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JURISPRUDENCIADaños sufridos por pasajero de un micro
Se modifica el monto de condena, y se confirma el resto de la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios que sufriera el accionante luego de ascender a un micro de la empresa demandada, cuando el chofer sin aguardar su ubicación definitiva inició maniobras para salir de la terminal en forma repentina y frenando bruscamente, lo que ocasionó su caída.
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de agosto de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “G. G. N. C. EMPRESA PULLMAN GENERAL BELGRANO SRL Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs. 408/423 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores RACIMO. GALMARINI. DUPUIS.
El Señor Juez de Cámara Doctor RACIMO dijo:
I.- El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda promovida por G. N. G. por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un accidente ocurrido el 12 de octubre de 2010 cuando ascendió a un colectivo de la empresa Pullman General Belgrano dominio … en la terminal de micros de larga distancia sita en Rivadavia entre España y Avellaneda de la localidad de Pellegrini, Provincia de Buenos Aires con destino a la terminal de Retiro de esta ciudad de Buenos Aires y el chofer de unidad sin aguardar su ubicación definitiva inició maniobras para salir de la terminal en forma repentina y frenando bruscamente lo que ocasionó su caída. La pretensión prosperó contra F. L. V. y la empresa Pullman General Belgrano S.R.L. por la suma de $ 317.158 que se desglosa en los rubros correspondientes a incapacidad sobreviniente ($ 220.000), tratamiento psicológico ($ 36.400), daño moral ($ 45.000) y lucro cesante ($ 15.758) en una condena que se hizo extensiva a Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros declarándose inoponible respecto a la víctima la franquicia existente en el contrato de seguro.
Contra dicho pronunciamiento la demandada y la citada en garantía interpusieron recurso de apelación a fs. 408/423 que fundaron con la expresión de agravios de fs. 482/488 que no fue contestada por la actora quien si apeló a fs. 448 presentando su memorial a fs. 490/492 que no fue respondido por las vencidas.
No se cuestiona ante esta Alzada la responsabilidad endilgada a la demandada y las críticas giran, en lo esencial, en torno a la procedencia y a la determinación de los rubros indemnizatorios, la tasa de interés aplicada y la inoponibilidad de la franquicia que fuera decidida.
II. Rubros indemnizatorios. a. Incapacidad sobreviniente
Se agravia la actora de la suma de $ 220.000 fijada en este concepto por considerarla insuficiente teniendo en cuenta que la incapacidad psicofísica constatada es del 36.25% y repercutió en una persona en plena edad productiva dejándole secuelas que no sólo la limitan para las tareas laborales propias, sino que también inciden en su vida de relación y la colocan en desventaja ante la eventual situación de buscar empleo. Por su parte, la demandada y la citada en garantía se quejan del monto por estimarlo excesivo en relación a las lesiones sufridas. Refieren que el juez de grado se ha basado en la incapacidad reconocida por el perito sin tomar en cuenta otras circunstancias personales de la víctima. Sostienen que la actora no ha acreditado debidamente que como consecuencia del accidente no haya podido realizar la misma tarea que desempeñaba antes del siniestro y agregan que conforme surge de la pericia psicológica aquella continua trabajando como “maestranza de un colegio” por lo que concluyen en que el accidente no ha dejado secuelas incapacitantes que hayan impedido continuar con su vida laboral. Asimismo se quejan de que el juez no haya tomado en consideración las impugnaciones a las pericias médicas y psicológicas efectuadas, reiterando en el memorial de agravios las circunstancias allí objetadas. Finalmente finalizan señalando que en el caso de autos no se ha demostrado la pérdida de ingresos o de ganancias como consecuencia del siniestro, lo cual entienden que denota la inexistencia de secuelas incapacitantes de orden físico y psíquico.
