Tiempo estimado de lectura 48 minutos
Mis documentos Documentos Relacionados
JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Información crediticia errónea. Prescripción de la deuda. Responsabilidad bancaria
Se revoca parcialmente el rechazo de la demanda de daños deducida contra el banco, acogiendo el daño moral reclamado, pues se probó que se ha mantenido un dato deudor irrecuperable categoría 5 desactualizado, ya que el supuesto crédito que el actor tenía para con la entidad bancaria habría prescripto.
S.M. de Tucumán, 27 de febrero de 2019
Y VISTOS: el recurso de apelación interpuesto a fs. 247 por la actora.
El Tribunal se planteó la siguiente cuestión:
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión planteada, la Señora Juez de Cámara, Doctora MARINA COSSIO, dijo:
Que vienen los presentes autos a estudio del Tribunal que integro en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 247 por el apoderado de la actora en contra de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 (fs. 238/244) dictada por el señor Juez Federal de Tucumán doctor Fernando Luis Poviña, en cuanto resolvió: no hacer lugar a la demanda de autos iniciada por Héctor Intile en contra del Bank Boston N.A., e impuso íntegramente las costas al actor.
Concedido el recurso por el a-quo (fs. 248), y elevada la causa a esta Alzada (fs. 249), la apelante lo funda a fs. 251/254. Corrido el pertinente traslado de ley (fs. 255), la contraria ejerce su derecho de réplica a fs. 256/259, con lo que la causa está en estado de ser resuelta.
Disiente la apelante con la sentencia de anterior grado por cuanto expresa “(…) respecto de la supuesta obligación del demandado de no informar la deuda una vez cumplido el mentado plazo de prescripción, ello en aplicación -dice el actor- de las normas previstas en la Ley N° 25.326, el sentenciante considera que no le asiste razón (…)”.
Que el Sr. Juez a-quo juzga que existen dos razones por la cuales la pretensión del actor resulta improcedente: porque no surge expresamente de la ley y porque el actor no ejerció el derecho de rectificación.
Sostiene que del informe remitido por el BCRA surge que la obligación de registrar (a los deudores morosos) subsiste, en la medida que no se hayan interrumpido las gestiones de cobro y que los datos no se encuentren alcanzados por el art. 26 inc. 4 de la Ley de Protección de Datos Personales.
En cuanto al primer requisito, sostiene la apelante, que nunca existió gestión de cobro por parte de la entidad crediticia demandada (por lo tanto, mal puede afirmarse que no hubo interrupción en las gestiones de cobro) y con relación al segundo requisito, señala que Intile estaría alcanzado por las previsiones del art. 26 inc. 4 de la Ley N° 25.326.
En efecto, manifiesta que la supuesta deuda que le mereció la calificación de deudor irrecuperable tenía mucho más de los 5 años que expresa la norma referenciada. Por lo tanto, la información suministrada por la accionada dejó de cumplir con el principio de pertinencia que establece tal normativa (art. 4 Ley N° 25.326). Dejó de ser exigible (prescribió). Ya no era significativa para evaluar la solvencia económica y financiera del afectado, al no tener acción de cobro.
Que del dispositivo legal no surge que la obligación de la contraria esté condicionada a que el titular de los datos ejercite la facultad del art. 16 (solicitar la rectificación del dato).
Sostiene, asimismo, que el Decreto N° 1558/01 en su artículo 4° establece, en lo pertinente: “El dato que hubiera perdido vigencia respecto de los fines para los que se hubiese obtenido o recolectado debe ser suprimido por el responsable o usuario sin necesidad de que lo requiera el titular de los datos (…)”.
Tampoco comparte el criterio del sentenciante quien, por haber mencionado en el libelo inicial el art. 40 bis de la Ley N° 24.240 como aplicable al caso de autos (por un error de tipeo), procede a denegar su solicitud de daño moral. Que nadie discute que el daño directo previsto en esta norma no incluye el daño moral. Alega, en este sentido, que no solicitó reparación alguna por daño directo.
Que al así decidir, el a-quo incurrió en un exceso de rigor formal.
Manifiesta su desacuerdo, asimismo, por cuanto el a-quo juzga que no se puede solicitar la reparación del daño moral en un proceso consumeril, al haber escogido la vía de la Ley N° 24.240-proceso sumarísimo- que es brevísimo y de prueba acotada. Aporta jurisprudencia para abonar sus dichos.
A posteriori, se refiere al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y sus modificaciones en relación al rubro rechazado -daño moral- que, en términos de la nueva normativa, se denomina “indemnización de las consecuencias no patrimoniales”; que las órbitas de responsabilidad-contractual y extracontractual -hora se unificaron-.
Se agravia, asimismo, por la desestimación del daño punitivo.
Finalmente, se queja por la forma en que fueron impuestas las costas -a la actora vencida-. Que al revocar la sentencia, deben ser impuestas a la contraria.
II.-Adelanto mi criterio favorable al acogimiento de los agravios de la apelante, propiciando la recepción de la demanda. Ello así, por las razones que seguidamente se expondrán:
III.-Ante todo, considero conveniente realizar una breve reseña de los hechos que dieron sustento a la presente causa.
Del libelo inicial surge que el actor -Héctor Ambrosio Intile- interpone demanda en contra del Bank Boston N.A. por la suma de $15.000 o lo que en más o en menos se estime en el juicio, en concepto de indemnización completa por los daños irrogados por el demandado por la incorrecta afectación del actor en la Central de Deudores del BCRA.
Funda su derecho en las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor-N° 24.240- (arts. 1, 10 bis, 19, 40, 40 bis, 52, 52 bis y 53), normativa ésta que establece la habilitación de la vía judicial para el resguardo de los intereses del consumidor, y la aplicación del procedimiento más abreviado por cumplirse, en autos, las pautas que señala la ley para su aplicación.
Expresa que en el año 2005 tomó conocimiento de que el banco demandado lo tenía informado por ante la Central del Sistema Financiero del BCRA como deudor calificación 5, insolvente e incobrable.
Que ante ello solicitó información, sin resultado alguno.
Que en el diciembre del año 2005 inició un juicio de hábeas data en contra de la entidad demandada -Bank Boston NA-que tramitó por ante los tribunales ordinarios, informándosele que las razones de su inclusión en la central era por una supuesta deuda que habría mantenido con el banco por el uso de las tarjetas de crédito Visa y Master-Card.
