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JURISPRUDENCIAServicio Penitenciario Federal. Personal retirado. Suplementos. Carácter remunerativo y bonificable
Se confirma el fallo que hizo lugar a la demanda, ordenando abonar al actor con carácter remunerativo y bonificable las compensaciones previstas por el decreto 243/15 “Gastos por Prestación de Servicios” y “Gastos de Representación”, percibidos por la totalidad del personal en actividad en forma permanente.
Resistencia, 28 de agosto de dos mil diecinueve.
Y VISTOS:
Estos autos caratulados “SPERONI, FELIPE SANTIAGO C/ ESTADO NACIONAL SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL S/ AMPARO LEY 16.986” – EXPTE. N° FRE 11029/2015/CA1, procedente del Jugado Federal N° 2 de Resistencia;
CONSIDERANDO:
I. Que a fs. 4/8 se presenta el Sr. Felipe Santiago Speroni, como personal retirado con la categoría “Ayudante Principal” (con 26 años de antigüedad) -fs. 63 del S.P.F. y promueve Acció n de Amparo contra el mismo, solicitando se le abone con carácter remunerativo y bonificable las compensaciones previstas por el Dto. 243/15 “Gastos por Prestación de Servicios” (art. 5) y “Gastos de Representación” (art. 7), los que -dice son percibidos por la totalidad del personal en actividad en forma permanente y a fin de obtener la debida proporcionalidad entre ambas categorías (activos y retirados), con más las sumas omitidas por dichos conceptos. Solicita se aplique el precedente de la CSJN in re “Ibáñez Cejas” y se declare la inconstitucionalidad de los arts. 5 y 7 del mencionado decreto, con costas a la demandada.
A fs. 22/31 vta. el S.P.F. se presenta y contesta la acción, en base a argumentos a los que en honor a la brevedad remitimos.
II. La Sra. Jueza de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al SPF liquide en el sueldo del actor, como remunerativos y bonificables, los rubros establecidos por los arts. 5 y 7 del Dto. 243/15, desde el mes de marzo de 2015 (vigencia del decreto) y en forma permanente, para garantizar las proporcionalidad de los haberes entre activos y pasivos, conforme lo normado en las leyes que lo determinan (Punto 2°). Impuso las costas a la demandada y estableció porcentajes a fin de regular los honorarios de los profesionales intervinientes en la oportunidad en que exista monto firme resultante de la liquidación de haberes (Punto 3°).
III. Para decidir de tal manera, en primer lugar, rechazó la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (art. 2 Ley 19.549) y/o prescripción/caducidad (art. 25 Ley 19.549), como asimismo desestimó el planteo de la accionada en punto a la improcedencia de la vía elegida (art. 43 CN). Asimsimo, rechazó la inconstitucionalidad de los arts. 5 y 7 del Dto. 243/15, por cuanto el planteo del actor se reduce al hecho de obtener un pronunciamiento que reconozca los derechos constitucionales que considera vulnerados por el dictado de un acto administrativo que tilda de arbitrario e injustificado.
En lo que respecta al reconocimiento de las compensaciones previstas en los arts. 5 y 7 del Dto. 243/15, analiza la Ley Orgánica del S.P.F. N° 20.416, en cuanto a la integración de la remuneración de los agentes y jerarquía de cargos (arts. 95 y 40) y la Ley de Retiro del personal del S.P.F. N° 13.018 (art. 9). Funda su decisión con los fallos de la C.S.J.N., dictados en las causas “ORIOLO y “RAMIREZ” y que son mencionados en los considerandos del decreto en cuestión y también de los fallos “MALLO” y “COSTA”.
Indica que al cargo de Ayudante Principal que detenta el actor, le corresponde la percepción de la suma de $3.400 en concepto de “Gastos por Prestación de Servicios” y que el SPF informa (fs. 64) que a partir de marzo/2015, se procedió a liquidar los haberes de la totalidad de los agentes en actividad conforme Dto. 243/15 y al Dictamen N° 1040/2015 de la Dir. Gral de Asuntos Jurídicos del Min. Just. y DD.HH.. Entiende que al accionante le corresponde percibir los rubros “Gastos de Prestación de Servicios” (art. 5) y “Gastos de Representación” (art. 7), pues los mismos tienen el carácter de generales (en virtud de los fallos “Oriolo” y “Ramírez”), razón por la cual forman parte del sueldo de un activo. Efectúa otras consideraciones a las que remitimos en honor a la brevedad.
IV. Tal pronunciamiento fue apelado por la demandada a fs. 85/91 vta., recurso que fue concedido a fs. 92 y contestado por la parte actora a fs. 93.
Radicada la causa ante esta Cámara, se llama Autos para resolver a fs. 97.
V. El S.P.F se agravia sosteniendo:
1 Que el fallo, al constituir una unidad lógicojurídica, requiere que la parte dispositiva sea la conclusión final y necesaria por derivación razonada del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación, recaudo que no consulta el decisorio en crisis, el que, además, omite considerar cuestiones oportunamente propuestas por su parte para la adecuada solución del juicio y hace una interpretación del Dto. 243/15 que -reputa no se ajusta ni a su letra ni a su espíritu, sin que medie debate ni declaración de inconstitucionalidad.
