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JURISPRUDENCIADespido. Responsabilidad solidaria. Conjunto económico. Mozo. Propina. Exclusión base salarial. Indemnización. Ley 25323
Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por despido interpuesta por el actor -mozo en un restaurante-, en virtud de que se probó la existencia de un grupo económico que con su accionar fraudulento violó derechos laborales del actor. Asimismo, por mayoría se confirmó la exclusión de la base salarial a las propinas recibidas por el actor atento a la prohibición establecida en la CCT (389/04).
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de AGOSTO de 2.015, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. Graciela González dijo:
I.- La señora Jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda orientada al cobro de indemnizaciones por despido y otros créditos de naturaleza laboral. Para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y los antecedentes del caso, concluyó que existió entre las demandadas un conjunto económico en los términos del art. 31 de la LCT por lo que condenó a todas ellas de forma solidaria a abonar al trabajador las partidas indemnizatorias correspondientes como consecuencia de la extinción del vínculo.
II.- Tal decisión es apelada por ambas partes a tenor de las manifestaciones vertidas en las memorias de fs. 858/860 y fs. 862/872. Por su parte, a fs. 861, la representación letrada del actor, objeta la regulación de sus honorarios por estimarla reducida.
La parte actora se queja porque no se incluyeron las propinas en la base salarial tomada en consideración por la magistrada de origen para el cálculo de las partidas indemnizatorias que resultaron procedentes, y por el rechazo del recargo previsto por el art. 45 de la Ley 25345.
Las demandadas cuestionan la decisión porque la magistrada de origen las condenó solidariamente en el entendimiento de que existió un grupo económico en los términos del art. 31 de la LCT, porque se tuvo por cierta la extensión de la jornada denunciada por el trabajador, se hizo lugar al rubro “francos”, a las diferencias salariales por categoría del establecimiento, al rubro “adicional por alimentación” y a los recargos previstos por los arts. 1° y 2° de la Ley 25323. Asimismo, objeta la forma de distribución de las costas.
III.- Trataré en primer término el recurso interpuesto por la demandada.
Cabe ponderar que el sr. Sanchez ingresó a trabajar como mozo para la codemandada Sushi Acasusso SRL el 01.12.2005 desempeñándose hasta julio de 2009, en que el vínculo se extinguió por renuncia. Seguidamente comenzó a trabajar cumpliendo las mismas tareas de mozo de salón para Sushi Recoleta SA en el local ubicado en la zona de la Recova, donde se desempeñó hasta que fue despedido el 12.10.2010 por causas de reestructuración. Dijo que ambas empresas dependen de la franquiciante Sushi Club SRL. Reclama en estos actuados el pago de los rubros indemnizatorios correspondientes al despido contemplando la totalidad del periodo de prestación de servicios, es decir desde el año 2005 y demás rubros detallados en la demanda y además sostiene que el pago efectuado por la demandada cuya boleta de depósito judicial acompañó en el responde a fs. 30, es insuficiente. La magistrada de origen condenó solidariamente a las demandadas pues concluyó que existió un conjunto económico en los términos del art. 31 de la LCT por no haberse demostrado la independencia y autonomía de cada una de ellas como fuera denunciada en el responde.
Cabe memorar que la responsabilidad solidaria consagrada por el art. 31 de la LCT contempla las situaciones en que exista una cierta subordinación entre personas jurídicas -aunque posean su propia entidad societaria- que determina el control de la dirección de una por parte de la otra, conformando un “conjunto económico permanente” y, al sufrir el trabajador un perjuicio por insolvencia de su empleador -directo- a través de la realización de “maniobras fraudulentas o conducción temeraria”, tal precepto legal impone responsabilizar también a la entidad controlante. Al respecto, he sostenido que la existencia de un conjunto económico está dada cuando hay unidad, o sea uso común de los medios personales, materiales o inmateriales, y cuando una empresa está subordinada a otra de la cual depende por razón de capitales comunes o de negocios comunes y siempre que las decisiones de una empresa estén condicionadas por voluntad de la otra o del grupo a que pertenezca (cfr. S.D. 75396 del 21/12/94 in re “Bulesich, Antonio c/ Industrias Algodoneras Unidas SA s/ despido”) del registro de esta Sala.