En cuanto a la incapacidad sobreviniente cabe señalar que aquella comprende toda disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquella que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil…, t. 5, pág. 219, núm. 13; Llambías, Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurispr. cit. en nota 217; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 2ª ed., t. 4, pág. 272 y jurispr. cit. en nota 93; CNCiv. Sala A c. 559-255 del 7-10-10, Sala B en c. 474.654 del 31-10-07; Sala C en c. 551.918 del 26-8-10; Sala D en c. 449.871 del 24-10-07; esta Sala en c. 596.001 del 26-09-12; Sala G c. 550.166 del 22-10-10; Sala H en c. 513.058 del 23-12-08).
El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente, incide en la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (conf. Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Tomo 2 a. “Daños a las personas”, 2ª edición ampliada. 3ª reimpresión, pág. 231).
Es que la integridad corporal de la persona tiene, por lo común, un valor económico instrumental, como capital destinado a ser fuente de beneficios, tanto económicos como de otra índole. Por ello, su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito e inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, Daños a las personas – Integridad sicofísica, t. 2 a, pág. 41; esta Sala, causa 124.883 del 22-3-93).
En relación al aspecto físico se expidió el Dr. G. A. O. quien en el informe de fs. 344 ha indicado que la actora presenta una lesión de ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda que requirió cirugía artroscópica. Indica que al momento del examen presenta signos de hidrartrosis, hipotrofia muscular, sin inestabilidad y rangos de movilidad completos. Finalmente estima una incapacidad del 15% de acuerdo al baremo general para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi y Baremo de la Ley 24.557 y agrega que el accidente es verosímil a la lesión padecida.
Dicho informe fue objeto de un pedido de explicaciones por parte de la actora a fs. 348 y fue impugnado a fs. 350 por la demandada y su aseguradora habiendo respondido el experto a fs. 355. Allí el profesional dijo que la actora fue operada de rodilla izquierda el 10 de noviembre de 2010 por presentar una lesión meniscal interna y en el ligamento cruzado anterior y dijo que según el parte quirúrgico se verificó la lesión del ligamento cruzado anterior pero no fue reparado. Agregó que la semiología del cuadro clínico evaluado es el mismo y no se modifica, ratificó el porcentaje de incapacidad estimado y la verosimilitud de la relación entre el accidente y la lesión constatada, expresó que la recuperación no ha sido satisfactoria siendo necesaria la cirugía del 2015 dada la mala evolución que presentó desde el accidente y que la cirugía del 2010 tuvo mal resultado y finalmente aseveró que la lesión está consolidada, es parcial y permanente.
Respecto al ámbito psíquico se expidió la Lic. V. V. V. en el informe de fs. 329/334. En dicha pericia la profesional señaló que las incapacidades físicas que padece la actora le afectaron en el estado psíquico y emocional dado que le generan mayor inseguridad, miedo y por lo tanto mayor dependencia hacia su entorno familiar. Agregó que todo este cuadro implica una disminución de sus capacidades psíquicas ya que se produjo un empobrecimiento del yo y sus capacidades y estimó que la actora presenta un cuadro de “depresión neurótica o reactiva” de tipo moderada, correspondiendo un 25% de incapacidad de acuerdo al Baremo para valorar incapacidades neuropsiquiátricas, Dres. Mariano Castex & Daniel Silva.
Dicho informe fue impugnado a fs. 352/353 por la demandada y la citada en garantía habiendo respondido la experta a fs. 360. Allí entre otras cosas la perita indicó que en el momento de estimar el daño psíquico fueron tenidas en cuenta todas las demás situaciones y la personalidad de base, sin lo cual, seguramente el porcentaje de incapacidad hubiera devenido mayor.
Al respecto, cabe señalar que esta Sala tiene decidido que, si bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio, efecto vinculante para él (art.477 del Cód. Procesal; CNCiv. esta Sala, en E.D. 89-495 y sus citas), la circunstancia de que el dictamen no obligue al juez -salvo en los casos en que así lo exige la ley-, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas 34.389 del 9-2-88 y 188.579 del 26-3-96 y, en el mismo sentido, CNCiv. Sala “D” en E.D.6-300; Colombo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, 4a. ed., t.I pág. 717 y nota 551).