Sostiene que, pese a que la citada deuda era falsa, esa parte decidió no contradecir tal información pues, a esa fecha, la acción correspondiente a dicha deuda estaba a punto de prescribir, creyendo que, por ello, los antecedentes por ante la Central del BCRA desaparecerían.
Que sin embargo, lo previsto no sucedió. Fue así, como hasta el mes de marzo de 2007 aproximadamente (6 meses después de la supuesta prescripción de la acción), aún continuaba siendo informado con la calificación antes señalada. Ello así, con la intención de perjudicarlo, disminuyendo así su trabajo profesional (contador), viéndose sometido a la humillación e ignominia de sentirse señalado incumplidor.
Seguidamente, pasa a fundar su pedido de daño moral y reclama, asimismo, el daño punitivo previsto por el art. 52 bis de la Ley 24.240.
IV.-El anterior sentenciante arriba al decisorio aquí apelado, en base a las siguientes consideraciones:
En primer lugar, señala el a-quo que la deuda no es “supuesta”, sino de verdad existente. Tal lo que se desprende del informe brindado por la entidad aquí demandada en el juicio de Hábeas Data. Allí, el banco informó el origen de la deuda, su monto y tiempo de mora, acompañando la documental pertinente (fs. 190/197), documentación ésta que no fue cuestionada por el actor.
Que en los presentes autos el actor no solicitó que se declare la prescripción de la acción de cobro de la deuda. Por el contrario, dando por sentado que ello sucedió, solicitó una indemnización por el daño ocasionado durante el plazo en que, según él juzga, continuó siendo informado indebidamente en la Central de deudores del BCRA., esto es, unos seis meses.
Que del texto del art. 26, inc. 4 de la Ley N° 25.326 no surge, conforme lo pretende la actora, el deber de la entidad demandada de no informar la deuda una vez cumplido el plazo de prescripción. Que ese dispositivo legal señala que sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años y que dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho en el registro de que se trate; que no opera automáticamente la reducción del plazo.
Que frente a ello, el deudor no ejerció el derecho contenido en el art. 16 de la ley, esto es, el derecho de rectificación, actualización o supresión de los datos que -asegura-, son falsos.
A posteriori, pasa a desarrollar la doctrina del art. 40 bis de la Ley N° 24.240 referida al “daño directo”, para concluir que el “daño directo” no incluye al daño moral. En consecuencia, habiendo peticionado el actor el daño moral citando esta normativa, corresponde su desestimación.
Que sin embargo, esto en modo alguno impide al consumidor y/o usuario, a reclamar el daño moral por vía de una acción de daños y perjuicios común (y no enmarcada en la Ley N° 24.240).
Y concluye: “En el caso de autos el actor eligió la vía de la Ley 24.240, fue receptada por el juzgado y no fue impugnada por el demandado. Y al elegir ésta vía se ha impreso el trámite del juicio sumarísimo previsto en el Digesto Procesal, el cual, por naturaleza, es brevísimo y cuya prueba es acotada”.
Finalmente, y con relación al daño punitivo (art. 52bis Ley 24.240) juzga que en el caso de autos, al desestimar el daño moral y al no haberse probado que la deuda originaria era falsa y por lo tanto, indebida su información a la Central de Deudores del BCRA, corresponde la desestimación también de ese rubro.
V.-Dicho esto conviene señalar que el principio de la “calidad de los datos” se encuentra garantizado por un complejo de obligaciones instituidas en la Ley N° 25.326 que inciden sobre las personas involucradas en los distintos aspectos del “tratamiento” de los datos personales.
Señala la doctrina que con ello se pretende comprometer a los responsables de los ficheros, bancos, bases o archivos y a los usuarios de los datos, a adoptar los recaudos necesarios para que la información que se vaya almacenando y sometiendo a operaciones de tratamiento, responda a exigencias tales como exactitud, veracidad, pertinencia, actualidad, etc. (Peyrano, Guillermo en “La responsabilidad por infracción al deber de preservar la “calidad” de los datos, interrogantes que genera la atribución de la misma”, JA. 2002-II, 441).
El inc. 1° del art. 4° de la Ley 25.326 preceptúa que “los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubiesen obtenido”.
En relación a la veracidad de los datos recogidos, exigida por la norma, requiere que reflejen la realidad de la fracción de información que representan. A su vez, el inc. 4° del mismo art. 4 dispone que “los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso de que ello fuere necesario”.
De los términos en que fue redactada la ley se desprende que, con la obligación de veracidad, se ha consagrado el de exactitud y el de actualización.
En este aspecto, entonces, la actualización supone preservar la vigencia del dato, es decir, la existencia de una correspondencia entre la veracidad del dato con la realidad del momento en que se mantiene la información. Que el responsable del archivo se comprometa activamente para que la información almacenada sea adecuada y pertinente, esté al día, sea exacta, verdadera y, en lo posible, completa, de acuerdo a la finalidad de su registración.
Esta disposición tiene sustento constitucional en el artículo 43 de la Carta Magna que crea un derecho sustantivo a exigir veracidad y actualización respecto a los datos volcados de todos aquellos que aparecen registrados en bancos de datos públicos o privados.
Se ha sostenido que estos aspectos adquieren suma importancia cuando se trata de archivos relativos a la solvencia y al riesgo crediticio del titular, no ya por motivos que hacen a la protección de bienes jurídicos inmateriales como el honor o la intimidad, sino porque estos datos tienen la finalidad específica de servir para la adopción de decisiones en el mercado del crédito, en el cual una historia negativa cierra las puertas de acceso al sistema (cfr. Gils Carbó, Alejandra “Régimen Legal de las bases de datos y hábeas data”, Ed. La Ley, Bs. As. 2001, p. 150 y sgtes).
De todo lo hasta aquí expuesto se colige que a los responsables de los bancos de datos y sus informantes, les pesa el deber de preservar la calidad de la información en cuanto lleguen a su conocimiento circunstancias que delatan una modificación de la realidad de los datos registrados, debidamente comprobados.
