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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAPrisión preventiva. Abuso sexual contra una menor. Pornografía infantil
Se decreta la prisión preventiva del imputado en orden a los delitos previstos por el artículo 128, párrafo 1°, en concurso real con el delito de abuso sexual agravado cometido contra una menor de edad en situación de convivencia; y se declara la incompetencia en razón de la materia de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Buenos Aires, 26 de marzo de 2016, siendo las … horas.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa N° XXX, autos “XXXXXXX s/ infr. art. 128 CP”, de este Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 10;
RESULTA:
Esta causa tuvo inicio a raíz de los reportes del National Center for Missing & Exploited Children nro. 9021019, con prioridad uno (1), que fueran directamente remitidos al Cuerpo de Investigaciones Judiciales de este Ministerio Público Fiscal -en virtud del Convenio celebrado entre ambas instituciones enunciadas-, de los que se desprende que, el usuario identificado bajo el nombre de perfil J.L.S., con dirección en XXXXX, fecha de nacimiento el día XXXXXX, abonado telefónico vinculado N°XXXXXXXX, correo electrónico vinculado xxxxx@hotmail.com, ID N° ID N°…, sería el mismo que el usuario denunciado con anterioridad en los siguientes reportes, bajo el nombre y correo asociado que se indican:
Reporte: 8892518
Name: XXXX
Date of Birth: XXXX
Approximate Age: 41
Email Address: XXXX@hotmail.com (Verified)
ScreenlUser Name XXXX
ESP User ID: …
Profile URL: http:llwww.facebook.com XXXX
Reporte: 8893686
Name: XXXX
Date of Birth: XXXX
Approximate Age: 41
Email Address: XXXX @hotmail.com (Verified)
ScreenlUser Name: XXXX
ESP User ID: …
Profile URL: http://www.facebook.coml XXXX
Reporte: 8912666
Name: XXXX
Date of Birth: XXXX
Approximate Age: 41
Email Address: XXXXX@hotmail.com (Verified)
Screen/User Name: XXXXX
ESP User ID: …
Profile URL: http://www.facebook.com/ XXXXX
En el referido reporte se detallan las conversaciones que mantuvo el usuario denunciado “XXXXX” con otros usuarios de la red social Facebook, donde relata y envía fotografías y videos vinculados con situaciones de abuso que habría perpetrado sobre su hijastra, y otras imágenes con contenido de pornografía infantil.
A partir de ello, la Fiscalía compulsó la base de datos de la ONG NCMEC, y de los datos allí recepcionados se hallaron otros reportes NCMEC que estarían vinculados al mismo sospechoso, conformándose un total de siete (7) informes.
Sobre la base de dichos elementos de convicción, el día 24 de marzo de 2016 el señor Fiscal formuló el decreto de determinación de los hechos, tendiente a determinar la existencia de siete (7) hechos que encuadrarían dentro del as previsiones del art. 128, párrafo 1°, CP (fs. 149/150).
Asimismo, dispuso una serie de medidas investigativas tendientes a constatar los datos personales y el domicilio de las personas involucradas en la conducta delictiva investigada.
En particular, dispuso al personal de Cuerpo de Investigaciones Judiciales la realización de tareas de inteligencia e investigación mediante un rol de navegación en sitios públicos vinculados a las personas y lugares relacionados con las situaciones observadas en las imágenes denunciadas.
Por otra parte, consultó la página Nosis, fin de confirmar la coincidencia entre algunos de los datos utilizados por el usuario al momento de la creación de los perfiles utilizados para la publicación y la información de la página de Facebook desde la cual se habrían traficado las imágenes con contenido ilícito.
De este modo, la Fiscalía estableció que el usuario investigado cuyo nombre sería Sr. J.L.S. sería la pareja de P.F., madre de los menores M.T de aproximadamente 8 años de edad, L.T de aproximadamente 11 años de edad y de N.T de aproximadamente 14 o 15 años de edad.
Asimismo, a partir de las tareas de inteligencia llevadas a cabo por personal del CIJ la Fiscalía tuvo por acreditado que S. conviviría con la señora F. y con sus hijos en el domicilio de la calle XXXXX de esta Ciudad. Más precisamente, a las resultas de la labor investigativa concretada el día de la fecha, el personal del CIJ estableció que el nombrado efectivamente vive con la señora F. en el departamento X del piso X, y determinó que el señor S. reside en la finca mencionada y se lo observó ingresando a la misma en el día de la fecha.
Por otra parte, en función de los elementos de convicción colectados, en el entendimiento que existían indicios suficientes como para suponer que en el domicilio de la calle XXXXX de esta Ciudad, se encontrarían elementos probatorios útiles a los fines de acreditar el hecho ilícito que fuera descripto y que constituye el objeto de esta investigación, la Fiscalía solicitó el allanamiento de la finca en cuestión, con habilitación de día y hora inhábiles, y en horario nocturno, solicitando que en el marco de esa medida, se disponga la debida identificación y requisa de la totalidad de los moradores y/o personas mayores de edad que se hallen en los mismos, con el objeto de proceder al secuestro de a) Computadoras (portátiles o de escritorio); b) Soportes de información y/o almacenamiento de datos computarizados, discos rígidos portátiles, CD, DVDs, pen drives, memorias (SD, microSD, etc), tablets y cualquier otro dispositivo de acopio o resguardo de datos. Dispositivos y/o aparatos de telefonía celular de todo tipo y todo otro equipo vinculado con la transmisión de información digital y analógica (cables de red, cables telefónicos, etc, que resulten de interés); c) Álbumes de fotos ya sean físicos y/o bien digitales; d) Facturas y todo otro documento de pago relacionado con la Provisión de Servicio de Internet, como así también de Telefonía Celular que servirán para corroborar efectivamente las titularidades y el tipo o modalidad del servicio de los que los moradores del inmueble resulten titulares; e) Elementos impresos relacionados a la actividad investigada como pueden ser documentación, libros, cuadernos, agendas, anotaciones, impresiones, soportes de información computarizada, y cualquier otro elemento que contenga registros, anotaciones, datos, que estén referidos a las personas, lugares, domicilios, hechos, etc., que son objeto de la investigación del presente; máquinas fotográficas, filmadoras, equipos de grabación de audio y video que pudiesen estar vinculadas a la causa, así como de cualquier otro elemento relacionado con las imágenes denunciadas que pudieran tener vinculación y/o pudiera ayudar con la presente investigación etc.
Asimismo en el marco de la ejecución de la medida de registro domiciliario, solicitó autorización para tomar registros fotográficos de los diferentes ambientes del lugar (salas, dormitorios, baños, cocinas, patio, terraza, etc.), y documentar la ubicación de los equipos informáticos, conexiones a Internet, modems, router, conexiones telefónicas, y todo dato que resulte de interés.
Finalmente, solicitó a este tribunal la detención de J. L. S., a los fines de que sea debidamente identificado, intimado de los hechos en los términos del art. 161 del CPPCABA y a la evaluación por parte de esta Fiscalia de solicitar alguna medida restrictiva de la libertad respecto del nombrado, teniendo en cuenta fundamentalmente la gravedad de los hechos, la escala penal de los mismos y la posibilidad del entorpecimiento del proceso y/o de la eliminación de elementos de prueba que pudiera generar el imputado.
Dicha diligencia fue autorizada por este tribunal – a excepción de lo atinente a la requisa de la totalidad de los moradores y/o personas mayores de edad que se hallen en el lugar-, habiendo sido practicada la medida el día 25 de marzo de 2016, en cuyo marco se secuestraron los elementos y efectos de los que da cuenta el acta correspondiente, agregada a fs. 178/179, a cuyos términos corresponde remitirse en honor a la brevedad.