En forma congruente, ha adherido a la doctrina según la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando el informe comporta -como en el caso- la apreciación específica en el campo del saber del perito -conocimiento éste ajeno al hombre de derecho-, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del 15-8-86, 11.800 del 14-10-85, 32.091 del 18-12-87, 131.829 del 29-7-93, 169.102 del 6-6-95 y 516.399 del 26-11-08).
Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts.386 y 477 del Cód. Procesal; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pág.720; CNCiv. Sala “C” en L.L. 1992-A-425; Sala “H” en L.L. 1997-E-1009 n° 39.780-S), pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso, permiten concluir de la manera anticipada.
Así las cosas, habida cuenta lo que resulta de las pericias médica y psicológica y considerando que la actora debió ser intervenida quirúrgicamente en dos oportunidades (en el año 2010 con mal resultado y luego en el 2015), su edad a la época del accidente (49 años ), casada con tres hijos y tres nietos con quienes conviven, que trabaja como empleada de maestranza en Caritas Nuestra Señora de Luján, Claypole, provincia de Buenos Aires, percibiendo una suma que ascendía a $ 3.737,13 a diciembre de 2011 (ver fs. 27 del beneficio de litigar sin gastos), estimo que corresponde elevar la partida indemnizatoria por incapacidad sobreviniente al monto de $ 300.000 que resulta más apropiado a las circunstancias particulares del sub exámine.
b. Tratamiento psicológico.
Cuestionan las vencidas la partida indemnizatoria correspondientes al tratamiento psicológico. Indican que les causa gravamen la concesión de dicho reclamo cuando se ha hecho lugar al rubro de incapacidad psicológica. Sostienen que si la incapacidad psicológica es de carácter permanente no existe tratamiento psicológico que pueda modificarla y si es transitoria un tratamiento puede llegar a mejorarla o ayudar a elaborar la situación. Agrega que en el caso se infiere que la incapacidad psíquica asignada a la actora es de carácter transitoria, ya que la perita aconseja la realización de un tratamiento psicológico. Por lo tanto concluyen que la partida en concepto de “indemnización psicológica” debe ser sin más desestimada por cuanto de lo contrario se estaría indemnizando dos veces a la actora, generando en su patrimonio un enriquecimiento sin causa. Por todo lo expuesto, solicitan sin más se proceda al rechazo del presente rubro y/o en subsidio se proceda a la reducción de la suma conferida.
No comparto el criterio expuesto por los recurrentes en torno a la supuesta duplicidad de indemnizaciones que implicaría conceder al mismo tiempo los rubros por daño psíquico y por tratamiento psicológico. Es que, como surge de la pericia, el daño psíquico se consideró como una secuela permanente. De lo que se trata ahora es de evitar que ese daño no se agrave, con lo que parece claro que la alegada superposición no se configura en el caso. Es que, como ha sostenido la Sala, no es incompatible resarcir por el daño psíquico y al mismo tiempo por el tratamiento psicoterapéutico a que debe someterse la víctima. Ello no implica que el primero pase a ser un daño transitorio (conf. esta Sala, voto del Dr. Mirás en causa 345.988 del 29-5- 02, voto del Dr. Calatayud en causa 398.997 del 11-8-04 y c. 78.442/12 del 1-12-17 y 27.721-13 del 22-12-17) y lo expresado pericialmente en estos autos de ninguna manera significa que el mal remitirá.
Al respecto, la perita psicóloga sugirió la realización de un tratamiento psicoterapéutico por una duración de un año con la frecuencia de dos sesiones semanales estimando el costo de la sesión en $ 350. Aclaró que la finalidad de dicho tratamiento residirá en elaborar aquello que resta del accidente como traumático y restablecer de esta manera el equilibrio psíquico y emocional perdido por la evaluada pudiendo trabajar sus miedos e inhibiciones, al igual que los síntomas depresivos.