Desde otra óptica, resulta oportuno destacar que el Tribunal que integro, a partir de la causa “Pastoriza Eduardo Antonio c/Banco de la Nación Argentina-Sucursal Catamarca s/daños y perjuicios”, sentencia de fecha 15/06/2015, se expidió a favor de las aplicación de las normas de derecho del consumidor a las operaciones bancarias.
Por lo tanto y teniendo en cuenta que el supuesto hecho dañoso aconteció entre el año 2006 y 2007, y que la ley de defensa del consumidor fue sancionada en el año 1993 (Ley N° 24.240), corresponde el juzgamiento de la presente causa a la luz de las disposiciones vigentes al momento en que acaeció el daño, es decir, el derogado Código Civil, la Ley antes citada, N° 25.326, la Ley N° 24.240 y, en lo pertinente, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación-Ley N° 27.077-, con los alcances que se detallarán a continuación.
VI.-Corresponde señalar, en efecto, que por Ley 27.077, el Código Civil y Comercial de la Nación entró en vigencia el día 1° de agosto de 2015.
De conformidad con lo dispuesto en su art. 7, el sistema de eficacia temporal de la nueva legislación se encuentra basado en la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas y el principio de efecto inmediato de la nueva legislación sobre las situaciones que acontezcan o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
En el caso, advierto que la relación o situación jurídica que diera origen a la demanda ha quedado constituida antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que debe ser juzgada, según ya lo anticipara en el considerando que precede, en sus elementos constitutivos, de acuerdo al sistema del anterior cuerpo normativo.
En efecto, tratándose en el caso de una acción de daños y perjuicios, me inclino por la opinión de la doctrina que considera que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (Conf. Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, p. 100). Ello por cuanto el daño no es una consecuencia del ilícito, sino un elemento constitutivo de la obligación de resarcir.
Sin embargo, considero conveniente aclarar, que lo antes expuesto, en modo alguno impide echar mano del “sistema” propuesto por el nuevo código, el que se encuentra sintetizado en su Título Preliminar.
El Código establece la necesidad de una decisión judicial razonablemente fundada mencionando una pluralidad de fuentes que exceden su propio texto, lo cual lleva a un necesario diálogo entre ellas (Lorenzetti, Luis Ricardo, “Fundamentos de Derecho Privado. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 53).
Respecto de las “consecuencias”, definidas por Kemelmajer de Carlucci como derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas, conviene distinguir: a) Cuando las consecuencias producidas están consumadas, no se encuentran afectadas por las nuevas leyes, excepto retroactividad, pues respecto de ellas existe el llamado “consumo jurídico”; b) En cambio, los efectos o consecuencias aún no producidas caen bajo la nueva ley por aplicación inmediata, sin retroactividad, cuando la nueva ley anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso o in fieri de las relaciones o situaciones jurídicas; es decir, los que se producen después de su entrada en vigor.
Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7° del nuevo Código, la relación o situación jurídica que diera origen a la presente demanda de daños y perjuicios debe ser juzgada en sus elementos constitutivos de acuerdo al sistema de la legislación anterior, con excepción de sus consecuencias no agotadas las que serán consideradas de conformidad con el Código Civil y Comercial.
Asimismo, debe considerarse que las disposiciones del CC y CN deben tenerse presentes, también, como directrices de interpretación, atendiendo a que recoge los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios de la materia, y principalmente, en vista a que guarda concordancia con el proceso de constitucionalización del derecho privado.
En suma, estimo que resultan de especial aplicación al caso, el art. 4 de la Ley N° 25.326, el Decreto 1558/01, artículo 4° la Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240 y modificatorias, los arts. 1113, 1078, 1109 y concordantes del Código Civil, y los arts. 7, 1737/1741 del Código Civil y Comercial de la Nación.
VII) Corresponde ahora dilucidar si el sub examine encuadra en un supuesto de responsabilidad contractual o extracontractual, y lo atinente al onus probandi.
Desde este punto de vista puede sostenerse que la difusión desactualizada por parte de las entidades financieras configura un obrar antijurídico enmarcado dentro de la responsabilidad aquiliana, por lo que cabe aplicar la doctrina elaborada en torno al código civil, art. 1078, según la cual la sola realización del hecho dañoso lleva a presumir la existencia de una lesión en los sentimientos del damnificado, salvo prueba en contrario.
No resulta ocioso señalar que esta distinción, de alguna manera, ha perdido vigencia en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Efectivamente, el art. 1716 del nuevo CC y CN viene a unificar expresamente la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Su texto señala: “Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”.
En otras palabras, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el daño (la violación del deber general de no dañar -fuente de la responsabilidad extracontractual-, o el incumplimiento de una obligación -fuente de la “contractual”-) la responsabilidad se rige, en principio, por las mismas reglas. Concordantemente, y salvo excepciones, las normas que integran el Capítulo I del Título V del Libro Tercero del Proyecto, consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780) se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual.
En lo referente a la carga de la prueba, y habiendo juzgado aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor, el onus probandi se invierte. La carga probatoria que recae en el demandado tiene justificativo en la circunstancia de que la entidad financiera se encuentra en mejores condiciones de aportar a la causa elementos que permitan esclarecer la verdad objetiva.
En este sentido, el actor tiene la carga de acreditar el acto u omisión antijurídica, el daño y el nexo de causalidad entre ambos, mientras que el banco demandado deberá demostrar, en este caso, que pesaba sobre él la obligación de mantener informado al actor como deudor irrecuperable n° 5.
Asimismo, conviene poner de resalto que, en virtud del principio de libertad probatoria y lo dispuesto por el artículo 163 inc. 5 CPCCN, las presunciones podrán constituir prueba cuando generen convicción suficiente. Por lo que es importante señalar, que la normativa específica dispone que, en caso de duda, la presunción siempre debe estar a favor del consumidor (conf. art. 3 de la Ley N° 24.240).
VIII) Determinado de esta forma el derecho aplicable, el campo en cuya órbita se desenvuelve el presente supuesto de responsabilidad civil y lo atinente a la carga de la prueba, corresponde analizar los presupuestos a cuya concurrencia de sujeta el deber de reparar, a saber: a) antijuridicidad; b) daño; c) factor de imputación y por último, d) relación de causalidad.
