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JURISPRUDENCIAFuerzas Armadas. Adicionales. Carácter remunerativo y bonificable
Se confirma el fallo que hizo lugar a la demanda promovida ordenando a la accionada que incorpore al haber mensual del actor los incrementos dispuestos en los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, con carácter “remunerativo y bonificable” debiendo liquidarse los correspondientes retroactivos hasta el dictado del Decreto 1305/12.
Resistencia, 18 de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
Estos autos caratulados: “Ayala, Roberto Osvaldo c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ suplementos fuerzas armadas y de seguridad”, Expte. Nº 41000030/2012/CA1, provenientes del Juzgado Federal de Reconquista,
CONSIDERANDO:
La Dra. María Delfina Denogens dijo:
I. Que el accionante, retirado de la Fuerza Aérea Argentina, promueve demanda en fecha 15/02/2012 (fs.5/11) contra la misma y/o Estado Nacional Ministerio de Defensa y/o quien resulte responsable, a fin de obtener la incorporación a su “sueldo” los rubros creados por el Decreto 2769/93, aumentados y actualizados mediante los Decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, los cuales fueron abonados como no remunerativos y no bonificables, y con la retroactividad establecida por el art. 4027 C.C. desde la entrada en vigencia de cada uno de ellos, con más intereses y costas.
Pide, en el mismo escrito, medida cautelar innovativa, tendiente a obtener el pago inmediato de los referidos decretos, la cual fue concedida de manera parcial a fs. 15/16 en fecha 31 de mayo de 2012.
A fs. 31/33 vta. el 13/11/2012 la Fuerza Aérea Argentina por medio de apoderado contesta la demanda instaurada en su contra, en base a argumentos los que en honor a la brevedad remito.
II. El señor Juez de primera instancia dictó sentencia el 30 de diciembre de 2015 (fs. 63/65 vta.), hizo lugar a la demanda promovida ordenando a la accionada que incorpore al “haber mensual” del actor los incrementos dispuestos en los Decretos referenciados en la demanda (1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09) con carácter “remunerativo y bonificable”, a partir del dictado del primero de dichos decretos, debiendo liquidarse los correspondientes retroactivos hasta el dictado del Decreto 1305/12 (31/07/2012). Ordenó se oficie al órgano liquidador (Instituto de Ayuda Financiera para el Pago de Retiros y Pensiones Militares).Estableció asimismo que el crédito devengado por los retroactivos impagos deberá ser abonado de conformidad con las previsiones de la ley de presupuesto, mediante la respectiva reserva presupuestaria. Impuso las costas en el orden causado, posponiendo la regulación de honorarios para la oportunidad en que quede firme la liquidación pertinente.
III. Que contra ese pronunciamiento F.A.A. interpone recurso de apelación a fs. 67, el que fue concedido libremente y con efecto suspensivo a fs. 68.
Radicada la causa ante esta Alzada (fs. 85) y puestos los autos en la oficina, expresó agravios a fs. 88/93, los que no fueron replicados por la parte contraria.
IV. Sostiene la apelante que la sentencia le ocasiona un agravio irreparable toda vez que -dice importa el desconocimiento de normas reglamentarias que regulan la misión y naturaleza de una Fuerza Armada (E.A.), Ley 19.101 (arts. 53, 54, 55 y 58) y los Decretos PEN 1104/05, al expedirse a favor de los actores cuando en la especie no concurren los recaudos para hacer lugar a la petición de los mismos, afectando el presupuesto nacional, en desmedro a la seguridad pública (bien común) y a favor de un interés particular (integrantes de las FF.AA.).
Indica que el fin perseguido por la norma en análisis es el de incrementar los montos de los suplementos y compensaciones creados por el Dto. 2769/93 y Res. 1459/93 para el personal militar en actividad, creando además un sistema específico de ajuste que permite mantener dicho incremento de manera proporcionada y evitando que resulten alteradas las relaciones jerárquicas propias de la estructura castrense. Que los mismos -afirma son particulares, no remunerativos y no bonificables, por lo que -reitera causa agravio la sentencia toda vez que asigna carácter general a las modificaciones de los suplementos, compensaciones y del adicional transitorio previsto en el Dto. 1104/05 y, contrariamente a lo dispuesto en el mismo, ordena su incorporación al haber mensual del actor.