En este sentido, las declaraciones testimoniales rendidas por Brandan (fs. 512), Avila (fs. 530), Pietraccone (fs. 682) y Rodríguez (fs. 697) fueron contestes al referir la vinculación habida entre las empresas demandadas. El primero de los testigos mencionados, que trabajó en Sushi Recoleta con el actor, refirió que a todos los empleados los mandaban de un local a otro y que iban de acá para allá para trabajar. Respecto de la jornada de trabajo, dijo que el demandante trabajaba de lunes a lunes con un franco semanal, que ingresaba a las 18 hs y que todos se tenían que quedar hasta el cierre, es decir, hasta que se vaya la última mesa. El segundo, refirió que comenzó a trabajar en Sushi Puerto Madero, luego paso a la sucursal de la calle Palpa y finalmente a Sushi Recoleta y que los haberes siempre los pagó Sushi Club SRL. Respecto del horario de trabajo, dijo lo mismo que Brandán. La tercera, que fuera propuesta por las demandadas, dijo que Sushi Club SRL es como una central de Sushi, que ella trabajaba en Sushi Recoleta y que el dueño de Sushi Club SRL era Alejandro Flores, que era uno de los que iba a hacer auditorias al local. La última testigo citada, dijo que conoció al actor porque trabajó como camarera en algunas sucursales de Sushi Club, que ella trabajó primero en el local de Gasset, luego en Sushi Puerto Madero Este y luego en Sushi Recoleta. Que al accionante lo conoció en Sushi Acasusso cuando ella trabajaba en Sushi Gasset, pues la enviaron a hacer un reemplazo por una ausencia, y después cuando la dicente trabajaba en Sushi Puerto Madero Este, al actor lo enviaron también a cubrir ausencias, que fue dos o tres veces, y que luego trabajaron juntos en Sushi Recova (Sushi Recoleta), que era común que a los empleados los mandaran de una sucursal a la otra, que los cambiaban todo el tiempo de lugar según la necesidad de Sushi Club. Asimismo, dijo que los dueños de Sushi Club, Sushi Acasusso y Sushi Recoleta son todos los mismos, que conoció a Alejandro Flores y a Juan Martín Ferraro y que sabía que eran los dueños porque cuando trabajaba en Gasset, Alejandro Flores se presentó como dueño e Sushi Club SRL y que por las sucursales que fue pasando recibió órdenes de Ferraro y de Flores y que Ferraro siempre se refería a los locales como sucursales. Respecto de la jornada de trabajo, manifestó que todos los camareros ingresaban a las 18 hs y trabajaban hasta el cierre.
Aun cuando algunos de los testigos citados tuvieran juicio pendiente con las demandadas, ello implica únicamente analizar sus dichos con mayor estrictez, pero no descartarlos. Es así que encuentro tales testimonios dotados de suficiente fuerza convictiva para demostrar la interrelación entre las empresas demandadas como fuera postulado en el inicio (art. 386 CPCCN) pues de ellos se desprende que las empresas demandadas se hallaban relacionadas compartiendo personal y directivas, interviniendo en aspectos laborales de supervisión y dirección pues traspasaban personal de un local a otro, ya sea transitoriamente o por más tiempo, sin que tales conclusiones pudieran ser desvirtuadas por los dichos de los restantes testigos que declararon a instancia de las demandadas. A ello se suma que, conforme la prueba pericial contable, al experto no le fue exhibido el contrato de franquicia que hubiera celebrado Sushi Club SRL con las restantes codemandadas, ni fue aportado a la causa. Tampoco puedo pasar por alto el informe obrante a fs. 648 correspondiente al Banco Supervielle que detalla los datos de las tres sociedades demandadas cuyos integrantes como apoderados son las mismas personas, ni el informe del Boletín Oficial obrante a fs. 164 que mediante acta de reunión de socios, fijan su domicilio en la calle Ortega y Gasset … tanto Sushi Club SRL y como Sushi Acasusso.
