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JURISPRUDENCIAPersonal de la Administración Pública. Remuneración. Adicionales. Carácter remunerativo
Se hace lugar parcialmente a la demanda contencioso administrativa laboral por la que se reclaman el reconocimiento del carácter salarial (remunerativo y bonificable) de los adicionales y el pago de diferencias salariales.
GENERAL ROCA, 22 de diciembre de 2017.
Y VISTOS: Para dictar sentencia en estos autos caratulados: «ALCAZAR ALICIA C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (MINISTERIO DE GOBIERNO- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (l)» (Expte. Nº 2CT-25532-12 / I-2RO-3-L2012).
Previa discusión de la temática del fallo a dictar con la presencia personal de los jueces votantes, de lo que da fe la Actuaria, corresponde votar en primer término al Dr. Edgardo Juan Albrieu, quien dijo:
RESULTANDO: 1. Que a fs. 104/112, se presenta la Sra. Alicia Alcazar, a través de su letrado apoderado Dr. Ricardo Alfredo Apcarian, y patrocinio letrado del Dr. Mauro A. Marinucci, a fin de deducir demanda contencioso administrativa laboral contra la Provincia de Río Negro – Ministerio de Gobierno – Registro de la Propiedad Inmueble, reclamando las siguientes pretensiones: a) el reconocimiento del carácter salarial (remunerativo y bonificable) de los adicionales «Incentivo Comisión Especial Ley 2312» identificada bajo el código 207, abonada desde el año 1996; y «Bonif Decreto 1989/05», código 400; b) El pago de los aportes previsionales retroactivos; c) el pago de diferencias salariales adeudadas con retroactividad por errónea liquidación de los conceptos aludidos más intereses; d) La reincorporación a los recibos de haberes de la actora de los ítems de la ley 1844 -mod. 3487- antiguedad, permanencia en el cargo y zona desfavorable – que se dejaran de abonar en febrero de 2005; e) El pago de las diferencias salariales adeudadas como consecuencia del no pago de los rubros antiguedad, permanencia en el cargo y zona desfavorable y demás previstos en el Régimen de la Ley 1844.
Explica que, con anterioridad a la promoción de la presente demanda, la accionante ha agotado la instancia procedimental administrativa previa, recorriendo todos y cada uno de los pasos previstos en la normativa ritual hasta denegación tácita, por silencio, del recurso de resposición de reconsideración contra la denegación tácita del Sr. Gobernador de la Provincia de Río Negro. Solicita que, al haber cumplido con los recaudos de la Ley 2938, se tenga por habilitada la vía judicial contencioso administrativa.
Agrega que la actora tiene legitimación activa para iniciar la presente acción por ser empleada de la Provincia de Río Negro -legajo 51221/4- desde el mes de junio de 1988 y presta servicios en el Registro de la Propiedad Inmueble de General Roca, dependiente del Ministerio de Gobierno, desde el 19/04/1993.
Continúa con su versión de los hechos.
Respecto al incentivo no remunerativo Ley 2312 dice que la actora, a partir del año 1996, comenzó a percibir con su remuneración un rubro «incentivo no remunerativo», que se paga en recibo aparte consignando «207 recibo de incentivo no remunerativo correspondiente al mes de …» y sobre el cual no se efectúan aportes ni contribuciones. Explica el origen del incentivo en cuestión, citando la norma que lo otorga y razona que el valor abonado a la actora por el referido incentivo, conforme su categoría de responsable de área, equivale a casi el 90% del total de sus ingresos como empleada del Registro. En otras palabras, resalta que el concepto que se liquida como no remunerativo ni bonificable desde el año 1996 representa prácticamente la mitad de su ingreso neto de bolsillo, asumiendo a su criterio naturaleza salarial. Cita doctrina y jurisprudencia que apoya su postura y concluye en que el incentivo no remunerativo no reconoce otra causa que la retribución por las tareas que el personal desempeña en el Registro, por lo que no resulta razonable una diferenciación con la masa salarial básica.
Por otra parte, explica que a través del Decreto 1989/05 se dispuso el pago, a partir del 1/12/2005, al personal comprendido en el Régimen Retributivo Transitorio Decreto 14/04 – Ley 3959 y el Régimen Escalafoniario de la Ley 1904, de una bonificación de carácter no remunerativa y no bonificable, como consecuencia del gran esfuerzo efectuado por los agentes públicos provinciales para superar la difícil situación económica que atravesó la provincia. Así, cita las partes pertinentes del decreto y concluye que el suplemento no remunerativo no bonificable no puede ser considarado un premio a la excelencia de sus empleados teniendo, por el contrario, características salariales.
Solicita que, atento los argumentos vertidos, se reconozca la naturaleza salarial de los ítems «incentivo no remunerativo Ley 2312» y «asignación básica remunerativa» y se incorporen los mismos a la asignación básica remunerativa.
En relación al reclamo por aportes y contribuciones patronales, explica que la actora está próxima a su jubilación y encuentra que se le efectúan aportes previsionales sobre menos del 40% de su remuneración. A modo de ejemplo, desglosa su salario del mes de julio de 2011, para demostrar lo antes mencionado y concluir que prácticamente el 60% de la remuneración se le abona «en negro», es decir, como rubros no remunerativos ni bonificables, vulnerándose de una manera grosera los derechos y garantías establecidas en resguardo de los trabajadores. De esta manera, solicita se condene al demandado a efectuar los aportes previsionales correspondientes a los últimos diez años motivados en la errónea conceptualización de dichos ítems.
Plantea inconstitucionalidad del Decreto 1989/05, de la Resolución que implementa el ítem «incentivo no remunerativo Ley 2312» y de la propia ley 2312 si se entiende que la misma habilita la implementación del rubro tal como se está liquidando actualmente; todo por considerar que dichas disposiciones dan base o sustento a la detracción ilegítima de los haberes de los empleados, implicando por consiguiente una flagrante violación de los derechos constitucionales a una retribución justa e intagibilidad de las remuneraciones -art. 14 bis CN-, de igualdad ante las cargas públicas -art. 16 CN-, de propiedad -art. 17 CN-, en la inteligencia y alcance que a tal precepto asignó la CSJN a partir del precedente «Bourdié» y consecuentemente a los principios y garantías consagrados en los arts. 28 y 31 de la CN. Cita los precedentes de la CSJN «González c/ Polimat» y «Perez c/ Disco» como apoyo a su postura.
Continúa su reclamo, respecto a los rubros dejados de abonar en el año 2005. Así explica que, a partir del mes de enero de 2005, el Estado Provincial dejó de abonar a la actora y demás empleados del Registro de la Propiedad Inmueble, los ítems antiguedad, permanencia en la categoría y zona desfavorable, los cuales se liquidaban regularmente hasta ese momento, desconociendo la actora las causas de dicha decisión. Implicando ello un agravio evidente a las garantías constitucionales de la actora, solicita se condene a la demandada a la reimplantación de tales ítems en su remuneración norma y habitual, así como también deberán liquidarse las diferencias salariales que, por dicho proceder, se adeudan a la actora desde 2005 a la actualidad. Cita jurisprudencia del STJ que -entiende- avala su criterio.
Por lo expuesto, solicita se condene a la demandada al pago de las diferencias salariales adeudadas, por el período no prescripto, es decir, por el plazo de 5 años computados retroactivamente desde el momento en que la actora interpuso la reclamación administrativa previa.
Funda en derecho, ofrece prueba, efectúa el juramento del art. 42 de la Ley 1504 y solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes con costas.
A fs. 113 se tiene por presentada la demanda y se ordena correr traslado de la misma a la Comisión de Transacciones Judiciales, previo al traslado al demandado.