VIII a) Antijuridicidad:
La responsabilidad civil apunta a la relación dañante-dañado, para lo cual atribuye al primero una obligación indemnizatoria, por no haber obrado correctamente y causado así, un perjuicio por su culpa o dolo, o por realizar una actividad especialmente peligrosa, creadora o que incrementa riesgos fuera de lo común (Trigo Represas, Félix A. Perspectivas de la responsabilidad civil. RCyS 2013-VIII, Tapa, citado in re: “Grosso Luis Emilio c/Banco de la Nación Argentina Suc. Tucumán y otro”).
La conducta antijurídica en supuestos como en el sub-examine debe provenir, tanto de infracciones a la Ley de Protección de Datos Personales-Ley N° 25.326, cuanto a la Ley de Defensa del Consumidor.
Ha de surgir, en efecto, a partir del hecho ilícito informático, entendiendo por tal, el que se ha cometido mediante el uso incorrecto o abusivo de información nominativa (Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad Civil y otros Estudios”, T. II, pág. 243).
Por ello, no resulta sobreabundante recordar que el artículo 4 de la Ley N° 25.326 dispone que los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos o, en su caso, completados por el responsable del archivo o base de datos cuando tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate.
Esta cuestión tiene una importancia particular con relación a las entidades financieras, cuando éstas cometen el error de transmitir mal la información al BCRA, que luego es recogida como dato público por las empresas de informes comerciales.
En este sentido, la jurisprudencia ha sido conteste en señalar que la entidad financiera que provee información errónea o inexacta, relacionada con la situación crediticia de una persona, lleva a cabo un obrar antijurídico que encuadra en el ámbito de la responsabilidad extracontractual (C.N.Com., Sala A, in re: “Gómez, Silvia M. c/Euro Finanz S.A.”, del 29/08/2006).
Así lo ha entendido el Tribunal que integro in re: “George Mónica Virginia c/GMAC Cía Financiera S.A. y organización Veraz S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. N° 51.590/08.
Esta es la situación que se presentaría en el caso de autos, según acusa la apelante, donde se ha mantenido un dato-deudor irrecuperable categoría 5- desactualizado. Ello así, desde que el supuesto crédito que tenía para con la entidad bancaria, habría prescripto, manteniéndose la información desactualizada por un lapso, de al menos, seis meses.
En efecto, tal como lo juzgó el anterior sentenciante, no existe duda alguna sobre la existencia de la deuda, pues en el Hábeas Data iniciada por el actor en la justicia ordinaria, el banco demandado cumple con la sentencia dictada en fecha 21/03/2006 (fs. 179/180) e informa el origen de la deuda que informa al BCRA, monto, tiempo de mora, acompañando la documental pertinente (fs. 190/197), no siendo, por otra parte, tal documental, cuestionada por el actor, por entender (según sus propios dichos) que la deuda estaba a punto de prescribir.
La demandada, por su parte, no se opone a esta realidad, esto es, a la prescripción del crédito. Sin embargo, considera que ello no modifica la calidad de deudor del actor. Que si bien el crédito que tenía la entidad para con aquél por el uso de sus tarjetas VISA y MASTERCARD estaba prescripto, la deuda de éste se mantenía como una obligación natural. Por lo tanto, el dato que proporcionaba al BCRA. no era inexacto.
Considero que resulta fundamental, a fin de analizar este presupuesto -antijuridicidad- evaluar la actitud del banco, tanto frente a los diferentes reclamos del actor, por figurar informado en la central del BCRA como “deudor irrecuperable n° 5”, cuanto al hecho de mantenerlo informado de esta forma a pesar de que la deuda se habría transformado en una obligación natural.
Señala el actor que, en reiteradas ocasiones, solicitó a la entidad demandada las razones por las cuales lo mantuvo informado en la categoría antes señalada.
Que ante el silencio de ésta debió interponer una acción de Hábeas Data.
Frente a este silencio y atento la normativa que considero aplicable al caso, no se puede perder de vista el deber de informar que pesa sobre el proveedor de bienes y servicios, entendido en los términos del art. 4 LDC y que, además, para que exista cabal cumplimiento de la obligación, la información debe ser eficaz. Para ello, debe reunir ciertos requisitos. La LDC (art. 4°) establece que sea cierta, clara y detallada, respetando la mandato constitucional que requiere su adecuación y veracidad.
En el caso de marras la entidad demandada recién cumplió con su deber de información al iniciar el actor la acción de hábeas data. Posteriormente, inclusive, se extralimitó en el tiempo con respecto a su obligación de mantener informado al actor en condición de deudor irrecuperable 5, a pesar de que la obligación de aquél se había convertido ya, en una obligación natural.
Sobre este último punto, conviene citar algunos de los términos vertidos por el área técnico legal de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales en el Dictamen N° 185/05, de fecha 05 de setiembre de 2005, en referencia al Expte. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N° 144.241/04 (Google), que en sus conclusiones establece: (…) 2) La entidad financiera, como fuente del servicio de información crediticia, debe suministrar información que cumpla con el principio de calidad (cfr. artículo 4°, Ley 25.326). La información de una deuda prescripta no cumple con el citado principio, en tanto que la obligación ha dejado de ser pertinente para evaluar la solvencia económica y financiera del afectado. 4) En atención a ello, el Banco Itau Buen Ayre S.A. deberá dejar de informar a la Sra…debiendo rectificarse la información brindada a los servicios de información crediticia a partir de…”.
Por otra parte, confirman la solución a la que aquí se arriba, los conceptos vertidos en el dictamen citado en los considerandos que anteceden:
Allí se dijo: “Es menester destacar que una de las principales reglas de la hermenéutica jurídica indica que las normas no pueden ser interpretadas en forma aislada sino como integrante del sistema que conforma el plexo normativo del país. Así lo ha establecido una inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (…)”.
“La Ley 25.236 es de orden público y regula en forma específica el tratamiento legítimo de los datos personales. No podría so pretexto de cumplir una normativa del BCRA., de carácter Infra legal, incumplir una norma de jerarquía superior”.
“Si bien la información que suministra el Banco Itaú a la Central de Deudores del BCRA podría ser considerada cierta, y que la obligación existe y no se encuentra controvertida, no puede soslayarse que la deuda ha dejado de ser exigible a partir de la fecha de la prescripción”.