Por lo expuesto, habré de propiciar que se confirme el importe fijado que no resulta elevado teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
c. Daño moral
Critica la actora el monto de $ 45.000 reconocido en concepto de daño moral por considerarlo insuficiente. Refiere que de la entrevista de la perito psicóloga surge que la actora ha padecido vivencias y situaciones negativas directamente vinculadas con las lesiones sufridas y que se traducen en un cuadro de angustia permanente. Explica que se remite a lo allí relatado porque en el mismo se refleja la situación de inestabilidad e inseguridad que posee la actora por su padecer físico y su preocupación de no poder seguir trabajando, situación que la preocupa debido a que el lugar donde se desempeña no hay otra función que realizar y se representa la situación de no poder continuar. La demandada y la aseguradora en cambio consideran que la suma fijada resulta elevada. Estiman que las lesiones sufridas por la actora en nada han afectado su desenvolvimiento habitual ya sea social y/o laboral, por lo que solicitan la reducción de la presente partida a sus justos límites.
Sabido es que por daño moral ha de entenderse cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (conf. CNCiv. Sala “D” en E.D. 61-779; íd., en E.D. 69-377; Sala “F” en E.D. 42-311; íd., en E.D. 53-350; Sala “G” en E.D. 100-300; esta Sala, causas 502 del 26-12-83 y 66.984 del 30-5-90).
Se ha decidido que a tales fines deben ponderarse diversos factores, entre los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones personales de aquél y las de la víctima, etc., factores todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial (conf. CNCiv. Sala “B” en E.D. 57-455; Sala “D” en E.D. 43-740; esta Sala, causas 19.073 del 13-3-86 y 124.140 del 16-11-94).
Asimismo, como señalara esta Sala en numerosos precedentes, cualquier hecho ilícito que produce afección a los íntimos sentimientos de la persona, aunque provenga de actuar meramente culposo, es decir, sin intención de agraviar, provoca in re ipsa daño moral resarcible (ver voto del Dr. Dupuis en c. 545.420 del 4-3-10 y mi voto en la c. 530.336 del 9-9-10y c. 595.193 del 26-4-12, LL 2012-E, 187).
A la luz de tales principios, habida cuenta la forma como sucedió el accidente, las angustias e inconvenientes que debe haber sufrido G. en tanto debió ser intervenida quirúrgicamente en su rodilla en dos oportunidades y luego afrontar tratamiento para su recuperación y demás antecedentes personales que ya he destacado estimo conveniente elevar la presente partida indemnizatoria a la suma de $ 90.000.
III.- Intereses
El juez de primera instancia dispuso que se calculen los intereses al 8 % anual desde el inicio de la mora hasta su sentencia y luego la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Ello con excepción del rubro correspondiente al lucro cesante en el cual especificó que en razón de haber calculado los valores vigentes a la fecha en que se debieron pagar los salarios no percibidos, los intereses corresponden calcularse a la tasa activa desde dichas fechas. Finalmente respecto del importe reconocido en concepto de tratamiento psicológico consideró que correspondían intereses a la tasa activa a partir de la fecha del pronunciamiento por tratarse de un gasto futuro.
La actora se agravia del método de cómputo de los intereses y solicita la aplicación al caso de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora y hasta el cumplimiento de la sentencia.
Acerca de esta cuestión, es doctrina de este tribunal que si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido a favor del acreedor y en desmedro del deudor, que la Justicia no puede convalidar. Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de nuestro signo monetario operado entre el hecho y la sentencia, cuando en ésta se contemplan valores a la época de su dictado, en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala interpretando la emanada del plenario “Samudio”. De la misma manera, es la que cuadra adoptar a partir de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, ley 29.994 (ver mi voto en expediente 80.509-10 del 27-8-15, con cita de Lorenzetti, Código Civil y Comercial comentado, ed. Rubinzal-Culzoni, t.V pág.158, com. art.772).
