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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Asalto al retirar dinero de un cajero automático. Responsabilidad objetiva. Actividad riesgosa.
Se mantiene la responsabilidad del banco demandado por los daños sufridos por la actora al ser asaltada cuando retiraba dinero de un cajero automático.
En Lomas de Zamora, a los 30 días del mes de Diciembre de 2015 , reunidos en Acuerdo Ordinario los Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, de este Departamento Judicial, integrado por los doctores: Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño (arts. 33 inc. “b” y 39 de la ley 5.827) , con la presencia del Secretario del Tribunal, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa n° 45552 caratulada: «GORRINI MARIA FABIANAC/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES SA S/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO) «. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial del mismo Estado, la Cámara resolvió votar las siguientes:
-CUESTIONES-
1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?
2º.- ¿Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. parte, Cód. Proc.), dio el siguiente orden de votación: Dres. Carlos Ricardo Igoldi y Javier Alejandro Rodiño.-
-VOTACION-
A la primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi dice:
I.- El señor Juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número ocho de este Departamento Judicial dictó sentencia a fs. 366/378, admitiendo parcialmente la demanda instaurada por la señora María Fabiana Gorrini, contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., condenándolo en consecuencia a abonar a la parte actora las sumas establecidas con más sus respectivos intereses. Hizo extensiva la condena a la aseguradora Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. Impuso costas a la vencida y difirió la regulación de honorarios para la etapa procesal pertinente.-
A fs. 379 apela la parte actora, “María Fabiana Gorrini”, concediéndosele libremente el recurso de apelación deducido a fs. 380.-
A fs. 390 apela la citada en garantía “Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.”, concediéndosele libremente el recurso de apelación deducido a fs. 395.-
A fs. 391 apela la demandada “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, concediéndosele libremente el recurso de apelación deducido a fs. 401.-
A fs. 423/431 expresa agravios la citada en garantía “Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.”, recibiendo la pertinente réplica por parte de la actora a fs. 506/511 y de la demandada a fs. 505.-
A fs. 432/459 expresa agravios la demandada “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, recibiendo la pertinente réplica de la actora a fs. 506/510.-
A fs. 460/463 expresa agravios la actora “María Fabiana Gorrini”, recibiendo la pertinente réplica de la citada en garantía a fs. 490/493 y de la demandada a fs. 494/504.-
A fs. 511. se llaman autos para dictar sentencia mediante providencia que se encuentra firme y habilita el dictado de la presente.-
II- De los agravios.-
De la citada en garantía “Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.” -fs. 423/431-:
En primer lugar se agravia por la atribución de responsabilidad que contiene el fallo y que recae sobre la demandada “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”
Subsidiariamente se agravia por la extensión de la condena a la aseguradora. Expone que en la instancia de origen no se tuvo en cuenta que el contrato de seguros celebrado no cubre penas pecuniarias, limitación cualitativa de origen legal.-
A su vez, se agravia por considerar elevados los montos indemnizatorios otorgados por el a-Quo en concepto de incapacidad sobreviniente, daño psicológico, daño moral y gastos.-
En último lugar, se agravia por la imposición de costas establecida en el fallo bajo revisión y en lo referente a la pena pecuniaria.-
Los citados agravios se sustentan en base a los fundamentos expuestos, los cuales, atento su magnitud y en honor a la brevedad, los tengo por reproducidos íntegramente.-
De la demandada “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.” -fs. 432/459-:
En primer lugar, se agravia al considerar que es notoria la ausencia de incumplimiento por parte del Banco respecto de sus obligaciones de seguridad. Denuncia carencia de base legal y razonabilidad en las medidas de seguridad sostenidas en la sentencia.-
A su vez, se agravia por la absoluta falta de concreción e identificación clara sobre los hechos que conformarían el elemento sustantivo del daño punitivo aplicado.
Manifiesta en su tercer agravio, la falta de conducta grave o maliciosa imputable a la entidad Bancaria que permita válidamente justificar la multa civil impuesta.-
Con estrecha vinculación a los citados agravios, considera que el Juez en su pronunciamiento infringió el estándar judicial restrictivo y de reconocimiento del carácter excepcional de la multa civil.-
Expone como quinto agravio, el quebrantamiento del derecho de defensa y al debido proceso legal generado por la aplicación de la multa civil aplicada bajo un factor de atribución objetivo.-
Subsidiariamente se agravia por el infundado, improcedente y desproporcionado monto condenatorio aplicado en concepto de daño punitivo.-
En último lugar, se agravia la recurrente por la absoluta carencia de fundamentación de los rubros indemnizatorios. Su falta de proporcionalidad y por considerar errada la tasa de interés aplicada.-
Todos y cada uno de los agravios planteados, se encuentra ampliamente argumentados, los cuales en honor a la brevedad y atento el calibre de su fundamentación, mediante el presente acto los tengo por reproducidos en su totalidad.-
De la actora “María Fabiana Gorrini” -fs. 460/483-:
Se agravia la recurrente, por considerar reducidos los montos indemnizatorios otorgados en la instancia de origen en concepto de daño físico y daño estético, daño psicológico, daño moral y daño punitivo.
A su vez se agravia por la variante de tasa de interés pasiva aplicada desde el hecho generador del daño, hasta el dictado de la sentencia de condena.-
Como se indicara precedentemente, cada agravio esbozado en la presente pieza recursiva se encuentra ampliamente argumentado, raz{on por la cual, en honor a la brevedad y atento la magnitud de la fundamentación, los tengo por reproducidos íntegramente.-
III- De la réplica.-
En ocasión de contestar el traslado de los agravios, la demandada, acusó a su contraria de no haber cumplido con la carga que impone el artículo 260 del código de rito.
