuestos, aun cuando la mayor intensidad de uno de ellos pudiera eventualmente llevar a analizar con mayor laxitud la existencia del restante (conf. Sala I, “Shell CAPSA y otros c/ GCBA”, expte. EXP 5.296, del 18/07/2002). Ello es así ya que si bien los presupuestos de las medidas cautelares mencionados más arriba se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y -viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del “fumus” se puede atemperar (conf. Sala II, “Banque Nationale de Paris c/GCBA s/amparo”, expte. 6, del 21/11/2000), lo cierto y concreto es que ambos extremos deben hallarse -aún en grado mínimo- presentes en el caso.
XVI. Que, finalmente, no puede pasarse por alto el perjuicio que podría causarse al adecuado desarrollo de un evento de la envergadura de los Juegos Olímpicos de la Juventud de admitirse, a escasos días de su inicio, una decisión como la que pretende la Asociación actora. Como apuntó la señora Fiscal en el apartado VI.2 de su dictamen, los Juegos Olímpicos de la Juventud han generado un público y notorio interés, tanto a nivel local como internacional, y han sido declarados de interés nacional mediante la resolución 373/E/2017, por lo que poner en riesgo su adecuado desarrollo sobre la base de un planteo poco sólido generaría un perjuicio mayor al interés del todo.
XVII. Que todo lo dicho debe entenderse con la provisionalidad que caracteriza el dictado de las medidas cautelares -conf. art. 182, CCAyT- y sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir ulteriormente.
XVIII. Que, por último y teniendo en cuenta las pretensiones introducidas en el escrito de inicio, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó la acordada 12/2016 mediante la cual se aprobó el “Reglamento de Actuación en Proceso Colectivos”. Si bien aquélla no es estrictamente aplicable en esta jurisdicción, lo cierto es que constituye una guía orientativa a la que pueda resultar conveniente acudir a la hora de llenar el vacío normativo procesal específico que existe en materia de procesos colectivos.
Por ello, previo a ordenar las medidas de difusión correspondientes a los procesos colectivos y a correr traslado de la demanda (conf. art. 11, ley 2145), la parte actora deberá presentar un escrito -el que será complementario de la demanda de autos- en el que, de manera breve, concisa y precisa, dé cumplimiento a los recaudos exigidos en el punto II “Demanda” del “Reglamento de Actuación en Proceso Colectivos” a excepción de los enunciados en los últimos tres incisos del referido punto II, estos son, los incisos c), d) y e).
En atención a lo expuesto, SE RESUELVE:
1. Rechazar la medida cautelar solicitada.
2. Hacer saber a la parte actora que, previo a ordenar las medidas de difusión correspondientes a los procesos colectivos y a correr traslado de la demanda (conf. art. 11, ley 2145), deberá presentar un escrito -el que será complementario de la demanda de autos- en el que, de manera breve, concisa y precisa, se dé cumplimiento a los recaudos exigidos en el punto II “Demanda” del “Reglamento de Actuación en Proceso Colectivos” (aprobado por la acordada 12/2016, dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación) a excepción de los enunciados en los últimos tres incisos del referido punto II, estos son, los incisos c), d) y e).
3. Oportunamente, remítanse las presentes actuaciones al Ministerio Público Tutelar.
4. Designar como oficial notificador ad hoc a Franco Bardelli (DNI …) a fin de notificar la presente.
Regístrese, notifíquese a las partes y a la titular del Ministerio Público Fiscal en su despacho.
FDO.: Cecilia MÓLICA LOURIDO. JUEZ.
031908E