En conclusión, si bien este tribunal en situaciones similares resolvió reducir la tasa establecida entre la fecha del hecho y la del pronunciamiento de primera instancia a la del 6% anual, devengándose con posterioridad y hasta el efectivo pago la activa dispuesta en el pronunciamiento de la anterior instancia (ver votos del Dr. Calatayud en causas 527.451 del 12-5-09, 579.837 del 31-10-11, 615.823 del 14-8-13, expedientes nos.105.395-10 del 31-8-15 y 85.237-11 del 7-9-15, entre muchas otras), a partir del fallo dictado el 13-3-17 en el expediente caratulado “Flores Sebastián M. c/ Expreso Nueve de Julio S.A. s/ daños y perjuicios” (n° 69.993/13), en el que le tocara votar en primer término al Dr. Calatayud, la Sala modificó su postura y resolvió incrementar esa tasa al 8% anual a la luz de las nuevas circunstancias económicas que atraviesa el país, por lo que en tal sentido propicio mantener este aspecto el fallo de primera instancia.
En cuanto al método de cómputo de los intereses respecto al rubro lucro cesante, en razón de haber calculado el juez los valores vigentes a la fecha en que se debieron pagar los salarios no percibidos, considero que corresponde la aplicación de la tasa activa tal como fuera dispuesta por el juez de grado.
Finalmente en lo relativo a la fecha de cómputo de los intereses respecto al tratamiento psicológico, estimo que la víctima tiene derecho desde el momento del accidente mismo a una reparación integral por los daños sufridos en ese momento (conf. c. «Gómez, Esteban c/Empresa Nacional de Transportes» del 16-12-58, publ. en L.L. 93-667 ó J.A. 1959-I-540, y c.»Consorcio de Propietarios Talcahuano 1278 c/ Houbey, Alicia E. s/cobro de pesos» del 20-7-76, publ. en E.D. 67-539 ó L.L. 1976-C-175 ó J.A. 1976-IV-379). Los gastos son ciertos con lo cual estimo que a esa fecha corresponde considerar el cálculo de la tasa respectiva toda vez que el causante del daño detrajo desde entonces el monto legalmente debido al acreedor por el ilícito de origen extracontractual. La falta de cómputo de intereses premia al deudor recalcitrante con lo cual desde la perspectiva del art. 622 del Código Civil estimo que corresponde su cálculo desde la fecha del accidente. Por lo expuesto, al haberse calculado el monto correspondiente a valores de la fecha de la pericia (7 de marzo de 2016 -ver fs. 334-) se estiman cristalizados a ese momento (ver mis votos en c. 627.102 del 28-11-13 y en c. Coria 541.501 del 10-12-09 y c. 79.948 del 17-10-17), con lo cual respecto a este rubros se calcularán los intereses a la mencionada tasa anual hasta ese dictamen y desde entonces a la tasa activa.
IV.- Inoponibilidad de la franquicia. Extensión de la condena a la citada en garantía.
Se agravian la demandada y la citada en garantía de que el juez haya considerado que la franquicia existente en el contrato de seguro resulta inoponible a la víctima por resultar inconstitucional.
Cabe señalar en este punto que la actora a fs. 114/121 había reclamado que se declarara la inconstitucionalidad de la franquicia dispuesta mediante la resolución 25.429/97 en una cuestión que ha sido resuelta mediante el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Nieto, Nicolasa del Valle c. La Cabaña S.A. y otros s/daños y perjuicios” del 6-9-11 -a cuyas consideraciones me remito- en el que se dejó expresamente aclarado que no existían objeciones de orden constitucional contra la validez de la mencionada disposición (Fallos: 334:988).