En suma, los elementos de prueba reseñados, permiten vislumbrar que las tres empresas se interrelacionaban entre sí y compartían recursos humanos y materiales, como también todo lo referido al poder de dirección en cuestiones laborales, todo lo cual me lleva a concluir, como lo hiciera la judicante a quo, que ambas empresas constituyeron un conjunto económico en los términos del art. 31 de la L.C.T., que mediante maniobras fraudulentas a fin de evadir responsabilidades, se valieron de la prestación laboral del actor sin registrarlo debidamente y eludiendo obligaciones laborales, lo cual impone la confirmatoria de lo decidido en grado en este aspecto.
En cuanto a la extensión de la jornada de trabajo, cabe ponderar que el trabajador denunció que prestaba servicios de lunes a domingos de 18 hs a 02 hs, con un franco semanal, a excepción de los viernes y sábados que lo hacía hasta las 03 hs. Por su parte, Sushi Recoleta manifestó que el horario de Sanchez era de martes a domingo, cinco horas diarias, generalmente de 20 hs a 01 hs, con un franco semanal, y que el trabajador se hallaba correctamente registrado, cumpliendo una jornada reducida. Al respecto, cabe señalar que en orden a la invocación de la excepcional jornada reducida que autoriza el art. 92 ter de la LCT, comparto el criterio de que precisamente por tal excepcionalidad a la jornada normal (Ley 11.544), debe ser el empleador quien cargue con el peso probatorio -cfrme. Art. 377 CPCCN- (ver, entre otros, Sala II “San Juan, José Luis y otro c/ Felipe Luis Sinamon S.A. s/ Despido”, SD N° 95.256 del 25/09/07: “Martinez, Carlos Alberto c/ Valet Parking S.A. y otros s/ Despido”; SD N° 95.432 del 29/11/07) y, en el sublite, estimo que las accionadas no han producido pruebas concluyentes dirigidas a demostrar tal extremo, por lo que sólo cabe desestimar el recurso al respecto y, en consecuencia, tener por cierta la jornada denunciada.
De las declaraciones testimoniales citadas precedentemente surge que el trabajador ingresaba a las 18 horas y la jornada se extendía hasta el cierre, es decir, hasta que se desocupara la última mesa, que los días de semana las puertas cerraban a la 01 hs y los fines de semana a las 02 hs., que se trabajaba de lunes a lunes con un franco semanal el cual no era un día fijo y lo determinaba la gerencia. Encuentro tales declaraciones dotadas de fuerza convictiva pues provienen de personas que tuvieron un conocimiento directo de los hechos en debate. Sabido es que en la actividad gastronómica, el horario de salida de los mozos y demás trabajadores varía dependiendo de la afluencia de comensales y del horario en que se desocupa la última mesa, por lo que no resulta inverosímil lo expuesto por el reclamante, en este sentido. Pese a las subjetividades que se articulan en las respectivas críticas formuladas, considero que corresponde otorgar plena eficacia convictiva a tales declaraciones por cuanto provienen de compañeros de tareas del demandante quienes, además, se muestran coherentes y precisas (cfr. arts. 386 del CPCCN y 90 de la L.O).
No enerva el ánimo de la suscripta los dichos de los testigos que declararon a instancia de las accionadas (Pietraccone, Lopez -fs. 778-, Renaudo -fs. 788 -, Olivar -fs. 782-, Castellan – fs.791-, quienes sobre el particular, dijeron que el actor ingresaba a las 20 horas y trabajaba hasta la 01 hs, pues lo cierto es que todos ellos manifestaron en mayor o menor medida que los camareros podían quedarse un poco más después de la 01 hs., lo cual no resulta extraño teniendo en cuenta que se dijo también que hasta media hora o quince minutos antes de las 01 hs (en días de semana) o antes de las 02 hs (en fin de semana) se permitía el ingreso de comensales, (testigo Olivar) por lo que, lo cierto es que el horario de cierre excedería el denunciado por las demandadas (art. 386 CPCCN). De esta manera, considero que la valoración efectuada por la magistrada de origen respecto de la prueba testimonial, ha sido adecuada, con resultados que se comparten en su totalidad.