En el marco de dicho procedimiento, se procedió a la detención del señor J. L. S., siendo las 1.30 horas del día 25 de marzo del año en curso (cfr. acta de detención de fs. 180 y acta de notificación de derechos de fs. 182/183).
De seguido, a fs. 184 está agregada la constancia de que el señor Fiscal mantuvo comunicación con la Defensoría Oficial interviniente, a fin de notificarla la situación de detención del aquí imputado.
Tras haber sido fehacientemente identificado, se certificaron los antecedentes penales del señor S., de donde surge que el nombrado no registra antecedentes penales a informar por parte del Registro Nacional de Reincidencia (fs. 195).
En atención al resultado de las medidas llevadas a cabo en el domicilio de la calle XXXXXX, de esta Ciudad, la Fiscalía amplió el decreto de determinación de los hechos, incluyendo el hecho presuntamente configurativa del delito de abuso sexual, previsto por el art. 119 CP, conforme surge de la descripción efectuada a fs. 196, a cuyos términos corresponde remitirse en honor a la brevedad.
A fs. 198/199 luce la declaración testimonial prestada por la señora V. P. F., progenitora de las niñas L.T, de 11 años de edad, M.T. de 10 años de edad y del niño N.T., de 15 años de edad, ocasión en la cual la nombrada manifestó que era su intención instar la acción penal en representación de sus hijos menores de edad.
Fue así que, con fecha 25 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de intimación de los hechos respecto del acusado, ocasión en la cual se atribuyó al señor S. los siguientes sucesos: “A) El ocurrido el día 18 de octubre de 2015, a las 16:36:55pm hora local, ocasión en la cual utilizando el usuario de la red social de Facebook “XXXX”, Perfil “http://www.facebook.com/XXXX ”, asociado a la cuenta de correo XXXXXX@hotmail.com, distribuyó 1 (una) imagen con contenido de pornografía infantil, la cual no pudo ser detectada al momento del incidente por el “PhotoDNA”, toda vez que se trató de una imagen “casera”. B) El acontecido el día 14 de febrero de 2016, a las 22:49:42pm hora local, utilizando el usuario de la red social Facebook “http://www.facebook.com/people/XXXXX”, asociado a la cuenta de correo XXXXX@hotmail.com, utilizando la dirección de IP nro. …, distribuyó 1 (un) video denominada “root -requesttempfiles1hzeahw4ifok4gk012321834_151488658567855_182009916_n .mp4” que posee en su interior una filmación de un adulto manteniendo relaciones sexuales explicitas con una niña menor de 18 años. C) los ocurridos durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 20 de abril de 2015 y el 17 de octubre de 2015, ocasión en la cual utilizando el usuario de la red social Facebook “XXXXX”, perfil “http://www.facebook.com/XXX”, asociado a la cuenta de correo XXXX@hotmail.com, distribuyó 92 (noventa y dos) archivos, todos ellos con contenido de pornografía infantil. A modo de ejemplo se detallan los siguientes archivos: 1) “root -requesttempfilese9itneo1r8gg84kc11173490_838431269525936_1159131084_ n.jpg” que contiene en su interior la imagen de una/n niña/o sosteniendo e n sus manos un genital masculino de un adulto con un fin predominantemente sexual, 2) “root-request-tempfilesqzhpkpbbb2oco8o011228007_509500235874916_1127298607_n ” que posee en su interior una filmación de una niña y un niño menor de 18 años realizando (…) actividades sexuales explicitas, mientras que un adulto les introduce un dedo en el ano a uno de ellos, 3) “root-request- tempfileseuzahk3ava8k8co011892643_166903613641101_31 7403698_n ” que contiene en su interior una filmación de un adulto manteniendo relaciones sexuales explicitas con una niña/o menor de 18 años, 4) “root-request- tempfilesdp27bfz8sm0c4k0412021568 905548682814194 1971840720 n” que posee en su interior una filmación de una niña menor de 18 años realizando actividades sexuales explicitas con un adulto. La totalidad de los archivos no se detallan debido a su volumen pero se encuentran descriptos en el reporte nro. 8893686. D) El ocurrido el día 10 de septiembre de 2015, a las 13:10:22pm hora local, utilizando el usuario de la red social Facebook “XXXXX “, perfil http://www.facebook.com/XXXX con la la dirección de IP nro. …, distribuyó 1(un) archivo identificado como “root – requesttempfiles96a4bgf4tssggkwk11992136_899638706738525_339202457_n .jPg” que posee en su interior una imagen del busto de una niña menor de 18 años, con fines predominantemente sexuales, E) El ocurrido el día 09 de octubre de 2015, a las 14:04:00pm hora local, utilizando el usuario de la red social Facebook “XXXX“, perfil http://www.facebook.com/XXXX, con la dirección de IP nro. …, distribuyó el archivo “root – requesttempfilesac0d2t7z854wog0012000001_899653366737059_186388780_ n.Jpg” que posee en su interior la imagen de una niña menor de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, F) El acontecido el día 14 de octubre de 2015, a las 15:40:29pm hora local, utilizando el usuario de la red social Facebook “XXXX “, perfil http://www.facebook.com/XXXX con la dirección de IP nro. …, distribuyó el archivo “root-requesttempfilesoc3pqh75a9cowgks12063926_914021161966946_490524415_ njpg” que contiene en su interior la imagen de una niña menor de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, F) los ocurridos durante el periodo de tiempo comprendido entre el día 26 de marzo de 2015 y el día 16 de junio de 2015, ocasión en la cual utilizando el usuario de la red social Facebook “XXXX ”, perfil http://www.facebook.com/XXXX ”, asociado a la cuenta de correo XXXXX@hotmail.com, distribuyó 69 (Sesenta y nueve) archivos, todos ellos con contenido de pornografía infantil. A modo de ejemplo se detallan los siguientes archivos: 1) “root-request- tempfiles1cr8y3k0mk5c84ss11355474 860371457331917 970152614 n” que contiene la imagen de una niña menor de 18 años tomando un aparato genital masculino de un adulto entre sus manos, con fines predominantemente sexuales, 2) “root-request-tempfilesf46ivqj3lw08so8kU3U699 860237777345285 1473404669 n” que contiene en su interior el busto de una niña menor de 18 años fines predominantemente sexuales. La totalidad de los archivos no se detallan debido a su volumen pero se encuentran detallados en el reporte nro. 8912666. Los hechos mencionados encuadraría en la figura prevista y reprimida en el art. 128, 1er Párrafo CP. ”
Asimismo, se le imputó “(…) el hecho que habría ocurrido desde al menos el día 20 de abril de 2015 hasta, al menos el día 17 de marzo de 2016, en el domicilio sito en la calle XXXXXX de esta ciudad, ocasión en la cual J. L. S., abusó sexualmente de L. A. T., de 11 años de edad, en reiteradas ocasiones, ello mediante tocamientos que le realizó a la menor en sus genitales y en demás partes de su cuerpo, como así también por haber generado que la menor le realice tocamientos en su pene, aprovechándose de una relación de dependencia generada a partir de la situación de convivencia preexistente y de su condición de adulto responsable del cuidado de la menor en ausencia de su madre V. F., siendo que el imputado es su concubino. Los hechos mencionados encuadraría en la figura prevista y reprimida en el art. 119 CP» (fs. 201/204).
Tras haber sido celebrada la referida audiencia, el Fiscal resolvió mantener la detención de J. L. S. y solicitó a este tribunal la fijación de una audiencia para que se resuelva la prisión preventiva del imputado, la que fue celebrada en el día de la fecha, conforme fuera dispuesto por este tribunal, conforme surge de la certificación de fs. 207.
En dicho marco, tanto el señor Fiscal como el señor Asesor Tutelar solicitaron se dispusiera el encarcelamiento preventivo del señor S., y postularon la declaración de incompetencia del fuero en orden a la totalidad de los sucesos investigados en esta causa.