Tocante al pedido hecho en las pertinentes réplicas para que se declare desierto el recurso, basado en la inexistencia de suficiente fundamentación, debo dejar sentado que esta Sala, efectivamente, se ha impuesto un criterio de exigir la formulación de una crítica concreta objetiva, razonada y circunstanciada de todos y cada uno de los fundamentos del fallo.
Es así, que el desarrollo de los agravios a la luz del artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial de nuestra provincia supone, como carga procesal, una exposición en la que mediante el análisis razonado y crítico del fallo impugnado se evidencie su injusticia.
La expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que se consideren equivocadas, en base a las constancias de autos, debiendo ser la pretensión de la quejosa autosuficiente y demostrativa de los desaciertos del Magistrado, pues no resulta ataque idóneo las meras afirmaciones del recurrente no avaladas en circunstancias emergentes del proceso, ni la mera disconformidad con lo decidido, toda vez que este proceder en manera alguna satisface la requisitoria legal de los artículos 260, 261 y 266 del rito y, en consecuencia, acarrea como lógica conclusión, que corresponda desierto este aspecto del recurso (esta Sala, causa: 65280 RSD: 231/08 S 01/07/2008 in re “Moravicky, Alejandro c/Bressan, Luciana s/Ds y Ps”).
Esta Sala ha dicho, a su vez, que en los casos que aún mínimamente se cumplieran tales extremos, y se entendiera que está en juego el principio de defensa en juicio, corresponde atender tales quejas, siguiendo la denominada doctrina amplia -pero acoto- sólo excepcionalmente se ha seguido este criterio (CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 181/92, 46/93, 138/93, 177/93, 96/94, 56/98, 169/99 y ot.).
En mi concepto, ambos escritos cuestionados no pueden ser calificados de insuficientes respecto de la crítica que formula al decisorio apelado.
En consecuencia estimo necesario atender sus quejas, y revisar la justicia del fallo (Doctrina del art. 260 CPCC y jurisp. Anotada).
IV- Cuestión preliminar.-
Que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994; circunstancia sobreviniente por la cual corresponde determinar en primer término la ley aplicable a los supuestos como el que nos ocupa.
Que el artículo 7 del nuevo ordenamiento vigente establece la aplicación inmediata de las leyes a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, agregando a párrafo seguido que las mismas no tienen efecto retroactivo, salvo disposición en contrario. Dispone a su vez que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.-
Que ambos principios (aplicación inmediata e irretroactividad de la ley), bien entendidos, se complementan.
Que de tal modo, corresponde entender -como regla general- que la nueva legislación se aplica inmediatamente a todos los supuestos acaecidos a partir de su entrada en vigencia, así como también a aquéllos otros que, habiéndose originado aún en fecha anterior, producen sus consecuencias jurídicas con posterioridad a la sanción de la norma.
No será aplicable entonces a las relaciones o situaciones jurídicas -y sus consecuencias- consumados, agotados o extinguidos con anterioridad a su vigencia, excepto cuando, claro está, exista disposición legal en contrario o sean las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.
Que, sentado ello, sin perjuicio de que la relación jurídica obligacional en la que se funda el reclamo, nació en el momento de que se produjo el daño -26 de Noviembre del año 2.008-, lo cierto es que en la especie se evidencia una clara y concreta relación de consumo entre los contendientes. Razón por la cual, al hallarnos frente a la excepción prevista en el citado artículo 7, considero que el conflicto deberá ser juzgado bajo la luz del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. (En este sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., en La Ley 02/06/2015, punto IV último párrafo.; LORENZETTI, R. L., en “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” T. I, p. 47 y sgtes, Ed. Rubinzal Culzoni; “Cód. Civ. y Com. de la Nación Comentado” Tit. Prel. y Libro I, Ed. INFOJUS; p. 23 y sgtes; íd. SCBA, Ac. 107.423; art. 7, 3° párrafo, Cod. Civ. Com.).
V- Consideración de las quejas.-
A- No habré de analizar todas las argumentaciones del recurrente, sino aquellas susceptibles de incidir en mi voto (Conf. CSJN, 13-XI- 96, in re: «Altamirano, Ramón c/Comisión Nacional de Energía Atómica; idem 12-II-87, in re: Soñes, Rafael c/Administración General de Aduanas).
Pongo de resalto que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estime necesarias para la sentencia que deban dictar (Santiago C. Fassi, «Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado», Tº I, pág. 278). No se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco a rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados (Esta Alzada, Causa 60.14, 13-III-07, Reg. Sent. Def. 60).
No es vano recordar que cuando un expediente llega a la Cámara de Apelación en virtud de un recurso, es la Alzada quien adquiere la plenitud de la jurisdicción, ocupando desde entonces la misma posición que tenía el juez de la primera instancia; le corresponden idénticos deberes y derechos (C.S.J.N., 2- 11-95, in re «Miguel, Lorenzo c/Estado Nacional»; «Sandler, Héctor c/Estado Nacional», Rep. El Derecho, Tº 30, pág. 1072, nº 21; esta Alzada, 4-IV-06, Causa 62.061, Reg. Sent. Def. 60, Diario «El Derecho», 12-IX- 06, Nº 11.591, fallo 54.240).
B- En primer término y por una cuestión de orden lógico procesal, habré de abordar la atribución de responsabilidad que contiene el fallo.-
Se torna pertinente señalar que no se encuentra controvertida la relación contractual habida entre los contendientes. La parte actora alega en su escrito postulatorio que opera con la entidad bancaria demandada a través de la cuenta corriente n ° 1442-7 061-1 y caja de ahorro n ° 4011177-5 061-7, extremo éste que se encuentra reconocido por la accionada al momento de repeler la acción instaurada en su contra -ver fs. 71 vta, pto IV-, como así también a través de la pericia contable efectuada por la contador pública Daniela Claudia Leis en su dictamen de fs. 239.
