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JURISPRUDENCIAPornografía infantil. Médico pediatra. Distribución de material pornográfico. Prisión preventiva
Se confirma la resolución recurrida en cuanto se dispuso convertir en prisión preventiva la detención del pediatra imputado, al encontrarse suficientemente acreditado el aspecto subjetivo de la conducta a él atribuida de facilitar, distribuir y tener con fines de distribución las imágenes de pornografía infantil que descargaba y compartía a través del programa eMule. Así, el tiempo durante el cual el imputado utilizó el programa para descargar archivos, la forma en la que estaba configurado -hacía que los archivos se descargaran directamente en una carpeta que compartía- y el hecho de que tenía otras carpetas también con imágenes y archivos fílmicos que no compartía resultaban ser circunstancias a valorar en relación con el tipo subjetivo, es decir que conocía lo que descargaba y que también distribuía y facilitaba pornografía infantil.
Sin embargo, se revoca parcialmente el decisorio en cuanto a las restricciones impuestas, ya que se estableció que las llamadas del imputado las debe efectuar el personal penitenciario, como también verificar y registrar identidad y número telefónico y presenciar el contenido de las llamadas, que no pueden contener conversaciones relativas a correos electrónicos o clave alguna, o que deben presenciarse las visitas que se presenten a fin de controlar que no exista intercambio sobre cuestiones informáticas.
Ciudad de Buenos Aires, 5 de julio de 2019.
El juez Sergio Delgado dijo:
VISTOS:
I.-
Arriban las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala III, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. titular de la Defensoría Oficial en lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 15, contra lo resuelto en fecha 30 de mayo del corriente año, en cuanto la Sra. titular del Jugado en lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 24, decretó la prisión preventiva del imputado Alberto Guillermo Russo, de las demás condiciones personales obrantes en autos.
La Sra. titular de la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 12, imputó formalmente al Sr. Russo por los hechos consistentes en: A) entre fechas 09 de febrero de 2018, a las 00:56:00 hs y 21 de agosto de 2018, a las 01:19:33 hs., utilizando el usuario identificado con el GUID 3C7275CB900E95E973E96562B2176FB4 de la plataforma “eMule v0. 50 a”, y a través de la conexión a internet brindada por la empresa Telecom Argentina S.A., haber puesto a disposición de terceros un total de 270 archivos de video con contenido pornográfico infantil, todos ellos detallados en el Anexo “1” del expediente principal. B) el día 18 de noviembre de 2018, a las 21:09, mediante la misma plataforma, haber distribuido un total de 7 archivos de video -cuya denominación trascribe la resolución recurrida-, en los que se observan a niñas de corta edad, aproximadamente de entre 8 y 12 años, filmándose ellas mismas en actividades sexuales explícitas o bien exhibiendo sus partes genitales con una clara connotación sexual. C) el día 22 de noviembre del mismo año, en el interior de su domicilio sito en la calle Ernesto Bavio … de esta ciudad, haber tenido en su poder con fines inequívocos de distribución, específicamente en la computadora tipo notebook marca DELL, un total de 17 archivos de imagen y 67 archivos de video; y en la computadora tipo notebook color gris con negro, n° de serie 5B9LT1, un total de 761 archivos de imagen y 2 archivos de video en los que se observa a niñas y niños de entre 6 y 12 años de edad aproximadamente en actividades sexuales explícitas, o bien exhibiendo sus partes íntimas con una clara connotación sexual, todos ellos identificados en el Anexo “II”. Ambas computadoras poseen instalados los programas E-Mule y SKYPE. D) el día 24 de noviembre de 2015, a las 11:52 hs, en el interior del Hospital de Pediatría Dr. Juan P. Garrahan, de esta ciudad, haber tomado con su teléfono celular marca APPLE, modelo 6s, un total de 9 fotografías de dos niñas menores de edad, de entre 6 y 10 años, quienes aún no han sido identificadas, desnudas, exhibiendo sus partes genitales; imágenes detalladas en el Anexo 3 obrante en el expediente principal. E) los días 8 y 12 de enero del mismo año, haber tomado 39 fotografías a niñas de entre 8 y 12 años de edad aproximadamente, las cuales se encontraban en la playa, haciendo zoom en las partes genitales de las menores, con su cámara marca NIKON, modelo COOLPIXEL. La cámara conteniendo dicho material, fue secuestrada en el domicilio del imputado, ya previamente informado.