Por su parte, la titular de la Defensoría Oficial N° XX, M. R., manifestó que si bien no discutiría la materialidad de los hechos en concreto, entendía que el encarcelamiento preventivo resultaba desproporcionado, a la luz de la existencia de otras alternativas menos gravosas, como ser la posibilidad de imponer al acusado un arresto domiciliario con custodia policial, el cual podía cumplirse en el domicilio de B.
Y CONSIDERANDO:
I. Llegado el tiempo de resolver, corresponde destacar que la Constitución Nacional consagra el derecho del imputado a mantener la libertad durante el proceso como principio general, lo que constituye un derivado básico del estado jurídico de inocencia que ampara al imputado hasta tanto se arribe al dictado de una sentencia condenatoria definitiva, que sea resultado de un proceso respetuoso de las formas sustanciales del juicio (arts. 18 y 75 inc. 22 CN; 8.2 CADH; 14.2 PIDCyP; art. 10 CCBA).
Sin embargo, ese principio general reconoce excepciones, admitiéndose la restricción de la libertad en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (arts. 18, 14 y 75 inc. 22 CN; 7 y 8.2 CADH; 9.3 y 14 PIDCyP).
Así, en el caso “LÓPEZ ÁLVAREZ vs. HONDURAS” (sentencia del 1° de febrero de 2006), la Corte IDH, enfatizó que “(…) la prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal” (párrafo 67), y que “En su legislación interna y en la aplicación de la misma por las autoridades competentes, los Estados deben observar el carácter excepcional de la prisión preventiva y respetar el principio de presunción de inocencia a todo lo largo del procedimiento” (párrafo 142).
Del mismo modo, en el caso “SUÁREZ ROSERO” (sentencia del 12 de noviembre de 1997), señaló que “(…) en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva (…)” (párrafo 77).
En similar sentido se expidió el referido tribunal en los casos “PALAMARA IRIBARNE” (sentencia del 22 de noviembre de 2005; párrafo 198); BAYARRI c. ARGENTINA” (sentencia del 30 de octubre de 2008; párrafo 69, 110); entre muchos otros.
Asimismo, la Comisión IDH ha señalado que “(…) la detención preventiva es una medida excepcional que se aplica solamente en los casos en que haya sospecha razonable de que el acusado podría evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia” (Informe 12/96; párrafo 84).
Dichos principios han sido receptados por nuestro ordenamiento adjetivo, que en su art. 169 CPPCBA refiere el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo, señalando expresamente que la libertad ambulatoria del imputado solo podrá limitarse en caso de peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Esta norma debe ser interpretada de conformidad con el principio consagrado por el art. 1 CPPCBA, en cuanto consigna que “toda disposición legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código, o que establezca sanciones procésales, deberá ser interpretad a restrictivamente”.
En razón de lo expuesto es que este tribunal considera que el encierro preventivo de una persona sólo puede estar justificado cuando su libertad implique un peligro cierto que impida la realización del proceso o la aplicación de la ley sustantiva, y debe estar limitada a los casos en que se muestre ajustada a los principios de necesidad y proporcionalidad. Asimismo, debido al carácter excepcional de la medida, el encierro preventivo de una persona sólo puede quedar habilitado una vez descartados otros medios coercitivos que resulten menos lesivos de los derechos constitucionales involucrados (cfr. art. 174 CPPCBA).
Ahora bien, el art. 173 CPPCBA regula los presupuestos que deben verificarse para que resulte procedente la imposición del encarcelamiento preventivo del imputado, estipulando que deberá haberse notificado al imputado el decreto de determinación de los hechos y reunido elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho, que el imputado resulte con probabilidad su autor o partícipe y que existe peligro de fuga o entorpecimiento del proceso.
II. Trasladando al caso los lineamientos interpretativos sintetizados previamente, en lo que respecta al requisito relativo a la verosimilitud del derecho que demanda la medida cautelar examinada, resulta pertinente señalar que con fecha 25 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia prescripta por el art. 161 CPPCBA, ocasión en la cual la Fiscalía interviniente intimó al señor J. L. S. en orden a los hechos prima facie configurativos de los delitos previstos por el art. 128, primer párrafo, CP y 119 CP.
Sin perjuicio de lo manifestado por la defensa en el marco de la audiencia celebrada en el día de la fecha, en punto a que no controvertía la materialidad de los sucesos atribuidos al señor S., es deber de este tribunal examinar si se encuentra prima facie acreditada la existencia de los hechos previamente descriptos, y la responsabilidad que se le endilga al encausado en calidad de presunto autor de los mismos. En este norte, considero que la hipótesis de cargo esbozada por el órgano de acusación estatal encuentra sostén probatorio en los siguientes elementos de convicción, a saber: Informe del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del este Ministerio Público Fiscal obrante a fs. 1/46; acta obrante a fs. 47 la cual se encuentra en el interior de un sobre color madera en la que se observa la leyend a “reservado: contiene: acta de reserva de identidad de menores y documentación nosis pertinente correspondiente a informe de investigación llevadas a cabo como consecuencia del reporte NCMEC CyberTipeline Reporte nro. 9021019, remitido a esta repartición judicial por la National Center For Missing And Exploited Children mediante el canal de comunicación privado previsto (VPN) por el Convenio Aprobado por la Resolución FG 435/2013. Sellado y firmado por R. F. E., Secretario de Cámara del Cuerpo de Investigaciones Judiciales; Reporte NCMEC nro. 8994970 obrante a fs. 48/52; Reporte 8912666 obrante a fs. 53/75; Reporte NCMEC nro. 8893686 obrante a fs. 76/104; Reporte NCMEC nro. 8402639 obrante a fs. 105/108; Reporte NCMEC nro. 6855166 obrante a fs. 109/112; Reporte NCMEC nro. 8892518 obrante a fs. 113/118; Reporte NCMEC nro. 9021019 obrante a fs. 119/141; informe de NOSIS obrante a fs. 142/145; soporte óptico marca “Verbatim” que contiene imágenes correspondientes a los reportes NCMEC anteriormente mencionados obrante a fs. 146; Tareas de investigación en el domicilio de la calle XXXXXX de esta Ciudad obrante a fs. 147/148; orden de allanamiento y delegación de fs. 158/165; diligencia de allanamiento realizada en el domicilio mencionado obrante a fs. 167/194; elementos secuestrados en el marco de la diligencia de allanamiento: 1) UN CELULAR MARCA SAMSUNG MODELO GTS5310, CON SIM DE LA EMPRESA MOVISTAR N’ 89540781×0641853182, IMEI N’ 3S7370050SS993S,’CON»l’ARJETA MICRO SD DE 2GB, 2) UN CELULAR MARCA NOKIA MODELO C2-02.1, IMEI NÚMER0 0-13119005898914, SIN SIM Y SIN TARJETA DE MEMORIA, 3) UN CELULAR MARCA NOBLEX, MODELO. N50f, IMEI N’1)’358162053977472, IMEI N’ 2) 358162053977480, CON SIM MOVISTAR N’ 510072l868619,.SIN TARJETA DE MEMORIA, 4) UN IPHONE MODELO A1303, IMEI NUMERO 012158002511709, CON SIM MOVISTAR NUMERO 8954071100438133490, todo lo descripto se resguarda en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4303. Que en el mismo dormitorio se incautó 5) UNA CAMARA FILMADORA MARCA CANON, MODELO MV700E, CON CASSETIE, la misma es resguardada en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4304, asimismo se incautó 6) UNA NOTEBOOK MARCA DELL MODELO PP42L:NUMERO DE SERIE 56FS3K1, CON BATERIA Y CARGADOR, 7) UN CONTENEDOR DE DISCOS OPTICOS,CON 76 DISCOS GRABABLES, las cuales se colocan en una bolsa transparente bajo el número de precinto.4302. Y 8) UN PAR DE 2APATILLAS NEGRO Y AZUL CON RAYAS BLANCAS, las cuales se resguardan en una bolsa de- color transparente bajo el número de precinto 4381. Que del antebaño se incautó lo siguiente: 1) UN PAR DE ZAPATILLAS:DE COLOR VERDE CON FRANJAS DE COLOR BLANCAS la cual es resguardada en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto. 436?