Hallándose reconocida la relación contractual que une los contendientes, es dable destacar al respecto que, desde la vigencia de la Ley de Defensa del Consumidor y del texto constitucional (artículo 42 Constitución Nacional), la protección del consumidor ha sido admitida como un principio general informador del ordenamiento jurídico de derecho privado que obliga a los jueces a interpretar y aplicar la normativa especial del consumo al derecho de daños con sus valoraciones inherentes, imponiendo sus soluciones tuitivas por sobre otra normativa especial o bien integrándose a ella, teniendo siempre como norte la norma que más favorece a la persona humana, a sus derechos y a sus particulares circunstancias.-
En este sentido, la actual Jurisprudencia nos va mostrando cómo los aportes del derecho de consumo han comenzado a trasladarse y reflejarse en el derecho de daños, e incluso en el ámbito procesal, que deja de lado la distribución clásica de la carga de la prueba, con la denominada teoría de las cargas probatorias dinámicas, es decir, quien está en mejores condiciones de probar debe hacerlo, principio muy cercano al artículo 53 LDC, que obliga a la cooperación en materia probatoria: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
En síntesis, los principios generales del derecho de la Ley de Defensa del Consumidor han atravesado a todo el ordenamiento jurídico dando nacimiento a un nuevo derecho de daños. Tales principios deben constituir el horizonte axiológico que se impone a los magistrados en sus sentencias, quienes tienen ante si una función trascendental en la protección de los débiles socioeconómicos y jurídicos.-
Tampoco se encuentra en discusión que el día 26 de Noviembre del año 2.008, alrededor de las 20.00 horas, la accionante María Fabiana Gorrini, al hallarse dentro de la sucursal Banfield del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., sita en la calle Hipólito Yrigoyen al 7.839, resultó victima de un hecho delictivo. Tal extremo se halla también reconocido por la accionada y en su consecuencia reembolsó a la actora la suma de $ 380, monto este denunciado como sustraído en el citado ilícito (ver pericia contable citada precedentemente al respecto). En concordancia, da cuenta de tal suceso, la causa penal labrada al efecto bajo el número 07-00-905325-08 y la cual tengo a la vista.-
Siendo ello así, estando comprobado el acaecimiento del hecho que diera origen al reclamo, se está en condiciones de pasar a analizar lo relativo a la configuración o no en cabeza de la accionada de la responsabilidad que se le endilga.-
C- El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el Libro tercero, título 5, sección 7, la responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades.-
En efecto, el artículo 1757 del mentado digesto, dispone taxativamente que “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.-
El citado artículo 1.757, siguiendo propuestas de anteriores proyectos de reforma, incorpora las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Las actividades peligrosas contemplan e integran a las riesgosas, ya que -según el diccionario- “peligroso” significa “que tiene riesgo o puede ocasionar daño”.
Se afirmó “que actividad riesgosa” es una expresión que tiende a superar el rígido marco de la exigencia de una “cosa” como presupuesto necesario para la configuración de la responsabilidad objetiva. “Actividad” -se acota- trasunta una idea de complejidad, de conjunto, de proceso, antes que de fenómeno aislado o singular. Es que el riesgo que sirve de fundamento a la responsabilidad se refiere, “de ordinario, a una combinación y ensamble de elementos humanos, mecánicos y materiales. Por lo demás el concepto de actividad aparece muy ligado al de “empresa”. Es importante destacar que la noción de actividad riesgosa importa incorporar el riesgo de empresa o riesgo empresario, vinculado con el provecho que resulta de la actividad económica y empresarial creadora de peligro; se trata de un riesgo generalmente previsible que puede ser trasladados a los costos” (Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Tomo VIII, art. 1.757, pág. 586, Ricardo Luis Lorenzetti).-
En una primera aproximación la actividad riesgosa o peligrosa constituye la conjunción de acciones, conductas, operaciones o trabajos desarrollados por una persona, empresa u organización económica que generalmente (aunque no de modo excluyente) puede estar vinculada causalmente con cosas o con conjuntos de cosas (máquinas, sustancias, herramientas, aparatos, establecimiento, explotación, etc.) en las que el riesgo (el peligro de daño) o el peligro (la situación que puede generar daño), para sus propios dependientes o terceros, deriva de tareas, servicios, productos o prestaciones que reportan utilidad para la sociedad y generan para sus dueños o beneficiarios un provecho, generalmente económico. Esa actividad lucrativa asociada con el riesgo o peligro conduce a imputar objetivamente el deber resarcitorio (Ídem cita).-
Sobre esa plataforma, en nuestra Jurisprudencia se decidió que es actividad riesgosa, entre otras, el transporte de dinero porque es previsible la irrupción de ladrones, extremo este que considero a mi parecer, análogo al suceso bajo estudio (art. 384 del CPCC).-
En suma: Para las actividades riesgosas o peligrosas, que incluyen el riesgo de empresa, rigen todos los requisitos de la responsabilidad objetiva aplicables al riesgo o vicio de la cosa (las eximentes, la carga de la prueba, etc.) salvo lo atinente a la legitimación pasiva que es más amplia en la actividad que en el riesgo o vicio (Ídem cita).-
Alcanzado entonces el convencimiento sobre mi persona, de que se encuentra afectada la responsabilidad de la entidad bancaria demandada en base a los presupuestos citados precedentemente, sólo resta examinar si concurren circunstancias que ameritan eximir o compartir esa responsabilidad.-
D- Invoca la citada en garantía en su pieza recursiva, como eximente de responsabilidad la llamada “culpa de la victima”, fundada en la negligencia de la actora.
