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JURISPRUDENCIAFuerzas Armadas y de Seguridad. Adicionales. Carácter remunerativo
Se confirma el fallo que hizo lugar a la demanda, ordenando al demandado la incorporación al haber de retiro del actor lo establecido por el decreto 1305/12 y sus modificatorios 245/12 y 885/13, pues la generalidad del personal en cada una de las categorías percibe uno u otro suplemento y un 87% la suma fija, lo que acredita que no fueron otorgados por cumplir temporalmente una función determinada.
Rosario, 26 de diciembre de 2018.
Visto, en Acuerdo de la Sala “B” el expediente nº FRO 27027/2016, caratulado “CERIOTTI, María Esther y Otros c/ Estado Nacional-Ministerio de Defensa s/ Suplementos Fuerzas Armadas y de Seguridad” (del Juzgado Federal N° 2 de la ciudad de Santa Fe), de los que resulta que:
Vienen las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandada (fs. 70 vta.), contra la sentencia del 06/07/2018, mediante la cual se hizo lugar a la demanda promovida por Ángel Domingo Cornejo, Alberto Domingo Cornejo y María Esther Ceriotti, y se ordenó al Estado Nacional – Ministerio de Defensa, la incorporación al haber de retiro del actor lo establecido por el Decreto 1305/12 y sus modificatorios 245/12 y 885/13, debiendo librarse oficio al organismo respectivo a efectos de que proceda a practicar la liquidación correspondiente, con el alcance y en la forma dispuesta en el considerando cuarto, con costas a la vencida (fs. 65/69 vta.).
Concedido el recurso de apelación (fs. 71), se elevaron los autos a la Alzada ingresando por sorteo informático en esta Sala “B” (fs. 74). Fundado el recurso de apelación (fs. 75/78 vta.) corrido el respectivo traslado, fue contestado por la actora (fs. 80/82), quedando en condiciones de ser resueltos (fs. 84).
La Dra. Vidal dijo:
1º) La demandada se agravió sosteniendo que la sentencia de primera instancia le ocasiona un agravio irreparable, toda vez que importa el desconocimiento de normas reglamentarías que regulan la misión y naturaleza de una Fuerza Armada (E.A.) Ley 19.101 en sus arts. 53, 54, 55 y 58; y que arbitrariamente se dictó una sentencia a favor de los actores, cuando en la especie no concurren los recaudos para hacer lugar a la petición cursada, debiéndose afectar el presupuesto nacional, concretamente en desmedro de la seguridad pública (bien común), a favor de un interés particular (el de los integrantes de las FF.AA.).
Destacó que sobre la base de una elaboración dogmática, dispuso incorporar y liquidar en el concepto “haber mensual, como remunerativos y bonificables”, los suplementos particulares, creados por el Decreto 1305/12 y su modificatorio 245/2013, sin considerar que dichos suplementos no son percibidos por la totalidad del personal en actividad y, tienen un alcance limitado, temporal y topes, en lo que refiere a la cantidad de personal a la que pueden ser asignados.
Es decir -sostuvo- se trata de suplementos de naturaleza particular, no correspondiendo que se haga extensivo a la generalidad personal militar, sino que alcanza a aquellos que reúnen las condiciones necesarias para hacerse acreedores a ellos.
Destacó que el Decreto 1305/12 y sus modificatorios tienen por objetivo la adecuación del “Haber Mensual” del Personal Militar, a la doctrina reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “SALAS” y “ZANOTTI”.
Así, -señaló- que el artículo 2º del mencionado Decreto dispone que “…los apartados d) y e) del inciso 4° del artículo 2405 de la Reglamentación del Capítulo IV -Haberes- del Título II de la Ley para el Personal Militar Nº 19.101, aprobada por Decreto Nº 1081/73 y sus modificatorios…”, en los cuales se establecieron los suplementos por Responsabilidad de Cargo o Función y Por Mayor Exigencia de Vestuario, sean sustituidos por los suplementos de “Responsabilidad Jerárquica” y de “Administración del Material”, según se ejerza un cargo que implique responsabilidades relacionadas con la conducción del personal o administración de material, respectivamente.
Efectuó un resumen de lo que disponen los arts. 4 y 6 e indicó que el citado Decreto y sus modificatorios establecen las condiciones que debe reunir el personal militar, a fin de hacerse acreedor de alguno de los Suplementos Particulares previstos.
Insistió en que estos Suplementos particulares, sólo son percibidos por quienes cumplen con los requisitos específicos que determina la reglamentación, y además, son transitorios, están ligados al tiempo durante el cual se cumplen los requisitos fijados para acceder al Suplemento, alejando toda duda sobre su presunta generalización.