- Que del dormitorio identificado como numero N’ 2, se incautó lo siguiente: 1) UNA MEMORIA SD, MARCA PANASONIC DE 512 MB,2) UNA MEMORIA MICRO SD DE 2GB CON ADAPTADOR, 3) UN CELULAR SAMSUNG MODELO GT-M, 2310, CON BATERIA Y SIN SIM, 4) UN CELULAR MOTOROLA CON DATOS ILEGIBLES, SIN SIM, 5) UN SIM CARD DE LA EMPRESA MOVISTAR NUMERO 510046220832, los cuales se resguardan en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4352. Que del dormitorio de las menores identificado como N’1, se incautó lo siguiente: UNA CALZA DE ANIMAL PRINT, la cual se coloca en una bolsa transparente bajo el número de precinto 4312, 2) DOS PRENDAS TIPO MONOS DE COLOR VERDE Y BLANCO, los cuales se resguardan en una bolsa transparente bajo el número de precito 4311. 4) UNA REMERA MANGA LARGA* DE COLOR LILA, la cual se resguarda en una bolsa de col()r transparente bajo el número de precinto 4351, 5) UN PAR DE OJOTAS DE CUERO DE CORCHO COLOR MARRON, la cual se resguarda en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4308. 6) UNPAR DE ZAPATILLA DE COLOR NEGRA CON MOTIVOS FLOREADOS la cual se resguarda en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4368., 7) ROPA INTERIOR FEMENINA CON MOTIVO DE ANIMAL PRINT, la cual es resguardada en una bolsa de color .transparente bajo el número de precinto 4309, 8) UNA REMERA CON MANGAS LARGAS DE COLOR BLANCA CON DIBUJO AL FRENTE la cual es resguardada en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4365, 9) UNA CALZA DE COLORES DIVERSOS, la cual es resguardada en una bolsa de color transparente .bajo el número de precinto 4366, 10) UN ACOLCHADO DE COLOR LILA CON MOTIVOS VARIOS la cual es resguardada en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4306. Que realizando el registro del living se incautó lo siguiente: 1) UN CPU DE COLOR NEGRO MARCA COMODORE,NUMERO DE SERIE 03KE100206313, el cual es resguardado en una bolsa de color transparente bajo el número de precinto 4350, y 2) UN REPRODUCTOR MP4 MARCA PHILIPS, MODELO GOGEAR DE COLOR NEGRO, el cual es resguardado en una bolsa Ee color transparente bajo el número de precinto 0581; y UNA (01) SILLA DE MADERA CON TAPIZADO A RAYAS MARRONES OSCURAS Y CLARAS, los que se encuentran reservados en dependencias del Cuerpo de Investigaciones Judiciales y del Área Criminalística de la Policía Metropolitana; Constancia del Registro Nacional de Reincidencia de fs. 193; declaración testimonial de la Sra. V. F. obrante a fs. 197/198.
En efecto, a partir de los informes elevados por el NCMEC y de la labor investigativa llevada adelante por el CIJ, existen elementos para afirmar, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso, que el usuario identificado en el reporte 9021019 elevado con fecha 22 de marzo de 2016, por parte del Nacional Center for Missing & Exploited Children, bajo el nombre de perfil J. L. S., con dirección en Buenos Aires (Puerto General Belgrano) AR, fecha de nacimiento el día XX/XX/XXX, abonado telefónico vinculado N° XXXXXX, correo electrónico vinculado XXXX@hotmail.com, ID N° ID N°…, sería el mismo que el usuario denunciado con anterioridad en los reportes NCMEC 8892518, 8893686, 8912666, 6855166, 8402639, 8893689, y 8994970.
Se arriba a esta última conclusión, a partir del cotejo de los datos asociados a los usuarios correspondientes a los reportes previamente mencionados, que presentan semejanzas tanto en el nombre, fecha de nacimiento, edad, dirección de correo electrónico, nombre de usuario y perfil URL de Facebook, conforme fuera valorado por este tribunal al momento de expedir la orden de allanamiento requerida por la Fiscalía sobre el domicilio de la calle XXXXXX de esta Ciudad.
La similitud existente entre algunos de los datos relevados, y la coincidencia absoluta verificada respecto de otros, permite aseverar, que en todos los casos se trataría del mismo usuario, quien sería en definitiva J. L. S., si nos atenemos a los datos consignados en el perfil reportado a partir del reporte NCMEC con fecha 22 de marzo de 2016, que habría cambiado en reiteradas oportunidades sus datos o el perfil de Facebook utilizado.
Esta información se ve reforzada a partir de los datos que aparecen registrados en la página Nosis, compulsada por la Fiscalía, de donde surge coincidencia respecto de la fecha de nacimiento registrada del señor J. L. S. (XX/XX/XXXX), y la consignada en el perfil público de Facebook correspondiente al usuario identificado en el reporte 9021019.
Por otra parte, la Fiscalía acreditó que la persona que aparece en la fotografía correspondiente al número de abonado telefónico XXXXXXX, aportado en el perfil de la red social Facebook referida previamente, aparece en el perfil público de Facebook correspondiente al usuario “XXXX” (ID N° …), y localizó distintas fotografías en las que se observa que el mismo masculino se encuentra presente en lo que parecerían ser reuniones familiares de aquélla.
Asimismo, del relevamiento efectuado por el personal del CIJ se desprende que la señora P. F. tiene dos hijas menores de sexo femenino y un hijo adolescente, lo que condice con la información extraída de algunos pasajes de las conversaciones transcriptas en el reporte 9021019, en las que el usuario registrado bajo el nombre J. L. S. habría mantenido conversaciones con otros usuarios de la red social Facebook, en las que manifestó que esta en pareja con una mujer que tiene una hija de 11 y otra de 8 años de edad, con quien compartiría la habitación, y un hijo adolescente. Así surge de los siguientes estratos de las conversaciones reportadas por NMEC: [XXXXX (…) – 09/10/2015 15:48:52 UTC – IP: …] me hice de pareja (…) nuevamente despues de un divorcio (…) y mi pareja tiene 1 varon y dos nenas (…) una de ellas es mi compañia (…) en los mtos de morbo (…) es mi hijastra (…) bueno pero no sé si cuenta como incesto …mi hijastra (…)”.
Asimismo, de la lectura del perfil de Facebook de P. F. se desprenden elementos que permiten afirmar que se encuentra sentimentalmente vinculada a una persona de nombre “ J.”, conforme surge de los comentarios intercambiados por la nombrada con otros usuarios de dicha red social (por caso, la que mantuviera con N.O.S. con fecha 20 de abril de 2013), como así también a partir de lo manifestado por la señora F. en su muro con fecha 24 de diciembre de 2015.
Como se anticipó, el entorno familiar descripto previamente guarda correspondencia con el que fuera referido por el propio imputado en las conversaciones que mantuvo a través de la red social en cuestión, donde señaló que se encontraba en pareja con una mujer que tendría tres hijos -un varón y dos niñas -, que al momento de las conversaciones tendrían 11 y 8 años, respectivamente, y que el varón dormiría en una habitación mientras que las niñas dormirían juntas en otra: “[XXXXX (…) – 09/13/2015 05:10:33 UTC – IP: …] la acaricio a escondidas de su hnita q esta en la misma habitación junto a su cama. ”
Del mismo modo, también surge de las conversaciones mantenidas por el imputado con otros usuarios de la misma red social, que hay momentos en el día que se encontraría a cargo de las niñas ya que su madre en esos momentos estaría trabajando, “[XXXXX (…) – 09/13/2015 05:08:41 UTC – IP: …] la manoseo a mil tengo 30 minutos aprox antes q llegue su mama del trabajo”.