Considera que su conducta debe valorarse en concreto, ponderándose los conocimientos de los que se presume dotada habida cuenta su propia condición de abogada, residente en el lugar donde aconteció el ilícito y unida en matrimonio con un Magistrado.
Entiende que fueron sus propios movimientos corporales, los que provocaron su caída y consecuente fractura de cadera. Que dicha lesión fue consecuencia directa de su imprudente accionar.-
Anticipo desde ya, que no advierto que se encuentre cabalmente acreditada en la especie, una actuación imputable a la actora con entidad suficiente como para eximir total o parcialmente de responsabilidad a la entidad bancaria demandada.
Es que en mi parecer, ¿que culpa se le puede achacar a una mera ciudadana que concurre a las 20.00 horas a un cajero automático a los fines de retirar dinero y termina siendo víctima de un ilícito y padeciendo lesiones? (art. 384 del CPCC).-
En la especie, conforme el relato que efectuaran los testigos Daniel Oscar Perez y Sandra Monica Cordoba, de sus deposiciones que dan cuenta fs. 192/195, entre varios pasajes interesantes a los fines de dirimir el presente tópico, extraigo que la entidad bancaria en la sucursal Banfield, cuenta con tres cajeros automáticos, y que al momento del suceso había dos personas operando en los mismos -la actora y el delincuente-, que éste último tomó del cuello a la víctima, comenzó un forcejeo y la tiró al piso. Asimismo, son contestes en advertir que el agresor tenía un arma de fuego en su mano (arts. 384 y 456 CPCC).-
Ante dichos relatos y teniendo presente los agravios planteados me surgen varios interrogantes: ¿que culpa se le puede endilgar a la víctima? ¿Sí la sucursal cuenta con tres cajeros automáticos para atención de sus clientes y hay una sola persona operando, lo lógico hubiese sido aguardar a que se retire y luego ella ingresar?, considero que ello no seria lo correcto. ¿Es culpa de la víctima ser lesionada por un delincuente en una ocasión de robo, sólo por el hecho de intentar sacar dinero en la entidad bancaria en la cual es cliente? Entiendo que no.
Es que más allá de que la entidad bancaria demandada, supuestamente haya dado cumplimiento con las medidas de seguridad dispuesta por el Banco Central de la República Argentina (comunicación “A” 3390) -digo supuestas, en tanto no se produjo en autos actividad probatoria al respecto- concibo que en el evento dañoso no se advierten eximentes de responsabilidad a favor de la accionada que la desligue de resarcir el reclamo.
Párrafo aparte merece la consideración efectuada por la recurrente en lo concerniente a que la accionante, atento su calidad de abogada y esposa de un Magistrado, debería haber previsto que podía ser víctima un hecho delictivo como el acontecido. A tal manifestación, por su propia inconsistencia jurídica, no habré de darle mayor trascendencia y ha de quedar como un pasaje anecdótico del recurso.-
En base a lo expuesto, y como corolario de ello, la Jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que los bancos deben responder por los hurtos, robos, y/o perdidas que sufran las cosas puestas en su establecimiento, que se produzcan por obra del personal del banco o de terceros, además de responder por la seguridad e idoneidad del edificio y del ámbito físico bajo su custodia (CNCom, Sala A, 04.04.2007, “Fundación Pedro Milesi y Biblioteca Popular Bella Vista c/ Banco Credicorp Coop. Ltdo. s/ Ordinario”).-
Por ello y en base a los argumentos esbozados precedentemente, he de proponer al Acuerdo confirmar la atribución de responsabilidad que contiene el fallo.-
E- Despejado el marco de responsabilidad que contiene el fallo, comenzaré el tratamiento de los distintos rubros indemnizatorios otorgados en la instancia de origen.-
E.1. Daño Punitivo:
Sobre este particular rubro, se alzan enfáticamente la demandada “Banco de Galicia Y Buenos Aires S.A.” y la citada en garantía “Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.”.
La ley de Defensa del Consumidor -24.240-, mediante la reforma por la ley 26.361 (2008), incorporó al Derecho positivo argentino la figura del daño punitivo, que lo regula en el artículo 52 bis:
“Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b, de la citada ley.-
Los daños punitivos han sido definidos como “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro”.
Picasso define a los daños punitivos como “aquellos otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado por una conducta en el futuro.-
Se ha utilizado también la denominación “daños ejemplares” (de la locución inglesa exemplary damages) para destacar la característica de que se originaron para constituir un castigo ejemplificador para determinados incumplimientos especialmente dañinos.
“El proceder del demandado, sus motivos, su malicia o conducta opresiva pueden tomarse en cuenta por la ofensa a los sentimientos y la dignidad del lesionado, lo que amerita la concesión de una suma adicional.
Las características distintivas de la figura, tal como han sido incorporadas a la ley, son las siguientes:
La existencia de una víctima de daño.
La finalidad de sancionar graves inconductas.
La prevención de hechos similares para el futuro.
Resulta necesario que alguien haya experimentado un daño injusto.
El instituto forma parte de la teoría general de la responsabilidad por daños, ante lo cual se descarta la posibilidad de aplicación sin la existencia de damnificados.
El segundo requisito es la existencia de una grave inconducta. Es lo que la ley procura sancionar. Dicha inconducta puede generarse mediante malicia, mala fe, grosera negligencia.
Por ultimo, el objetivo de la sanción: la ejemplaridad. Es necesario desterrar este tipo de conductas y disuadir la reiteración de daños análogos. Se intenta evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta más lucrativo indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva.