A fs. 118 la parte actora denuncia la sanción de la Ley N° 4640, cuya copia extraída de la web acompaña a fs. 116/7, por la cual se consagra el derecho subjetivo público de los empleados dependientes del Poder Ejecutivo Municipal, que cuenten con 50 años de edad para el caso de las mujeres y 55 años para los hombres, a que se le incorporen todos sus adicionales como sumas remunerativas sujetas a aportes; solicitándose que, atento a la íntima y directa conexión con el objeto de la demanda, se tenga presente al momento de sentenciar.
A fs. 124, atento al silencio de la Comisión de Transacciones Judiciales, se ordena correr traslado de la demanda a Provincia de Río Negro (Ministerio de Gobierno – Registro de la Propiedad Inmueble), así como también al Señor Gobernador y al Fiscal de estado.
A fs. 130, la parte actora acompaña copia del recibo de haberes del mes de septiembre de 2012, el que se glosa a fs. 129, poniendo en conocimiento del tribunal que el rubro incentivo es pagado actualmente por la demandada en el formato de un recibo oficial del Ministerio de Gobierno de la Provincia.
2. A fs. 198/ se presenta el Dr. Francisco López Raffo, en su calidad de apoderado de la Provincia de Río Negro, a fin de contestar la demanda interpuesta contra su mandante, solicitando el rechazo de la misma con expresa imposición de costas a la actora.
Comienza efectuando la negativa particular de los hechos invocados en la demanda: así, niega que la actora tenga derecho a que se le reconozca carácter salarial a los adicionales «incentivo comisión especial Ley 2312» y «Bonif. decreto 1989/05»; que la actora tenga derecho a que se le paguen aportes previsionales adeudados; que la actora tenga derecho al pago de diferencias salariales con retroactividad; que la actora tenga derecho a que se le reincorporen a los recibos de haberes los ítems antiguedad, permanencia en el cargo y zona desfavorable, que se habrían dejado de pagar en enero de 2005; que la actora agotara la instancia administrativa; que los adicionales mencionados se paguen de manera normal y habitual; que el incentivo no remunerativo no reconozca otra causa que la retribución por tareas; que los incentivos Ley 2312 y decreto 1989/05 asuman características salariales; que se abone a la actora conceptos «en negro»; que exista un supuesto de inconstitucionalidad en el presente caso; que sea aplicable la jurisprudencia citada.
En su defensa, la demandada interpone excepción de inhabilitación de jurisdicción, de prescripción y de incompetencia parcial, todas como defensa de fondo.
Respecto a la excepción de inhabilitación de jurisdicción, la demandada opone dicha defensa por entender que la parte actora no agotó la vía administrativa previa. Enumera los pasos realizados por la parte actora en sede administrativa, conforme surge de la prueba documental -la que desconoce-, y concluye que no se encuentra expedita la vía judicial por no haberse agotado correctamente la instancia administrativa:
En primer lugar, por no haber cumplido la actora con lo establecido en el art. 93 de la Ley 2938, por haber omitido interponer recurso de reconsideración o revocatoria ante el Ministro de Gobierno.
En segundo lugar, y aún salvado el requisito anterior, ante el silencio del Gobernador, debió haber interpuesto un pedido de pronto despacho, conforme art. 18 de la Ley 2938, y no un recurso de reconsideración.
En tercer lugar, la actora no habría dado cumplimiento con el art. 96 de la Ley 2938, por no haber presentado copia del recurso ante la Fiscalía del Estado, debiendo considerarse desistido.
Por último, por entender que el plazo de 30 días que dispone el art. 98 de la Ley 2938 se encontraba ampliamente vencido al momento de interponer la demanda.
En relación a la excepción de prescripción, la demandada fundamenta su interposición en el precedente del STJ «Achares c/ Municipalidad de General Roca», por el cual el Máximo Tribunal provincial establece que el plazo de prescripción en materia de empleo público es de 5 años. Destaca que la actora habría interpuesto reclamo administrativo en fecha 6/10/10. En consecuencia, el ítem «Incentivo comisión especial Ley 2312» que se abona como no remunerativo ni bonificable desde 1996 se encuentra prescripto.
Por otra parte, respecto al reclamo de aportes y contribuciones sobre los rubros «Incentivo comisión especial Ley 2312» y «Bonif. Decreto 1989/05», sin perjuicio del planteo de incompetencia que a continuación se explicará, sostiene, a todo evento, el plazo por el cual la demandada estaría obligada al pago sería de 10 años.
Asimismo, en relación al planteo por reincorporación de items antiguedad, permanencia en categoría y zona desfavorable, reconociendo la parte actora que se dejaron de abonar en enero de 2005 y teniendo en cuenta la fecha de interposición del primer reclamo administrativo, 6/10/10, la acción para reclamar dichos rubros se encuentra prescripta. Misma suerte corresponde a las pretendidas diferencias salariales por los ítems en cuestión.
En cuanto a la excepción de incompetencia parcial, la demandada dice que el pago de los aportes previsionales retroactivos por los últimos diez años en el caso del incentivo ley 2312, adeudados por la ilegítima liquidación de ambos ítems, corresponde a la Justicia Federal. Cita al efecto el precedente “Lucero, Lucas c/ A.M.V.I”, en sentencia del 7-2-2008.
A continuación, contesta demanda para el caso de que no se hiciera lugar a las defensas opuestas. Así, respecto a la pretensión de que los adicionales «Incentivo comisión especial Ley 2312» y «Decreto 1989/05», tengan carácter de remunerativos, la demandada explica que la norma de la cual surgen los incentivos determinan que los mismos carezcan de las características de habitualidad, regularidad y permanencia, ya que, para que un agente los perciba debe reunir determinados requisitos, los cuales se encuentran establecidos en las normas que cita. Agrega que el adicional del Decreto 1989/05 carece del caracter de permanente por haber sido creado en el marco de un régimen retributivo transitorio, mientras que ambos adicionales carecen del carácter de regulares por cuanto los mismos se encuentran supeditados al cumplimiento de los requisitos ya mencionados. Cita precedente de la CSJN «Mallo» sentencia del 29/11/2015.
Por otra parte, respecto a la pretensión de que los mismos tengan alcance de bonificables, sostiene la demandada que existen innumerables precedentes de la CSJN que rechazan dicha pretensión, alguno de los cuales cita en su presentación.
Sostiene la constitucionalidad de las normas que dieron origen a los adicionales no remunerativos y no bonificables.
Por lo expuesto, sostiene que, al no ser procedente el reclamo respecto de los adicionales «Incentivo comisión especial Ley 2312» y «Decreto 1989/05» no puede proceder el reclamo por aportes previsionales retroactivos por los mismos -a todo evento, deberá considerarse el plazo de prescripción de 10 años- ni por las pretendidas diferencias salariales.
En relación al reclamo por la falta de pago de los rubros antigüedad, permanencia en categoría y zona desfavorable, la demandada sostiene que, sin perjuicio de la supresión de los items en cuestión lo cierto es que el salario de la actora no ha disminuído. Por el contrario, la remuneración de la actora se acrecentó. Agrega que los referidos items fueron absorvidos por la asignación básica, por lo que no existió ningún perjuicio para la actora. Por último, aclara que, si se resolviera lo contrario, se estaría reconociendo un aumento de salario sin sustento alguno.
Reconoce la prueba documental descripta en los puntos 1) a 3) del capítulo VIII de la demanda y desconoce la autenticidad de la restante documentación.
Ofrece prueba, hace reserva de casación y recurso extraordinario federal y solicita se rechace la demanda en todas sus partes con costas.
A fs. 205 se tiene por contestada la demanda en tiempo y forma y se ordena correr traslado a la parte actora de las excepciones interpuestas y de la documental acompañada.