La defensa oficial se agravia por entender que no concurren en el presente los presupuestos exigidos para la procedencia de la prisión preventiva. En primer lugar, cuestionó la acreditación mínima de los hechos descriptos en el párrafo que antecede como “e” y “d”. También expuso su agravio relacionado con la necesidad de acreditar la materialidad de los hechos bajo las acciones de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material pornográfico infantil. Expuso sus argumentos en torno a la ausencia de elementos mínimos para tener por acreditados los peligros procesales que habilitan el dictado de la medida cautelar impuesta, resaltando su crítica al concepto de peligrosidad futura que, expresó, la resolución sostiene como fundamento. Agregó las razones por las cuales entiende que el supuesto de peligro de fuga no se haya presente en este caso, como así también criticó la modalidad de cumplimiento que se le otorgara a la detención impuesta (monitoreo de las comunicaciones del imputado con su familia o allegados). Por último, fundamentó su crítica en lo que a su criterio representó una violación al principio de proporcionalidad entre la medida dispuesta y el peligro que se intenta evitar con dicha imposición. Efectuó reserva de recurrir ante el T.S.J y la C.S.J.N. (fs. 21/44).
A fs. 51/66 vta. el Sr. fiscal de cámara, titular de la Unidad Fiscal Este, con fecha 18/06/19, contestó la vista conferida postulando su admisibilidad formal. Sobre el fondo de la cuestión bajo estudio, aportó su visión y fundamentos por los cuales entendía que la prisión preventiva del Sr. Russo debía ser confirmada, ofreciendo una contestación puntual a cada uno de los agravios invocados por la defensa oficial en su apelación.
A fs. 68/74 y vta., el Sr. titular de la Defensoría Oficial de Cámara n° 1, con fecha 19/06/19 hizo lo propio, sosteniendo la postura de su par de primera instancia.
A fs. 77/83 y vta. la Sra. titular de la Asesoría Tutelar ante ésta cámara de apelaciones, en fecha 28/06/19, respondió la vista corrida, entendiendo que el recurso de apelación interpuesto debía ser formalmente admisible. Sobre el fondo, coincidió con la postura fiscal entendiendo que la prisión preventiva dictada debía ser confirmada al haberse reunido prueba suficiente para entender acreditada la verosimilitud de los hechos imputados, como así también el peligro de entorpecimiento del proceso que puede significar la libertad de un individuo que, por su especial situación de poder, tiene una palabra autorizada como médico infantil, pudiendo afectar a testigos o víctimas, como así también eliminar evidencia guardada o almacenada en sitios aún no identificados.
A fs. 84 pasan los autos a estudio del tribunal.
Primera cuestión:
a) El auto que impone prisión preventiva es equiparable a una sentencia definitiva, dado que incluso una sentencia final absolutoria no puede reparar el agravio que ocasiona la detención durante el proceso. Por ello, en mi opinión, el procedimiento dado a este recurso debió ser el previsto en el segundo párrafo del art. 283 del Código Procesal Penal. Es decir, se debería haber celebrado la audiencia allí prevista, a la que debería haber sido convocado personalmente el detenido, a quien no hemos visto ni oído en forma personal.
He mantenido con el detenido Dr. Ricardo Alberto Russo la conversación telefónica informada en estos autos. En dicha oportunidad Russo afirmó encontrarse alojado en el Hospital Penitenciario Central del Complejo Penitenciario Federal I pero no por razones de salud sino de seguridad. Reiteró su disposición a colaborar con la investigación como lo hiciera desde un primer momento, al suministrar sus claves al personal que allanó su domicilio y pudo así acceder a sus dispositivos electrónicos y como agregó, lo confirmara durante la audiencia en la que se resolvió su prisión preventiva, en la que ofreció, además, la clave de su teléfono celular y sus demás claves que, agregó, no le han sido solicitadas.