Estos -resaltó- no son percibidos por la totalidad del personal militar, porque se encuentran condicionados al desempeño de un cargo que signifique el ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal, o en su caso, desempeñar una función que implique la administración del material, no siendo extensivo en consecuencia al personal en actividad que no cumple con dichos recaudos y al personal militar retirado.
Indicó que los suplementos “por Responsabilidad Jerárquica” y “por Administración de Material” creados por el Decreto 1305/12 en cuestión carecen, del carácter general que pretende endilgársele, en contra de lo previsto por los artículos 56 y 57 de la Ley 19.101, no correspondiendo su inclusión al sueldo como incorrectamente se sostuvo. Citó jurisprudencia.
Adujo que merece especial mención -dijo- el art. 5° del citado Decreto 1305/12, respecto del mecanismo compensador previsto en el mismo, ya que tiene por finalidad, garantizar, como mínimo, la percepción bruta del mes inmediato anterior a la aplicación del Decreto 1305/12, en concordancia con el compensador previsto en el artículo 1°, inciso b), del Decreto N° 5592 del 9 de septiembre de 1968, cuyo objetivo era evitar la reducción de la remuneración que venía percibiendo el agente.
Es decir que, -señaló- no estamos en presencia de un “aumento general”, como erróneamente sostiene el a quo, porque dicha suma se mantiene fija y con vocación de ser absorbida por los futuros incrementos salariales.
Expresó que, este mecanismo compensador, garantiza al personal que se hubiera visto afectado por ejemplo, con la supresión de la compensación por vivienda, derogada por el Decreto N° 1305/12, la estabilidad en su retribución, a partir de la entrada en vigencia dicho Decreto.
Destacó que resulta inaplicable la doctrina sentada por el Máxim o Tribunal, in re “Zanotti”, ya que en el citado precedente, se limitó a fijar la pautas para realizar la liquidación judicial de las sumas reconocidas en juicios, en aquellos procesos que tenían por objeto incorporar al concepto “haber mensual”, con carácter remunerativo y bonificable, las sumas otorgadas mediante los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 y asegura que los suplementos creados por el decreto 1305/12, ninguna vinculación tienen con el precedente del alto tribunal antes citado, por lo que no puede hacerse extensivo a estas actuaciones.
2º) Los actores iniciaron demanda contra el Estado Nacional-Ministerio de Defensa a fin de que liquide e incorpore al haber mensual de cada uno, los adicionales, compensaciones, suplementos y/o cualquier otro incremento salarial, cualquiera fuere la denominación utilizada, acordados con carácter general tanto por el decreto 1305/12, como sus modificatorias decretos 245/43 y 855/13, y las diferencias resultantes desde la fecha de su otorgamiento, con intereses y costas (fs. 18).
3º) En primer lugar corresponde analizar el marco normativo que regula la cuestión en autos.
La ley 19.101 en su artículo 53 prevé en su tercer párrafo la suma de aquellos conceptos que perciba la generalidad del personal militar en actividad, cuya enumeración y alcances se determinan en la reglamentación respectiva, se denominará “haber mensual” en tanto el artículo 54 dispone que cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad, de acuerdo con lo establecido en este capítulo de la ley, cuando dicha asignación revista carácter general se acordará, en todos los casos, con el concepto de “sueldo”, determinado por el artículo 55, el cual establece que el sueldo correspondiente a cada grado será fijado anualmente por la ley de presupuesto general de la Nación.
Sobre este punto cabe mencionar “Que el decreto 1081/05 sustituyó el inciso 1° del art. 2401 de la Reglamentación del Título II, Personal Militar en Actividad, del Capítulo IV, Haberes, de la Ley para el Personal Militar, de manera que el haber mensual del personal militar -en actividad y retirado-, a partir del 1° de julio de 2005, quedó compuesto exclusivamente por el sueldo a que se refieren los arts. 53, 53 bis, 54 y 55 de la ley 19.101, lo que significa que a partir de la fecha indicada el concepto “sueldo” de la ley y el concepto “haber mensual” de su reglamentación coinciden como un único elemento” (considerando 8º del Fallos: 334:275 “Salas, Pedro Ángel”).
Por su parte, el artículo 74 de la ley citada dispone que: “…El haber de retiro se calculará sobre el 100 % de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviera derecho a la fecha de su pase a situación de retiro o de cese en la prestación de los servicios a que se refiere al artículo 62…”. “…Asimismo: 1) Dicho personal percibirá con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad. 2. Las asignaciones familiares que establece la legislación nacional, así como los suplementos particulares y las compensaciones a que se refieren los artículos 57 y 58 de la presente ley, quedan excluidos a los efectos del cálculo del haber de retiro previsto en el presente artículo”.