Quedó demostrado en autos que el trabajador se hallaba incorrectamente registrado en cuanto a la extensión de su jornada y que en su relación, su remuneración debió ser mayor conforme las escalas salariales para la actividad de acuerdo a la categoría del establecimiento. En este sentido independientemente de lo informado a fs. 652 por UTHGRA, pongo de resalto lo previsto por el art 11 del CCT 389/04 que establece las distintas categorías de establecimientos gastronómicos lo cual incidirá en las escalas salariales correspondientes. De esta manera, teniendo en cuenta que los testigos Pietraccone y Rodriguez fueron contestes en señalar que el local de Sushi Recoleta era grande, lujoso con capacidad para 80 o 100 comensales y que el cubierto costaba alrededor de $… en esa época (art. 386 CPCCN) comparto el criterio sustentado en origen en cuanto a que se trató de un establecimiento categoría “A” por lo que la base salarial tomada en consideración para el cálculo de las partidas indemnizatorias teniendo en cuenta tal premisa, ha sido correcta.
De la misma manera, corresponde confirmar la procedencia del rubro “francos” peticionado a fs. 19. El CCT 389/04 en su artículo 8° establece que al trabajador de jornada completa le corresponde gozar de un descanso semanal de un día y medio y en caso de que ese medio día no pueda ser otorgado, el trabajador podrá alternar una semana con un franco de 24 horas y otra semana con un franco de 48 horas. Quedó demostrado en la causa con la prueba testimonial y con los dichos de la propia demandada en el responde, que el actor gozaba de un solo franco semanal el cual era fijado por el encargado del local gastronómico, lo que determina la viabilildad de la partida en cuestión como fuera peticionada en el inicio.
Tampoco prosperará el agravio relacionado con la procedencia de las diferencias salariales por “adicional por alimentación”. Estrictamente en los términos del agravio expresado en el punto 5 del planteo bajo examen, señalo que corresponde confirmar la procedencia de las diferencias salariales devengadas que correspondieran por su falta de pago. Ello lo afirmo porque aun cuando los testigos propuestos por la demandada -todos dependientes de la encartada- hubieran manifestado que veían a los trabajadores tomarse quince o veinte minutos para comer algún refrigerio, lo cierto es que el testigo Castellan (fs. 791), en cuyo testimonio hace hincapié el apelante, si bien dijo que el adicional por alimentación se brindaba en especie porque así se lo hacía saber el gerente, manifiesta también haberlo visto en el turno del mediodía y “excepcionalmente en el turno noche”, no pudiendo precisar que hubiera visto al actor tomarse tiempo para cenar, lo que, a mi entender, le resta fuerza convictiva a sus dichos. Pongo de resalto en este sentido que los restantes testimonios aportados carecen de fuerza suasoria en este aspecto y lucen teñidos de parcialidad pues insisten de manera unánime en describir ciertas circunstancias relativas a la modalidad de trabajo que como se vio, no han sido las reales como por ejemplo, la inexistencia de sucursales, la independencia de los distintos locales gastronómicos entre sí, el horario de ingreso a partir de las 20 hs, etc, todos extremos que han sido desvirtuados por los restantes elementos de prueba colectados en la causa. Sobre el particular, nótese que tanto el actor como los testigos que declararon a instancia de su parte, dijeron que en un comienzo se les reconocía ese derecho a gozar de un refrigerio pero que luego se dejó de hacer y que desde la gerencia les bajaban línea y les prohibían comer en horario de trabajo, no obstante efectuársele el descuento por tal adicional otorgado en especie (testimonio de Rodriguez) todo lo cual no fue rebatido por los dichos de los testigos de la demandada. (art. 386 CPCCN). En suma, considero que la valoración efectuada en origen respecto de la prueba testimonial colectada ha sido correcta, con resultados que se comparten plenamente.