La finalidad que se persigue con esta particular especie de sanción no es sólo castigar un grave proceder, sino también prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. También contribuye -como sostienen varios autores- al desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos. La idea es que “frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos.
Así, la figura del daño punitivo ha sido prevista por la ley teniendo en miras:
Sancionar inconductas graves.
Prevenir futuras inconductas semejantes, por temor a la sanción.
Restablecer el equilibrio emocional de la víctima.
Reflejar la desaprobación social frente a las graves inconductas.
Proteger el equilibrio del mercado.
Desmantelar los efectos de ciertos ilícitos.
El daño punitivo debe ser entendido como una figura de excepción, que requiere de un factor subjetivo agravado como condición para su aplicación. Lo importante es la gravedad, la reiteración, el menosprecio por el consumidor, el desdén, la indiferencia o la eventualidad de que la conducta se repita. En definitiva tiende a su cese.
La ley postula que el juez “podrá” aplicar una multa civil. Es una facultad discrecional del magistrado, dentro del sistema reglado de la Ley de Defensa del Consumidor.
Respecto al “quantum” de la sanción, la ley contiene dos precisiones al respecto. La graduación de la multa se establecerá en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo que impone una evaluación integral del contexto en que se produce la conducta sancionada; a su vez, el máximo de la multa se correlaciona con el del artículo 47, inciso b, para las sanciones pecuniarias impuestas en sede administrativa (Revista de Derecho Privado y Comunitario-Eficacia de los derechos de los consumidores- H. Alegria y J. Mosset Iturraspe. Ed. Rubinzal-Culzoni).-
Citado el extraordinario instituto del daño punitivo, he de verificar la viabilidad de su aplicación o no en la especie.-
En su minuciosa pieza recursiva (fs. 432/459), la demandada cuestiona la procedencia y aplicabilidad del daño punitivo, centrando en gran medida sus agravios, en que la entidad bancaria no ha incumplido con sus obligaciones legales o contractuales. Sostiene sistemáticamente, que la entidad bancaria demandada cumple acabadamente con los estándares de seguridad dispuesto por el Banco Central de la República Argentina, particularidad esta, que no fuese valorada en la instancia de origen al momento de sentenciar.-
El Banco Central de la Republica Argentina, en fecha 12 de diciembre del año 2.001, a través de la comunicación “A 3390”, determinó la implementación de dispositivos mínimos de seguridad para bancos y cajas de ahorros. Consisten ellos en: Castillete blindado, alarma a distancia, tesoro blindado, protección en bocas de acceso y superficies vidriadas, servicio de policía adicional, servicios de serenos e iluminación, recinto para operaciones importantes, elementos de atesoramiento transitorio en cajas de atención al público, medidas de seguridad en las cajas de atención al público o en el acceso a la entidad, circuito cerrado de televisión de seguridad
Dispone a su vez que, las medidas mínimas de seguridad contenidas revisten carácter obligatorio para las entidades financieras comprendidas en el régimen de la Ley 21.526, quedando al exclusivo criterio y responsabilidad de las mismas la adopción de otros recaudos que estimen necesarios, según surjan de los estudios de seguridad que efectúen, con el objeto de proteger las personas y los valores, sin autorización del Banco Central.
Ahora bien, citados los estándares mínimos de seguridad requeridos por el Banco Central de la Republica Argentina, mediante la comunicación “A 3390”, corresponde verificar si en la especie se encuentra acreditado su debido cumplimiento, a los fines de expedirme sobre la viabilidad del daño punitivo, aquí cuestionado.-
Al respecto, sabido es que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido. Cada una de las partes, dice el art. 375 del CPC, deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
No obstante aquel principio general en materia de carga probatoria, el estatuto consumeril (ley 24.240) trae innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí establecido.
Así se ha dicho que “En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor.” (Barbado, Patricia, “La tutela de los consumidores y las consecuencias procesales de las relaciones de consumo”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009- 1, pág.210).
Nos explica Sáenz que reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión (Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, obra colectiva, Picasso y Vazquez Ferreyra directores, ed. La Ley, Bs.As., 2009, T.I, pág.453).
Este deber de conducta tuvo recepción legislativa en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor introducida por la ley 26.361. Allí, el nuevo tercer párrafo del art. 53 dispone que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Más recientemente se ha resuelto que “…el principio de las «cargas probatorias dinámicas» son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor (cfr. Junyent Bas-Del Cerro, «Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor», La Ley, 14/06/2010, 1, p.16).” (Juzgado Civil y Comercial N°5 de San Nicolás, en autos “Taborda, Pablo Alcide c. AMX Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios” • 10/04/2012,AR/JUR/10707/2012).
En base a tales premisas, la entidad bancaria demandada se encontraba en claras condiciones para acreditar los estándares mínimos de seguridad impuesto por la comunicación “3390” del Banco Central de la República Argentina y en los cuales se centraran los presentes agravios.
Analizada la prueba ofrecida y producida por la recurrente en las actuaciones, lejos está de acreditarse tal extremo.
De hecho, no se vislumbra prueba alguna a esos efectos (ver contestaciones de demanda y ofrecimiento de prueba fs. 69/75 -Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.- y fs. 142/146 -Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.-
Tal déficit probatorio conlleva a que la demandada “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, deba soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (SCBA, Ac 45068 S 13-8-1991; AC 73932 S 25-10-2000; C 100570 S 29-4-2009; entre tantos otros; art. 42 de la C.N.).
Es que como afirma Shina: “Le pese a quien le pese, las relaciones de consumo han cambiado, irrevocablemente, el derecho civil” (Daños al Consumidor, ed. Astrea, Bs.As., 2014, pág. 200).