La garantía de la inmediación, sin embargo, asegura que los jueces que deben resolver respecto de la libertad de las personas, deben darles oportunidad de alegar personalmente en audiencia ante el tribunal. El derecho de alegar personalmente ante el juez que debe resolver sobre la restricción de libertad -en el caso de autos, sobre mantener, limitar o hacer cesar la restricción ya ordenada respecto del imputado- se ha asumido como un compromiso internacional por el Estado argentino (conf. arts. 9.3 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y ha sido especialmente asegurado por la Constitución de esta ciudad (art. 13, en especial su inciso 3).
La garantía constitucional a la inviolabilidad de la defensa en juicio (art. 18 C.N.) rige y debe ser interpretada de buena fe en nuestro ámbito (conforme el art. 10 de la Constitución porteña). El art. 14.1 y 3 inc. D) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) de la O.N.U. y el art. 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica aseguran, además, el derecho a ser oído públicamente por el juez o el tribunal. Nuestro ordenamiento local también garantiza expresamente la inmediatez (conforme el inciso 3 del art. 13 de la Constitución de la Ciudad), esto es, el derecho a que el juez tome contacto directo con el imputado, escuchando personalmente sus alegaciones, tanto en primera como en segunda instancia. Derecho que la legislación ritual asegura adoptando el procedimiento oral.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo aplicación de esta garantía al dejar sin efecto la pena de prisión perpetua impuesta por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa “M.D.E. y otro s/robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado” -causa nº 1174- (Fallos 328:4343). En dicha oportunidad, el voto conformado por la mayoría de nuestro máximo tribunal recordó -entre otras cuestiones- la letra del artículo 41 del Código Penal al establecer la obligación de que el juez tome conocimiento directo de visu del sujeto sometido a proceso (consid. 18 del fallo citado), para continuar manifestando que medidas de extrema relevancia para el acusado no deben ser llevadas a cabo “… sin un mínimo de inmediación…” (consid. 19. Aspecto también oportunamente atendido por los votos concurrentes, como el caso del Dr. Fayt, consid. 6).
Los alcances que estableció dicho precedente, a mi juicio, son enteramente aplicables al procedimiento que debe regir el presente caso, en el que también se trata de revisar una decisión adoptada con respeto del principio de inmediación, que no debe ser abandonado por este tribunal superior.
Así lo he expresado en numerosos casos (Causas n° 31723/2018-2 «Aguilar Aroco, Jehinier Efrain S/ art. 189bis 2° y 4° párraf. Portación de arma de guerra sin autorización» resuelta el 26/12/18; n° 33116/2018-1 «Magarzo, Nicolás S/ inf art. 80 – homicidio agravado por su condición “, resuelta el 03/12/18; n° 30477/2018-1 «Cervantes Sanchez, Javier Wilmer S/infr. art. 189 bis (2) – tenencia de arma de guerra», resuelta el 08/11/18; n° 25665/2018-0 “Baltazar, Juan Eduardo s/art. 189bis CP”, resuelta el 14/09/18; n° 2546-03/17 “Cordoba, Victor Hugo s/ 149 bis”, resuelta el 24/09/18; n° 13569-01/18 “Terraza, Belén Jimena y otros s/189 bis – CP”, resuelta el 5/06/18; n° 11987/2018-1, “Zambrano Apolony, Pedro Luis y otro”, resuelta el 24/05/18; todas ellas de los registros de la Sala III. Causas n° 53311-01-00/2011 “Saavedra Vega, Elmer y otros s/inf. arts. 150 y 184 CP”, resuelta el 29/12/11, de los registros de la Sala I. Causas nº 21965-02/CC/2012, “Ugarriza, Dante Leonardo”, en autos: “N.N. s/ infr. art. 95 del CP”, resuelta el 13/07/12, nº 36388-02/CC/2011, “Salas Herrera, Miguel Ángel s/infr. art. 189 bis del CP, portación de arma de fuego de uso civil”, resuelta el 11/10/13; nº 14902-01/CC/2013, “Monzón, Pablo Luciano y otros /infr. art. 189 bis del CP – Portación”, resuelta el 16/12/13 y nº 5802-01/CC/2018, “Cañal, Nicolás Alejandro s/infr. art. 149 bis, CP”; resuelta el 28/03/18; todas ellas de los registros de la Sala II; entre muchas otras).