2 Aduce que la sentencia en crisis se aparta de la aludida normativa (vigente desde el 01/03/15), que establece una nueva escala salarial para el personal del SPF y modifica distintos conceptos que integran su régimen retributivo dentro de los márgenes del art. 95 Ley Nº 20.416.
Con la aparición del nuevo plexo legal, la pretensión del actor se circunscribe a la nueva estructura salarial fijada por el Ejecutivo Nacional. Por ello, el pago de la suma dineraria que pretende el accionante, invocando para ello una norma que explícitamente no reconoce el carácter de los rubros reclamados, hace que la presente demanda se torne improcedente. Destaca que la validez del Dto. 243/15 ha sido corroborada en recientes pronunciamientos jurisprudenciales que cita.
Que la nueva estructura retributiva (fijada por el P.E.N. en el marco de sus facultades privativas) implicó una mejora cuantitativa y cualitativa en el total percibido por el personal en todos los grados jerárquicos y que aquélla se basa exclusivamente en el “Haber Mensual” que el Dto. 243/15 fija para cada grado (art. 1º), por lo que cualquier referencia a otra base de cálculo distinta a dicho concepto (pensada para una estructura retributiva derogada o para la perteneciente a otra fuerza de seguridad) provocaría la desnaturalización de este régimen específico y distorsionaría la composición retributiva correspondiente a cada grado jerárquico con base en la Ley Nº 20.416. Por ello, remarca, la base de cálculo para liquidar las retribuciones del personal penitenciario en actividad o retiro no puede ser otra que el haber mensual fijado por el Dto. 243/15, ya que el SPF debe ceñir su actuación al principio de legalidad.
Sostiene que el establecimiento de las remuneraciones de los agentes del sector público constituye una prerrogativa del PEN y que éste puede ejercer con un razonable margen de discrecionalidad, que debe compatibilizar exigencias de política social con las disponibilidades presupuestarias y, en el caso, la tensión entre ambos extremos se resolvió mediante la creación de adicionales no remunerativos y no bonificables, por lo que no se puede cuestionar la forma en que se liquida un rubro de sus ingresos, sin citar fundamento normativo que pueda dar pábulo a esa aspiración.
3 Alega que la vía incoada por el accionante no resulta acorde a las normas y previsiones aplicables a procesos de idéntico o similar objeto, situación que explícitamente reconoce la Jueza al afirmar en su considerandos que los litigantes deben plantearlo, en lo sucesivo, como una demanda contenciosa administrativa.
4 Aduce que el concepto “remuneración” en el ámbito del S.P.F. posee modulaciones propias, distintas de las que pueden encontrarse en las Fuerzas Armadas o en otras Fuerzas de Seguridad. Analiza art. 95 de la Ley Orgánica Nº 20.416. y el art. 9º de la Ley de Retiros y Pensiones Nº 13.018. Entiende que, ante la existencia de una normativa específica, no es pertinente fundar la pretensión del accionante a partir de las disposiciones que integran el régimen de la Policía Federal Argentina. Concluye en se debe recurrir a las normas que específicamente rigen para la Fuerza que nos ocupa y ello conlleva que la retribución de los agentes penitenciarios puede comprender diversos rubros, tanto de naturaleza salarial como no salarial, lo que dependerá de la norma de creación del rubro de que se trate, por lo que, el intento del demandante de atribuir naturaleza salarial a los adicionales previstos en los decretos citados, equivale a suponer la invalidez de aquella normativa, con olvido de que la misma es plenamente compatible con las normas legales que se invocan.
5 Se agravia de la atribución del carácter remunerativo y bonificable, indicando que se trata de dos características independientes, de modo que es necesario establecer, en relación con cada suplemento, si se encuentra presente sólo una de ellas, ambas o ninguna y que tales notas no deben ser confundidas. Remarca que el “carácter remunerativo” de un suplemento se vincula con la obligación de efectuar aportes previsionales sobre las sumas establecidas. En cambio, el “carácter bonificable” alude a su forma de liquidación, es decir, la base que se tomará en cuenta para determinarlo. Se explaya al respecto.
6 Denuncia arbitrariedad en la fijación de la fecha de corte resuelta, en cuanto ordena proceder con la liquidación a partir de marzo del año 2015 y no así desde la fecha de interposición de demanda, generando a favor del actor y en perjuicio de su mandante, acreencias injustificadas que no corresponde ser abonadas por su parte.
Similar argumento expone contra la posible tasa de interés a aplicar, toda vez que el a quo no señaló la misma, no siendo reclamada por el accionante en su escrito inicial, motivo por el cual, de expedirse con posterioridad sobre ello, correspondería la eventual aplicación de la tasa pasiva.
7 Solicita que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, se aplique la Ley de Consolidación de Deudas dispuesta por el artículo 13 y siguientes de la Ley 25.344 (BO 21/11/00). Asimismo, por toda deuda posterior a las fechas de corte, la aplicación de la previsión presupuestaria normada por el art. 132 de la Ley Complementaria Permanente de Presupuesto Nº 11.672 (t.o. 2005).
Asimismo, peticiona que, en su caso, al momento de dictar el pronunciamiento final se deje establecido que la solución importa para el actor la obligación de efectuar aportes previsionales, los que corresponden a la obra social y cualquier descuento que se debiera realizar sobre sus remuneraciones por el período no prescripto del reclamo.