Ahora bien, el Decreto 1305/2012, en su artículo 1º fijó el haber mensual del Personal Militar de las Fuerzas Armadas y en el 2º sustituyó los apartados d) y e) del inciso 4° del artículo 2405 de la Reglamentación del Capítulo IV -Haberes- del Título II de la Ley para el Personal Militar Nº 19.101, aprobada por Decreto Nº 1081/73 y sus modificatorios, creando dos suplementos Suplemento por responsabilidad jerárquica, es el que tiene derecho a percibir el personal militar en actividad, destinado en el país, que ha sido nombrado para desempeñar un cargo que signifique el ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal, mientras ejerza dicho cargo y se facultó al Ministro de Defensa y a los Jefes de los Estados Mayores Generales de las Fuerzas Armadas a determinar los cargos de conducción del personal a los que corresponderá otorgar este suplemento, no debiendo superar dichos cargos un máximo del treinta y cinco (35%) de los efectivos totales de cada Fuerza Armada, como tampoco podía excederse ese porcentaje en el total de los efectivos de un mismo grado (art. 2).
Y también crearon el Suplemento por administración del material es el que tiene derecho a percibir el personal militar en actividad, destinado en el país, que ha sido nombrado para desempeñar una función que implique la administración del material, mientras ejerza dicha función, y podrá ser asignado como máximo al cincuenta y cinco por ciento (55%) de los efectivos totales de cada Fuerza Armada, como tampoco podrá excederse ese porcentaje en el total de efectivos de un mismo grado (art. 3).
Por su parte el artículo 5 estableció que “El personal que por aplicación de las medidas contenidas en el presente Decreto percibiere una retribución mensual bruta, inferior a la que le hubiere correspondido por aplicación del escalafón vigente a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, sin considerar el efecto de ninguna medida judicial, y en tanto se mantengan las condiciones previstas en dicho escalafón para su percepción, percibirá una suma fija transitoria que se determinará por la metodología y con los efectos contemplados en las disposiciones del inc. b) del artículo 1° del Decreto Nº 5592/68.
Dicha suma, que no podrá estar sujeta a ningún tipo de incremento salarial permanecerá fija hasta su absorción, la que se producirá por cualquier incremento en las retribuciones incluyendo los correspondientes a los ascensos del personal.
Para el caso del personal destinado en el exterior, dicha suma se liquidará en forma independiente, aplicándose el mismo procedimiento para su absorción, mientras se encuentre en ese destino. Al regreso al país, se recalculará su importe con los conceptos correspondientes a la nueva situación y se sujetará al mecanismo establecido precedentemente. (Nota Infoleg: por art. 2° del Decreto N° 855/2013 B.O. 23/7/2013 se convierte la suma fija transitoria creada por el presente artículo, en una suma fija permanente, no remunerativa ni bonificable, la que no podrá estar sujeta a ningún incremento salarial)”.
También se suprimieron los adicionales transitorios creados en el artículo 5° de los Decretos Nros. 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 (art. 6) y se dejaron sin efecto las compensaciones otorgadas al personal militar en situación de retiro y pensionistas de las Fuerzas Armadas por los Decretos Nros. 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 (art. 7).
Teniendo en cuenta que conforme criterio de nuestro Máximo Tribunal las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas (Fallos: 301:947; 306:1160; 318:342, entre muchos otros), debemos atender a las modificaciones legislativas que fueron introducidas durante la tramitación de estos actuados. Así, con el dictado de nuevos decretos se fueron modificando no solo el haber mensual y los coeficientes pertenecientes a cada suplemento (véase Decretos Nros. 245/2013, 855/2013, 614/2014, 475/2017 que ratificó la Resolución 171-E/2017 y 477/17), sino también el porcentual máximo del personal de un mismo grado que podrían percibir cada suplemento.
En efecto en el caso del suplemento por responsabilidad jerárquica si bien se mantuvo el máximo del 35% de los efectivos totales se dejó sin tope el de grado, pero con la condición de que no podía generalizarse, y en cuanto al de administración de material, se mantuvo el máximo del 55% de los efectivos de cada fuerza pero se elevó al 70% dentro de los efectivos de un mismo grado (véase Decreto Nº 1305/2012, inciso d) punto 5 e inciso e) punto 5 del art. 2 y Decreto Nº 245/2013 arts. 2 y 3).