Así las cosas, al no vislumbrarse actividad probatoria tendiente a acreditar el cumplimiento de los estándares mínimos de seguridad requeridos por el Banco Central de la República Argentina, en base a los argumentos expuestos precedentemente, propongo al Acuerdo confirmar el fallo bajo revisión, respecto al presente tópico.
E.2. Confirmada la viabilidad del rubro “daño punitivo”, corresponde expedirme sobre su quantum resarcitorio.
Ante la estimación del mismo, las partes lucen encontradas, una por excesivo, la otra por escaso.
Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que requiere el instituto bajo análisis, para su cuantificación valoro la gravedad del evento y sus consecuencias dañosas, la conducta asumida por la entidad bancaria demandada, su indiferencia frente al reclamo, más su reticencia de toda índole que obligó a la accionante a realizar tramitaciones extrajudiciales, administrativas y judiciales para obtener el reconocimiento y reparación de los daños. Analizados tales extremos en su conjunto, estimo justo reducir el monto establecido en la instancia de origen a las sumas de pesos ciento treinta mil($130.000), lo cual he de proponer al Acuerdo.-
E.3. Consideración aparte merece los agravios deducido por la citada garantía en lo concerniente a la extensión de la condena a la aseguradora y la imposición de costas al respecto. (ver fs. 425 vta. Pto. 2).-
La parte resolutiva del fallo en crisis, dispone que la condena se hará extensiva a la aseguradora -Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.- en los términos establecidos en el considerando IX. A su vez el considerando IX, indica que la condena que habrá de pronunciarse será ejecutable, asimismo, respecto de la aseguradora y en los términos de la contratación (art. 118 de la ley 17.418). Tal extremo, sella la suerte recursiva de sus planteos y es por ello que los agravios deducidos, por devenir en abstracto su tratamiento, no he de considerarlos, lo cual dejo propuesto al Acuerdo.
E.4. Incapacidad sobreviniente.-
Corresponde recordar que el daño resarcible no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos. La cualidad funcional del daño, su resarcibilidad, ciñe el contenido que debe serle asignado.
De tal modo, el artículo 1737 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece: “Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.-
En otros términos, el daño resarcible no es cualquier daño en sentido amplio, pues la resarcibilidad del perjuicio exige que éste se integre con un resultado disvalioso que la reparación procura subsanar o compensar.
Esta Sala -en su anterior integración- tiene dicho en reiterados pronunciamientos que, en relación al daño resarcible, en definitiva más allá de las calificaciones o “nomis juris” que demos a las cosas y a los perjuicios a tarifar, de lo que se trata es de indemnizar justa e integralmente estos últimos.
El artículo 1.740 del citado digesto, establece que la reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie(…)
Tan solo la reparación jurídicamente plena o integral, que no es otra cosa que la indemnización o equivalente dinerario en la medida de lo justo (equitativo) para el caso determinado (Cám. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala I, Causa 58.026, RSD-136-4, 27-4-2004 “Olivera, Ramón c/ Microómnibus Quilmes SACIF y ots. S/Ds y Ps).
En la pericia médica obrante a fs. 305/306, el Dr. Mauricio Guillermo Suchecki determinó que la actora, a raíz del accidente, presenta una incapacidad parcial y permanente del 27% de la Total Obrera, como consecuencia de cicatriz quirúrgica que por longitud ancho ubicación características de piel atrófica e hipopigmentada (7%) y como consecuencia de una fractura medial de la cadera izquierda y su posterior reemplazo protéstico de cadera con prótesis estable 40%, el cual se reduce un 20% teniendo en consideración la osteoporosis previa (20%).
Tal extremo se encuentra reflejado con las historias clínicas emanadas del Sanatorio Juncal y ante la entidad Swiss Medical. (fs. 255/257 y 259/276).
A fs. 316/318, 324 y 325 la parte actora, demandada y la citada en garantía, impugnaron la pericia y solicitaron explicaciones, las cuales fueron respondidas por el experto a fs. 326, 340 y 341, no variando las conclusiones que arrojó el informe primigenio.-
Por lo expuesto, no hallando mérito para apartarme de las conclusiones del perito médico, teniendo en cuenta la patología previa de osteoporosis que padeciere la actora y que es concausante con la lesión padecida, la edad de la víctima al momento del hecho, su condición profesional -abogada-, circunstancias y tareas que conlleva insita dicha profesión, estándar y proyecto de vida y sus demás condiciones personales y sociales, como así también, los extremos invocados al momento de evaluar la responsabilidad estimo justo elevar el monto establecido en la instancia de origen a las sumas de pesos trescientos mil ($300.000) a efectos de reparar el daño físico y estético, lo cual dejo propuesto al Acuerdo (art. 474 del CPCC).
E.5. Daño psíquico y tratamiento.-
Ante el monto establecido, ambas partes se disconforman.-
a.- El daño psíquico puede importar un daño patrimonial indirecto en tanto produce deterioros orgánicos que impiden el ejercicio habitual de la actividad laborativa de la víctima, y en todo caso infligen un daño patrimonial directo al disminuir o afectar la integridad personal. La disminución de las aptitudes psíquicas constituye un daño resarcible, cuando provoca una incapacidad total y permanente, pero también cuando la víctima no desempeña al momento actividad alguna (Rey, Rosa-Rinessi, Antonio «La cuantificación del Daño. Sus implicancias» en «Cuantificación del Daño 2001-1» Edit. Rubinzal- Culzoni, pag. 45).