Hace reserva del Caso Federal y formula petitorio de estilo.
VI. Expuestos de la manera que antecede los agravios esgrimidos por la recurrente, corresponde tratar en primer lugar el relacionado a la vía elegida por el amparista, adelantando desde ya, conforme reiterada jurisprudencia de esta Cámara, que el mismo no puede prosperar.
Así, el actor promueve este remedio intentando que se le reconozcan determinadas compensaciones en sus haberes de retiro, de neto carácter salarial, previsional y alimentario, ante el alegado desfase evidente de su salario frente al personal activo de igual categoría.
Partiendo de esa base y puestas entonces a examinar la admisibilidad de acción, estimamos autorizada la vía elegida por el actor, por entender configurada la situación de urgencia propia de ella, representada por la evidente diferencia salarial que en principio surgiría a favor del actor de reconocerse las compensaciones reclamadas y la necesidad del accionante de lograr de manera inmediata que su haber de retiro mensual se mantenga y/o se adecue e integre con dichas compensaciones, de modo de permitir, en lo sucesivo, su correcta percepción. La naturaleza salarial de la prestación afectada, atendiendo al carácter alimentario del ingreso y la situación de revista del actor (retirado), permiten arribar a la conclusión señalada, amén de que la recurrente no manifiesta cuáles son las pruebas y argumentos de los que se vió privada en virtud de la vía elegida, ni el modo en que ellos harían variar la suerte del litigio, máxime considerando que, básicamente, la cuestión trata de aplicación y vigencia de normas jurídicas.
En tales condiciones, la acción de amparo se muestra como vía apta para restaurar los derechos y garantías constitucionales que se denuncian como lesionados.
Sobre el particular esta Cámara se ha expedido anteriormente, señalando, con apoyo en lo doctrinado por Augusto Morello, que: “Si la efectividad de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados jurisdiccionales es la meta que en estas horas finiseculares signa la eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional, ese propósito es notorio y cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del estado de derecho, en el clásico brocárdico: ubi remedium ibi ius. Es la regla áurea, en la que se apoyan las demás. El derecho a contar disponer con acciones y vías útiles porque siempre la atribución o el reconocimiento de las libertades fundamentales se traduce, en el nivel constitucional, en un reconocimiento garantido, lo que a fortiori demanda, valga la redundancia, la asistencia de un eficaz sistema de garantías, no tanto de carácter formal, sino representativo de una protección real. De allí que la exigencia de efectividad, según lo evidencia la evolución de la experiencia amparista tal como enseña Comoglio representa el común denominador de cualquier sistema de garantías. Es que la sola efectividad, en último análisis, permite medir y verificar el grado variable de la protección concreta que reviste la garantía tanto desde el punto de vista formal (o extrínseco) cuanto de contenido (intrínseco) que es capaz de asegurar la situación subjetiva que abstractamente la norma procura proteger. Nosotros, abarcativamente, predicamos la efectividad en un doble plano concurrente. Por una parte la idoneidad específica del remedio técnico (garantía) a utilizar; y, en segundo lugar, la materialización que a través de la jurisdicción se debería alcanzar como manifestación de concreción de la tutela recabada. El severo enjuiciamiento de estas horas al sistema procesal de la Justicia centra las censuras más contundentes en poner de resalto la generalizada quiebra de ese resultado en la experiencia de la actividad judicial y el desencanto que ello conlleva. No es por ende suficiente, para disponer del proceso justo, contar con un «juez en Berlín» imparcial y transparente, la debida audiencia, el ofrecimiento y práctica de la prueba pertinente, el alegar sobre su mérito, el dictado de una sentencia adecuadamente motivada, poder impugnarla y, firme, llevar adelante su ejecución. Es también imprescindible que la condena, el mandato jurisdiccional satisfaga mediante su íntegro cumplimiento el interés específico del litigante ganador, en un plazo razonable. El ascenso por demás destacado del derecho procesal constitucional persigue, entre sus propósitos diferenciadores, lo que se acaba de puntualizar, pues el reforzamiento del sistema de garantías apunta, entre otras finalidades concurrentes, a hacer ciertos los enunciados que han quedado subrayados».
Por ello, tal autor sostiene con Palacio y Rivas, que «… el amparo es un mecanismo de máxima eficacia tuteladora, a ejercer de manera directa y principal cuando las circunstancias del caso así lo aconsejan, para nada la télesis del art. 43 de la Constitución Nacional requiere enredarse con las famosas «otras vías» que notoriamente no las hay a ser exploradas en misión comparativa. Se presume que si el actor optó por valerse del derecho, acción, vía o procedimiento de amparo, es porque no disponía de otro remedio mejor (más idóneo, útil y eficaz). El amparo no es un engranaje excepcional, extraordinario, un personaje raro y mal visto por los justiciables; todo lo contrario, la Constitución (tanto la Nacional como la bonaerense) quieren que sea utilizado con generosidad porque ninguna otra herramienta procesal puede otorgar la protección reclamada y debida. Y el amparo sí, la debe y puede satisfacer. Mientras no estemos en claro acerca del peculiar rango jerárquico de que está dotado el instituto (por ser él la máxima garantía que el sistema constitucional ofrece a los ciudadanos) cometemos un pecado de origen que luego se amplía en las derivaciones asfixiantes de las leyes que «lo reglamentan» (art. 28, Constitución Nacional), en el sentido de que lo restringen de manera irrazonable derivando en una mutación de su esencia constitucional.