Sobre la cuestión de autos la suscripta se ha expedido recientemente en autos “Arce, Nicandro y otros c/ Ministerio De Defensa y/o Estado Nacional s/ Suplementos Fuerzas Armadas y de Seguridad” FRO 9931/2013, Acuerdo del 09/04/2018, a partir de la prueba allí producida, donde se informó por la Contaduría General del Ejército que cobran uno u otro suplemento (calculados estos porcentajes a partir de la discriminación entre los casos totales por cargo y aquellos que cobran uno u otro según la planilla que se acompañó): el 100% del personal que integra el grado de General de División y de Brigada; el 99% del de coronel, mayor, teniente, suboficial mayor, suboficial principal, sargento ayudante, sargento primero, sargento, cabo primero; el 98% del de teniente coronel, capitán, teniente primero; 97% del de cabo art. 11; entre el 84%-87% de los de subteniente, cabo, sol vol 1ra.; y el 56% el grado SMPROF y un 87% de la totalidad del personal cobra la suma fija permanente (fs. 112 de ese expediente).
Y allí se indicó también que los motivos para no percibir alguno de los suplementos son: hallarse el personal impedido legalmente, en uso de licencia especial extraordinaria o en disponibilidad por períodos iguales o que se vean impedidos de desempeñar cargos, cualquier otra circunstancia por la cual deje de desempeñar el cargo por períodos iguales o superiores a 30 días corridos.
Al respecto es dable señalar que la Procuradora General de la Nación en el dictamen (cuyo criterio de análisis comparte la suscripta) emitido en autos “Sosa, Carla Elizabeth y otros c/ EN-M. Defensa-Ejercito s/ personal militar y civil de la FFAA y de seg.” del 16/03/2017 describió un informe de la Contaduría General de Ejército que resuelta análogo al analizado del cual resultó “…que en los grados de teniente general, general de división, sargento ayudante y cabo primero la totalidad del personal en actividad percibe uno u otro suplemento; que en los grados de coronel, teniente coronel, mayor, capitán, teniente primero, teniente, subteniente, suboficial mayor, suboficial principal, sargento primero, sargento y cabo arto 11 el 99% del personal en actividad cobran uno u otro suplemento; que en los grados de general de brigada y cabo el 98% del personal se les liquida uno u otro suplemento; mientras que en los grados de soldado voluntario y soldado voluntario de 1° perciben uno u otro suplemento el 65% y el 89%, respectivamente. También surge de allí que ‘las causas para la no percepción son: el personal impedido legalmente, personal en uso de licencia especial extraordinario o en disponibilidad por períodos iguales o superiores a 30 días corridos o en situación de pasiva, el personal que por razones de orden jurídico se vean impedidos de desempeñar cargos, cualquier otra circunstancia por la cual deje de desempeñar el cargo por período de igual o superior a 30 días corridos’ (sic)…”.
4º) Todo lo expuesto permite determinar que el caso de autos difiere de la doctrina sentada en los fallos de la CSJN “Bovari de Díaz” y “Villegas”, ya que en éstos se había dispuesto que los suplementos previstos en el decreto 2769/93 y la resolución del Ministerio de Defensa 1459/93 no habían sido creados ni otorgados con carácter generalizado a la totalidad del personal en actividad ni a la totalidad del personal en un mismo grado así v.gr. el suplemento del cargo o función no lo percibía el 21% del personal superior o el 57,5 % del personal subalterno, la compensación por vivienda no la recibía el 43% del personal superior, etc. (considerando 7º y 8º fallo “Bovari de Díaz”), además existían jerarquías que no recibían ninguna asignación.
También se dejó sentado que dichas asignaciones fueron otorgadas de manera gradual y con carácter temporal, es decir que las percibían durante el tiempo en que se desempeñaban en el cargo o función por las cuales habían sido adjudicadas (considerando 9º y 10º fallo “Bovari de Díaz”).
Asimismo, en ese caso tampoco se había acreditado que el porcentaje de cada uno de los suplementos y compensaciones era de nivel análogo, o sea, que poseía una significación económica equivalente (considerando 6º del fallo “Villegas”) y por esas razones no podían esos suplementos incluirse en el concepto sueldo y trasladarse al haber de retiro.
Como se señaló, las situaciones son disímiles, en resumen la generalidad del personal en cada una de las categorías percibe uno u otro suplemento y un 87% la suma fija, lo que acredita que no fueron otorgados por cumplir temporalmente una función determinada; además los coeficientes propuestos para cada suplemento en la misma categoría son análogos, presentando entre sí una diferencia imperceptible así v.gr en el Decreto Nº 1305/2012 se dispuso para el suplemento por responsabilidad jerárquica en el grado de teniente general un coeficiente de 1.4578 y en el de administración de material de 1.3120 y en la actualidad, con la Resolución 171-E/2017, se fijó en 0.5220 y 0.4713 respectivamente.
Por otra parte del cálculo que se realiza de los coeficientes en relación al haber mensual se desprende que estos suplementos inicialmente representaban una vez y media el haber mensual (v.gr. 1.45 o 1.31), lo que constituye una suma considerable en proporción a este, que no se computa en el haber de retiro y si bien dichos coeficientes fueron disminuyendo (v.gr. a 0.522 ó 0.472) y el haber mensual aumentó, se mantiene vigente esa clara ruptura entre la razonable proporcionalidad que debe existir entre el haber de actividad y el de retiro; requisito éste a verificar también conforme la doctrina de los precedentes antes señalados.