Aduce que la CSJN en diversos precedentes que analiza (como ser “Villegas), estableció que los suplementos creados por el Dto. 2769/93 (y por ende sus modificaciones y aumentos desde el 2005 -condenados por el a quo) sólo son percibidos gradualmente, según se configure el presupuesto de hecho que les dio origen, y que revisten la calidad de “particulares” y, por consiguiente, no remunerativos ni bonificables, extremos que -dice no fueron considerados adecuadamente por el a quo, lo que agravia a los intereses del Estado Nacional.
Efectúa consideraciones acerca del Dto. 2769/93, analizando asimismo los artículos de la Ley 19.101 respecto de lo que son suplementos generales, particulares, etc.
En ese sentido remarca que el aumento en los suplementos particulares dispuesto a través de los decretos mencionados, constituye el ejercicio de facultades discrecionales de parte del Poder Ejecutivo Nacional, quien puede fijar la retribución que le corresponda al personal militar en actividad, siendo el órgano dotado de competencia para determinar sus remuneraciones así como la composición de los rubros que la integran, pudiendo crear nuevos adicionales o modificar los porcentajes de los suplementos o compensaciones ya existentes (como sucede en el presente caso) y disponer asimismo el modo en que éstos debían computarse. El ejercicio de esta facultad no está sujeto a otros límites que los de legalidad y juridicidad, quedando ello, librado al criterio del Poder Ejecutivo Nacional. Reitera que, como lo expresa el último considerando de los decretos en cuestión, los mismos fueron dictados en el ejercicio de las atribuciones conferidas al PEN en el art. 99, inc. 3 CN, teniendo en cuenta que las emergencias son situaciones anormales o casos críticos que, previsibles o no, resultan extraordinarios y excepcionales. Indica que no se puede ignorar o desconocer la situación socio económica actual de nuestro país que, entre otras cosas, obliga al Estado a dictar leyes de emergencia en defensa de un interés general, esto es el bien común.
Analiza el fallo de la CSJN dictado in re “Peralta”, en cuanto a que el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico y social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, lo que origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. Realiza otras consideraciones concluyendo en que el decreto en cuestión guarda una necesaria y razonable proporcionalidad con el fin buscado, ya que no viola el contenido esencial de los derechos supuestamente afectados, de manera que es posible determinar que la emergencia invocada por la ley es de existencia verdadera y no un mero artilugio del Estado con el único fin de perjudicar a algunos ciudadanos.
Sin perjuicio de lo que expone, manifiesta que debe tenerse presente que con fecha 17 de Abril de 2012 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expidió en “ZANOTTI” y en relación al reconocimiento del “…carácter general de los aumentos mínimos asegurados por los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09…”, analizando asimismo los considerandos 2° y 3° del fallo “SALAS”.
Destaca, por último, que con fecha 01/08/2012 (ver fs. 92) entró en vigencia el Decreto 1305/12 de recomposición del haber mensual del personal militar, derogando los suplementos particulares en cuestión, sus incrementos y el adicional transitorio, por lo que toda resolución judicial que tenga por objeto las normas bajo análisis deviene abstracta, habida cuenta que se estaría invocando una norma inaplicable al caso por estar derogada, representando una imposibilidad fáctica de liquidar en los haberes del personal en actividad importes resultantes de conceptos que han perdido vigencia.
Formula reserva del Caso Federal y finaliza con petitorio de estilo.