Parece, por consiguiente, que ahora emerge como afirmación dogmática, persistir en que la existencia de procedimientos aptos (pero que es público y notorio que en la práctica no procuran la misma eficacia específica que la que provee el amparo) para la tutela del derecho que se dice vulnerado, basta para el rechazo de nuestra acción «máxime cuando el apelante no ha demostrado la ineficacia de las vías previstas por la ley para lograr la finalidad perseguida; o que el mismo objetivo podría alcanzarse a través de una medida cautelar» (CS, F. 489. XXV, «Freca, S.A. vs. Senasa», 16/6/94). Tales cargas no deben ser puestas del lado de quien utiliza el amparo. (Conf. Morello, Augusto, » Las garantías del proceso justo y el amparo, en relación a la efectividad de la tutela judicial», La Ley, LX Nº 46, 5/3/96).
Cabe remarcar que la mayoría de las situaciones que han dado históricamente lugar a la promoción de acciones de amparo encierran cuestiones contenciosas administrativas. Es la relación administrado administrador la que ha suscitado frente a los excesos estatales, la necesidad de solicitar ante los tribunales la protección constitucional procesal que significa promover el amparo, nacido y consagrado con el afán de brindarle al ciudadano común una herramienta de protección frente a eventuales avasallamientos de derechos y libertades constitucionales por parte del Estado.
Así, reza el art. 43 de la C.N. que la acción de amparo puede ser interpuesta «contra todo acto u omisión de autoridades públicas…». Aunque parezca infantil la pregunta de qué significa «todo», refiere a: «Cosa íntegra, o que consta de la suma y conjunto de sus partes integrantes, sin que falte ninguna». De manera tal que no es posible, constitucionalmente hablando, claro está, excluir ningún acto u omisión de autoridad pública de la acción de amparo. «Por qué?»: «Por expreso mandato constitucional. Otro tanto puede decirse de las disposiciones emanadas del art. 16 de la Constitución de Misiones que habilita el amparo «frente a cualquier decisión o actos arbitrarios de la autoridad…». (Morello, ob. cit.).
Dentro de esta lógica supralegal, el remedio del amparo -si bien no como un vademecum para solucionar todos los problemas (cfr. doct. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata in re A249BB0 “Duca”, sent. del 22042008) ha sido reconocido como un medio de tutela prima facie hábil para asegurar derechos que gozan de un plus de protección constitucional como son los derechos de carácter provisional y alimentario, y en autos, prima facie se encuentran configurados los presupuestos establecidos por la Constitución Nacional y la Ley de fondo para abrir ésta vía de amparo, sin perjuicio del resultado final del pleito, máxime considerando los derechos en juego.
Conforme lo expuesto y, bajo tal perspectiva, concluimos en que la improcedencia de la acción por la posible existencia de otra vía más idónea no aparece de modo objetivo y palmario como para negar que se transite el camino elegido por el amparista por lo que la decisión apelada, en este sentido, debe ser confirmada.
VII. Sentado lo anterior, señalamos que procede tratar de manera conjunta los agravios identificados como 1 2, 4 y 5, estableciendo la fundabilidad (o no) del reconocimiento por parte del aquo del carácter remunerativo y bonificable de las compensaciones fijadas por el decreto en cuestión, realizando un análisis del marco legal que regula las relaciones planteadas en la causa.
En primer lugar cabe destacar que de acuerdo a las constancias de autos, el actor resulta ser beneficiario de un haber de retiro del Servicio Penitenciario Federal. En razón de ello, su beneficio previsional se encuentra enmarcado en las leyes 20.416 y 13.018.
1 En uso de las facultades especialmente conferidas por la Ley N° 20.416 (Ley Orgánica del Servicio Penitenciario Federal, modificatoria de la originaria Ley 17.236), el Poder Ejecutivo por medio del Dto. 243/15 (vigente desde marzo de 2015) fijó una nueva escala de haberes para el personal del SPF (art. 1) y creó, a través de los arts. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 distintos suplementos, compensaciones y bonificaciones, no remunerativos y no bonificables para el personal “en actividad”, en consideración con las exigencias que detalla la normativa. Así creó el suplemento particular por “Responsabilidad Jerárquica”; la bonificación “Complementaria por Grado”; el suplemento general “Por Estado Penitenciario”; la compensación de “Gastos por Prestación de Servicio”; la compensación por “Fijación de Domicilio”; la compensación por “Gastos de Representación”; la compensación de “Apoyo Operativo” y la compensación por “Material de Estudio y Vestimenta”. Se asignan diferentes coeficientes (%) y sumas fijas, en atención a la jerarquía (situación de revista) y las tareas efectuadas, los que son expuestos en la planilla anexa al Decreto respectivo.
Por otro lado es preciso tener en cuenta que los porcentajes fijados por el mencionado Dto. 243/15 fueron modificados e incrementados por decretos posteriores: por Dto. PEN 970/15, Resolución 543/2016 del Ministerio de Justicia y DD.HH. (ratificada por Dto. 1261/16), Resoluciones N° 586E/2017 y 864/2018 y Resolución Conjunta del Ministerio de Justicia y Hacienda N° 1/2019, se reprodujo el mecanismo descripto en el Dto. 243/15, ajustando la fecha y el monto de las compensaciones, bonificaciones y adicionales.