Por otra parte, a partir de la labor investigativa emprendida por el personal del CIJ entiendo que resulta suficientemente acreditado que este último convivía hasta la fecha de su detención con la señora F. en el inmueble de la calle XXXXXXX de esta Ciudad, circunstancia que resultó ratificada a partir del allanamiento llevado a cabo el día 25 de marzo de 2016, y a partir de lo manifestado por la testigo F. en el marco de la declaración testimonial que prestó en la sede de la Fiscalía (fs. 198/199).
Para seguir, entiendo que se encuentran suficientemente acreditados para esta instancia del proceso los extremos inherentes a la tipicidad de las conductas delictivas investigadas en esta causa, sobre la base del contenido de los reportes aportados por la Fiscalía, de las fotografías grabadas en el CD-R marca “Verbatin”, proveniente del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como así también del contenido de las conversaciones captadas por la firma Facebook en el reporte NCMEC 9021019, que dan cuenta de la publicación de imágenes con contenido de pornografía infantil, algunas de las cuales – de acuerdo al contenido de las fotografías cuyas impresiones fueron agregadas al informe del CIJ – habrían extraídas en el interior del domicilio, mediante representaciones fotográficas de quien sería la menor L.T., de 11 años de edad, hija de la señora F. e hijastra del encausado.
Declaró al respecto el testigo M., del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, quien dio detalles respecto de la manera en que operan las redes sociales frente a la detección de tráfico de material de pornografía infantil, y dio precisiones respecto de las tareas de inteligencia llevadas a cabo en el marco de esta causa, a las resultas de la cual se pudo identificar a J. L. S. como la persona que generado los sucesivos perfiles apócrifos reportados por la firma Facebook.
Por lo demás, de acuerdo con la hipótesis fáctica elaborada por la Fiscalía interviniente en función del contenido de los elementos probatorios colectados, la menor L.T. habría sido víctima de reiterados hechos de abuso sexual, lo que daría lugar a la posible configuración de la hipótesis prevista por el art. 119 CP, agravada por haber sido el hecho cometido contra una menor de 18 años de edad, aprovechando la situación de convivencia preexistente (cfr. art. 119, inc. f), conforme la remisión efectuada en el último párrafo de la referida norma).
La existencia de este último suceso se vería corroborada por el contenido de las conversaciones informadas en el reporte NMCS 9021019 que dan cuenta que el encausado manifestó que “aun no he podido cogerme a mi hijastra”, “porq la tiene peque”, “y le da cosita”, “pero poco a poco”, “voy insistiendo”, “algun dia me la dara del todo” (ver página 31 y 32 del reporte 9021019).
Por lo demás, en el marco de la audiencia celebrada en el día de la fecha, la Fiscalía exhibió que en algunas de las fotografías reportadas en los referidos informes, que darían cuenta del abuso sexual del que habría sido víctima la menor L.T., y se detectaron coincidencias con una serie de elementos secuestrados en el interior del domicilio: un par de zapatillas de adulto color oscuro, un acolchado color lila con motivos, unas zapatillas de niña color azul, unas pantuflas de niña floreadas, un par de calzas con motivo animal print, una silla y una remera de niña color lila con mangas largas.
En particular, en el minuto 01:03 del Archivo 4599 el Fiscal mostró una primera foto en la que se observa una foto de una menor de edad, sosteniendo un pene, donde se observan un par de alpargatas que se corresponden con los elementos secuestrados en el allanamiento efectuado. En idéntico sentido, hizo alusión a una remera violeta que fuera secuestrada, que en las imágenes secuestradas llevaba puesta quien sería la niña L.T.
Luego, manifestó en el minuto 02:01, en la que se ve a la misma persona menor de edad con las mismas alpargatas floreadas, la misma remera violeta, y de frente se ve a un adulto con zapatillas marca Adidas color negro, que también se incautaron del domicilio allanado.
También hizo alusión en el minuto 02:41, a una tercer imagen, donde también se observa a la menor con la misma remera violeta y también se observan las mismas zapatillas negras.
En una cuarta foto 02:50 la Fiscalía exhibió que se observaban las alpargatas floreadas, la misma remera violeta, las zapatillas negras del imputado y la menor estaría portando unas calzas de tipo leopardo que también fueron incautadas.
También refirió otra foto en la que se observan las mismas alpargatas y el busto de la menor.
Asimismo, el Fiscal hizo referencia en el minuto 04:05 de la audiencia a una representación en la que aparecería la menor sentada con en una silla que fue secuestrada del domicilio, usando un par de zapatillas que también fueron secuestradas.
Todo lo expuesto permitiría afirmar que estaríamos ante serían una secuencia de fotos caseras que de acuerdo con la hipótesis de la Fiscalía habrían sido extraídas por el propio imputado en el interior del domicilio allanado, y que habrían sido publicadas, distribuidas por el imputado en la red social Facebook, y que darían cuenta de la consumación del abuso sexual del que habría sido víctima la menor L.T.
Asimismo, en el minuto 05:33 la Fiscalía se refirió a otra foto en la que se observa a una menor acostada en una cama, mientras una persona le saca una foto mientras le toca sus genitales. En el allanamiento practicado se secuestró el acolchado de la menor L.T., que condice con el que aparece en la foto en cuestión. De acurdo con la hipótesis de la Fiscalía en este contexto se habría producido otro hecho de abuso.
Si bien el proceso transita su etapa inicial, y en razón de ello, existen medidas pendientes de producción o cuyos resultados definitivos aún no fueron producidos, lo cierto es que el cuadro probatorio de cargo reseñado resulta lo suficientemente contundente como para afirmar que se encuentran prima facie acreditados tanto los hechos investigados, como la presunta autoría del encausado. Cabe destacar que para determinar la procedencia de una medida como la requerida por la Fiscalía, no se exige certeza respecto de la ocurrencia del hecho, sino sólo un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (CSJN, Fallos 306:2050; 316:2861), requisito que encuentro satisfecho en estos actuados como corolario de la valoración probatoria efectuada precedentemente.
III. Sentado lo anterior, corresponde pasar a examinar si se encuentra configurado el requisito atinente al peligro en la demora, vinculado con la existencia de peligro de fuga y/o de entorpecimiento del proceso.
La existencia de los referidos riesgos procesales debe ser constatada a partir de las particulares características del hecho, teniendo en cuenta los lineamientos que el ordenamiento ritual local enuncia en los arts. 170 CPPCBA (peligro de fuga) y 171 CPPCBA (riesgo de entorpecimiento del proceso).
Ello así, siguiendo los lineamientos interpretativos establecidos por la Comisión IDH en el caso “PEIRANO BASSO” (Informe 35/07, del 14 de mayo de 2007), ocasión en la que se sostuvo que “A su vez, el riesgo procesal de fuga o de frustración de la investigación debe estar fundado en circunstancias objetivas. La mera alegación sin consideración del caso concreto no satisface este requisito. Por ello, las legislaciones sólo pueden establecer presunciones iuris tantum sobre este peligro, basadas en circunstancias de hecho que, de ser comprobadas en el caso concreto, podrán ser tomadas en consideración por el juzgador para determinar si se dan en el caso las condiciones de excepción que permitan fundamentar la prisión preventiva. De lo contrario, perdería sentido el peligro procesal como fundamento de la prisión preventiva ” (párrafo 85).