V. Circunscripto lo anterior, y a los fines de resolver el recurso en cuestión, cabe reseñar suscintamente el marco normativo y jurisprudencial que rodea al caso:
1) Marco Normativo:
En uso de las facultades especialmente conferidas por la Ley N° 19.101 para el Personal Militar, el Poder Ejecutivo creó a través de sus arts. 1, 2, 3 y 4 del Decreto N° 2769/1993 suplementos particulares, no remunerativos y no bonificables, para el personal “en actividad”, en consideración con las exigencias a que se vea sometido. Así creó los suplementos “por responsabilidad de cargo o función”; “compensación por vivienda”; “compensación para adquisición de textos y demás elementos de estudio” y “suplemento por mayor exigencia de vestuario”, asignándose diferentes coeficientes en función de la tarea efectuada los que son expuestos en la planilla anexa al Decreto que se analiza.
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que los porcentajes fijados por el mencionado Dto. 2769/93 fueron modificados e incrementados por decretos posteriores (que no son otros que los reclamados en autos por el actor), a saber: Decreto N° 1104/2005, el cual, además de actualizar -en sus arts. 1 a 4 el porcentaje de esos cuatro suplementos del Dto. 2769/93, crea en su art. 5 un “adicional transitorio”, fijando un porcentaje ideal para los que no alcancen un 23% de aumento después de asignados los suplementos particulares creados por el mencionado Dto. 2769/93; Decreto N° 1095/2006, actualiza, con el mismo carácter y alcance, los porcentajes asignados en cada caso (19%); Decreto N° 871/2007, que actualiza el porcentaje del decreto anterior en un 16,5%; Decreto N° 1053/2008 actualiza el porcentaje 19,5%; y por último el Decreto N° 751/2009, que nuevamente actualiza los porcentajes de los suplementos.
Como resultado de la revisión efectuada, surge que en todos los casos los incrementos han sido otorgados, a través de los Decretos enunciados, siempre con carácter no remunerativo y no bonificable, lo que implicó que no se calcularan sobre ellos los aportes jubilatorios y demás cargas sociales, como así tampoco, sobre las bonificaciones que correspondiere.
Sin embargo, del análisis del marco legal de referencia arroja como consecuencia que los suplementos que nacieron como particulares, luego se convirtieron en generales, atendiendo la modalidad con que fueron pagados, esto es de modo regular, normal, habitual y permanente, a lo que se suma la posibilidad de obtener el cobro del “adicional transitorio” (art. 5°) en cuestión (el cual compensa el porcentaje ideal establecido en el decreto, garantizando -en un principio a todos un 23% de incremento en su salario), sin exigir como contrapartida el cumplimiento efectivo de las condiciones y calidades que fueron enumeradas en un principio en el Dto. 2769/93, lo cual concluye -como no puede ser de otra manera en el carácter salarial de dichos aumentos y adicionales.
2) Los precedentes de la C.S.J.N.:
2.1Así, en torno a las diferencias originadas en la omisión de considerar remunerativos los adicionales creados por los mencionados Decretos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se hizo eco de esta postura en distintas causas, pero con especial trascendencia en el caso de marras en “Oriolo, Jorge Humberto y Otros c/ EN – M° Justicia, Seguridad y Derechos Humanos Policía Federal Argentina” (Fallos:333:1909), al decir que aun cuando los Decretos de Necesitad y Urgencia posteriores de 2005, 2006 y 2007 “que fueron convalidados por ambas cámaras del Congreso Nacional” -al igual que los dictados en 2008 hayan dicho que los suplementos creados por el cuestionado decreto 2744/93 -similar al 2769/93 discutido en autos “son particulares, no remunerativos y no bonificables, su carácter general en tanto se aplican según su jerarquía a la generalidad del personal policial, desnaturaliza tal calificación a la luz del artículo 75 de la ley 21.965”, dice la sentencia del Máximo Tribunal, concluyendo en su carácter remunerativo y bonificable.
Conforme lo antedicho, procede que este Tribunal se expida sobre la manera en que dichos adicionales deben ser abonados.
2.2La CSJN, al pronunciarse in re “SALAS, Pedro Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/ Amparo” (Fallos 334:275), en sentencia del 15 de marzo de 2011, confirmó la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta, en cuanto reconoce la naturaleza general de los ‘adicionales transitorios’.