Como resultado de la revisión efectuada surge que en todos los casos los incrementos han sido otorgados, a través de los instrumentos enunciados, siempre con carácter no remunerativo y no bonificable, lo que implicó que no se calcularan sobre ellos los aportes jubilatorios y demás cargas sociales.
2 En lo que respecta a lo reclamado en autos, el art. 5 del Dto. 243/15 crea la compensación de “Gastos por Prestación de Servicios”, el que será liquidado mensualmente como una “suma fija” de $3.400,00 a todo el personal penitenciario en actividad, con efectiva prestación de servicios (debiendo descontarse los días en los que por cualquier motivo, causa o razón no exista efectiva prestación del servicio, con excepción de los debidamente justificados), con carácter no remunerativo y no bonificable. Dicha suma fija responde a razones de horarios de trabajo y exigencias del servicio, donde el agente deba realizar gastos en comidas, por movilidad, como así también tenga que adquirir uniformes y otros enseres necesarios para el cumplimiento de la función asignada.
Asimismo, el art. 7 del Dto. 243/15 crea la “compensación por gastos de representación” con carácter no remunerativo y no bonificable, cuya finalidad es la de atender a las tareas de representación que ante diferentes estamentos gubernamentales y civiles realizan determinados agentes penitenciarios, el cual se liquida por mes, por el monto y para los grados descriptos en la planilla anexa.
El Anexo V prevé el pago de dicha compensación a los oficiales superiores y los suboficiales superiores, por sus labores específicas de representación de la institución penitenciaria, en el que expresamente se incluye al Inspector General, Prefectos y Subprefectos y Ayudantes Mayores, Ayudantes Principales y Ayudantes de Primera.
3 Asimismo, cabe advertir que la referida normativa, además de fijar una nueva escala de haberes y crear distintos suplementos, compensaciones y bonificaciones y, en lo que a la presente causa concierne, se derogó distintos decretos, en particular el Dto. N° 379/89 que establecía la compensación por “Racionamiento”.
En relación a esta compensación, cabe recordar que el art. 37 inc. f de la Ley 20.416 (v. B.O. 14/06/73) prescribe que «…son derechos de los agentes penitenciarios… recibir racionamiento personal o familiar consultando las exigencias del servicio o la duración de las jornadas de labor… » . Esta disposición ha sido reglamentada por el decreto 379/89 (B.O. 31/03/89), confiriendo el beneficio controvertido a: «Los funcionarios que ejerzan la titularidad de los cargos o conduzcan las dependencias enunciadas en el artículo 7 de la ley 20.416…”. Determina el precepto que «A los efectos del aporte previsional se tendrá en cuenta el valor mensual de las raciones asignadas, autorizándose a la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal, a dictar las normas de aplicación que fueren necesarias» (art. 3°). De igual modo, cabe la posibilidad de que los retirados y pensionados de la institución incrementen su haber de pasividad con el racionamiento que hubieran gozado al momento de cesar en sus funciones, en tanto realicen previamente los aportes previsionales omitidos (art. 4°).
Ahora bien, por el mencionado Dto. 379/89 se estableció el derecho de percibir la asignación por racionamiento para algunos funcionarios, delegándose en el Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal la facultad de fijar el tipo de racionamiento a abonarse considerando las diversas circunstancias del personal involucrado. En virtud de la referida delegación se dictó la Res. 105/06, donde se estableció el personal con derecho a recibir diariamente racionamiento de acuerdo a las precisiones que detalla el art. 2 de la misma. De ello se desprende el carácter general que asumió el pago del rubro referido, el cual, en los hechos, se traduce en un aumento de la remuneración abonada al personal comprendido.
4 Es de señalar que el Sr. Speroni es retirado del SPF con 26 años de antigüedad (´72/´98) en la categoría “Ayudante Principal”, por lo que resulta aplicable la Ley 13.018 de Régimen De Retiros Para Todo El Personal Penitenciario (arts. 4, 9, 10, 21, y cc).
En lo relevante al caso, el art. 9 dispone: “Cualquiera sea la situación de revista que tuviere el personal en el momento de su paso a retiro, se computará a los efectos de determinar su haber de retiro, el importe del último sueldo. Entiéndase por sueldo, la asignación mensual fijada por presupuesto, más los suplementos, bonificaciones, etc., de cualquier naturaleza, por las que se le efectúen descuentos jubilatorios”.
VIII. Expuesto el marco normativo, cabe considerar los agravios en relación a los rubros “gastos de prestación de servicios” y “gastos de representación” (arts. 5 y 7 del Dto. 243/15) reconocidos al actor en la sentencia en crisis.
En punto a “gastos de prestación de servicios”, analizadas las variables que contempla el mencionado art. 5 del Dto. 243/15, se advierte que la citada compensación responde al mismo concepto que “racionamiento familiar” instituido por el derogado Dto. 379/89 examinado precedentemente, es decir, responde al mismo origen o causa.