A fs. 207/9 la parte actora contesta el traslado de la contestación de demanda, en particular, de las excepciones opuestas por la demandada, solicitando su rechazo con costas. Sobre la primera se dice que la enumeración hecha indica que la actora hizo mas de once presentaciones ante el Ministro y el Gobernador y que ello es muestra elocuente de los esfuerzos previos que se hicieron para resolver el conflicto en instancia administrativa. Explica que luego de acceder a la instancia ante el Gobernador, vuelve a la instancia Ministerial lisa y llanamente porque interín recibió una nota del Sr. Ministro, con lo que recibida entendió que el planteo podría tener acogida favorable, de modo que, transcurrido el plazo de ley, volvió a la instancia jerárquica que ya con anterioridad se había recorrido.
Responde que el art. 92 establece que el recurso de revocatoria ante el Sr. Gobernador agota la instancia administrativa, sin que haya más nada después de él que se le pueda exigir a un administrado. El silencio del art. 18 es una ficción que se interpreta a favor del administrado. La reiteración del recurso ante el Ministro debe entenderse como una nueva oportunidad al Estado para revisar la conducta, manteniendo la actora un proceder correcto y de buena fe en la instancia administrativa y en la evaluación de que la comunicación podría abrir la puerta para una resolución favorable. El Estado provincial nunca emitió resolución y dejó transcurrir el tiempo, generando un espacio propicio a errores de índole formal. Cuestiona que se pueda plantear la excepción de incompetencia como de falta de agotamiento previo y a la vez contestar demanda, cuando resulta obvio que la voluntad de la administración es la de denegar el reclamo, con lo que no tiene sentido hacer lugar a la misma por el mismo razonamiento de economía del sistema, por el cual la excepción fue creada, que es impedir el desgaste jurisdiccional inútil. Pide la aplicación del criterio esgrimido por el STJRN en sentencia 55/11.
Contestando la excepción de prescripción expresa que el planteo resulta inadmisible, pues la actora ha circunscripto su reclamo a todo el período no prescripto, pidiendo el conteo de los cinco años computados retrospectivamente desde que interpuso la reclamación administrativa. Se trata de reclamo de obligaciones salariales de pago periódico con plazo propio e independiente que debe hacerse por cada diferencia mensual.
Por la incompetencia parcial dice que no se está tratando un caso de materia previsional en sentido estricto sino de un condena inherente al vínculo de empleo público, cual es la de efectuar el pago de los aportes previsionales como obligación conexa, cuya recepción opera como condición de procedencia de la asignación salarial de los haberes. Todo ello va de conformidad con lo prescripto por el art. 6 inc 1 ap. a) de la ley 1504.
Mediante interlocutorio obrante a fs. 212/213, se dispuso diferir las excepciones de inhabilitación de jurisdicción y de prescripción para el momento de la sentencia definitiva y correr traslado al Fiscal de Cámara para que emita su dictamen sobre la excepción de incompetencia planteada.
A fs. 216 el Fiscal de Cámara se expide afirmando la procedencia de la competencia de esta Cámara.
A fs. 219/223 se dicta sentencia interlocutoria de fecha 14/06/2013, a cuya lectura me remito, por la cual se resuelve el rechazo de la excepción de incompetencia parcial deducida por la accionada, con costas a la excepcionante.
A fs. 227, el Dr. Ricardo Apcarian renuncia al mandato que ejerce en los presentes autos, por haber sido designado como vocal del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro. A fs. 228 se tiene presente la renuncia y se fija audiencia de conciliación.
A fs. 236/7 luce acta de audiencia de conciliación en la que consta la comparencia de la actora y los letrados de las partes. Al no ser posible arribar a un acuerdo conciliatorio, se realiza la apertura a prueba del expediente y se fija audiencia para la vista de la causa.
Se producen las siguientes pruebas:
A fs. 244/327 la demandada acompaña la documental a la que fue intimada en el auto de apertura a prueba conforme solicitud de la parte actora a fs. 111vta. Asimismo, la demandada acompaña expediente administrativo N° 074456-SLT-2011, caratulado «Alcazar Alicia s/ Recurso de Reconsideración» tramitado ante la Secretaría General de la Gobernación de la Provincia de Río Negro, glosado a fs. 328/343; el expediente 7907/10, tramitado ante el Ministerio de Gobierno de la Provincia, el cual se agrega por cuerda al principal (fs. 348).
A fs. 356 obra acta de audiencia de vista de causa a la que comparecen la actora y los letrados de las partes. Abierto el acto, la demandada desiste de la prueba confesional y la parte actora insiste en la testimonial en extraña jurisdicción y la pericial contable, por lo que el tribunal resuelve suspender la audiencia y fijar una nueva una vez agregada las testimoniales en extraña jurisdicción y la pericial contable pendientes.
A fs. 358/9 la parte actora acompaña copia de la declaración del testigo Méndez y se informa el estado de la restante testimonial. A fs. 364/5 la parte actora informa que se ha tomado declaración a la testigo Moll.
A fs. 367/406 el contador Domingo Palmero presenta el informe pericial. A fs. 407 se ordena dar vista del mismo a las partes, sin que ninguna de ellas formule objeciones.
A fs. 408 la parte actora acompaña el expediente «ALCAZAR ALICIA C/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO (MINISTERIO DE GOBIERNO- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE) S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (l)» (Expte.Nº 2CT-25532-12 S/ EXHORTO (Expte. N° 442/14), el cual se agrega por cuerda, solicitando la clausura del periodo probatorio.
Atento al estado de la causa, a fs. 413 se designa audiencia de vista de causa a fin de que las partes aleguen de bien probado, lo que sucede a fs. 416, con la comparencia de los apoderados de las partes. En consecuencia, se ordena pasar los autos al acuerdo para dictar sentencia definitiva.
A fs. 417 se hace saber la imposibilidad de hacer el sorteo por haber quedado desintegrado el Tribunal con la desvinculación del Dr. Diego Jorge Broggini.
A fs. 418 se notifica la integración del Tribunal con el Dr. Nelson Walter Peña y se fija nueva audiencia de vista de causa a fin de que las partes formulen sus alegatos.
A fs. 419 los apoderados de las partes, en forma conjunta, desisten de su derecho a alegar y solicitan se pasen los autos a despacho para dictar sentencia definitiva.
A fs. 421, con motivo de la asunción del Dr. Edgardo Juan Albrieu como Juez de esta Sala, se hace saber a las partes la nueva integración del Tribunal que entenderá en adelante en autos.
CONSIDERANDO: Puestos los autos en condiciones de decidir, primeramente corresponde abocarnos al tratamiento de las excepciones de inhabilidad de jurisdicción y prescripción planteadas por la parte demandada y diferidas en el interlocutorio de fecha 14/03/13 fs. 212/213.-
I.- Excepción de inhabilidad de jurisdicción: La demandada opone dicha defensa por entender que la parte actora no agotó la vía administrativa previa. Enumera los pasos realizados por la parte actora en sede administrativa, conforme surge de la prueba documental -la que desconoce-, y concluye que no se encuentra expedita la vía judicial por no haberse agotado correctamente la instancia administrativa, explicando detalladamente los supuestos incumplimientos, los cuales fueron detallados ut supra. La parte actora contesta el planteo de la excepcionante, rechazando el mismo por los argumentos ya transcriptos precedentemente.