“De esta forma, deja de cumplir con el principio de pertinencia que establece el articulo 4°, en atención a que al dejar de ser exigible ha dejado de ser significativa para evaluar la solvencia económica y financiera del afectado. En efecto, al no tener acción de cobro, esa deuda no podrá repercutir sobre su patrimonio”.
“Las entidades financieras, en cuanto fuentes del sistema de información crediticia, tienen la obligación de brindar información cierta y pertinente. No obsta a esta afirmación el hecho que deban cumplir obligatoriamente con el deber de informar por la normativa del BCRA, por cuanto en virtud de los preceptos de la Ley de Protección de Datos Personales, norma de orden público, todo tratamiento de datos, ya sea obligatorio o voluntario, debe cumplir con el principio de calidad establecido en el artículo 4”.
“A fs…se consulta al BCRA si, conforme su normativa, una deuda cuya prescripción ya ha operado debe seguir siendo informada ante la Central de Deudores del Sistema Financiero”.
“A fs…el BCRA manifiesta que “desde el punto de vista estrictamente contable, se infiere que las deudas necesariamente deben corresponderse con créditos exigibles, no pudiendo registrarse préstamos que no están respaldados o no cuenten con los correspondientes derechos de repago o recupero de los mismos, imprescindibles para ser considerados como “Activo”.
“Lo informado por el BCRA no viene sino a confirmar la solución arribada: la deuda no exigible no debe ser informada a la Central de Deudores del Sistema Financiero”.
“(…) El artículo 16 de la reglamentación aprobada por el Decreto 1558/01 (…) pone en cabeza de las entidades cedentes la obligación de rectificar, actualizar o suprimir la información”.
“(…) Entonces, de conformidad con lo dispuesto por la norma recién citada, es obligación de quien suministra el dato el verificar si la deuda se encuentra prescripta, información que, por otro lado, ya debió haber estado provisionada, de acuerdo a las reglas contables, y por lo tanto, sin interés para el BCRA”.
Contra lo juzgado por el sentenciante, en el sentido de que el actor no solicitó la declaración de la prescripción de la deuda, el dictamen de asesoría letrada mencionado ut supra, con cita de una jurisprudencia del Máximo Tribunal sostuvo que “la prescripción acontece por el mero paso del tiempo”, esto es, sin necesidad de declaración judicial, excepto “(…) cuando la prescripción se encuentra controvertida”, que no es el caso.
Con relación a lo afirmado por la demandada, en el sentido de que la deuda sigue existiendo como obligación natural y, por lo tanto, debe ser informada, resulta oportuno recordar, ante todo, que las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación deben tomarse como directrices de interpretación.
Dicho esto, cabe señalar que el art. 515 del C.C. regulaba que las obligaciones podrían ser civiles o naturales, disponiendo respecto de las segundas, que se trataba de obligaciones fundadas solo en el derecho natural y en la equidad. La regulación derogada diferenciaba uno y otro tipo de obligaciones en referencia al elemento exigibilidad, del cual carecían las naturales.
El Digesto derogado enunciaba tipos de obligaciones naturales, ente las que se incluía a las obligaciones prescriptas. Sobre estas últimas, podemos mencionar que tienen origen cuando el acreedor mantiene inactivo sin exigir el cumplimiento de la obligación, por lo que transcurrido el tiempo legal previsto el derecho lo priva de acción como sanción por su inoperancia.
Como consecuencia de lo mencionado, la obligación que era civil deja de serlo, para subsistir exclusivamente como una obligación natural; y en tal sentido, el acreedor sólo pierde su facultad coercitiva pero no su derecho al crédito; hay un vínculo jurídico originario que subsiste aún prescripta la obligación; y tal es así, que el deudor está dotado de acción para pagar compulsivamente.
En esa lógica, el Código Civil Comercial elimina el concepto de obligación natural reemplazándolo por el de “deber moral” en el entendimiento de que la obligación para ser tal, se integra con el elemento exigibilidad.
Ahora bien, la subsistencia del deber moral no implica que el deudor que deba no pueda ser penado. No resulta lógico, ni ajustado a derecho que el acreedor que no pudo hacerse del crédito como consecuencia de su propia inacción, pueda ejercer acción alguna en perjuicio del deudor. Lo explicitado encuentra fundamento principalmente en el principio de buena fe contractual y seguridad jurídica.
Es decir, que teniendo presente lo hasta aquí analizado, cabe precisar que si bien el accionante no cumplió con su obligación crediticia en el tiempo normativo, habiendo prescripto el derecho a exigir el crédito por parte de la entidad bancaria, aún cuando el comportamiento del Sr. Intile pueda calificarse de injusto desde un punto de vista moral, no resulta reprochable por el derecho.
La accionada, con su acción antijurídica, incurrió en una transgresión al deber general (que pesa sobre la sociedad toda) de no ocasionar daños en la persona o en los bienes de otro sujeto, quebrantándose el obligación neminen non laedere.
En efecto, del examen de las actuaciones de autos se infiere una clara conducta deliberada por parte del banco, pasible de ser reprochada puesto que los argumentos contrarios a derecho desplegados por la entidad no sólo se vertieron en el informe producto del proceso de hábeas data (fs. 198), sino que además, persistieron en el mismo sentido durante el conteste de la demanda (fs. 80/81) y la evacuación de la expresión de agravios (fs. 256/259).
Si bien, entonces, ha quedado debidamente registrada la existencia de la antijuricidad, ésta, por sí sola, es insuficiente para determinar la responsabilidad de la demandada si no se demuestra, además, que tal acción u omisión, en su caso, ha provocado un daño que le sea atribuible en el orden causal, acorde al criterio de causación adecuada.
VIII) b) Ello me introduce en el examen del presupuesto “daño”.
El actor solicita en concepto de indemnización por daño moral, la suma de $15.000 o lo que en más o en menos disponga S.S.
En lo que se refiere a la vía procesal escogida, cabe poner de resalto que el actor solicitó que la presente acción de daños y perjuicios se encauce bajo las reglas del proceso sumarísimo (cfr. art. 53 Ley 24.240), calificando el vínculo establecido entre el demandante y el reclamado como una típica relación de consumo. Todo bajo el manto protectorio que brinda a los usuarios y consumidores el art. 42 de la Constitución Nacional, solicitud ésta que fue acogida por el a quo para, a posteriori, con gran desacierto, señalar: “El consumidor o usuario tiene la posibilidad de reclamar el daño moral sufrido por medio de una acción de daños y perjuicios común, fuera del ámbito de la Ley de Defensa de Consumidores (…)”.