En cuanto a los recargos previstos por los arts. 1° y 2° de la Ley 25323, estimo que los mismos deberán ser confirmados. Quedó probado que la accionada registró la relación laboral habida con el demandante en una fecha posterior a la real, es decir, sin contemplar el periodo trabajado para Sushi Acassuso, quien además registró una supuesta renuncia que en realidad, en los hechos, no existió dado que no hubo ninguna interrupción de la prestación de servicios por parte del trabajador. De esta manera, considero que no hay razón para modificar lo resuelto en relación a la condena a abonar el incremento del art. 1° de la ley 25.323. Ello así por cuanto, como puede apreciarse, la irregularidad registral invocada por el actor que permite viabilizar la indemnización por él reclamada realmente existió y fue admitida en la instancia de grado. Considero que, en el caso de autos, se configuran los presupuestos fácticos para que resulte procedente la indemnización del art. 1° ley 25.323, dirigida a sancionar al empleador que no registre la relación laboral o lo efectúe en forma defectuosa, con el fin de evadir normas tributarias y previsionales. En este sentido, dicha normativa complementa el sistema sancionatorio previsto por la 24.013 con el objeto de impedir la evasión en que incurre el empleador que no registra o registra datos falsos en perjuicio del trabajador, sancionando el trabajo clandestino, en la medida en que la falta total o parcial del registro de la relación, impide al trabajador el acceso a los beneficios sociales e irroga serios perjuicios a la obra social y al régimen tributario (ver Sala II en autos “Galeazzi Bailon, Laura Mariana y oro c/ Visa Argentina SA y otro s/ despido”, SD N° 95.011 del 29-5-07 y en “Martinez Carlos Alberto c/ Valet Parking S.A. y Otros s/ despido”, SD N° 95432 del 29/11/07. En el caso, se verifica esa situación de clandestinidad, pues la demandada no registró correctamente la relación; lo que configura la “clandestinidad” que busca sancionar la normativa en análisis. En consecuencia, en la medida en que tal incumplimiento constituye un presupuesto del sistema sancionatorio contemplado por las leyes 25.323 y 24.013, corresponde desestimar la queja y confirmar el decisorio de grado en cuanto dispuso hacer lugar al reclamo basado en el incremento del art. 1° de la ley 25.323.
Se agravia la demandada porque se la condenó a abonar el incremento previsto por el art. 2° de la ley 25.323. Sostiene que no se encuentran configurados los requisitos exigidos por la ley para su procedencia pues no existió la falta de pago de la indemnización por despido. Sin perjuicio de ello, peticiona que en su defecto se calcule tal partida sobre la diferencia entre lo abonado y lo que hubiera correspondido abonársele al trabajador.
En primer lugar, creo necesario destacar que, a contrario de lo que postula el apelante, no existió ningún pago en tiempo oportuno de su parte sino que ésta recién efectuó un depósito judicial de $… , luego de iniciada la presente demanda, cuya boleta acompañó con el responde (ver boleta obrante a fs. 30). Tal circunstancia demuestra a las claras que la empleadora no cumplimentó su obligación de abonar en tiempo oportuno las sumas que estimó corresponder en concepto de indemnización por despido, lo que hubiera brindado la posibilidad de que este recargo hubiera podido ser calculado sobre las diferencias generadas entre lo abonado y lo que correspondía abonar. De esta manera, la suma depositada sólo constituyó un pago a cuenta que fue correctamente descontado por la magistrada de origen al momento de fijar el capital de condena. Asimismo, en cuanto a la procedencia de tal partida, corresponde señalar que luego de efectuar la intimación pertinente sin obtener resultado favorable, el trabajador, se vió obligado a iniciar las presentes actuaciones a fin de lograr el reconocimiento de su crédito por lo que corresponde viabilizar la procedencia de la misma. Por lo demás, en el caso de autos, no se advierte razón atendible que justifique el ejercicio de la facultad que acuerda el último párrafo del art. 2 de la ley 25.323 en orden a su reducción o dispensa.