El mismo perito, pero en la ocasión, a cargo de la faz psicológica, con sustento en los test acompañados por el especialista en psiquiatría y psicología médica Dr. Ruben Frontini en su dictamen de fs. 306/308, diagnosticó para la actora una incapacidad psíquica del 20% parcial y permanente a consecuencia de un cuadro de “trastorno depresivo reactivo DSMIV: F32.9 con inhibiciones yoicas y manifestaciones ansiosas fobígenas, recomendando un tratamiento psicoterapéutico de doce meses de duración con una frecuencia bisemanal (2).
La pericia mereció el pedido de explicaciones y su impugnación mediante pieza de fs. 324 y 325, las cuales fueron evacuadas a fs. 340 y 341, ratificando el experto la totalidad del dictamen presentado.
No hallando mérito para apartarme del mismo y teniendo presente la edad de la actora al momento del hecho así como también el impacto en su vida de relación, la afección que la aqueja en forma previa al hecho y lo resuelto por esta Sala en casos análogos, estimo justo fijar la suma de pesos setenta mil($70.000) para reparar el daño psicológico, lo cual dejo propuesto al Acuerdo (art. 474 CPCC).
b.- En lo concerniente al tratamiento del daño psicológico acaecido, es menester indicar que el hecho de que se haya concedido una suma por daño psicológico no es obstáculo para que se otorgue otra para el tratamiento psicoterapéutico dado que no se produce una duplicación de la indemnización que suple la minoración. El tratamiento apunta a evitar el empeoramiento de unos estados psicológicos de gravedad, y en todo caso a conseguir un progreso en la salud, pero no a recuperarla totalmente.
No genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior, porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima y, dentro de tal orden de ideas, los desembolsos necesarios para la rehabilitación terapéutica de los actores resultan consecuencias del hecho dañoso y son imputables al responsable del mismo a tenor de lo dispuesto por el artículo 901 y siguientes del Código Civil.
Así las cosas, estimo justo confirmar las sumas establecidas en la instancia de origen, para solventar los gastos del tratamiento psicológico, lo cual dejo propuesto al Acuerdo.-
E.6.Gastos.-
Debo recordar que existe una antigua y pacífica jurisprudencia, de la cual era partícipe esta Sala en su anterior integración, por la cual se ha resaltado la necesidad de reconocer el rubro en cuestión, una vez que ha quedado demostrada la existencia de lesiones con presindencia del lugar o institución donde haya concurrido para su tratamiento, a título gratuito u oneroso, con la sola limitación de establecer un justo monto (esta Sala, Exp: 69341 RSD: 70/12 del 22 de mayo de 2012 in re «Schiazzano, Carlos Alberto c/Soto, Hector Marcelo s/Daños y perjuicios»).
Acreditada la existencia de lesiones, debe entenderse que la víctima debió incurrir en gastos de curación, asistencia médico-farmacéutica, implementos de rehabilitación y traslados, criterio que se mantiene aún habiendo sido tratada en instituciones públicas gratuitas, así como la no exigencia de presentación de acreditaciones por tales erogaciones.
Siendo así, no encuentro elementos de convicción suficientemente contundentes en la presente causa que me permitan apartarme del criterio aplicado por el Juez anterior al mensurar los gastos relativos a estos rubros (gastos de curación, asistencia médico-farmacéutica, implementos de rehabilitación y traslados), por lo que propongo al Acuerdo su confirmación.
E.7. Daño Moral.-
Con relación a tan particular daño, las partes contraponen argumentos en pos de que se modifique el monto asignado.-
Al respecto cabe decir, que el daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del Código Civil y su doctrina; S.C.B.A., 13-6-89, “Miguez, Rubén y otros c/Comarca S.A. y otro” -L 40.790- El Derecho, Tº136, pág. 526).
Dentro de dicho marco interpretativo, estimo que la traducción económica del aludido quebranto que en el fallo se efectúa no refleja suficientemente los sufrimientos espirituales que a la víctima debió haberle provocado el evento dañoso.
En resumen es que propongo, dentro de dicho contexto, elevar la suma fijada para reparar el daño moral a la de pesos doscientos mil ($ 200.000), lo cual dejo propuesto al Acuerdo (art. 1741 del Código Civil y arts. 165 y 384 del CPCC.).
D. Tasa de interés.-
Sobre el presente tópico, las partes también lucen encontradas.
En relación a la tasa de interés, habré de compartir la solución que ha establecido esta Sala en autos «Aguilera, Azucena Petrona c/El Puente SAT y ot s/Ds y Ps» sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 (RSD: 20/15), con voto de mi colega el Dr. Rodiño, haciendo míos los fundamentos expresados en dicha oportunidad, que infra paso a exponer.
Que en reiterados pronunciamientos nuestra Suprema Corte de Justicia Provincial ha sostenido -con carácter de doctrina legal- que los intereses moratorios deben calcularse a la tasa pasiva usada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos; es decir, la misma que el banco paga a sus ahorristas de plazo fijo. (SCBA, C. 101.774, “Ponce; Manuel Lorenzo y otra contra Sagalli, Orlando Bautista y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre muchos otros en el mismo sentido).
Es que, en apretada síntesis, entiendo sinceramente que no pueden sostenerse válidamente la vigencia y el respeto de los derechos constitucionales de reparación plena e integral de las víctimas, ni tampoco reivindicar las facultades inherentes a los jueces de grado de fijar los intereses moratorios según las particulares constancias de las causas a las que son llamados a conocer; si al mismo tiempo se les exige acatamiento a la doctrina antes indicada (Doc. arts. 15, 17, 33, 41 y 75 inc. 22° de la Constitución Nacional; doc. art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 622 y 1.113 del Código Civil).
Los intereses moratorios, como tales, forman parte del concepto de ‘reparación integral’ desde que compensan la privación de la indemnización por el paso del tiempo.