Ahora bien, considerando la alegada vigencia del Decreto 243/15 por parte de la recurrente, es de señalar que la derogación de un decreto por otra norma posterior del mismo rango no violenta el principio de prelación de las leyes, pero ello no implica que puedan desconocerse los alcances del derecho a Racionamiento toda vez que tienen su origen en la Ley Orgánica del S.P.F. (art. 37 inc. f) y por tanto sólo pueden ser reglamentados por parte del Poder Ejecutivo, pero dicho Poder no puede desconocer la sustancia de derechos consagrados por normas vigentes de orden superior (Ley 20.416). Consecuentemente, se encuentra acredito el derecho invocado en esta acción de amparo, en tanto, todo agente penitenciario tiene derecho a percibir dicho concepto que no se ve reflejado en su recibo de sueldo, bajo ninguna de las dos denominaciones indicadas.
Ello pese al reconocimiento expreso por parte del SPF cuando indica que a todos los agentes penitenciarios en actividad y retirados se le liquidan sus haberes conforme el Dto. 243/15 (ver fs. 63/65) y la circunstancia de que la misma tiene origen en una ley que -por la misma no puede ser desconocida por un decreto.
Sin embargo, el pago de esta “Compensación” -reitero, no se ve reflejado en la liquidación de haberes del actor, por lo que, considerando la derogación expresa de la escala anterior por la nueva normativa, el S.P.F. debe abonar la mentada compensación en la modalidad y condiciones de la normativa vigente y con el carácter de remunerativo, conforme sentada jurisprudencia de la CSJN in re “Acevedo” y “Pate” (que más abajo se desarrollan), plenamente aplicable por darse los mismos supuestos.
Esta directriz ha sido esgrimida por la Procuración General de la Nación en Dictamen del 28/02/2013 que la Corte Nacional hace suyo, emitido en la causa citada más arriba “Pate, Francisco José y Otros C/ E.Nac. M° Justicia Y Der.Hum.Serv. Penit. Federal S/Personal Militar Y Civil De Las FFAA Y De Seg.” (S.C.P. 255 L. XlVII), donde señaló que la percepción del adicional fue reconocida, en ese caso, a todo el personal subalterno de la jerarquía de suboficiales superiores que ostenten el grado de ayudante mayor, sin que ello se encuentre supeditado al cumplimiento de condición alguna. En el artículo 3° de la resolución, por su lado, se establece que el plus que se liquide en dinero será objeto de descuentos correspondientes a aportes jubilatorios y de obra social.
Resultan esclarecedores los argumentos de la Procuración, que transcribimos seguidamente pese a su extensión: «Cualquiera sea la situación de revista que tuviere el personal en el momento de su pase a retiro, se computará, a los efectos de determinar su haber de retiro, el importe del último sueldo. Entiéndase por sueldo, la asignación mensual fijada por presupuesto, más los suplementos, bonificaciones, etc., de cualquier naturaleza, por los que se le efectúen descuentos jubilatorios (art. 9, ley 13.018 – B.O. correspondiente al 06/10/47)”. En el mismo sentido: «Los suplementos del sueldo que abone el Estado al personal en actividad de las fuerzas de seguridad de la Nación…serán computados a los efectos jubilatorios y se harán por ellos los aportes y contribuciones correspondientes» (art. 1°, ley 16.065, B.O. del 05/12/61)”. Cabe aclarar que dicha norma versa sobre el cómputo de los suplementos del sueldo del personal de las Fuerzas de Seguridad a los efectos jubilatorios, pero que resulta de estricta aplicación al caso por darse iguales circunstancias.
Agregó la Procuradora que: “También interesa recordar en este punto que: «… los haberes de los beneficiarios de retiros acordados en virtud de las leyes 12.992 y 13.018 … no podrán ser inferiores al 82% de las remuneraciones asignadas por presupuesto para el grado respectivo al personal de cada jurisdicción en actividad, que se encuentren afectadas por descuentos jubilatorios, no debiéndose tomar en consideración a tales efectos, el sueldo anual complementario … » (cfr. art. 1°, Dec.Ley 23.896/56, B.O. del 20/02/57)”.