Lo expuesto me lleva a propiciar que se desestime este segmento del recurso y se confirme la decisión de grado en cuanto viabilizó el incremento previsto por el art. 2° de la ley 25.323.
IV.- El recurso interpuesto por la parte actora tendrá parcial recepción. Se agravia la parte actora porque entiende que se deben computar la incidencia de las propinas para el cálculo de todos los rubros que en definitiva sean diferidos a condena. A mi juicio, no le asiste razón. Ello así por cuanto el pto 11.11 del CCT 389/04 dispone expresamente la prohibición de recibir propinas en los siguientes términos “Las partes coinciden en ratificar la total prohibición del personal comprendido en el presente convenio colectivo, de recibir sumas dinerarias de los pasajeros /comensales o de clientes que utilicen los servicios de cada establecimiento, o bien de comercios o empresas de servicios que pudieran vender productos y/o servicios a los mismos. En esta prohibición, quedan expresamente incluidas las denominadas propinas en sus distintas modalidades posibles; comisiones por recomendar a los pasajeros / clientes / comensales la- utilización de determinados servicios de excursiones, remises, taxis, restaurantes, espectáculos, etc, o la adquisición de cualquier tipo de producto a terceros comercios (artículos de cuero, regionales, vinos, etc.); a los fines previstos en el artículo 113 in fine de la Ley de contrato de trabajo. A todo evento y en consecuencia, expresamente se establece que no podrá pretenderse, invocarse ni reclamarse la naturaleza salarial a ningún efecto de la eventual recepción de este tipo de recursos que en su caso constituirán exclusivamente una liberalidad del eventual otorgante sin generar derecho o consecuencia alguna a favor; del trabajador ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias en el marco de la relación laboral…”
En este contexto, es evidente que la disposición convencional establece la prohibición expresa de recibir propinas y la exclusión explícita de la posibilidad que se les otorgue el carácter remuneratorio que genéricamente les acuerda el art. 113 de la L.C.T. y como aquélla proviene de un acto emanado de la autonomía privada colectiva -heterónomamente aplicable a la relación habida entre las partes-, entiendo que no cabe otra posibilidad que considerar que las propinas recibidas por el accionante no revistieron carácter salarial y por ende no cabe computar incidencia alguna en los rubros que pudieran resultar viabilizados. (ver Sala II en SD n°103433- autos: “Figueredo Alberto Daniel c/ La Fonda del Polo SRL. s/ Despido”. 18.07.2014).
Considero que el eventual consentimiento del empleador al hecho de que los clientes dejaran propinas a sus dependientes es irrelevante para que éstas tengan carácter remuneratorio pues se trata de un hecho ajeno al empleador y sobre el cuál, en principio carece de control, así como que la prohibición nace de una norma de alcance general de contenido imperativo (conf. entre otros, “González, Fernando Omar Alexis C/ Carda SA S/ Despido”, SD N° 94.231 del 19-5-06).
Distinta suerte correrá el planteo relacionado con el rechazo del recargo previsto por el art. 45 de la Ley 25345. Si bien es cierto que la comunicación que el trabajador cursó el 15.10.2010 no cumplió con los requisitos previstos por el art. 3° del Decreto 146/01, en tanto no esperó los 30 días transcurridos desde la extinción del vínculo, observo que mediante las piezas telegráficas obrantes en sobre de fs. 205, cursadas a las demandadas el 21.03.2011 reiteró el emplazamiento en los mismos términos del anterior, sin obtener resultado favorable, con lo cual tengo por cumplido el recaudo previsto en la mentada normativa. De esta manera, corresponde viabilizar la partida peticionada, la cual fijo en $… que deberá adicionarse al capital de condena determinado en origen.