Al respecto, advierto en primer lugar, que la actora inició la instancia administrativa con el reclamo presentado el 06/10/10 -fs. 9/14- ante el Ministerio de Gobierno, en procura del reconocimiento del carácter salarial de los adicionales «incentivo comisión especial ley 2312» y «bonif decreto 1998/05», así como también el pago de aportes previsionales retroactivos por los últimos diez años para el caso de la Ley 2312; el pago de diferencias salariales por la errónea liquidación de los conceptos aludidos; la reincorporación a los recibos de haberes de los rubros antiguedad, zona desfavorable, entre otros, que se dejaran de abonar en enero de 2005; y las diferencias salariales por la falta de pago de los rubros anteriores. Sin respuesta, el 21/12/2010 se deduce conforme fs. 15 el pedido de pronto despacho a dicho reclamo. Para posteriormente interponerse según fs. 17/22 recurso jerárquico en similares términos que el anterior al Gobernador de la Provincia el 5/04/11, con copia del mismo al Fiscal de Estado presentada el 6/04/11 -cfr. fs. 16-. Mediante nota N° 176 DAL fechada el 8/04/11 emitida por el Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno, se le informa que su solicitud se encontraba en examen de la Fiscalía de Estado, solicitándole expresamente aguardar la resolución a recaer en la misma. Ante la falta de respuesta del referido organismo, la agente vuelve a presentar ante el Sr. Gobernador, en fecha 7/07/11, recurso de reconsideración en los términos del art. 91 de la Ley 2938, por considerar tácitamente denegado el recurso jerárquico interpuesto (fs. 24/9), y luego una solicitud de pronto despacho de fecha 19/08/11 ante el Ministro de Gobierno -fs. 32/6. En fecha 17/10/11 realiza una nueva presentación ante el Gobernador interponeniendo recurso jerárquico y el 14/12/11 recurso de reconosideración respectivamente, por considerar tácitamente denegado el recurso jerárquico. Todo lo cual concuerda con el expediente administrativo agregado por cuerda.
De suerte que ninguna de tales peticiones tuvieron por objeto el cuestionamiento de un acto administrativo, ya que el reclamo se encuentra dirigido al reconocimiento del carácter salarial de los rubros que invoca, la efectivización de diferencias salariales y el pago de aportes previsionales.
Sin tratarse -se enfatiza- de presentaciones o recursos administrativos cuestionando algún acto por el cual hubiese sido menester el tránsito por los recursos de tal naturaleza hasta el agotamiento de la instancia con el recurso jerárquico o pronto despacho ante el Gobernador.
Por lo que el silencio respecto de los reclamos deducidos y pedidos de pronto despacho descartan la obligatoriedad del apego a las mentadas disposiciones propias de la materia impugnatoria.
De consuno con la Doctrina Legal establecida por el Superior Tribunal de Justicia -en su actual composición- en la causa “AGUIRRE GRACIELA MARTA c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ ORDINARIO” Expte. 25350/11, Sentencia del 25/02/2014, donde se sostuvo que «…pretender extender la vía administrativa más allá de la etapa efectivamente cumplida (esto es, la formulación del reclamo y su negativa por silencio de la máxima autoridad provincial), cuando en nuestro derecho público local procesal no hay ninguna norma legal expresa que disponga que, luego de operadas las condiciones para considerar que la reclamación previa ha sido denegada por silencio deba continuarse sucesivamente- con la interposición de recursos administrativos para recién entonces tener expedita la instancia judicial, conllevaría un exceso ritual manifiesto y supondría avanzar sobre principios como la tutela judicial efectiva y la garantía de revisión judicial de la actuación administrativa que instituyen la Convención Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8.1 y 25 (incorporados al texto constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de la Const. Nac)…”.
Reiterándose el criterio en “SEPÚLVEDA PIZARRO CARMEN MIREYA c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO s/ ORDINARIO S/ INAPLICABILIDAD DE LEY” (Expte.N° 26844/13-STJ, Sentencia del 02-03-2016), con cita del anterior precedente y del de autos «NOIA, OSCAR JUAN JOSÉ c/ CONSEJO PROVINCIAL DE EDUCACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO s/ RECLAMO s/ INAPLICABILIDAD DE LEY» (STJRN SE 112/10 del 09-09-201, Expte.N° 23.673/09).
De ahí que a la luz de estos precedentes y en razón -se insiste- de la conducta omisiva de la autoridad administrativa convocada a expedirse, la defensa esgrimida resulta improcedente.
Como también lo es la caducidad planteada por considerarse vencidos los respectivos plazos dispuestos en los arts. 91 y 98 de la Ley A 2938, pues al no mediar acto administrativo que impugnar no existe punto de partida para los cómputos. Ni rige la carga de presentación de copia del recurso presentado ante el titular del Poder Ejecutivo según el art. 96 del mismo cuerpo legal, sencillamente por no haber sido de tal tenor los planteos formulados.
De acuerdo también con el criterio de la Alzada de fecha 30/11/2015 en «VALLEJOS, JOSE EDUARDO c/ PROVINCIA DE RIO NEGRO (MINISTERIO DE GOBIERNO) s/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO» (Expte. N° 506/11), donde “…la configuración de un supuesto de denegación tácita o por silencio frente un pedido de pronto despacho en los términos del art. 18 LPA, no puede erigirse como punto de partida para el cómputo del plazo de caducidad prescripto en el art. 98 del mismo texto legal. El administrado podrá entonces interponer la demanda en cualquier momento, sin más condicionamientos temporales que el previsto para que opere la prescripción…».
Por lo expuesto, corresponde rechazar la excepción de inhabilidad de jurisdicción, con costas.
II.- Excepción de prescripción:
La demandada opone excepción de prescripción, fundando la misma en el precedente del STJ «Achares c/ Municipalidad de General Roca», por el cual el Máximo Tribunal provincial establece que el plazo de prescripción en materia de empleo público es de 5 años. Destaca que la actora habría interpuesto reclamo administrativo en fecha 6/10/10. En consecuencia, entiende, el ítem «Incentivo comisión especial Ley 2312», que se abona como no remunerativo ni bonificable desde 1996, y los rubros dejados de percibir en el año 2005, se encuentran prescriptos.
Al contestar la excepción la parte actora manifiesta que el planteo resulta inadmisible en tanto en el punto VI de la demanda, su parte ha circunscripto el reclamo por todo el periódo no prescripto, en tanto tratándose de diferencias salariales de pago períodicos que se adeuden mes a mes cada una de ellas tiene un plazo propio e independiente de prescripción,
Como ya lo ha expresado en numerosos fallos este Tribunal: «En materia de prescripción de acciones derivadas del vínculo laboral entre los particulares y el Estado, la jurisprudencia desarrollada por el Superior Tribunal de Justicia se inclinó por la aplicación supletoria del Código Civil, ante la ausencia de disposiciones administrativas particulares que regularan este aspecto de manera expresa. Así, en autos: «COLLINAO, Rufino y otros c/Municipalidad de General Roca s/Contencioso Administrativo s/Inaplicabilidad de Ley\» (Expte. 6126/89-STJ) el STJ resolvió que: «… la relación jurídica que unía a los actores con la Municipalidad …era una relación típica de empleo público… Los administrativistas (v. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T.III-A, p.549 y los autores que allí cita) destacan -para las acciones administrativas en general- la aplicación en primer término de las normas administrativas regulatorias de la cuestión de que se trate, y en defecto de ellas o de principios del derecho administrativo aplicables a la especie, debe recurrirse a las normas y principios del derecho privado, el civil en primer término. El autor que vengo citando, ya en lo específico de la relación de empleo público y la prescripción, lisa y llanamente la deriva a la quinquenal del art. 4027 inc. 3º del C.Civ.,…en razón que.. el art. 2 L.C.T prevé de modo explícito la exclusión de las disposiciones de la ley a los dependientes de la Administración Pública Nacional, provincial o Municipal, excepto por acto expreso se los incluye en la misma o en el régimen de las convenciones de trabajo (inc.a). Dicho de otro modo, solamente les serán aplicables las normas de la L.C.T., a los citados agentes cuando se los coloque de modo expreso bajo dicho ordenamiento o en el régimen de una convención colectiva de trabajo. Los empleados municipales aquí actores no se encuentran en ninguna de las dos hipótesis descriptas. Frente a tal exclusión, encontramos en nuestro Código Civil normas concretas que aluden a la aplicación de sus disposiciones a las relaciones del estado: en la materia misma de la prescripción, el art. 3951 que somete al Estado general o provincial y a todas las personas jurídicas a las mismas prescripciones de los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción…».