Y en cuanto a la declaración de inoponibilidad de esa franquicia, esta Sala ha descartado la aplicación del plenario Obarrio en la c. 502.145 caratulada “Del Águila, Sonia Karen y otro c. Expreso General Sarmiento SAT y otro s/ daños y perjuicios” del 29-5-08 (ver LL 2008-D, 254) que a la fortísima obligación moral de los fallos de nuestro máximo tribunal -con un grado de exposición creciente en la definición de la doctrina correcta desde sus orígenes en “Nieto”, pasando por “Cuello” y arribando al trío “Villarrreal” y los aludidos “Obarrio” y “Gauna”-, se unen la desaparición de la obligatoriedad legal del plenario por la descalificación de su fundamento y la convicción en el sentido de que es correcto el criterio expresado por la minoría en el plenario del 13 de diciembre de 2006.
Es por ello que ha decidido que la revocación de la doctrina establecida en la reunión plenaria por las decisiones de nuestro más alto tribunal en la causas O.166-XLIII (“Obarrio María Pía c/Microómnibus Norte S.A.”) y G.327-XLIII (“Gauna Agustín c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro”), ha hecho caer -en este particular tipo de casos- la obligatoriedad de dicha decisión de esta Cámara que imponía el art. 303 del Código Procesal, al considerarla que no es una razonable derivación del derecho vigente e impuesto como doctrina que la franquicia del contrato de seguro es oponible a la víctima.
En tales condiciones y toda vez que tal es el criterio que el tribunal comparte en este tipo de procesos (ver mis votos en la c. 509.349 del 19-8-08 y c. 550.693 del 5-7-2010), corresponde hacer lugar al planteo efectuado por la aseguradora, modificar la decisión apelada mandando liquidar el seguro en la medida contratada y de así corresponder en razón del monto de las sumas establecidas en concepto de las indemnizaciones respectivas (art. 118 de la ley 17.418).
En razón de lo expuesto propongo se modifique la sentencia en lo que concierne a los rubros de incapacidad sobreviniente y daño moral que se elevan a las sumas de $ 300.000 y $ 90.000 respectivamente, se rectifique el computo de los intereses en lo concerniente al tratamiento psicológico y se admita el reclamo de la aseguradora declarándose oponible la franquicia a la actora en los términos del art. 118 de la ley 17.418. L as costas de Alzada deberán ser impuestas a la demandada y a la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor GALMARINI dijo:
Por razones análogas a las expresadas por mis colegas voto en el mismo sentido, salvo en lo atinente a la franquicia y a la tasa de interés aplicable.
Por los argumentos que expone la aseguradora citada en garantía solicita que en la extensión de la condena en su contra se declare que la franquicia es oponible al tercero damnificado.
En el fallo plenario “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” adherí al criterio de la minoría, por los fundamentos allí expuestos en cuanto a la oponibilidad al tercero damnificado del descubierto obligatorio previsto en la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros. Pero, pese a mi opinión contraria a la doctrina sustentada por la mayoría del tribunal, juzgo que de todos modos por aplicación del art. 303 del Código Procesal (según art. 3º de la ley 27.500), corresponde resolver de conformidad con dicha doctrina plenaria. Me remito a los fundamentos expuestos en mi voto en la Sala F en los autos “Rey Marta Beatriz y otros c/ Sánchez Marcos César y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. n° 66.737/2007, del 23 de abril de 2014, y en los antecedentes allí citados, en los que he sostenido que en nuestro sistema jurídico los fallos de la Corte Suprema no obligan a los tribunales de instancia anterior, salvo cuando al admitir un recurso extraordinario en un caso concreto ordena que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a las pautas establecidas en su decisorio. Por ello he entendido que la obligatoriedad de la doctrina debe ser mantenida mientras el fallo en pleno siga vigente, más allá del ascendiente que puedan tener en términos generales los antecedentes de la Corte.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe poner de resalto que, coincidentemente con lo resuelto en dicho fallo plenario, en la cláusula 2ª del Anexo II de la Resolución N°39927/2016 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, con respecto a la franquicia o descubierto obligatorio a cargo del asegurado, se dispone que en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez días de efectuado el pago, con el alcance allí previsto (CNCiv. Sala F, septiembre 11/2017, “Montero, Melina Elisabeth c/ Consultores Asociados Otrans S.A. y otro s/ daños y perjuicios” Expte. Nº 70.324/2014; id. Sala F, diciembre 7/2017, “Chávez María Isabel y otro c/ Master Bus S.A. y otro s/ daños y perjuicios” Expte. N°9264/2011).