Para así decidir destacó que los mencionados decretos, a través de sus artículos 1° a 4°, “sustituyeron e incrementaron en diferentes proporciones los suplementos y compensaciones creados por el decreto 2769/93. Por su parte, mediante el artículo 5° del decreto 1104/05 se creó un suplemento denominado ‘adicional transitorio’ no remunerativo y no bonificable, cuyo cálculo era equivalente al 23% del ‘salario bruto mensual’ o a la diferencia entre dicho porcentaje y el incremento del suplemento o compensación del decreto 2769/93 que percibiera el agente, de manera tal que cada uno de los agentes de la totalidad del personal militar en actividad percibiera, al menos, un 23% respecto del ‘salario bruto mensual´…” (Considerando 5°).
Añadió que, “(…) mediante la creación de similares ‘adicionales transitorios’, los decretos 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 garantizaron incrementos de, al menos, el 19%, 16,50%, 19,50%, y 15% de los salarios brutos mensuales de todo el personal militar….”. (Considerando 6°).
Subrayó que “(…) el art. 54 de la ley 19.101 establece que cualquier asignación que se otorgue al personal en actividad cuando revista carácter general se acordará, en todos los casos, en el concepto ‘sueldo’, determinado por el art. 55 de dicha ley, es decir, en el ‘sueldo’ correspondiente a cada grado que se fija anualmente por la ley de presupuesto general de la Nación”. (Considerando 7°).
Indica que, en el caso, “(…) no resulta dudosa la naturaleza general de los ‘adicionales transitorios’ creados por los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 -en sus respectivos artículos 5°-, toda vez que aquellos han tenido por objeto garantizar, como mínimo, los porcentajes dispuestos en cada uno de ellos para todo el personal militar en actividad” (Considerando 11°).
Determinó asimismo cuál era el modo de evitar la ruptura de la proporcionalidad establecida en la ley de fondo. Así, sostuvo que “ (…) teniendo en cuenta las distorsiones salariales que se pueden producir al momento de liquidar los haberes de retiro con la incorporación de los adicionales referidos y la debida proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro respecto del de actividad, en ningún caso los derechos que aquí se reconocen podrán conducir a que dichos haberes de retiro superen la retribución que le hubiera correspondido percibir al beneficiario de haber continuado en actividad y habérsele incorporado dichos montos al sueldo, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 54 de la ley 19.101” (Considerando 14°), regla esta que habrá de tener en cuenta en el caso de marras, considerando que el mismo se encuentra en situación de retiro, por lo que -en su caso deberá tenerse en cuenta el nombrado “principio de proporcionalidad” que debe existir entre el haber de pasividad respecto del haber de actividad, conforme lo señalado por la CSJN en “Salas”, donde recordó como enunciado general, que sus decisiones “(…)…deben atender a las circunstancias existentes al momento del fallo, aunque ellas sean sobrevinientes al recurso extraordinario, y si durante el transcurso del proceso se han dictado nuevas normas sobre la materia discutida, deben ser consideradas para su solución, pues las sentencias de la Corte, también, deben reparar en las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario de las cuales no sea posible prescindir (Fallos: 319:79, 1558, 2845 y 331:2628, entre otros muchos)” (Considerando 4°).