Señaló además que, “De un razonable examen de las normas reseñadas, se deriva que el plus por racionamiento fue otorgado, a partir del 01/01/06, a los ayudantes mayores en actividad en forma general, permanente y sujeto a los aportes de la seguridad social, así como también a los retirados que al momento de pasar a esa situación lo percibían, por lo que a mi juicio reúne los requisitos exigidos para ser calificado como remuneratorio. No obsta a lo anterior que los actores no hayan gozado del racionamiento al tiempo de cesar en sus funciones… oportunidad en que el beneficio no regía aun para los ayudantes mayores de la Institución (cfse. art. 1°, Resol. 105/06). Sentado ello, entiendo que el adicional debe ser liquidado del mismo modo que se abona al personal en actividad de la institución, dado que corresponde mantener incólume la regla de proporcionalidad establecida por la ley de fondo entre los sueldos de actividad y los haberes de retiro (doctrina de Fallos 321:619; 325:2161; 325:2174; etc.), en tanto el cobro de esa asignación por el personal en actividad implique, en la práctica, que los actores perciban un haber de retiro que represente una proporción menor al 82% de las remuneraciones asignadas por presupuesto para el grado de ayudante mayor y hasta dicho importe. En el mismo orden de ideas, considero que la percepción del adicional debe efectuarse en un plano de igualdad con los agentes retirados que se han acogido al trámite previsto en el artículo 4° del decreto no 379/89. En efecto, el respeto de los principios de proporcionalidad e igualdad exigiría, a criterio de este Ministerio Publico, la integración de los aportes previsionales correspondientes”.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Acevedo Cayetano y otros c/ Estado Nacional Min de Justicia, Seg. y DDHH SPF s/ Personal Militar y Civil de las FFASA y de Seg.” (CSJ 367/2013 (49A) / CS1 y otros de fecha 3 de febrero de 2015) precisó que “…de las resoluciones administrativas de la DNSPF 105/06, 639/07 y 1627/08 surge claramente que el suplemento por racionamiento fue sucesivamente liquidado a las jerarquías correspondientes a los Suboficiales Superiores del agrupamiento del Personal Subalterno, esto es a los ayudantes mayores, ayudantes principales y ayudantes de 1ra., generalizando el pago de una asignación por la que, además, se efectúan aportes y contribuciones previsionales.” Asimismo, en el considerando 5º entendió que “…sin perjuicio de la naturaleza general de dicha asignación, corresponde limitar el reconocimiento al carácter remunerativo del suplemento y ordenar que sea pagado al personal retirado, de la misma manera en que se lo hace al personal en actividad, para mantener la debida regla de proporcionalidad…” (el subrayado y resaltado nos pertenecen).
Es decir, es de aclarar que conforme jurisprudencia del Alto Tribunal, cabe limitar el reconocimiento del rubro “compensación por gastos de prestación de servicios” sólo a su carácter “remunerativo” (y NO así el de “bonificable”).
IX. En lo que respecta al rubro “Gastos de representación” creado por el art. 7º del Dto. 243/15 impugnado por la recurrente, cuyo objeto es el de atender a las tareas de representación que ante diferentes estamentos gubernamentales y civiles ejercen los oficiales superiores y los suboficiales superiores, el que también se liquida mensualmente al personal “en actividad”, cabe remarcar que se ha analizado la cuestión en un reciente fallo dictado por esta Cámara en autos: “SOSA, JOSÉ C/ SERVICIO PENITENCIARIO FEDERAL S/ AMPARO LEY 16.986” (EXPTE. N° FRE 4546/2016/CA1) y también lo resuelto por la CSJN en fecha 21 de mayo de 2019 in re “RECURSO DE HECHO DEDUCIDO POR LA PARTE DEMANDADA EN LA CAUSA ´SOSA, CARLA ELIZABETH Y OTROS C/ EN – M. DEFENSA – EJERCITO S/ PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LAS FFAA Y DE SEG.´ CAF 46478/2013/1/RH1” (respecto al Decreto 1305/12, referido a las Fuerzas Armadas, de contenido análogo al Dto. 243/15, cuyos fundamentos y principios son de clara aplicación al presente).
Así, no dejamos de advertir que el 100 % de los Oficiales Superiores y Suboficiales Superiores perciben la `Compensación por gastos de representación´ prevista en el referido dispositivo, mientras que el 100% de los Oficiales y Suboficiales restantes perciben la `Compensación por apoyo operativo´ prevista en el art. 8 del mismo decreto (ver Anexo V), por lo que surge que la totalidad del personal del S.P.F. recibe exactamente el mismo monto por alguna de estas dos compensaciones, derivando de ello el carácter general de las mismas, que no están supeditadas a características específicas para su otorgamiento, accediendo a una u otra por la sola condición de ser personal del Servicio Penitenciario.
Así, resulta apropiado recordar -en primer lugar- que el art. 95 de la Ley 20.416, que regula el Régimen del S.P.F., establece: “… las leyes de presupuesto fijarán… las retribuciones de los agentes penitenciarios…” y que la retribución estará integrada por el sueldo, bonificaciones, y todo suplemento o compensación que las leyes y decretos determine, las que serán iguales a las fijadas para las jerarquías equivalentes de la Policía Federal.
Atento la analogía que dispone la norma respecto del personal policial, cabe destacar que el régimen de la actividad determina que cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal policial en actividad y la misma revista carácter general, se incluirá en el rubro del haber mensual.
En tal análisis, puede inferirse las características que debe tener un suplemento para ser considerado de naturaleza general, a saber: a) ser percibido por la “totalidad” del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados, b) carecer de limitación temporal y c) no encontrarse supeditado su otorgamiento a la verificación de determinadas y específicas circunstancias fácticas, accediéndose a ello por la sola condición de militar.
Es decir, la totalidad del personal en actividad, de todos los grados, percibe alguno de los dos conceptos señalados (arts. 7 y 8), careciendo de limitación temporal, sin necesidad de verificación de ninguna circunstancia fáctica particular para su otorgamiento y accediendo a los mismos por la sola condición de ser personal del Servicio Penitenciario. Además la suma es idéntica para ambos casos (conf. Anexo V Decreto 243/15, 970/15 y siguientes), lo que permite atribuirle el carácter general y, por tanto, remunerativo y bonificable, ya que son sumas que se perciben regularmente en forma mensual en razón de la relación de empleo que media entre el Estado y el agente penitenciario, por prestación de servicios a la institución, conforme determinadas circunstancias, por las que se le hace merecedor de una prestación mayor a la prevista en la escala salarial correspondiente y tienen la misma naturaleza del rubro “sueldo”.