En otras palabras, constituyen la forma específica de indemnización por el atraso en el pago de una obligación pecuniaria, o sea que, en principio, reemplazan a los daños y perjuicios que corresponden en el caso de incumplimiento de otras clases de obligaciones (conf. Trigo Represas, Félix A.- Campagnucci de Caso, Rubén H., “Código Civil Comentado”, Obligaciones, T.I. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 2005, p. 493).
Ya hace tiempo nuestro superior Tribunal de Justicia ha sostenido, sobre el punto, que “…Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplicación de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible” (CSJN., Fallos 314:729, considerando 4º, 316:1949, considerando 4º, entre otros).
Esta misma tesitura ha sido adoptada por el nuevo ordenamiento de fondo, al prever que “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…”, y que “El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daño compensatorio o al valor de la prestación…” (arts. 1740 y 1747 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación).
Que, por otro lado, la facultad propia de los jueces de grado para fijar dichos accesorios (art. 622 del Código Civil) también ha sido reconocida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, incluso de la misma Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través del voto individual de algunos de sus miembros.
Del mismo modo, tal facultad ha sido incorporada o ratificada -por así decirlo- al texto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al establecer al respecto que “…Si no fue acordada por las partes, ni por las leyes, ni resulta de los usos, la tasa de interés compensatorio puede ser fijada por los jueces.” (art. 767 del nuevo ordenamiento).
Sentado lo expuesto al efecto de dejar a salvo mi opinión contraria, habré de acatar en este fallo la doctrina legal antes indicada, es decir, la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones ordinarias de depósitos a treinta días, aunque en su versión denominada “Tasa pasiva – Plazo Fijo Digital”, conforme lo sostuviera en reiterados pronunciamientos dictados en casos análogos. (Cfr. esta Sala, Exp: 71489 27/03/20015 in re «Aguilera, Azucena Petrona c/ El Puente SAT y Ot. s/ Ds. y Ps» RSD: 20/15).
Se ha dicho, con atinado criterio, que las sentencias deben hacer mérito de los efectos de esa decisión tanto en el orden particular del pleito resuelto como en el plano general, y que los jueces no pueden desentenderse de las consecuencias de sus fallos (Cfr. CSJN, fallos 313:532; 313:1232); razón por la cual, teniendo ello presente, salvando mi opinión contraria y efectuadas las aclaraciones vertidas precedentemente, es que propicio la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a la tasa de interés aplicable al caso se refiere,con la salvedad de que al momento de practicar el cálculo deberá utilizarse la denominada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires como “Tasa pasiva – Plazo Fijo Digital”(esta Sala I, Exp: 71489 27/03/2015 in re «Aguilera, Azucena Petrona c/El Puente SAT y ot s/Ds y Ps» RSD: 20/15), y para aquéllos períodos en los cuales no exista dicha tasa, el cálculo deberá practicarse utilizando la que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días (tasa pasiva), por ser ello ajustado a la doctrina legal de la Suprema Corte provincial aplicable al caso.-
En base a estas consideraciones:
-VOTO POR LA NEGATIVA-
A la misma primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño, por consideraciones análogas, TAMBIEN VOTA POR LA NEGATIVA.-
A la segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi dice:
Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede, corresponde modificar la sentencia apelada en el siguiente aspecto:
I: Reduciendo la suma en concepto de:
Daño punitivo, a la suma de pesos ciento treinta mil ($130.000).-
II: Elevando la suma en concepto de:
a) Daño físico y estético, a la suma de pesos trescientos mil ($300.000).-
b) Daño psíquico, a la suma de pesos setenta mil ($70.000).-
c) Daño moral, a la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000).-
III: Estableciendo, en relación a la Tasa de Interés recurrida, que al momento de practicar el cálculo deberá utilizarse la denominada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires como “Tasa pasiva – Plazo Fijo Digital”, dejando sentado que en aquéllos períodos en los cuales no exista ella, el cálculo deberá practicarse utilizando la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días (tasa pasiva), por ser ello ajustado a la doctrina legal de la Suprema Corte provincial aplicable al caso; confirmándosela en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios.
IV: Imponer las costas de Alzada a la demandada quien continúa perdidosa (art.68 del C.P.C.C). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (Ley 8904).
-ASI LO VOTO-
A la misma segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.-
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
-SENTENCIA-
En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia apelada no es íntegramente justa por lo cual debe modificarse en la medida del recurso y agravios. Con costas de Alzada a la demandada (art.68 del C.P.C.C).-
POR ELLO, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, modifícase la sentencia apelada en el siguiente aspecto:
I: Reduciendo la suma en concepto de:
Daño punitivo, a la suma de pesos ciento treinta mil ($130.000).-
II: Elevando la suma en concepto de:
a) Daño físico y estético, a la suma de pesos trescientos mil ($300.000).-
b) Daño psíquico, a la suma de pesos setenta mil ($70.000).-
c) Daño moral, a la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000).-
III: Estableciendo, en relación a la Tasa de Interés recurrida, que al momento de practicar el cálculo deberá utilizarse la denominada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires como “Tasa pasiva – Plazo Fijo Digital”, dejando sentado que en aquéllos períodos en los cuales no exista ella, el cálculo deberá practicarse utilizando la tasa que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a 30 días (tasa pasiva), por ser ello ajustado a la doctrina legal de la Suprema Corte provincial aplicable al caso; confirmándosela en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravios.
IV: Imponer las costas de Alzada a la demandada quien continúa perdidosa (art.68 del C.P.C.C). Los honorarios profesionales se regularán en su oportunidad (Ley 8904).
V.- Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvase a la instancia de origen.
006192E