V.- Por todo lo hasta aquí dicho, propongo confirmar la sentencia apelada y fijar el capital de condena en $… ($… + $…) al que accederán los intereses establecidos en origen.
VI.- En tal contexto corresponde mantener la imposición de las costas a cargo de las demandadas, en su carácter de objetivamente vencidas en el reclamo fundado por el Señor Sanchez en su contra (art.68 CPCC).
VII.- Los porcentajes de los honorarios de la representación letrada de las partes y Señor perito contador intervinientes que fueron regulados en origen, de conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en Primera Instancia, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, no resultan desproporcionados, por lo que se propicia su confirmación, aunque deben ser referidos al nuevo monto de condena (art.38 LO y art. 14 de la ley 21.839).
VIII.- Estimo que las costas de Alzada deben imponerse a cargo de las demandadas, en su carácter de vencidas en lo sustancial (art.68 CPCC), a cuyo efecto propongo regular los honorarios de los Señores letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el …% y …%, a calcular sobre lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y art.14 de la ley 21.839).
IX.- Por lo expuesto, de compartirse mi propuesta, correspondería: 1) Confirmar la decisión recurrida en cuanto pronuncia condena y elevar el capital nominal a la suma de $…, con más los intereses dispuestos en origen; 2) Confirmar la imposición de costas y los porcentajes de honorarios regulados en grado, aunque los mismos deben ser referidos al nuevo monto por el que progresa el reclamo; 3) Fijar las costas de Alzada a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas; 4) Regular los honorarios de los Señores letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el …% y …%, a calcular sobre lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa.
La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:
Coincido con la decisión que propone mi colega, la Dra. Graciela González, a excepción del tratamiento dado al agravio deducido por la parte actora frente al rechazo de que se incluyan las propinas en la base salarial.
A mi modo de ver, la decisión de anterior grado debe ser modificada.
Si bien el convenio colectivo de trabajo que se invoca (CCT 389/04) alude a que las propinas se encuentran prohibidas, no puede pasarse por alto que es habitual que dicha circunstancia resulte abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición. En autos, la empleadora ninguna objeción formuló durante el curso de la relación laboral para controlar el cumplimiento de tal prohibición por lo que autorizó tácitamente su percepción, derogando la prohibición expresa del convenio colectivo, por lo que cabe otorgarle a las propinas el carácter que establece el art. 113 de la LCT (ver en este sentido mi voto “Moreno Juan Carlos c. Paganini Juan Carlos y otro s. despido”, S.D. 87012 del 20-9-11 del registro de esta Sala.
En tales condiciones, entiendo que las propinas percibidas por el trabajador deben integrar la base salarial a los efectos indemnizatorios.
Sin perjuicio de dejar a salvo a mi opinión, en lo que a este punto respecta, estimo que resulta innecesario realizar los cálculos pertinentes en razón de la postura del Dr. Miguel Ángel Maza.
El Dr. Miguel Ángel Maza dijo:
Que, por análogos fundamentos adhiero al voto de la Dra. Graciela González.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la decisión recurrida en cuanto pronuncia condena y elevar el capital nominal a la suma de $…, con más los intereses dispuestos en origen; 2) Confirmar la imposición de costas y los porcentajes de honorarios regulados en grado, aunque los mismos deben ser referidos al nuevo monto por el que progresa el reclamo; 3) Fijar las costas de Alzada a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas; 4) Regular los honorarios de los Señores letrados firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el …% y …%, a calcular sobre lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese el presente pronunciamiento (art. 4 Acordada CSJN nro. 15/13) y devuélvase.
Graciela A González
Jueza de Cámara
Gloria M Pasten de Ishihara
Jueza de Cámara
Miguel A. Maza
Juez de Cámara
Ante mí:
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria
En … de … de …, se dispone el libramiento de cédulas. Conste.
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria
En … de … de … se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.
Verónica Moreno Calabrese
Secretaria
003619E