Ello ha llevado a Spota (Tratado de Derecho Civil, T.I, Vol. 3/8, ps.526/527) a sostener la aplicación a la relación de empleo público de la prescripción de cinco años (art. 4027, inc.3º)… pero ello en forma supletoria (arg. Art.1502 C.C.), es decir mientras la ley administrativa otra cosa no haya dispuesto. Sintetizando en lo referido al cuerpo normativo aplicable concluyó sosteniendo que, en orden a una aplicación analógica ante la inexistencia de disposiciones administrativas particulares, tal aplicación debe formularse mediante las normas del Código Civil, conforme las previsiones de los art. 3951 y 1502 y las propias concretas exclusiones que dimanan del art. 2º LCT (conf. Sent. Nº ciento veintiocho, del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, Tomo II, Folio Nº Trescientos cuarenta y ocho, Secretaria Uno). Es decir, en el precedente mencionado, el Superior Tribunal de Justicia estableció la aplicación analógica de las normas del derecho civil a la prescripción en materia de empleo público, desplazándose a esos efectos las de la Ley de Contrato de Trabajo, salvo las hipótesis específicas que con carácter de excepción fija el art. 2 de dicho cuerpo legal, que en el caso no concurren. Criterio que se ha reiterado en «ACHAREZ», y más recientemente en «LLADOS» (Se. 56/16) y «provincia de RIO NEGRO» (Se. 98/16, del 11 de Octubre de 2.016).
El Código Civil vigente al momento de comenzar el curso de la prescripción establecía en su art. 4027 inc. 3 el plazo quinquenal para aquellas obligaciones que debían abonarse por años o plazos periódicos más cortos. Esta última norma fue la aplicada en «Collinao», pues los reclamos allí efectuados constituían prestaciones de pagos periódicos, y es la que corresponde también aplicar en los presentes.
En realidad es inocuo tratar el presente planteo, atento a que ambas partes coinciden que el plazo de prescripción en la materia del empleo público es de 5 años, por aplicación del art. 2047, inc. 3 del CC vigente al momento de las deudas reclamadas, como así también que la presentación del Reclamo Administrativo interpuesto ante el Ministro de Gobierno, por aplicación del art. 3986, suspendió por un año el corrimiento de la prescripción.
Respecto al reclamo de aportes y contribuciones sobre los rubros «Incentivo comisión especial Ley 2312» y «Bonif. Decreto 1989/05», la demandada sostiene, a todo evento, el plazo por el cual la demandada estaría obligada al pago sería de 10 años, no advirtiendo que en la interposición de la demanda, la parte actora reclama, justamente por los últimos 10 años.
Distinta será la solución respecto del planteo por reincorporación de items antigüedad, permanencia en categoría y zona desfavorable ello toda vez que, habiendo reconocido la parte actora que se dejaron de abonar en enero de 2005 y teniendo en cuenta la fecha de interposición del primer reclamo administrativo, 6/10/10, la acción para reclamar dichos rubros se encuentra prescripta. Misma suerte corresponde a las pretendidas diferencias salariales por los ítems en cuestión.
III.- Rubros reclamados y no alcanzados por la prescripción.
Conforme lo resuelto precedentemente, el objeto del reclamo ha quedado circunscripto a la pretensión de reconocimiento del carácter salarial de los rubros «Incentivo comisión especial Ley 2312» y «Bonif. Decreto 1989/05» y, en su caso, el pago de aportes sobre los mismos y las diferencias salariales adeudadas por el período no prescripto.
De la prueba rendida en autos, surge que el «Incentivo comisión especial Ley 2312», tiene origen en la reglamentación de fecha 15/05/96 glosada a fs. 3/5 al expediente administrativo agregado por cuerda y se funda en «la necesidad de reglamentar el pago del incentivo no remunerativo por productividad consagrado para el personal del Registro de la Propiedad Inmueble por la ley 2312», estableciéndose en dicha reglamentación la forma de cálculo del mismo.
Asimismo, surge del referido expediente que, ante el reclamo administrativo de la agente, se efectúa un Dictamen N° 054 11 emitido por la Asesoría Legal del Ministerio de Gobierno -fs. 41/4-, que explica que el Acta de la Comisión Especial Ley 2312 de fecha 15/05/96 «dispone la reglamentación del pago del incentivo no remunerativo por productividad consagrado para el personal del Registro de la Propiedad Inmueble.
Cabe señalar que se prevé un detallado mecanismo de asignación al personal que implicara limitar su percepción si existieran por ejemplo inasistencias de diversa índole o se encuentre el agente sujeto a una sanción disciplinaria.
Y en lo que resulta más importante el adicional se otorga a todo el personal bajo las características de no remunerativo, de lo expuesto se deduce que más allá del reclamo incoado por la agente, es la normativa misma la que le asigna tal naturaleza por lo que a la fecha mal podría ser liquidado conforme lo solicita la reclamante…».
Por su parte, la «Bonif. Decreto 1989/05» surge del Decreto 1989 dictado por el Gobernador de la Provincia conforme las facultades que le otorga el art. 181 inc. 6) de la CP, glosado al mismo expediente a fs. 6/8, con fundamento en la emergencia económico financiera y administrativa declarada en el sector público provincial en donde se han debido adoptar una serie de «medidas de política salarial aplicables en todo el ámbito del sector público, adecuando los gastos en personal a los recursos genuinos que dispone el Estado Provincial». El mismo decreto dice que «debe reconocerse que los agentes públicos provinciales han efectuado un gran esfuerzo para superar la difícil situación económica y de carencia de recursos suficientes. Que en este sentido la provincia de Río Negro ha decidido premiar la excelencia de sus empleados, incentivando el buen desempeño de sus funciones de acuerdo a principios de eficiencia, celeridad, austeridad, economía y sencillez.
Que el Consejo Provincial de la Función Pública y Reconversión del Estado aprobó el pago mensual, a partir del 1 de diciembre de 2005 de una suma no remunerativa y no bonificable de $230 … Que la bonificación establecida será de carácter no remunerativa y no bonificable, se abonará por mes vencido, no integrará el sueldo, ni será deducida en ningún complemento.
Que la misma deberá ser otorgada teniendo en consideración el buen desempeño de los agentes abarcados por esta norma…».
Asimismo, a fs. 41/4 surge un Dictamen N° 054 11 emitido por la Asesoría Legal del Ministerio de Gobierno, el cual da cuenta que el referido adicional forma parte de la implementación de una «nueva política salarial en todo ámbito del sector público enmarcado en un contexto de transición resultando necesario adecuar la masa salarial de la Administración», entendiendo que corresponde idéntica solución que respecto al adicional «Incentivo comisión especial Ley 2312».
Con todo ello, he de decidir sobre el fondo de la cuestión, en igual sentido que lo hiciera esta Cámara en sendos precedentes y en particular en el reciente fallo «Poblete, Diego Alberto y otros c/ Municipalidad de Allen s/ Contencioso Administrativo» (Expte. Nº 2CT-24990-11) sentencia definitiva del 7/02/14.