Dicha doctrina fue ratificada por la CSJN en el precedente “ESTÉVEZ” (Fallos 320:2105), y en el ámbito local, en el precedente “RUIZ” del TSJ de esta Ciudad, oportunidad esta última en la que se estableció que “(…) en virtud del art. 14 de la CN la libertad debe ser la regla y el encarcelamiento preventivo sólo una excepción. En consecuencia, la prisión preventiva puede ser aplicada cuando se demuestre la ineficacia de cualquier otra medida cautelar menos gravosa, con el fin de evitar un peligro de fuga o de entorpecimiento de la persecución penal fehacientemente comprobado. Por lo tanto, el establecimiento de una prisión preventiva en una causa en la que no se han probado tales presupuestos, está constitucionalmente prohibido en virtud de la presunción de inocencia” (Ministerio Público -Defensoría Contravencional y de Faltas N° 2 – s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘RUIZ, Pablo Roberto o RUIZ, Félix Gastón s/ infr. art. 189 bis CP”, rto. 2/07/2004; destacado agregado).
Ahora bien, en el caso, si bien se ha constatado que el imputado carece de antecedentes penales, en atención a la gravedad y cantidad de hechos que se le atribuyen, la pena en expectativa correspondiente al concurso de delitos supera los 8 años de prisión, y en atención a las particularidades del caso no es posible descartar una pena de efectivo cumplimiento en caso de recaer condena.
Sin embargo, siendo que dicho parámetro resulta insuficiente a los fines de construir un pronóstico relativo al peligro de fuga, también ha quedado acreditada la insuficiencia del arraigo del encausado, derivada de la circunstancia que el señor S. residía hasta el día de su detención en el domicilio que compartía con la señora F. y con los hijos menores de edad de esta última. Sin perjuicio de que el imputado aportó otro domicilio alternativo en oportunidad de celebrarse la audiencia del art. 161 CPPCBA, y más allá de que se presentó a declarar el testigo B. en la audiencia llevada a cabo a tenor de lo dispuesto por el art. 173 CPPCBA, considero que no está suficientemente garantizado el arraigo del acusado, ya que no se realizó una constatación sobre el domicilio aportado, ni la defensa aportó un informe socio-ambiental tendiente a determinar las características del lugar, y si por caso, residen en el domicilio en cuestión niños y/o adolescentes.
La conjunción de ambos indicios, esto es, la pena en expectativa prevista para el concurso de delitos atribuidos al señor S. y la consecuente posibilidad de que se imponga una pena de efectivo cumplimiento, y el insuficiente arraigo referido, me permiten concluir que está acreditado el peligro de fuga en caso de permanecer el encausado en libertad.
Ahora bien, aun cuando se prescindiera de esto último, lo cierto es que de acuerdo con los fundamentos expuestos por el señor Fiscal en el marco de la audiencia llevada a cabo en el día de la fecha, existen elementos objetivos que permiten aseverar la existencia del riesgo de entorpecimiento del proceso, en los términos aludidos por el art. 171 CPPCBA. Ello así, atendiendo a la extrema complejidad de los hechos investigados en esta causa, y que el proceso se encuentra en de plena etapa investigativa, quedando pendiente de producción una serie de elementos de prueba que resultarían vitales para el éxito de esta pesquisa, y para la eventual aprehensión de otros imputados, objetivos que podrían peligrar en caso de mantener el acusado la libertad.
Más específicamente, la existencia del aludido riesgo se verifica de cara a la posibilidad de que el encausado acceda a internet en cualquier momento, encontrándose de esta forma a su alcance la posibilidad de destruir prueba relacionada con la investigación atinente a la distribución de imágenes de pornografía infantil, y que podrían incluso resultar útiles para acreditar la hipótesis de abuso sexual de la que habría sido víctima la menor L.T.
Me refiero, concretamente, a las conversaciones, chats, mensajes de voz, imágenes y videos que podrían estar guardadas en las cuentas de email y/o en otras redes sociales pertenecientes al encausado, alternativas a aquéllas cuya existencia se conoce actualmente.
Si bien en el marco del allanamiento llevado a cabo el día 25 de marzo de 2016 se secuestró una serie de elementos e insumos informáticos, lo cierto es que a las resultas del análisis y de las pericias que se lleven a cabo sobre dicho material, se podrían obtener datos de otras cuentas que podrían haber sido utilizadas por el mismo usuario con otros alias o perfiles apócrifos, y se podrían obtener también datos relativos a los usuarios con quienes el encausado habría intercambiado material prohibido en el marco de las conversaciones que mantuvo en los chats de las redes sociales.
No constituye un dato menor el hecho que, de acuerdo con los elementos probatorios producidos por la Fiscalía, el imputado S. habría generado numerosos y sucesivos perfiles apócrifos en la red social Facebook -“XXXX”, “XXXX” y “XXXX”-, y que también habría dado de baja el perfil veraz que poseía “XXXXX”, por lo cual no puede descartarse, en el estado embrionario en que se encuentra la investigación, que existan otros perfiles apócrifos y cuentas de correo electrónico asociadas, que hayan sido creadas por el propio encausado, a las que podría acceder en cualquier momento a fin de suprimir la información contenida.
En otro orden de cosas, la complejidad en la investigación de delitos informáticos está asociada a que es posible suprimir los datos contenidos en ordenadores o dispositivos móviles, accediendo a ellos en remoto, y que existen redes que cuentan con herramientas de alta sofisticación que pueden ser contratadas para sortear investigaciones criminales como la presente (cfr. Sala III, causa N° 8235/15, autos “Incidente de apelación de Prisión Preventiva – Jorge Raúl GANDINI en autos “NN s/ art. 128 CP”, rta. el 11/12/2015, ocasión en la que se confirmó la prisión preventiva dispuesta el 26/10/2015 por la titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 9 del fuero, en un caso sustancialmente análogo al presente).
Por otra parte, también debe ser considerada la utilidad que puede significar para el avance de la investigación los datos que pudiera aportar la señora F., madre de la presunta víctima L.T., quien tomó conocimiento de la grave imputación dirigida en contra de su cónyuge en ocasión de llevarse a cabo el allanamiento sobre su domicilio, en el día de ayer, y ha manifestado su voluntad de instar la acción penal en contra del encausado en el marco de la declaración testimonial que prestó en la sede de la Fiscalía.
Del mismo modo, es necesario garantizar la protección de quien ha resultado víctima directa de los sucesos investigados en este caso, a la luz de los estándares internacionales que rigen en materia de protección de niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos de la naturaleza y envergadura como los que se investigan en este proceso. En este punto, entiendo que asiste razón al señor Fiscal y al titular de la Asesoría Tutelar N° XX cuando señalaron en el marco de la audiencia que la condición etaria de las menores involucradas, el hecho que se esté investigando la posibilidad de que una de ellas – concretamente, la niña L.T. – haya sido víctima de un delito contra la integridad sexual, y la existencia de un vínculo muy fuerte entre el imputado y los menores involucrados derivada de la situación de convivencia, podrían traducirse en una afectación en el grado de libertad de las niñas al momento de prestar declaración o de ser entrevistadas en el marco del proceso, en función de su indiscutida situación de vulnerabilidad.
Conforme lo expuse en ocasión de expedirme respecto de la urgencia del allanamiento peticionado por la Fiscalía, también en esta instancia resulta pertinente recordar que el art. 19 de la Convención de los Derechos del Niño dispone que “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo ”. Asimismo, en su art. 34 establece que “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos” (destacado agregado).
Ello guarda correspondencia, además, con las previsiones contenidas en la Ley N° 26.061 de “Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes” y en la Ley 114 de “Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires”, que preceptúan el deber de garantizar medidas de protección respecto de los menores que han sido víctimas de delitos contra la integridad sexual, a fin de que no resulten revictimizados.