Así la CSJN en el Fallo “Torres, Pedro c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal” del 17/03/1998 ha establecido: “…9°) Que, en las condiciones expuestas, la generalidad que asumió el pago al personal en actividad de los suplementos indicados, muestra de modo indisimulable que su otorgamiento ha tenido connotaciones salariales.
Que confirma tal interpretación, no sólo el hecho de que en cada jerarquía se percibe un adicional de similar monto y de que no hay agente que no lo cobre, sino también la circunstancia de que el personal policial involucrado se ha hecho acreedor a los referidos conceptos por la sola situación de revista en actividad o función en el cargo desempeñado, con independencia de si por ello el particular interesado se ve sometido a una exigencia o situación especial que implique un riesgo o peligro, o pueda provocar un deterioro físico o psíquico en los términos del art. 77 de la ley 21.965.
Que igualmente esclarecedor del carácter salarial de los conceptos en cuestión, resulta el hecho de que se pagan al personal en cantidades proporcionales a la situación escalafonaria, cuando de haberse tratado de reales suplementos particulares carecería de razonabilidad que las sumas pertinentes guarden una relación aritmética -determinada por un coeficiente- con el haber mensual.
10) Que, asimismo, cabe observar que la pretendida limitación temporal que en el pago de los referidos conceptos resultaría del art. 9 in fine del decreto 2744/93, se diluye ante la evidencia de que, sea cual fuere el cargo o las funciones que el personal cumpla, siempre cobrará uno u otro suplemento, con lo cual se aprecia una permanente disposición de su pago, compatible con la generalidad antes referida.
11) Que, entonces, más allá de la motivación del decreto 2744/93 que relaciona las circunstancias calificantes del derecho a los beneficios con particulares exigencias de algunos cargos en un caso, o singulares responsabilidades de determinadas dependencias en otros, y hasta de su propio texto (que prohíbe el otorgamiento generalizado de los suplementos por el grado o por la situación de revista en actividad), lo cierto es que ante su evidente naturaleza salarial, se torna imperioso su cómputo para la determinación de los haberes de pasividad, habida cuenta de lo dispuesto por el recordado art. 96 de la ley 21.965.
12) Que, por ser ello así, el decreto indicado no puede -por su naturaleza- modificar ni desconocer lo establecido en normas superiores que, en este punto, establecen claramente no sólo el concepto por el cual deben acordarse los aumentos al personal en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes (doctrina de Fallos: 262:41), máxime cuando de lo que se trata es de preservar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero con respecto al segundo (Fallos: 312:787 y 802; 318:403)…” (el destacado me pertenece).
En lo que refiere al art. 5 del decreto en cuestión si bien en un análisis integrador no podemos obviar que esa suma fija transitoria surgió con la finalidad de equiparar el haber mensual de aquellos que se encontrarían perjudicados por una posible reducción salarial a partir de la entrada en vigencia de la norma hasta lograr su absorción por posteriores incrementos y por ello no podemos asemejarlo al adicional transitorio creado por el art. 5 de los decretos 1104/05, 1095/06, entre otros, que estaba sujeto a aumentos progresivos para la totalidad del personal y que por aplicación de los fallos Salas y Zanotti le otorgaron el carácter remunerativo y bonificable; con posterioridad se han dictado normas que incrementaron el haber mensual y variaron los coeficientes de los suplementos particulares, pero esta suma finalmente quedó fija y permanente con el dictado del Decreto 855/2013, percibiéndola según el informe citado un 87% del personal.
5º) En mérito a lo expuesto, propongo confirmar la sentencia recurrida, en lo que ha sido materia de recurso.
En cuanto a las costas, atento al criterio sostenido por este Tribunal en casos análogos la presente, deberán ser soportadas por la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.). Así voto.
El Dr. Toledo dijo:
1°) Que adhiero al voto de mi colega preopinante, respecto de que corresponde confirmar la sentencia recurrida, con costas de esta instancia a la demandada, por los fundamentos que se exponen a continuación.
2º) La cuestión a resolver radica en determinar si se debe incorporar al haber de retiro los suplementos establecidos por el Decreto 1305/12 y sus modificaciones.
De acuerdo a lo dispuesto por la ley 19.101, “cualquier asignación que en el futuro resulte necesario otorgar al personal en actividad, de acuerdo con lo establecido en este capítulo de la ley, cuando dicha asignación, revista carácter general se acordará, en todos los casos, con el concepto de “sueldo”, determinado por el Artículo 55.” (art. 54).