Al respecto, cabe señalar que el art. 53 de la ley 24.240 regula que las causas iniciadas en ejercicio de los derechos establecidos en resguardo de los consumidores y usuarios, se regirán por las normas del proceso más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente. La reforma de la Ley 26.361, incorpora al artículo la alternativa de solicitar al sentenciante la adopción de un trámite procesal más adecuado atendiendo a la complejidad del caso.
Por su parte, la Carta Magna en el art. 42 referido a la protección de usuarios y consumidores, dispone que “la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”.
De una interpretación armónica de las referidas normas, es dable inferir que las directrices dispuestas en torno al proceso instado por el consumidor o usuario cumplen una función protectoria tendiente a garantizarle al peticionante el acceso a la justicia.
La accesibilidad a soluciones que lleven el valor justicia a los consumidores debería atender a variables tales como: a. proximidad entre los afectados y los centros de asesoramiento y resolución de sus conflictos; b. procedimientos simples, rápidos y gratuitos; c. las estructuras y los recursos destinados a sustanciar reclamos deben ser simples, desprovistos de requerimientos formales; d. que los consumidores al momento de reclamar se sientan acompañados y contenidos por el sistema. Los mecanismos procesales para tramitar los requerimientos formales de los consumidores tienen que estar diseñados para dar respuestas adecuadas a los factores mencionados (Rusconi, Dante D. “Los derechos de los Consumidores y Usuarios” en manual de derecho del Consumidor, Abeledo Perrot, 2015, Bs. As.).-
Siendo así, interpretamos que en la oportunidad de valorar la admisibilidad de la acción debe resguardarse la garantía de ofrecer al consumidor una respuesta de justicia idónea; garantía que puede vincularse estrictamente con la rapidez de la respuesta judicial, o con un proceso amplio de debate, según el caso. Es decir que recae en el sentenciante la facultad de determinar qué tipo de proceso es el que garantiza el derecho de defensa en juicio.
Lo expuesto se condice asimismo con la garantía interpretativa pro consumidor en cuanto tiene establecido que en caso de duda sobre la interpretación de los principios, debe estarse a la que favorezca al consumidor (art. 3 LDC).
En efecto, vedar al consumidor de una respuesta jurisdiccional en el entendimiento de que el tipo de proceso solicitado no resulta suficiente para fundar y probar su pretensión, resulta no sólo contrario al espíritu de la ley especial en cuanto estrictamente prevé el reclamo en juicio abreviado como garantía expresa, sino que además es contrario a las garantías constitucionales de acceso a la justicia y protección del consumidor.
Aclara la cuestión, me introduciré específicamente, en el tratamiento del rubro daño moral reclamado.
El daño moral está vinculado al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales.
No se puede perder de vista, al respecto, que la guía de interpretación debe ser el principio de reparación plena, el que ya estaba incorporado a nuestro sistema jurídico a través de normas internacionales de jerarquía constitucional y que hoy, se incorpora al CCy C en el art. 1740, que establece: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que fuera parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”.
Así, el art. 1741 establece: “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales: Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Como puede advertirse, la norma habla de daño no patrimonial como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial.
La previsión legal sólo alude a la legitimación, sin mencionar los aspectos conceptuales del daño moral, cuestión que queda librada al aporte doctrinal y jurisprudencial.
Ya no se conceptualiza el daño “moral” como precio del dolor; concepto éste que ya la doctrina desechaba por su estrechez, porque no se equipara el dinero con el daño sufrido; el dinero sólo es el medio de compensar, dando a la víctima la posibilidad de acceder a otras satisfacciones que atenúen la pérdida sentida, pérdida que el derecho nunca podrá reparar.
Será útil como medio de reparación en tanto es la medida común de los bienes, pero no puede pagar el daño espiritual, afectivo, que quedará en la víctima; no hay homogeneidad o equivalencia entre daño y medio de reparación.
Sin embargo, como el derecho no dispone de otra forma de reparación cuando no es posible restituir las cosas al estado anterior, no queda más que ofrecer bienes diferentes para restituir las cosas al estado anterior; no queda más que ofrecer bienes diferentes para satisfacer un deseo diferente al de la restitución al estado de cosa ex ante, mediante satisfacciones diferentes. Se trata entonces, del precio del “consuelo” (Galdós, comentario art. 1740 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Ricardo Lorenzetti, T. VIII, pág. 491).-
Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma, aluden pues, al denominado “precio del consuelo” que procura la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias; se trata pues, de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado, de permitirle acceder a gratificaciones viables, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena.
Es en este ámbito donde se contemplarán todas las consecuencias no patrimoniales derivadas de la inclusión, que hemos calificado como antijurídica, en la base de datos del BCRA como “deudor irrecuperable n° 5” del actor, durante cierto período de tiempo, una vez operada la prescripción de la deuda.
En efecto, la sola inclusión injustificada de una persona en la base de datos de deudores del sistema financiero del Banco Central requerida por una entidad bancaria especialmente calificada para esas cuestiones, comporta una situación lesiva que importa la reparación de agravio moral, en tanto resultan innegables las afecciones personales y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del agraviado (C.Nac.Apelaciones en lo Comercial, Sala C, “Echave Verónica María José c. Banco Francés SA.” fallo del 12/04/2005; “Robles c/Banco Mercantil Argentino S.A”, fallo del 06/07/2001, entre otros).
En el mismo sentido, se ha sostenido “la sola inclusión de un dato erróneo en la base de datos de deudores del sistema financiero del Banco Central, comporta una situación lesiva que importa la reparación del agravio moral, en tanto resultan innegables las afecciones personales y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del agraviado” (“Staffa c/HSBC , LL on line AR/JUR/6373/2010).
No ha de olvidarse, pues, que en el plano del daño moral o extrapatrimonial tal situación configura una lesión per se; por lo tanto, es innecesario probar más daño que el haber estado indebidamente incluido en estos registros durante cierto lapso y, por ende, se está ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina Jorge, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LL, 1990-A, 654).