Con relación a esto último, no puede soslayarse la particularidad inherente al hecho que el aquí encausado haya sido conviviente de la madre de quien habría sido víctima del delito, lo que lo coloca en una situación de potencial influencia tanto sobre las víctimas directas como indirectas de su accionar (cfr. mutatis mutandis, CCC, Sala de Feria B, en autos “C., E. s/ excarcelación”, causa N° 17.709/15, rta. 19/01/2016).
Este elemento fáctico no sólo se desprende de la situación de convivencia misma, que ha quedado acreditada sobre la base de los elementos probatorios aludidos supra, sino que se infiere incluso a partir del contenido de algunos pasajes de las conversaciones reportadas en el informe NCMEC 9021019, de los cuales se extrae lo siguiente: “[XXX (…) – 09/13/2015 05:11:58 UTC – IP: …] y me aprisiona mi pene entre sus piernas / (…) [XXXX (100004702024836) – 09/13/2015 05:12:24 UTC – IP: 189.221.49.152] y su hermanita k edad tiene (…) / [XXXX (…) – 09/13/2015 05:12:33 UTC – IP: …] 8 / [XXXX (100004702024836) – 09/13/2015 05:13:36 UTC – IP: 189.221.49.152] a ella no la tocas (…) / [XXXX (…) – 09/13/2015 05:13:50 UTC – IP: …] no a ella es (…) una nena q cuenta todo a su mama (…) un peligro en potencia / [XXXX (100004702024836) – 09/13/2015 05:15:17 UTC – IP: 189.221.49.152] y la de 11 no dice nada (…) [XXXX (…) – 09/13/2015 05:15:31 UTC – IP: …] sabe q si habla se arma algo groso (…) [XXXX (…) – 09/13/2015 05:15:48 UTC – IP: …] conmigo y con ella miasma por ser su hija (…) / [XXX (100004702024836) – 09/13/2015 05:17:15 UTC – IP: 189.221.49.152] y k dice ella cuando la tocas (…) / [XXXX (…) – 09/13/2015 05:17:24 UTC – IP: …] no quiere (…) o hace de q no quiere (…)”.
Tanto es así, que la situación de especial vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta la víctima como resultado de la situación de convivencia familiar con su presunto agresor es la que motivó que el reporte fuera calificado como de “Prioridad 1”, conforme se desprende de la aclaración efectuada en el informe del CIJ glosado a fs. 2 de este legajo.
A ello se suma que en virtud de la estrecha vinculación que ligaba al señor S. con la menor L.T. y su madre, el imputado conoce los movimientos, horarios y rutinas del grupo familiar, a punto tal que surge de los elementos de prueba incorporados al legajo que el imputado estaba a cargo de los niños en ciertas horas del día mientras su madre trabajaba. Este indicio surge incluso de ciertos pasajes de las transcripciones de las conversaciones reportadas en el informe NCMEC 9021019, a las que ya hiciera alusión con anterioridad, donde el usuario “XXXX”, habría manifestado lo siguiente: “[XXXX (…) – 09/13/2015 05:08:41 UTC – IP: …] la manoseo a mil tengo 30 minutos aprox antes q llegue su mama del trabajo”.
Las particularidades reseñadas, y el estrecho vínculo que ligaba al aquí encausado con quienes han sido víctimas o testigos vitales de los hechos, permiten presumir de manera fundada la existencia de un riesgo de intimidación contra el grupo familiar constituido por la señora F. y sus tres hijos menores de edad, entre quienes se encuentra la menor L.T., presunta víctima del delito de abuso sexual agravado que se investiga.
En casos sustancialmente análogos al presente, se ha dicho que la existencia del referido riesgo de intimidación se encontraría presente “(…) aún para el caso en que se le impusiere una prohibición de acercamiento o de contacto, pues conoce su vivienda, hábitos y los lugares que frecuentan, quienes además, por los hechos, se encuentran en una situación de vulnerabilidad que requiere la adopción de medidas para su protección, salvaguardando su integridad física y moral y evitándoles la creación de situaciones de incertidumbre y angustia al conocer que su victimario podría encontrarse en libertad” (CCC, Sala de Feria A, en autos “J. C. V. s/excarcelación”, causa N° 72.900/15, rta. 8/01/2016).
Con esto último, quedan suficientemente expuestos los motivos por los cuales considero que resultarían inviables en el caso la imposición de otras medidas restrictivas menos lesivas que el encarcelamiento preventivo, en tanto se muestran insuficientes para conjurar los riesgos procesales que se generarían incluso, en caso de que se impusiera al señor S. un arresto domiciliario con consigna policial, conforme fuera peticionado por la Defensa Oficial en el marco de la audiencia llevada a cabo en el día de la fecha.
En particular, entiendo que esta última medida debe ser descartada en atención a dos circunstancias. En primer término, tal como lo expuse con anterioridad, considero que resulta insuficiente el arraigo que intentó probar la defensa al proponer que el imputado permaneciera en el domicilio de B., porque más allá de las aseveraciones efectuadas por el testigo en el marco de la audiencia, no se constató la existencia de dicho domicilio, y no se realizó un informe socio-ambiental en el lugar tendiente a determinar las características del lugar y si en el lugar residen otras personas – particularmente, niños y/o adolescentes -.
Ahora bien, aun si se descartara la insuficiencia de arraigo, lo cierto es que, en tanto la causa se encuentra en plena etapa de investigación, la alternativa del arresto domiciliario no se muestra útil para impedir que el imputado pueda acceder de manera irrestricta a implementos informáticos de distinta naturaleza -vgr. computadoras, smartphones, y otros dispositivos móviles – que le podrían permitir modificar, suprimir o alterar información que puede ser de suma utilidad para la prosecución de esta investigación, sin que dicho accionar pueda llegar a la órbita de conocimiento y control de la consigna policial que la defensa propone sea apostada en la puerta del domicilio.
De allí que considero que el encarcelamiento preventivo constituye – al menos en este estadio del proceso – la medida más idónea para conjurar el riesgo de entorpecimiento de la investigación al que vengo haciendo alusión, pues solo así se podría asegurar un control efectivo respecto de la actividad del encausado, limitando la posibilidad de que acceda libremente a internet y a otros dispositivos portátiles, por la restricción que imponen en este sentido los reglamentos carcelarios, y por el mayor grado de supervisión al que estará sometido.
En lo que respecta a la extensión temporal de la medida, conforme se desprende de los fundamentos de esta resolución, considero que la misma deberá mantenerse hasta tanto desaparezcan los riesgos procesales que se desprenden de la objetiva valoración de las circunstancias del caso y el estado de la pesquisa, sin que quepa afirmar que la falta de precisión de un plazo determinado para la duración de la misma sea susceptible de generar un gravamen al imputado. Ello, no sólo porque las normas que regulan la materia no lo exigen, sino además porque la ausencia de ese dato no significa que la prisión preventiva sea de carácter permanente o indefinido, en la medida que la Ley 24.390 establece en su art. 1° que esta medida cautelar “no podrá ser superior a dos años” (cfr. Sala III, causa N° 8235/15, “Incidente de apelación de prisión preventiva – Jorge Raúl Gandini en autos NN s/ art. 128 CP”, rta. 11/12/2015; del voto del señor Juez de Cámara Franza).
IV. Ahora bien, tras haberme expedido con relación a las medidas urgentes, de conformidad con la petición efectuada por la Fiscalía y por la Asesoría Tutelar interviniente, habré de declarar la incompetencia de este Juzgado para seguir interviniendo en estos actuados.