“Cualquiera sea la situación de revista que tuviera el personal en el momento de su pase a situación de retiro, el haber de retiro se calculará sobre el cien por ciento de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviera derecho a la fecha de su pase a situación de retiro o de cese en la prestación de los servicios a que se refiere el art. 62, en los porcentajes que fija la escala del art. 79. Asimismo: 1. Dicho personal percibirá con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad…” (art. 74).
Paralelamente, no debe olvidarse el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Bovari de Díaz, Aída y otros c/ Estado Nacional – Mº Defensa s/ personal militar y civil de las FF.AA. y Seg”, del 4 de mayo del año 2000, que consideró “…que para que una asignación sea incluida en el concepto sueldo, se requiere -en principio- que la norma de creación la haya otorgado a la totalidad de los militares en actividad, lo que evidencia que no es necesario cumplir con ninguna circunstancia específica para su otorgamiento, pues se accede a ella por la sola condición de ser personal militar; y, excepcionalmente, en el caso en que de la norma no surja su carácter general, en la medida en que se demuestre de un modo inequívoco que la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados, lo percibe…”.
Mediante el decreto 1305/12 (B.O. 03/08/2012) se eliminaron los suplementos y compensaciones creados por el decreto 2769/93 y, en su lugar, se crearon dos suplementos.
El “Suplemento por Responsabilidad Jerárquica” es abonado al personal militar en actividad que ha sido nombrado para desempeñar un cargo que signifique el ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal, no debiendo superar dichos cargos un máximo del 35 % de los totales de cada Fuerza Armada como tampoco podrá excederse ese porcentaje en el total de efectivos de un mismo grado, no pudiendo generalizarse este suplemento por grado (ver Decreto 245/13).
El “Suplemento por Administración de Material” es abonado al personal militar en actividad que ha sido nombrado para desempeñar una función que implique el manejo de material, no debiendo superar para el ejercicio de dichas funciones un máximo del 55% de los efectivos totales de cada Fuerza Armada como tampoco podrá excederse ese porcentaje en el total de efectivos de un mismo grado, porcentaje que fue ampliado por el decreto 245/13 incluyéndose como máximo el 55% de los efectivos de cada Fuerza Armada y al 70% de los efectivos de un mismo grado (ver Decreto 245/13).
Los mismos son excluyentes entre sí, toda vez que se estableció la incompatibilidad en la percepción del suplemento por responsabilidad jerárquica con la del suplemento por administración del material (art. 3).
En caso de que no perciba ni uno ni otro, se creó una asignación transitoria para el personal que, por aplicación de lo dispuesto en ese decreto, percibiera una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiere correspondido (art. 5).
Y se suprimieron los adicionales transitorios creados en el art. 5 de los Decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09 (art. 6º).
Por medio del Decreto 245/2013 se modificaron las escalas salariales del personal militar y las condiciones de asignación de suplementos particulares del personal militar creados por el Decreto 1305/12.
Dicha asignación, por el Decreto 855/2013, se convirtió en una suma fija permanente, no remunerativa, ni bonificable, la que no podrá estar sujeta a ningún incremento salarial.
De texto legal analizado surge que la sumatoria de quienes perciben los nuevos suplementos, uno u otro, alcanza al 90% del personal militar en actividad de las Fuerzas Armadas y el 10% restante percibe una suma fija, a la que ahora se ha reconocido el carácter de permanente. Asimismo con la modificación del Decreto 245/13, se aumenta a más del 100% el haber mensual del personal militar en actividad con relación a los retirados.
De lo expuesto se deduce que en la mayoría de los grados es la totalidad o casi la totalidad del personal que cobra uno u otro suplemento.
Obsérvese que la totalidad del personal de la Fuerza percibe, en los hechos, alguno de los dos suplementos creados por el decreto nº 1305/12, lo que demuestra la incompatibilidad del carácter particular que dichas normas pretenden asignarles a los incrementos que otorgan. En suma, los suplementos y la “suma fija” benefician a todo el personal militar en actividad, en alguna medida.
En tales circunstancias, resulta apropiado rememorar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó las características que debe tener un suplemento para ser considerado de naturaleza general, a saber: ser percibido por la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados; carecer de limitación temporal y no encontrarse supeditado su otorgamiento a la verificación de determinadas y específicas circunstancias fácticas, accediéndose a ello por la sola condición de militar (ver Fallos 323:1048 y 321: 619).