No obstante, al determinar la indemnización por este concepto se tendrán en consideración que, ab initio, la deuda no estaba mal informada, esto es, que el crédito a favor de la entidad demandada existía y que dejó de ser tal por efecto de la prescripción. Esto ha de ser considerado a la hora de justipreciar la indemnización.
VIII) c) Factor de Imputación:
Establecida la existencia de la antijuridicidad y el daño, corresponde poner en funcionamiento el factor de responsabilidad pertinente dentro del sector en que el daño se ha producido.
La imputabilidad ha sido definida como “la determinación de la condición mínima necesaria para que un hecho pueda ser referido y atribuido a alguien como autor del mismo, con el objeto de que deba soportar sus consecuencias” (Florian, E: “Trattato de Diritto Penale”, V.I, p.I, n° 178, que hace suya Aguiar).
Cabe señalar, en este punto, que los criterios de atribución de responsabilidad civil en materia de daños ocasionados a consecuencia del tratamiento de datos de carácter personal son fluctuantes o variados, propiciándose soluciones tanto de carácter subjetivo, como objetivas, e, incluso, de un tenor intermedio, entre ambos extremos.
Sobre el particular, ajustándome a las tendencias doctrinarias actuales, estimo que el factor de atribución a aplicar en la especie, debe ser objetivo.
Ciertamente, es de destacar que los datos personales constituyen informaciones que están vinculadas con personas, ya sea físicas o de existencia ideal (conf. criterios establecidos en la Ley N° 25326), quienes son los titulares de los datos.
Las posibilidades de recolección, selección, categorización, comparación, distribución y acceso de inmensos volúmenes de datos en fracciones de segundo y sin límites, les da a éstos, y a las actividades que se desarrollan a su respecto, una impronta particular (conf. Peyrano en ob. antes citada).
Por lo tanto, la potencialidad dañosa exigida para configurar el “riesgo” aparece con evidente claridad, toda vez que se vuelven ineficaces las barreras protectivas de la privacidad y de las personas referenciadas vinculadas o asociadas a los datos.
Como lo destaca Peyrano “…la particular naturaleza de este tipo de informaciones, las características de las operaciones a que pueden ser sometidos y las consecuencias personales y patrimoniales que tanto los datos personales como esas operaciones pueden causar, han generado una declinación hacia criterios que se apartan de la subjetividad en la atribución de la responsabilidad, en la medida que en tal orden hacer hincapié en la imputabilidad por la negligencia en el accionar (conf. art. 1109 c.civil) resultaría dificultosa si se considera que las entidades bancarias y financieras deben enviar los datos relativos a sus clientes al Banco Central, quien recoge en la central de información crediticia y que la misma dependería exclusivamente de la persona que la suministra en forma particular.
En tal sentido, considerándose entonces a los datos de carácter personal como un “bien riesgoso”, o bien a las actividades desarrolladas en el tratamiento de los mismos, como una “actividad riesgosa”, el factor de atribución de responsabilidad se desplaza al campo de la responsabilidad objetiva…y en el plano de la responsabilidad extracontractual, si la responsabilidad deriva de una información defectuosa, se responde por el riesgo creado…es que la informática y las comunicaciones han llegado a un grado de desarrollo tal, que las informaciones, en general y los datos de carácter general en particular han adquirido una significación social de una dimensión hasta no hace mucho tiempo impensable”.
Desde esta perspectiva-factor de atribución-, el quid de la cuestión, pues, radica en ponderar cómo debe ser considerado el deber de preservar la calidad de los datos consagrado en el art.4 Ley N° 25.326.
Habiéndome pronunciado por el factor de imputación objetivo, el cumplimiento de ese deber, entonces, se considera de resultado. Es decir, lo decisivo es que se verifique (en cada caso) el respeto por el principio de la calidad de la información registrada y cedida, en los términos de la ley, la que requiere exactitud en los datos.
Desde este punto de vista, conforme ya se analizara, ha quedado acreditado en autos, la transgresión abierta a la letra de la ley, en lo que respecta al archivo y transmisión de datos desactualizados (cfr. in re: “George Mónica Virginia c/GMAC Cía financiera SA. Y organización Veraz SA s/daños y perjuicios”, expte. 51.590/08).
Del mismo modo, y aún cuando me inclinara por el factor de atribución subjetivo, no se puede perder de vista que las entidades bancarias no pueden dejar de cumplir con las exigencias que le son impuestas en atención al giro que desarrollan, de manera que, el descuido o desatención en que pudieran incurrir, sirve de fundamento para responsabilizarlas. Téngase presente que la labor, gestión y control que las entidades bancarias realizan es de naturaleza profesional. Ello hace que, conforme a lo dispuesto en los arts. 512 y 902 del Código Civil, deban actuar con mayor diligencia y prudencia que la que un “hombre común” pone en el cuidado de sus negocios (conf. Barbier, E., Contratación Bancaria, t. I, p. 565, Buenos Aires, 2002; CNCom. Sala A, “Asociación Mutualista de Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Banco Río de la Plata SA. y otro”, del 17/6/98).
Es que el análisis de la conducta esperable del banco emplazado no puede apreciarse con los parámetros exigibles a un lego, sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una hacienda especializada tiene frente al usuario (ver, CNCom, Sala B, 23-11-1995, “Giacchino, Jorge c. Machine Man”).
En el marco descripto, concluyo que la entidad demandada ha incumplido con el deber de seguridad a su cargo, al transmitir una información desactualizada. Asimismo, desde otro punto de vista (subjetivo) puede afirmarse que ha desplegado un obrar negligente, al mantener informado al pretensor como deudor de categoría 5, a pesar de que la deuda había prescripto.
VIII d) Siguiendo los pasos antes expuestos en orden al examen de los presupuestos, corresponde determinar la causa que provocó el daño; para de ese modo, establecer si existe relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño sufrido por la víctima.
En este punto, sin temor a equívocos, puede afirmarse que el error en que incurrió la accionada, tanto al consignar como al transmitir datos desactualizados, se erigen como la causa adecuada, en términos de la ley, del daño moral cuya reparación se persigue por medio de la presente acción.