En este sentido, Amanda Lucía Pawlowski de Pose en “Reajuste del haber de retiro del personal de las Fuerzas Armadas” (publicado en DT 2011 mayo, 1250), al comentar el fallo de referencia, indica que: “… no es óbice al reconocimiento reclamado el dictado de los decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 que otorgaron compensaciones no remunerativas ni bonificables para los períodos 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 del 11%, 12,50%, 15%, 11,69%, 7,34% y 8,21% respectivamente de los haberes de retiro o de pensión que correspondieran a cada beneficiario. Sobre el punto, corresponde precisar que la ley 19.101 no prevé la posibilidad de otorgar al personal retirado compensaciones o suplementos de ninguna especie más allá de los expresamente previstos como integrantes del haber de retiro o pensión, esto es, «haber mensual» y «suplementos generales», toda vez que la ecuación de movilidad y proporcionalidad prevista por la ley 19.101 puede resultar vulnerada tanto si se crean asignaciones generalizadas que no se trasladan al personal retirado, cuanto si se crean, como en el caso, compensaciones no previstas por la ley. De tal manera, dichos montos deberán ser considerados como parte integrante de los derechos que se reconocen a los actores y, por tanto, oportunamente descontados al momento de efectuar la liquidación de las respectivas sentencias”, al igual de los montos percibidos -en su caso en concepto de medidas cautelares, y aportes de ley.
2.3 Por otra parte, el Máximo Tribunal al pronunciarse in re “Zanotti, Oscar Alberto c/ Ministerio de Defensa Decreto Nº 871/07 s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” (Z. 115.XLVI), en sentencia del 17 de mayo del 2012, aclaró los alcances de los pronunciamientos anteriores, fijando los parámetros de la liquidación de los derechos reconocidos en él. Sobre el particular determinó que los porcentajes referentes al aumento mínimo asegurado por el art. 5 del Dto. 1104/05 y modificatorias, deben calcularse, no sobre el sueldo bruto, sino sobre el haber mensual y sumarse a éste, de modo tal que dicho monto constituya la base para determinar el valor de todos los suplementos que se determinen como un porcentaje o parte proporcional de aquel ítem, con excepción de los particulares previstos en los arts. 1° a 4° de los decretos en cuestión.
Asimismo, indicó que estos últimos suplementos, por su parte, “(…) deben ser calculados mediante la aplicación de los porcentajes dispuestos en cada uno de los reglamentos mencionados sobre el sueldo vigente con anterioridad a la aplicación del decreto 1104/05, para evitar una indebida repotenciación de los aumentos otorgados (…)”, este es, el sueldo a junio de 2005.
Y agregó “(…) la suma que, con posterioridad al incremento dispuesto en cada uno de los decretos por el Poder Ejecutivo, pasa a ser remunerativa por su incorporación al sueldo a partir del derecho aquí reconocido al actor, debe detraerse de los montos percibidos en concepto de rubros no remunerativos ni bonificables, de manera de evitar la duplicación del incremento dispuesto por la autoridad administrativa. El monto resultante de dicha sustracción no podrá ser inferior a la suma que, por los conceptos no remunerativos ni bonificables, percibía el agente en el período inmediatamente anterior a la vigencia del decreto 1104/05” -junio 2005. (Considerando 3°).
VI. En suma, la Corte Suprema reconoció la naturaleza general y remunerativa de los incrementos a los suplementos creados por el Dto. 2769/93 y de los adicionales transitorios creados por los artículos 5° de los Decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, y la manera de liquidarlos de manera conjunta a los suplementos de los arts. 1 a 4 de los mismos decretos, ordenando que ellos sean integrados en la base de cálculo para la determinación de los haberes de pasividad, con los alcances de los considerandos 3° de “Zanotti”, y 13° y 14° de “Salas”, esto es: estableciendo la base y la fórmula de cálculo para determinar dichos rubros, como asimismo indicando que el haber de retiro -en su oportunidad no supere, tras la incorporación de aquellos adicionales en su base de cálculo, el haber que hubiese percibido el agente de mantenerse en actividad.