En otros términos, surge con meridiana claridad del examen efectuado que la totalidad del personal del S.P.F. percibe, en los hechos, alguno de estas dos compensaciones creadas por el Decreto 243/15, más allá del nombre con que se haya otorgado, por el mismo monto, sin atender a circunstancias específicas, lo que demuestra la incompatibilidad del carácter particular que la norma en cuestión pretende asignarle.
Así también se ha expedido la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal in re “Ginés”, Sentencia del 29/11/2018.
Por lo expuesto, corresponde reconocer al actor, con carácter remunerativo y bonificable el rubro compensación por gastos de representación, previsto en el art. 7 del Dto. 243/15, el que deberá consignarse en el recibo de sueldo del actor, realizándose también sobre el mismo los respectivos aportes y descuentos de ley.
Las consideraciones efectuadas y las constancias arrimadas a la causa nos eximen de un mayor análisis y así, por las razones de hecho y de derecho desarrolladas, corresponde confirmar estos puntos de la sentencia en crisis.
X. Asimismo, respecto a la fecha determinada como inicio para proceder a la liquidación (desde el 01/03/2015), no cabe más que remitir a las constancias de la causa, en relación a que en la demanda (del 28/12/2015) se reclamaron retroactivos desde que cada rubro fue omitido (sic), a lo que el a quo hizo lugar, condenando desde el dictado del Dto. 243/15, fallo que esta Cámara confirma en el presente por los argumentos expuestos, por lo que de manera alguna implican acreencias injustificadas a favor de los actores. En consecuencia, este aspecto también debe ser rechazado.
De igual manera, no se ha condenado a tasa de interés alguna, por lo que no existe agravio atendible en este aspecto.
XI. Por último, respecto de la aplicación de la Ley 25.344 solicitada por el recurrente, cabe puntualizar las fechas de corte fijadas por la normativa en relación a consolidación de deudas del Estado Nacional.
Corresponde tener en cuenta que el crédito a favor del actor se generó en el mes de marzo de 2015 conforme sentencia, por lo que la Ley N° 25.344 (nov.´00) solicitada por el recurrente no es de aplicación al crédito reconocido, ya que la misma determina la consolidación de deudas del Estado Nacional, de causa o título posterior al 31/03/91 y anterior al 01/01/00, y de las deudas previsionales posteriores al 31/08/92 y anteriores al 01/01/00; y la posterior Ley N° 25.725 (ene.´03), consolida las deudas originadas en sentencias judiciales firmes de las fuerzas armadas y de seguridad hasta el 31/08/02; y de las deudas no previsionales al 31/12/01. En virtud de ello, no encuadrando el período reconocido dentro de las fechas de corte establecidas por las distintas leyes, corresponde rechazar también el presente agravio, sin perjuicio de la aplicación de la Ley de Presupuesto respectiva.
En virtud de lo expuesto, se rechaza en todas sus partes el recurso interpuesto por el S.P.F., confirmando los puntos de la sentencia en crisis, por los fundamentos señalados precedentemente.
XII. Por último, las costas en esta instancia deben ser soportadas por la recurrente vencida, de acuerdo al principio general de la derrota consagrado por el art. 68 del C.P.C.C.N. (70 t.o. ley 26.939). Los honorarios se calcularán partiendo de un Salario Mínimo Vital y Móvil vigente a la fecha ($12.500,00) por no existir monto en el reclamo y por aplicación de los arts. 6, 7, 9 y 14 de la ley arancelaria vigente, los que se determinan en la parte resolutiva. No correspondiendo regulación alguna a los representantes de la demandada en virtud de lo dispuesto por el art. 2 de la Ley Arancelaria vigente.
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
1. RECHAZAR el recurso de apelación deducido a fs. 85/91 vta. por la demandada y en consecuencia confirmar la sentencia obrante a fs. 74/83 en todo lo que fuere materia de agravios, acordando al actor los rubros “Compensación gastos por prestación de servicios” (art. 5°) y “Compensación por Gastos de Representación” (art. 7°), con las precisiones y aclaraciones que surgen de los considerandos que anteceden y conforme Decreto 243/15 y modificatorios.
2. IMPONER las costas la presente instancia a la recurrente vencida, regulando los honorarios de la Dra. Gabriela Liliana Díaz en la suma de PESOS TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($3.750,00) con más la suma de PESOS UN MIL TRESCIENTOS DOCE CON CINCUENTA CVOS. ($1.312,50) en el doble carácter de patrocinante y apoderada, más IVA si correspondiere.
3. COMUNICAR al Centro de Información Judicial, dependiente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conforme Acordada Nº 5/2019 de ese Tribunal).
4. REGÍSTRESE, notifíquese y devuélvase.
NOTA: De haberse dictado el Acuerdo precedente por los Sres. Jueces de Cámara que constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art. 26 Dto. Ley 1285/58 y art.109 Regl. Jus. Nac.). CONSTE.
SECRETARIA CIVIL Nº 2, de agosto del año 2019.
Fecha de firma: 28/08/2019
Firmado por: SONIA GLADIS VOIQUEVICHI, SECRETARIA
Firmado por: MARIA DELFINA DENOGENS, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: ROCIO ALCALA, JUEZ DE CAMARA
043712E