IX) Verificados, de esta forma, los presupuestos a cuya concurrencia se sujeta el deber de reparar, me centraré en el tratamiento de la indemnización por daño moral perseguida en esta demanda por daños y perjuicios.
Cabe señalar, ante todo, que el hecho dañoso se produjo durante la vigencia del Código Civil derogado. Sin embargo, a la fecha de la sentencia de anterior instancia, y por lo tanto, de ésta sentencia, ha sobrevenido la vigencia del Código Civil y Comercial vigente desde el 01 de agosto de 2015.
Es en este ámbito, pues, donde se contemplarán las consecuencias no patrimoniales del hecho antijurídico.
De las constancias de autos surge que el actor es contador. Asimismo, están demostradas las tareas que desempeñaba éste, en tal carácter, en Sociedad Aguas del Tucumán (fs. 42/47). Fácil resulta colegir, pues, la incidencia de estar informado por el BCRA. como “deudor irrecuperable n° 5”, tanto en sus actividades profesionales, cuanto en su vida de relación y de familia.
No pasa inadvertido, en efecto, el quebranto espiritual que habrá experimentado a partir de la producción del hecho antijurídico-estar informado como “deudor irrecuperable n° 5”-, pese a que la deuda estaba prescripta, no siendo para ello óbice el que no se haya producido prueba al efecto, desde que tal sufrimiento o menoscabo se presume a partir del obrar antijurídico.
No obstante ello, al justipreciar la indemnización por este rubro habré de ponderar el hecho de que el actor, efectivamente, según documental obrante a fs. 190/197, ab initio fue informado por la entidad demandada (como deudor irrecuperable N° 5) en virtud de la deuda que mantenía con ésta por el uso de sus tarjetas de crédito (VISA y MASTERCARD); deuda ésta que luego prescribió, manteniéndose igualmente la calificación antes citada, en el banco de datos, por un período de tiempo.
Por tal motivo, en este contexto y, teniendo en cuenta la finalidad sustitutiva y compensatoria que caracteriza a este rubro-daño no patrimonial-es que considero justo y equitativo fijar la indemnización por este concepto en la suma $15.000 a la fecha del presente decisorio.
Ahora bien, atendiendo al principio de reparación plena e integral y conforme lo tiene establecido el Tribunal que integro in re “Toscano de Robles, Marina Sebastinaa c/Asoc. Arg. de Fútbol y otro s/daños y perjuicios”, sentencia de fecha 24/02/2016, Expte. N° 41004501/1997, siendo el daño moral una deuda de valor, corresponde aplicarle asimismo la tasa del 6 % anual desde la fecha del hecho dañoso (en el caso en examen se interpretará desde la interposición de la demanda de hábeas data 22/12/2005, fs. 143/162) hasta la fecha de la presente resolución y de allí, hasta su efectivo pago deberá adicionársele la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para operaciones de préstamo.
X) En relación al agravio que se dirige al rechazo del daño punitivo estimo que debe ser desestimado.
Los daños punitivos receptados en el art. 52 bis de la Ley de Protección al Consumidor por Ley N° 26.361, por su naturaleza jurídica, esto es, por su esencia son sancionatorios, no compensatorios. Son complementarios de los patrimoniales y no patrimoniales.
Si bien la función de punición está en desalentar acciones de este tipo, debe tratarse de actos ilícitos cometidos con dolo o culpa grave, una conducta intolerablemente nociva ante la cual el derecho debe expresar una desaprobación contundente, por la posibilidad de afectar a mayor número de personas (consumidores en estos casos) o a intereses comunitarios.
Considero pues, que en autos no se ha manifestado en la accionada la conducta que, en los cánones exigidos por la naturaleza jurídica del instituto, amerite la sanción solicitada, por lo que me inclino por su rechazo.
Por otra parte, cabe poner de resalto que, el instituto reclamado por la accionante-daño punitivo-fue introducido a la Ley 24.240 por la reforma de la Ley 26.361 en el año 2008, por lo que, siendo que la conducta lesiva desplegada por la entidad bancaria cesó en marzo del 2007 (fs. 4 reverso), no resulta aplicable al presente caso por no encontrarse en vigencia al momento de producirse el daño.
A mayor abundamiento cabe asimismo atender que lo considerado guarda concordancia con las reglas de derecho transitorio ya examinadas.
XI) En cuanto a las costas de primera instancia, dado el resultado al que se arriba en el presente recurso, deberán ser soportadas por la accionada vencida.
Costas de la Alzada, a la vencida, por ser ley expresa (art. 68 Procesal).
Tal mi voto.
A idéntica cuestión planteada el señor Juez de Cámara doctor RICARDO MARIO SANJUAN y los señores Conjueces de Cámara doctor HERNAN EDUARDO FRIAS SILVA y doctor JORGE ENRIQUE DAVID, adhieren al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
En mérito al Acuerdo celebrado, se
RESUELVE:
I.-HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 247 de autos y, en consecuencia, REVOCAR el punto I) de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 (fs. 238/244) y, HACER LUGAR PARCIALMENTE a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Héctor Intile en contra del Bank Boston N.A. y condenar a este último a abonar al actor en concepto de DAÑO MORAL la suma de $ 15.000 (pesos quince mil) a la fecha del presente decisorio. A dicha suma se le adicionará la tasa del 6 % anual desde la fecha del hecho dañoso- 22/12/2005 hasta la fecha de la presente resolución. A partir de allí y, hasta su efectivo pago deberá adicionársele la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para operaciones de préstamo, conforme a lo considerado.
II.-REVOCAR el punto II) de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2016 (fs. 238/244), e imponer las costas de primera instancia, a la demandada vencida, conforme a lo considerado.
III.-COSTAS de la Alzada, a la vencida, de acuerdo a lo considerado.
Regístrese, notifíquese y publíquese.
Fecha de firma: 27/02/2019
Firmado por: DRA.COSSIO MARINA JOSEFA,
Firmado por: DR.RICARDO MARIO SANJUAN,
Firmado por: ISABEL DEL V. SAYAGO, SECRETARIA DE CAMARA
Firmado por: HERNAN EDUARDO FRIAS SILVA, CONJUEZ DE CAMARA
Firmado por: DR. JORGE ENRIQUE DAVID, CONJUEZ
041351E