Concretamente el primero de ellos fue «Garcia, Adrián c/ Roymar SRL y otros s/ Reclamo (expte 2CT–22174-09) donde se dijo que «…las partes colectivas no tienen autonomía para cambiar la naturaleza jurídica de los conceptos definidos por la legislación como salario o remuneración, pues de lo contrario, se violarían los arts.12 de la LCT y 7º de la Ley 14.250…Mario Ackerman, en su obra Tratado de derecho del Trabajo, T. III, pág. 163 señala que…La determinación de la naturaleza -salarial o no- de un determinada prestación o percepción dependerá de su sustrato real, apreciado a la luz de los elementos conceptuales arriba analizados, con prescindencia de la calificación formulada por las partes del contrato individual o del convenio colectivo, en cuanto a través de la misma se pretenda definir como no salarial algo que -en sustancia- lo es. Por aplicación de este criterio, la jurisprudencia ha señalado que no puede aceptarse la aplicación de una norma convencional (colectiva) que recorte el concepto de remuneración legal sin colocar la propia convención fuera del marco legal (art. 6, ley 14.250); que la calificación como `no remunerativas` formulada por las partes colectivas no confiere ese carácter a prestaciones que no encuadran dentro del concepto de excepción contenido en las normas de los arts. 103 bis y 106 de la LCT, y que el carácter remuneratorio de los salarios percibidos en concepto de horas extra no puede ser modificado por disposición convencional. Esta doctrina encuentra fundamento en el sistema de ordenación de las fuentes de regulación que adopta el régimen legal argentino, según el cual las disposiciones de las convenciones colectivas deben ajustarse a las norma legales que rigen las instituciones del Derecho del Trabajo y una norma estatal no puede ser modificada in peius para el trabajador por una norma convencional colectiva (arg. art. 7, ley 14.250), excepto cuando el propio legislador ha habilitado espacios de disponibilidad colectiva…». Luego agrega que: «…esta solución resulta ser aplicación, en el plano laboral, del carácter imperativo de normas de orden público laboral que limitan la autonomía individual y colectiva (arts. 12 LCT y 7 ley 14.250). En el ámbito de la seguridad social, son los intereses de la comunidad involucrados en la financiación del sistema los que aconsejan limitar la autonomía de las partes para alterar -directa o indirectamente- la base de cotización. Como señala Vázquez Vialard, el aporte a cargo de los trabajadores y empleadores al régimen de la seguridad social no puede quedar librado a la negociación que éstos realicen a fin de determinar su contribución; la misma debe ser fijada por ley, sin perjuicio de considerar ésta las distintas situaciones que se plantean y la necesidad de contar con los fondos suficientes para afrontar el pago de las prestaciones. De acuerdo con ello, en ese ámbito, no tendría validez lo decidido a nivel convencional colectivo respecto del carácter `no remunerativo`de lo percibido por el trabajador como contraprestación de su aporte laboral…».
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos «Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.» (Sent. 1° de septiembre de 2.009) declaró la inconstitucional del inc.c) del art. 103 bis de la LCT (según texto Ley 24.700) y para ello se basó en lo que debía entenderse por remuneración o salario. En esa causa el actor había reclamado por la remuneratividad de los vales alimentarios que regular y mensualmente le entregaba su empleadora con base en el art. 103 bis inc.c) de la LCT, para que fuesen considerados salario y por ende sumados a la base remuneratoria destinada al cálculo de las indemnizaciones por despido. A tal fin planteó la inconstitucionalidad del artículo de marras en cuanto calificaba a dichos vales como beneficios sociales no remunerativos.
Sostuvo el Alto Tribunal que: «…5°) Que, en tales condiciones, es preciso entender que el recordado principio protectorio y el plexo de derechos que de él derivan, así como los enunciados de las citadas declaraciones y tratados con jerarquía constitucional, que han hecho del trabajador un sujeto de preferente tutela constitucional (Vizzoti, Fallos: 327:3677, 3689 y 3690; Aquino, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797), perderían buena parte de su sentido y efectividad si no expresaran una conceptualización del salario que posibilitara su identificación. Los derechos constitucionales, ha sostenido esta Corte al examinar una cuestión de índole laboral aunque con alcances no acotados a ese campo, tienen un contenido inserto en la propia Constitución pues, de lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra todo control de constitucionalidad: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Ello muestra que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional (Vizzoti, cit., p. 3688; asimismo: Sánchez c. ANSeS, Fallos: 328:1602, 1623/1624, voto del Juez Maqueda). Al respecto, aún cuando a conclusiones análogas a las que inmediatamente serán sentadas, conduciría el estudio del art. 14 bis y de otras normas del ya señalado bloque de constitucionalidad, corresponde centrar la atención en los arts. 6° y 7° del PIDES puesto que, al resultar interdependientes (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general n° 18. El Derecho al Trabajo, 2005,E/C.12/GC/18, párr. 8), proporcionan, con entera sencillez y elocuencia, pautas decisivas para esclarecer la antes mencionada conceptualización y, por ende, para resolver el sub lite. En efecto, dado que el primer precepto dispone que el derecho a trabajar `comprende el derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo`…(inc. 1°, itálicas agregadas), y el segundo califica, cuando dicha oportunidad se materializa mediante un trabajo en relación de dependencia, como `salario`o `remuneración` la prestación debida por el empleador al empleado, es necesario concluir, entonces, en que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de estas últimas denominaciones una prestación que, como lo vales alimentarios en cuestión, entrañó para el actor, inequívocamente, una `ganancia`y que, con no menor transparencia, sólo encontró motivo o resultó consecuencia del mentado contrato o relación de empleo…La naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan (doctrina de Ìnta Industrial Textil Argentina S.A. s/Apelación`, Fallos: 303:1812 y su cita), sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional (Fallos: 329:3680)….».
En el considerando 7°) se señala que: «…De consiguiente, así como es indudable que `salario justo, `salario mínimo vital móvil`, entre otras expresiones que ya han sido recordadas, bien pueden ser juzgados, vgr., en punto a la relación adecuada entre los importes remuneratorios y las exigencias de una vida digna para el empleado y su familia, también lo es que, además de ello, el salario se proyecta con pareja intensidad a otro costado de la dignidad del trabajador. Se trata, en breve, de que es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera, que se ha `ganado la vida` en buena ley, que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa…».
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos «González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y Otro» (Sent. del 19 de mayo de 2010) declaró la inconstitucionalidad de los Decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03 en cuanto desconocían la naturaleza salarial de las prestaciones que otorgaban. Dichos Decretos establecieron para los trabajadores del sector privado comprendidos en convenciones colectivas de trabajo -con excepción de los rurales y los del servicio doméstico- un incremento salarial denominado asignación mensual no remunerativa de carácter alimentario, fijado de manera escalonada entre el 1° de julio de 2.002 y mayo de 2.003.
En dicha causa, la Corte se remitió a las consideraciones y conclusiones expuestas en «Pérez c/ Disco S.A.», agregando en el considerando 5° que: «…en el presente litigio está fuera de todo debate que el desconocimiento de la naturaleza salarial de la prestación dispuesta por los decretos impugnados produjo una disminución en el importe del sueldo anual complementario. Pero también lo hizo del correspondiente a las indemnizaciones por despido sin justa causa y por vacaciones, lo cual posibilita añadir las siguientes consideraciones. Respecto del primero de estos dos últimos renglones, resulta notorio que la calificación del concepto litigioso trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (Ley de Contrato de Trabajo, art. 245), reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el `despido arbitrario`, por cuanto condujo a que la indemnización termine desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones a uno de los elementos de cálculo de aquella que, precisa e inequívocamente, constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido (Vizzotti,fallos:327:3677,3686)…».