Tales caracteres se encuentran verificados en autos, pues los suplementos otorgados -ya sea “por responsabilidad jerárquica” o “administración del material” o, en su caso, la “suma fija” del art. 5º-, los perciben el personal en actividad de todos los grados, carecen de limitación temporal y su otorgamiento no presupone la verificación de circunstancia fáctica particular alguna, accediéndose a los mismos por la sola condición de militar. Así las cosas, claro es que las sumas instituidas por el decreto nº 1305/12 y sus modificatorios, son de carácter general y, así lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 326:928, en cuanto sostuvo respecto a “que el carácter general le…confiere una indudable y nítida condición remuneratoria o salarial, sin que sea óbice a ello su calificación…, conforme así lo indica una reiterada línea interpretativa…” (Fallos: 312:787 y 312:802 y 318:403).
En función de lo anterior, corresponde arribar a igual conclusión respecto de su carácter bonificable, puesto que, teniendo en cuenta la voluntad del legislador, que se desprende en forma clara del citado artículo 54 de la Ley 19.101, no puede sino concluirse que, frente a su carácter general y permanente, los incrementos fijados por los decretos cuestionados en autos revisten naturaleza remunerativa y ostentan carácter bonificable, razón por la cual, cabe entender que deben ser incluidos al concepto sueldo, determinado por el artículo 55 de la referida Ley 19.101 (cfr. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Zanotti, Oscar Alberto c. Mº Defensa – Dto.871/07 s/Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, del 17/04/2012).
Por lo expuesto, comparto lo expresado por el magistrado de primera instancia al expresar: “En todas esas causas -análogas a la presente- se ha constatado que solo un bajo porcentaje del personal militar no percibe esos suplementos del decreto y en consecuencia, ello revela la incompatibilidad del carácter particular que dichas normas pretenden aplicarle a los incrementos que otorgan.
Además, se advierte que los incrementos fijados por decretos del Poder Ejecutivo Nacional, como el que se cuestiona en autos, no sólo poseen naturaleza remunerativa, sino que también revisten carácter bonificable, razón por la cual, cabe entender que deben ser incluidos al concepto sueldo, determinado por el artículo 55 de la Ley 19.101.
En concreto y tal como se ha señalado en una de las cusas mencionadas, lo reseñado “… revierte el argumento de la demandada respecto de la condición de “suplemento particular” de los mismos, dejando al descubierto, asimismo, la intención de otorgar aumentos al sector activo pero de manera encubierta, en perjuicio de quienes ostentan la calidad de retirados.” (Cfr. “Colom, R. O….” ya citado).
En efecto, el actor al no resultar beneficiado con el otorgamiento de los suplementos del decreto N° 1305/12 y modificatorios, ha visto disminuida su retribución mensual como personal retirado del Ejército Argentino.
La situación que se presenta aquí, también, similar a otras en las que se discutía acerca del carácter suplementos e incrementos otorgados decretos del Poder Ejecutivo Nacional y que ha merecido la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En los autos “Cavallo, Luis E. c/ EN s/ retiro militar”, del 28/05/95, el más alto tribunal puso de relieve la imposibilidad de que decretos (como el N° 1305/12)- por su naturaleza- modifiquen o desconozcan lo dispuesto por normas superiores que, establecen claramente no sólo cómo deben acordarse los aumentos al personal en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes (doctrina de Fallos 262:41), máxime cuando de lo que se trata es de preservar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo.
Similar temperamento surge de la causa “Torres, Pedro c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal”, 17/03/98, en la que señaló que la generalidad que asumió el pago al personal en actividad de los suplementos indicados, mostró de modo indisimulable que su otorgamiento tuvo connotaciones salariales. Fundó dicha interpretación en el hecho de que se verificaba que en cada jerarquía se percibía un adicional de similar monto y no había agente que no lo cobrara, a lo que se agregaba la circunstancia de que el personal involucrado era acreedor de los referidos conceptos, por la sola situación de revista en actividad o función en el cargo desempeñado, con independencia de si por ello el particular interesado se veía sometido a una exigencia o situación especial que implicara un riesgo o peligro, o que pudiese provocar un deterioro físico o psíquico. Además, en apoyo de dicho argumento, resultó relevante el hecho de que se pagaba al personal en cantidades proporcionales a la situación escalafonaria, cuando de haberse tratado de reales suplementos particulares carecería de razonabilidad que las sumas pertinentes guardasen relación aritmética -determinada por un coeficiente- con el haber mensual.”
De ahí que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “SALAS, Pedro Ángel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa” (del 15/3/2011), refiera “…a la debida proporcionalidad que debe existir entre el haber de retiro respecto del de actividad…” (v. consid. 14º).
En igual sentido se ha expedido la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en autos. “Pistan, Marcelo y otros c/ E.N. – Mº Defensa – Ejercito s/ Personal militar y civil de las FF.AA y de Seg., el 03/12/2015; Villan, Eusebio Agapito y otros c/ E.N. – M Defensa s/ Personal militar y civil de las FF.AA y de Seg., el 20/10/2015 y en Mazzanti, Carlos Jorge y y otros c/ E.N. – M Defensa – Ejercito s/ Personal militar y civil de las FF.AA y de Seg., el 07/07/2016.