Como ya fuera mencionado, las conductas atribuidas al imputado S. en la presente causa encuadraría prima facie en las previsiones de los arts. 128, 1° Párrafo, y 119, último párrafo, en función de lo dispuesto por el inc. f), del CP, siendo que este último excede la competencia en razón de la materia de este fuero, dado que se encuentra enumerado en el catálogo de delitos cuyo juzgamiento fue transferido a la órbita de la justicia Penal, Contravencional y de Faltas de esta Ciudad.
En este sentido, sin perjuicio de la relación concursal existente entre los delitos apuntados, lo cierto es que existe una estrecha vinculación entre ellos, que se observa tanto en lo relativo a la eventual responsabilidad que pudiera comprender al imputado, como en lo que respecta a la comunidad probatoria que hace a la investigación de ambos delitos, resultando conveniente entonces que sea un único juez el que intervenga en el conocimiento de la causa, pues el desdoblamiento de la investigación afectaría irrazonablemente la eficiente administración de los recursos de justicia.
A los fines de determinar la competencia en casos de esta naturaleza, se han establecido tres criterios que deben ser tenidos en cuenta: la estrecha vinculación de los hechos, la mejor administración de justicia y el fuero con competencia más amplia (cfr. Sala II. C. 4124-00-00/2014 “Amarilla, Claudio Javier y otros s/ art. 149 bis Amenazas -CP”, rta. 25/08/2014).
En relación al primero de los parámetros establecidos, no puedo dejar de destacar que la totalidad de los hechos investigados en esta causa han sido atribuidos a la misma persona, que existe un único contexto probatorio, a punto tal que existen imágenes que contienen representaciones de contenido de pornografía infantil, que simultáneamente constituirían prueba del abuso sexual del que habría sido víctima la menor L.T. En efecto, tal como lo solicitara el señor Fiscal al postular la declaración de incompetencia de este tribunal, entiendo que existen razones fundadas para suponer que algunas de las fotografías caseras en las que aparecería la menor en cuestión, habrían sido extraídas por S. de manera concomitante con la presunta comisión de uno de los hechos de abuso sexual investigados, en el interior del domicilio en el que convivían.
Para seguir, con relación al segundo de los estándares mencionados, la duplicación de los procesos penales como resultado de un desdoblamiento de la investigación, iría en desmedro de la situación del imputado y de la propia víctima, quien en dicho escenario se vería expuesta al riesgo de una posible revictimización, provocada por las múltiples declaraciones que debería prestar en dos procesos judiciales simultáneos e indisolublemente relacionados. Desde esta perspectiva, la declaración de incompetencia en orden a la totalidad de los hechos pesquisados constituye la mejor manera de garantizar los principios de celeridad y economía procesal (cfr. Sala II, causa N° 9429/00/CC/2013, “MEZA, Miguel Gustavo y otro s/ infr. art. 189 bis ap. 2, párr. 3° CP -Apelación», rta. 16/04/2014).
Así por un lado, de continuar la investigación en este fuero, el imputado tendría que enfrentar a dos perseguidores, soportar el trámite de dos procesos y asistir a dos debates diferentes, debiendo en cada procedimiento, organizar su estrategia de defensa con dos asistentes técnicos distintos, en caso de optar por la defensa oficial, todo lo cual dificultaría el ejercicio de su derecho de defensa.
Por otra parte, no puede perderse de vista que en esta clase de casos, en los que se investiga la comisión de delitos contra la integridad sexual cometidos sobre personas menores de edad, se deben extremar los recaudos tendientes a proteger la integridad física y psicológica de la víctima. La necesidad de evitar la reiteración de entrevistas a fin de no revictimizar a los menores de edad, ha tenido particular relevancia en la determinación de las “ Directrices sobre la justicia de Asuntos concernientes a los Niños víctimas y testigos de Delitos ”, aprobado por la Resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, donde se menciona, al tratar el derecho de asistencia eficaz a víctimas y testigos, “(…) los profesionales deberán hacer todo lo posible por coordinar los servicios de apoyo a fin de evitar que los niños participen en un número excesivo de intervenciones” (directriz 23). Asimismo, al tratar el derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia se menciona que “Los profesionales deberán tomar medidas para evitar sufrimientos a los niños víctimas y testigos de delitos durante el proceso de detección, instrucción y enjuiciamiento a fin de garantizar el respeto de su interés superior y su dignidad” (directriz 29). “Además, los profesionales deberán aplicar medidas para: a) Limitar el número de entrevistas: deberán aplicarse procedimientos especiales para obtener pruebas de los niños víctimas y testigos de delitos a fin de reducir el número de entrevistas, declaraciones, vistas y, concretamente, todo contacto innecesario con el proceso de justicia, por ejemplo, utilizando grabaciones de vídeo” (directriz 31).
En suma, se debe atender a la condición de vulnerabilidad de la menor víctima, proveniente no solo de sus características personales, sino también de las características de los hechos imputados, los cuales se vinculan con delitos contra la integridad sexual de los que resulta imputada una persona que pertenecía a su entorno familiar. Es que los jueces debemos aportar las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito (victimización primaria) y también procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria) (Cfr. CSJN, G. 1359. XLIII. “Gallo López, Javier s/ causa N° 2222. Del voto de la Dra. Highton Nolasco. Rta. 7/06/2011), máxime de existir dos procesos en dos jurisdicciones distintas, como fuera mencionado precedentemente.
En efecto, el concepto de vulnerabilidad ha sido definido en la regla N° 11 de las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, al establecerse: “Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta” (destacado agregado).
Asimismo, entiendo que existe una necesidad de evitar el escándalo jurídico que implicaría el riesgo de que distintas jurisdicciones exterioricen discrepancias en su interpretación respecto de las mismas constancias probatorias.
Por último, no puedo dejar de advertir que la Justicia Nacional detenta la competencia más amplia, motivo por el cual concluyo que corresponde su intervención en orden a la totalidad de los sucesos investigados en esta causa (cfr. CSJN, competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rta.: 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal. Recientemente, Competencia 650/2013 (49 -C)/CSI, “Falak, Daniel Leandro s/ defraudación por administración fraudulenta”, rta. 2/12/2014).
Por todo ello, entiendo que corresponde declarar la incompetencia de este tribunal y remitir la presente causa a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional a fin que desinsacule el Juzgado de Instrucción que deberá intervenir.
Por todo lo expuesto, y en virtud de las disposiciones legales mencionadas,
RESUELVO:
I) DECRETAR LA PRISION PREVENTIVA de J. L. S. (DNI N° XXXXX), de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden a los delitos previstos por el artículo 128 párrafo 1°, en concurso real con el delito de abuso sexual agravado previsto y reprimido por el art. 119, último párrafo, inc. f) del Código Penal de la Nación (arts. 169, 171 y 173 del CPPCBA), a cuyo fin líbrense los correspondientes oficios.
II) DECLARAR LA INCOMPETENCIA en razón de la materia de este tribunal, en orden a los hechos presuntamente constitutivos de los delitos previstos por los arts. 128, 1° párrafo, y 119, último párrafo, en función de lo dispuesto por el inc. f), CP, y REMITIR la presente causa a la Cámara de altas Apelaciones en lo Criminal y Correccional, a fin de que desinsacule el Juzgado Nacional de Instrucción que deberá intervenir.
En misma fecha notifiqué al señor J. L. S., por ante mí de lo que doy fe.
En misma fecha notifiqué a la señora Defensora Oficial, por ante mí de lo que doy fe.
En misma fecha notifiqué al señor Fiscal, por ante mí de lo que doy fe.
En misma fecha notifiqué al señor Asesor Tutelar, por ante mí de lo que doy fe.
F., W. s/cese de prisión – recurso de casación – Trib. Sup. Just. Córdoba – 17/03/2015
S., J. L. s/infr. art. 128 CP – Juzg. Penal, Contrav. y Faltas N°10 – 24/03/2016
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