Es cierto que han existido circunstancias económicas y sociales que motivaron que, estos últimos años, se efectuaran disposiciones salariales de este tenor, pero ello no puede de manera alguna justificar una situación que no sólo han contribuído a privar a los regímenes de seguridad social de ingresos, sino que han generado salarios irrisorios frente a adicionales designados como «no remunerativos» que constituyen la verdadera ganancia del trabajador, además de la nivelación hacia abajo, en tanto por dichos conceptos las escalas salariales quedaban descompensadas en términos reales, dando lugar a pirámides achatadas en que se omitió asegurar igual remuneración por igual tarea.
Descartada claramente la naturaleza no remunerativa, pues no se trata de supuestos que pudieran enmarcarse en la condición de beneficios sociales, cuyo examen debe ser restrictivo a fin de que por este medio se intente burlar la normativa general y eximir el cumplimiento de cargas previsionales, los conceptos de «Pérez c/ Disco» y «Gonzalez c/ Polimat», son sumamente claros en cuanto al alcance que se da a las sumas percibidas por el trabajador, más allá del nomen iuris. «…El principio de afianzar la justicia y la garantía de una retribución justa exigen que la equivalencia de las prestaciones recíprocas responda a la realidad de sus valores y a la finalidad de cada una de ellas…» (fallos CSJN: 297:201; 381:700 y otros).
La Dra. Silvia Pinto Varela al tratar el tema específico en Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada (Segunda Edición actualizada coordinada por Raúl Horacio Ojeda, TII, pag 170 y siguiente) luego de referir a las definiciones de la CSJN en «Pérez c/ Disco» dice lo siguiente: «…Este criterio ha sido reiterado por la Corte Suprema en autos «González Martín Nicolás c/ Polimat SA» del 19 de mayo de 2010 aunque referido a los decretos de sumas no remunerativas del PEN. En dichos precedentes si bien el alto tribunal declara la invalidez constitucional de los vales alimentarios y de los decretos de sumas no remunerativas respectivamente, lo cierto es que es muy claro en cuanto al alcance que le da a sumas percibidas por el trabajador…En la especie, es otra la fuente normativa: el convenio colectivo de trabajo que emana de la autonomía de la voluntad de las partes colectivas. Desde tal orden de saber, consideramos que no resulta necesario examinar su validez constitucional, sino tan sólo efectuar un cotejo entre lo establecido en el acuerdo colectivo y lo dispuesto en el art. 103 de la LCT. Repárece en que tanto el artículo 8º de la LCT como el artículo 7º de la ley 14250 establecen que las disposiciones de los convenios colectivos deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas convencionales resultaran más favorables para los trabajadores. De no ser así, resulta ineficaz la autonomía colectiva pues implicaría modificar in peius una disposición legal y por ende no resulta válida ni aplicable la cláusula convencional. En el caso, las partes colectivas le asignan carácter no salarial a sumas a percibir por los trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo, lo que implica una modificación peyorativa de lo establecido por la ley en el artículo 103…».
Según esta posición, debería llegarse en el marco del derecho privado a la sustitución de pleno derecho del carácter no remuneratorio de la suma en cuestión, por el remuneratorio, pues así debe ser considerado todo cuanto se abona como contraprestación del trabajo prestado o en ocasión del mismo, a excepción del examen restrictivo de los llamados beneficios sociales cuando los hubiera.
Si bien con tales antecedentes huelgan los conceptos, no sobreabunda la percepción del maestro Rodriguez Mancini en la temática en consideración. Ha dicho que en el orden histórico «…cuando algún concepto de esas nuevas-entonces-prestaciones era cuestionado por el órgano recaudador, pretendiendo percibir aportes y contribuciones para la seguridad social, se tuvo en cuenta para eximirlo de esa obligación (en el terreno previsional y de asignaciones familiares sin afectación directa de la noción de remuneración en el contrato de trabajo y sus incidencias en el contrato de trabajo), la imposibilidad de apreciar el quantum de beneficio que recibía cada trabajador porque se trataba de prestaciones globales brindadas al conjunto de los dependientes. Esto que era predicable para conceptos como el comedor de fábrica,no implicaba pronunciamiento alguno sobre la naturaleza salarial de otros rubros que se podían individualizar claramente en su aprovechamiento por cada trabajador. Posteriormente la jurisprudencia se ha ido flexibilizando aceptando otras excepciones al concepto remuneratorio, elaborando cuestionables explicaciones para justificar lo que no era sinó una evasión en la que lamentablemente quedó comprometido el Estado mismo, tanto por medio de medidas que las legitimaron como, lo que es más grave, instrumentando en el sistema remuneratorio de la administración pública, rubros e items que de manera semejante, eludían o mejor dicho, evadían las normas laborales y de seguridad social…De allí en adelante sigue una sucesión de avances de control recaudatorio y como réplica nuevas formas de aumentos disimulados…que culminan con la jurisprudencia condescendiente que utiliza argumentos incorrectos y con los decretos y finalmente leyes que convalidan toda esa maraña cruzada de comportamientos empresariales, sindicales y estatales que ha desfigurado el sistema remuneratorio..».
Lo dicho que alude indudablemente al art 103 bis de la LCT, no aplicable al dependiente del Estado nacional, provincial o municipal (art. 2 LCT), ha invadido la esfera del Estado, llevando la deformación conceptual de remuneración, en el caso, a la empleada provincial, pues lo acordado no fue sino una remuneración por la contraprestación laboral.
En este sentido, la CSJN ha explicado en el precendente ATE II: «9°) Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el principio protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a la relación de empleo público, tal como se señala en el precedente «Madorrán” (cit., p. 1999).
Que, habida cuenta de las fuentes institucionales de las que se ha hecho mérito y de las que se hará, cabe añadir, de un lado y para el sistema interamericano, la doctrina de la Corte IDH: «en el marco de una relación laboral en la cual el Estado se constituye en empleador, éste evidentemente debe garantizar y respetar los derechos humanos laborales de todos sus funcionarios públicos […] ya que la inobservancia de este deber genera la responsabilidad estatal interna e internacionalmente” (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, cit., párr. 139; asimismo: párrs. 138 y 152)…
El trabajador es sujeto de «preferente tutela constitucional”(«Vizzoti», Fallos: 327:3677, 3689 y 3690 -2004-; «Aquino”, Fallos: 327:3753, 3770 y 3797 -2004-; «Pérez, Anibal Raúl c. Disco S.A.”, cit., p. 2055), y goza de la «protección especial”del Estado, según lo expone la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, adoptada como Declaración de los derechos sociales del trabajador (art. 2.a), la cual ampara a los trabajadores «de toda clase”y sirve para la adecuada interpretación y el desarrollo de las normas de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre («Ascua», Fallos:333:1361, 1369/1370 -2010-)…
En definitiva, es cuestión de armonizar la protección de los derechos humanos, en esta litis, los del empleado público, con las potestades públicas, pues si aquéllos no son absolutos, tampoco lo son éstas (“Madorrán”, cit., pp. 2006 -y sus citas- y 2013)…» (AR/JUR/22557/2013).
Resolver lo contrario supondría echar por tierra principios básicos del derecho constitucional nacional y provincial, enriquecido por los Convenios de la OIT, concretamente el Convenio 95 referido a la protección del salario ratificado por el Congreso Nacional en setiembre/1956 que define el salario como: «…la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo…debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar…».