Considero que, aun cuando la entrada en vigencia de la mentada resolución fue ulterior a la del contrato de seguro y al acaecimiento del hecho, lo cierto es que contiene una directiva que aclara y subsana la omisión de la anterior regulación, por lo que resulta razonable seguir los lineamientos de la Resolución 39.927/2016 que establece pautas claras y ecuánimes que ayuden a proporcionar mayores garantías para el cumplimiento de la condena, mediante un mejor servicio de justicia que también brinde a los justiciables seguridad jurídica (Conc. CNCiv. Sala M, septiembre 1/2017, “A.I., A.A. c/ M.O.N.S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. nº 43.498/2010; id. Sala F, marzo 2/2018, “Godoy, Luisa c/ Empresa de Transportes Mariano Moreno S.A. Línea 36 Y otros s/ daños y perjuicios” Expte. n°109.394/2009; id. “Ponce Martín Pablo y otro c/ Transportes Villa Ballester S.A.C.I. línea 237 y otro s/ daños y perjuicios” Expte. n° 66.970/2013 de marzo 21/2018; id. “Grenier, Pablo Hernán c/ Dota S.A. de transporte automotor y otros s/ daños y perjuicios” Expte. N° 52916/2015 de abril 27/2018).
Por estos fundamentos, voto porque se confirme la sentencia en cuanto declaró inoponible a la víctima, la franquicia estipulada entre la aseguradora y la asegurada.
También discrepo con los colegas en cuanto a la solución que proponen sobre la tasa de interés aplicable.
Sobre este aspecto corresponde señalar que como integrante de la Sala “F” de esta Cámara a partir del fallo dictado el 14 de febrero de 2014 en los autos “Zacañino Loloir Z. c/ AYSA s/ ds. y perjuicios” (expte. 162543/10, L. 628.426) adherí al criterio según el cual la tasa activa prevista en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, no representa un enriquecimiento indebido, por entender que en manera alguna puede considerarse que la aplicación de esa tasa en supuestos como el del caso implique una alteración del significado económico del capital de condena. En virtud de ello propongo que se aplique la tasa activa desde la fecha del hecho hasta hasta su efectivo pago, con excepción de los intereses relativos al importe fijado por gastos de tratamiento psicológico que por ser un gasto futuro se calcularán desde que quede firme la sentencia a la tasa activa mencionada y de las sumas conferidas para atender a la partida de lucro cesante, que como se fija a valores vigentes a la fecha en que se debieron pagar los salarios no percibidos, los intereses se calcularán a la tasa activa desde dicha fecha, concordantemente con lo decidido por el Sr. juez.
El Señor Juez de Cámara Doctor DUPUIS dijo:
Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Racimo, voto en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. FERNANDO M. RACIMO. JOSE LUIS GALMARINI (con disidencia parcial). JUAN CARLOS G. DUPUIS.
Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, 14 de agosto de 2019.-
Y VISTOS:
En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia en lo que concierne a los rubros de incapacidad sobreviniente y daño moral que se elevan a las sumas de $ 300.000 y $ 90.000 respectivamente, se rectifica el computo de los intereses en lo concerniente al tratamiento psicológico en lo forma indicada en los considerandos y se admite el reclamo de la aseguradora declarándose oponible la franquicia a la actora en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Costas de Alzada a la demandada y a la citada en garantía (art. 68 del Código Procesal). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase.
Fecha de firma: 14/08/2019
Alta en sistema: 16/08/2019
Firmado por: JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: FERNANDO MARTIN RACIMO, JUEZ DE CAMARA Firmado por: JOSE LUIS GALMARINI, JUEZ DE CAMARA
043797E