La claridad de lo expresado, no hace más que confirmar los alcances del fallo de primera instancia, ya que, como no puede ser de otra manera, ha reconocido con carácter remunerativo y bonificable los aumentos establecidos desde la vigencia del Dto. 1.104/05 -y hasta el 31/07/2012 en que entra en vigencia el Dto. 1305/12 y siguientes (Dtos. 1095/06; 871/07; 1053/08 y 751/09) al Dto. 2769/93, del adicional transitorio creado por el art. 5° de este último decreto (Dto. 1104/05), y para los casos allí previstos (para el personal que no alcance el porcentaje ideal consagrado por los aumentos a los suplementos de los arts. 1° a 4°), lo que no significa el reconocimiento de tal carácter a los suplementos particulares establecidos en el originario Dto. 2769/93, a cuyo respecto es clara la jurisprudencia de la Corte Nacional in re “Bovarí de Díaz, Aída y otros c/Estado Nacional Ministerio de Defensa” (Sentencia del 4 de mayo de 2000) “Villegas, Osiris” y “Villegas, Osiris” citada por el recurrente. Asimismo, expresamente estableció que tales rubros deben liquidarse conforme los parámetros, alcances y pautas establecidos por la Corte Nacional in re “Zanotti”, tal lo indica el recurrente.
Respecto de la aplicación del Decreto 1305/12 también solicitada, donde se estableció una nueva escala salarial para el personal militar, creando nuevos y suprimiendo en forma expresa los suplementos y los “adicionales transitorios” de los decretos objeto de la presente causa a partir del 1º de agosto de año 2012, lo cierto es que expresamente el a quo circunscribió la liquidación de la condena al 31/07/2012 inclusive (ver punto 1 del Resuelvo), fecha hasta la cual estuvieron vigentes los decretos reconocidos en autos, por lo que dicho punto carece de atinencia al caso.
VII. Sentado lo anterior y existiendo una medida cautelar decretada y efectivizada (ver fs. 17/18), de donde surja que el actor percibió montos en virtud de la misma, y/o al pasar a situación de retiro se le abonan las compensaciones dispuestas por los decretos para el personal pasivo o retirado (por ejemplo Decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 884/08, y/o 753/09 o similar para la fuerza respectiva), y teniendo en cuenta lo resuelto en “Salas”, dichos cobros deberán tomarse como pagos a cuenta (montos de la medida cautelar y/o percepción de los suplementos de pasividad), reconociéndose el derecho del actor a percibir las diferencias que se fueron devengando mes a mes entre lo efectivamente percibido y lo que le corresponda por aplicación de lo dispuesto en los decretos reconocidos en autos, teniendo en cuenta que las liquidaciones en ningún caso pueden arrojar como resultado sumas menores a las que los actores hubieran percibido por estricta aplicación de los Decretos cuestionados en la presente litis. De igual manera, se realizarán los aportes de ley.
Teniendo en cuenta que los agravios vertidos dan la medida de la competencia decisoria de este Tribunal, no corresponden otras consideraciones.
Por las razones expuestas, voto por rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fuerza Aérea Argentina, con los alcances y aclaraciones detalladas precedentemente.
VIII. Finalmente, respecto de las costas en esta instancia, y de compartirse el sentido de mi voto, las mismas deben ser soportadas por la recurrente vencida, conforme principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCCN). No corresponde regulación de honorarios del representante de la demandada (único interviniente en esta instancia) en virtud de lo dispuesto por el art. 2 de la Ley Arancelaria. ASÍ VOTO.
La Dra. Rocío Alcalá dijo:
Que por los fundamentos expuestos por la Vocal preopinante, adhiero a su voto.
Por lo que resulta del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:
1. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto a fs. 67 y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 63/65 vta., con los alcances y especificaciones desarrolladas precedentemente y por la CSJN en los fallos “Salas” y “Zanotti”.
2. IMPONER LAS COSTAS de Alzada a la recurrente vencida.
3. COMUNICAR a la Secretaria de Comunicación y Gobierno
Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme Acordada N° 42/15 de ese Tribunal.
4. Regístrese, notifíquese y devuélvase.
NOTA: De haberse dictado el Acuerdo precedente por los Sres. Jueces de Cámara que constituyen la mayoría absoluta del Tribunal (art. 26 Dto. Ley 1285/58 y art. 109 Regl. Just. Nac.). CONSTE. SECRETARIA CIVIL Nº 2, 18 de septiembre del año 2018.
032584E