Recientemente, la Sala 2 de la Cámara Federal de Seguridad Social en autos “BACCINI RICARDO Y OTROS c/ Estado Nacional – Min. de Defensa – Ejército Argentino s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.”, expte. nº 84967/2013, en la sentencia del 19/09/2017 sostuvo la indudable naturaleza “general” que ostentan los suplementos creados por el decreto 1305/2012 y expresó que “El Máximo Tribunal ha señalado reiteradamente que cualquiera sea la denominación que se les asigne a los suplementos percibidos por la generalidad del personal militar en actividad, los mismos revisten naturaleza remuneratoria y se deben incluir, en todos los supuestos, en el concepto “sueldo o haber mensual” (Dto. 1081/2005), de conformidad a lo prescripto por el art. 54 de la ley Orgánica Militar. También ha puntualizado el Alto Tribunal, que cuando una asignación es concedida con carácter general al personal militar, necesariamente tal emolumento debe integrar como quedó dicho- el concepto “sueldo”, ya sea que se la denomine “compensación” (Dto. 4459/63, CSJN, “Del Cioppo” (Fallos: 262:41), y Dto. 2266/84, CSJN, “Susperreguy” (Fallos: 312:802); “préstamo”, (Dto., 1897/85, CSJN, “Martínez” (Fallos: 312:787); “compensación por inestabilidad de residencia” (Dtos. 2000/91 y 2115/91, C. Cont. Adm. Plenario “Ferrari”, y CSJN fallo “CAVALLO” (Fallos: 318:403); o bien “adicional no remunerativo” (Dtos. 628/92 y 2701/93), pues tales decretos reglamentarios no deberían alterar, restringir ni soslayar lo prescripto por normas de superior jerarquía que tipifican con precisión el concepto con el cual deben acordarse tales incrementos al personal militar en servicio activo, sino tampoco el derecho de los retirados al incremento de sus haberes” (CSJN, in re “Susperreguy” (Fallos 312:802). … En el precedente “Salas Pedro Angel y otros c/ Estado Nacional – Ministerio de Defensa s/amparo” (Fallos 334: 275), el Máximo Tribunal dejo sentado que “…toda asignación de carácter general u otorgada a la generalidad del personal en actividad, al integrar el sueldo, beneficia el haber del personal retirado…” De igual modo, la Procuradora General de la Nación en su dictamen del 16 de marzo de 2017, entendió que “la arquitectura salarial estructurada por el decreto 1305/2012 no tuvo como intención remunerar situaciones especiales en el cumplimiento de misiones especificas del personal militar mediante la creación de nuevos suplementos particulares, sino otorgar en forma general una asignaciones que mantuviera o, en su caso , aumentara la retribución total mensual que venía percibiendo el personal en actividad de las Fuerzas Armadas como consecuencia de lo dispuesto por los decretos 1104/05, 1095/06, 871/07, 1053/08 y 751/09, esquema de incrementos salariales que había sido descalificado por V.E. en la causa “Salas” (fallo 334:275) y que el decreto 1305/12 vino a reemplazar.” De todo lo anterior se infiere que más allá de la denominación que se intente asignarle por vía reglamentaria a los suplementos creados por el Decreto 1305/2012, los mismos ostentan carácter “general”, “remunerativo” y “bonificable”, debiendo incorporarse al “haber mensual” del recurrente (Dto. 1081/2005), el suplemento que le hubiese correspondido percibir de haber continuado en actividad.”
Por lo expuesto, propicio la confirmación de la sentencia del 6 de julio de 2018 en lo que ha sido materia de recurso.
3º) En relación a las costas de la Alzada, corresponde sean impuestas al apelante vencido (conforme art. 68, C.P.C.C.N.), y se regulen los honorarios de los profesionales actuantes ante la Alzada en el …% de lo que respectivamente se les regule en primera instancia. Así voto.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I) Confirmar la sentencia del 06/07/2018 (fs. 65/69 vta.), en lo que ha sido materia de recurso. II) Imponer las costas al apelante vencido. III) Regular los honorarios de los profesionales de las partes por su intervención en el recurso en el …% de los importes que respectivamente se regulen en la primera instancia. Insértese, hágase saber, comuníquese conforme lo dispuesto por la Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. (expte. nº. FRO 27027/2016). Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo- (Jueces de Cámara)- Andrea Gimeno (Secretaria de Cámara).-
Firmado por: ELIDA VIDAL, Juez de Cámara
Firmado por: JOSÉ GUILLERMO TOLEDO, Juez de Cámara
Firmado por: ANDREA GIMENO, Secretaria de Cámara
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