A todo lo dicho, se le suma lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia el 24 de julio de 2014 in re «CRESPO, JACOBO c/MUNICIPALIDAD DE ALLEN s/CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/INAPLICABILIDAD DE LEY» (Expte Nº 26053/12-STJ) y la nueva doctrina de la CSJN en materia remuneratoria cuando en el fallo «Díaz Paulo Vicente c/ Quilmes SA y Maltería» del 4-6-2013, en el cual ratifica los criterios establecidos en los precedentes citados, esta vez en relación a un aumento otorgado por vía convencional («Anticipio acta acuerdo noviembre 2005»), asignándosele carácter no remunerativo por idénticos fundamentos, declarando su invalidez en cuanto desconoce la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen, reconocida por el Convenio 95 de la OIT, ratificado por nuestro país y por tanto de aplicación obligatoria, aun encontrándose como en el caso involucrada una fuente normativa derivada de la autonomía colectiva: «…conforme lo ha señalado este Tribunal en la mencionada causa «Pérez c/Disco», el trabajador constituye un sujeto de «preferente tutela constitucional», hallándose su salario protegido por un plexo normativo compuesto por disposiciones de la Ley Fundamental, así como de numerosos instrumentos de origen internacional, leyes de derecho interno y fallos de este Tribunal (causa citada, Fallos: 332:2043, en especial considerandos 3°, 4°, 5° del voto de la mayoría y considerandos 7°, 8°, 10 del voto de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y Argibay). Que en tal sentido, hallándose ratificado por la República Argentina el Convenio n° 95 de la OIT, resulta claro que el concepto en cuestión reviste naturaleza salarial, a la luz de lo dispuesto en el art. 1° de dicho convenio, en cuanto establece que: «el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este última haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar»…» (del voto de la mayoría).- Y asimismo que «…tal como lo expresó esta Corte en el caso «Madorrán», la Constitución Nacional «es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva» (Fallos: 330:1989)…» (del voto de los Dres. Maqueda y Zaffaroni).
La esencia de los precedentes está en determinar si lo abonado bajo el rótulo «no remunerativo» significa en realidad una remuneración para el trabajador, sin distinción de si se trata de uno del derecho privado o de empleo público. Así, advierto que ambos adicionales configuran una ganancia para la trabajadora debiendo ser considerados como parte de la remuneración, sin perjuicio de la denominación que pueda habérseles otorgado en el instrumento que los creó.
Ello amén de considerar, tal como fuera denunciado por la parte actora a fs. 118, Ley Provincial N° 4640, que si bien su vigencia es a partir de su promulgación el 26/04/11, resulta ilustrativa respecto a su objeto y a la intención que tuvo en miras el legislador al momento de su dictado, toda vez que dispuso la incorporación de todos sus adicionales como sumas remunerativas sujetas a aportes, resultando beneficiarios todo el personal dependiente del Poder Ejecutivo provincial, que esté comprendido en las edades de cincuenta (50) años para las mujeres y cincuenta y cinco (55) años para los hombres. Teniendo en cuenta ello, y los precedentes en la materia dictados primeramente y en profundidad por la Cámara de Trabajo de Viedma al pronunciarse en autos «Acuña Demiro c/ Provincia de Río Negro -Instituto de Desarrollo del Valle Inferior- s/ contencioso administrativo» fechado en 3/6/2013 y luego adheridos por este Tribunal en la sentencia definitiva de fecha 21/06/17 dictada en autos «Reyes Patricia Julia y Hernández Viviana Mónica c/ Provincia de Rio Negro (Departamento Provincial de Aguas) s/ Contencioso Administrativo (l)» (Expte. Nº I-2RO-419-L2015- I-2RO-419-L2-15).-, la norma pertinente se encuentra en vigencia y ha cumplido el efecto de crear el deber jurídico concreto y determinado para el Estado provincial de transformar todos los adicionales de los beneficiarios alcanzados en sumas remunerativas sujetas a aportes, y en el beneficiario el derecho de reclamar el cumplimiento de tal deber en su propia defensa, por lo que entiendo que los argumentos introducidos son harto suficientes para definir las cuestiones en debate, debiéndose incorporar como salariales los rubros reclamados.
En atención a lo expuesto, voto por hacer lugar a la demanda declarando el carácter remuneratorio de los rubros «Incentivo comisión especial Ley 2312» y «Bonif. Decreto 1989/05», y condenar a la demandada a efectuar los aportes a la Seguridad Social respecto a las sumas resultantes; y a las diferencias salariales que surgieren como consecuencia de incorporar los items llamados no remunerativos al sueldo básico, más su incidencia en los adicionales y bonificaciones y las respectivas deducciones.
Para ello, atendiendo a la complejidad de las operaciones, se solicita al perito contador designado en autos que realice un nuevo cálculo con los parámetros aquí determinados a efectos de cuantificar el monto resultante de la sentencia. A tal fin, una vez firme la presente, se proceda por Secretaría a intimar al experto contable.
Asimismo, desde que las sumas son debidas a los montos que resultarán en concepto de capital, se les deberá adicionar intereses a la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días de Banco de la Nación Argentina conforme criterio STJRN en causa «Loza Longo» dictado en 27-05-2010, esto hasta el 24-11-2015. Aplicándose a partir del 25-11-2015 el criterio sentado por el STJRN en la causa: “Jerez Fabián Armando c/ Municipalidad de San Antonio Oeste” ( Expte. LS3-11-STJ2015). Y a partir del 01-09-2016 conforme reciente criterio fallado en “Guichaqueo Eduardo Ariel c/ Provincia de Río Negro (Policía Río Negro) s/ Accidente de Trabajo s/Inaplicabilidad de Ley”, (Expte. 27980/15- STJ) Sentencia del 18-08-2016, intereses que se calcularán a la fecha del dictamen contable, aclarando que seguirán devengándose hasta el efectivo pago.
Costas Judiciales: Por último, se imponen las costas conforme el criterio objetivo de la derrota (art. 68 CPCyC). TAL MI VOTO.
Las Dras. Gabriela Gadano y María del Carmen Vicente, adhieren al voto precedente por los mismos fundamentos fácticos y razonamientos jurídicos.
Por todo lo expuesto, LA CAMARA SEGUNDA DEL TRABAJO DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL CON ASIENTO EN ESTA CIUDAD;
RESUELVE: 1) RECHAZAR la excepción de inhabilidad de jurisdicción interpuesta por la demandada, con costas a la demandada, difiriéndose la regulación de honorarios conforme lo dispuesto en los considerandos.
2) RECHAZAR parcialmente la excepción de prescripción interpuesta por la parte demandada y HACER LUGAR parcialmente a la demanda instaurada por la actora: ALCAZAR ALICIA contra la demandada: PROVINCIA DE RIO NEGRO (MINISTERIO DE GOBIERNO- REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE) y, en consecuencia, condenar a ésta última a pagar a la primera, en el plazo DIEZ DIAS de quedar firme la planilla que resulte de lo ordenado en el considerando en concepto de diferencia de haberes con mas los intereses allí dispuestos, los que se continuarán devengando hasta el momento de efectivo pago. Asimismo, condenar a la demandada a efectuar los aportes y contribuciones a la Seguridad Social que resulten de la planilla ordenada. A tal fin, una vez firme la presente, se proceda por Secretaria a intimar al perito contador designado en autos a realizar un nuevo cálculo con los parámetros aquí determinados a efectos de cuantificar el monto resultante de la sentencia. Con costas a cargo de la demandada difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto quede firme el informe pericial a practicarse en autos.
3) HACER LUGAR a la excepción de prescripción interpuesta por la demandada y declarar prescripta la acción para reclamar la reincorporación de los rubros antiguedad, zona desfavorable y permanencia en categoría, así como también las pretendidas diferencias salariales y los aportes a la Seguridad Social sobre los mismos. Con costas a la parte actora, difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto quede firme el informe pericial a practicarse en autos.
4) Regístrese y notifíquese
Dra. Maria del Carmen Vicente
Presidente
Dra. Gabriela Gadano
Vocal
Dr. Edgardo Juan Albrieu
Vocal
Ante mí: Dra. Daniela A. C. Perramón – Secretaria
027420E