La conversación telefónica que he logrado mantener con el detenido no permite subsanar esta omisión, dado que ni permitió al imputado alegar personalmente por su libertad ante el tribunal que va a resolver ni a las partes participar de dicha audiencia.
No siendo compartida mi postura por la mayoría del tribunal, paso a tratar el recurso interpuesto.
b) El recurso de apelación ha sido interpuesto dentro del término legal, por escrito fundado, por parte legitimada y contra una decisión expresamente declarada apelable (arts. 173, 267 y 279 del CPPCABA).
Como lo señala el Sr. fiscal de cámara, el recurso es formalmente admisible.
Segunda cuestión:
En forma previa al análisis estricto de la concurrencia en el caso de los presupuestos que permiten el dictado de la prisión preventiva, y a instancias de lo introducido por el recurrente, entiendo corresponde realizar algunas precisiones sobre la verosimilitud de los hechos imputados hasta el momento y su provisoria calificación legal.
a) Sobre la nulidad en la incorporación de la prueba.
A fs. 4 del acta labrada con motivo del allanamiento en la que se secuestraran los dispositivos electrónicos por los que se accediera a la conexión de internet en las circunstancias reprochadas en estos autos y en los que se encontraran almacenados los archivos de imagen y video de pornografía infantil cuya tenencia y distribución se reprocha en esta causa, consta que “aporta de manera voluntaria el señor Ricardo Alberto Russo la contraseña de acceso a (la) mencionada notebook siendo la siguiente ´1674´”.
El art. 89 del código procesal penal local dispone que “…la policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al imputado. Sólo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad. En este supuesto deberán previamente informar al imputado en alta voz, su derecho de guardar silencio sin que ello importe presunción en su contra y de designar defensor o contar con uno de oficio. De lo actuado se labrara acta”. Y agrega que, en caso de incumplimiento de dichos recaudos, se privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso. Todo ello sin perjuicio de la posterior comunicación al superior a fin de evaluar dicho incumplimiento y la posibilidad de una sanción administrativa.
El expreso mandato legal que priva a la actuación de la policía, y a todo lo actuado en su consecuencia, de todo efecto probatorio es directa reglamentación de la garantía constitucional del nemo tenetur se ipsum accusare, receptada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que garantiza que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, en el mismo artículo en que se deja abolidos para siempre toda especie de tormentos.
La legislación ritual penal, informada de las prácticas viciadas toleradas durante las dictaduras militares y gobiernos autoritarios que hemos padecido, para mejor precaución, prohíbe no sólo la tortura sino cualquier diálogo entre el personal preventor y los imputados y fulmina diligencias como la que sirviera de base a esta causa.
Aún si Russo ofreció voluntariamente dicha clave de acceso, ello ocurrió sin advertirle de su derecho a negarse a declarar en su contra y a consultar con su defensor. Pero aún si ello hubiera ocurrido, dicha información no podía ser recibida por el personal preventor por expresa prohibición legal. Habiendo sido incorporado dicho elemento por quien no debía hacerlo, como resguardo para evitar la reiteración de la detestable aplicación de tormentos que con dicha prohibición legal se quiere prevenir, corresponderá anular lo obrado en violación de la ley. No compartiendo mis colegas esta opinión, paso a expedirme sobre dichos elementos que, reitero, debieran ser suprimidos por expreso mandato legal (art. 89 CPP) reglamentario de la prohibición de la tortura constitucionalmente prescrita (art. 18 CN).
b) Sobre la verosimilitud de los hechos imputados:
La defensa oficial intenta discutir la base misma de la imposición de la medida cautelar, poniendo en discusión la verosimilitud de los hechos imputados hasta el momento. A mi entender, y siempre teniendo en consideración el estadio procesal en el que nos hallamos, la investigación realizada ha provisto suficiente evidencia para -si se prescinde de la circunstancia de que está prohibida su valoración en esta causa, como así también la adecuada subsunción de los hechos que corresponderá efectuar teniendo en cuenta, la limitación temporal que importa la fecha de vigencia del art. 128 del C.P. (conf. ley 24.736)-, tener un grado de convicción adecuado sobre la subsunción típica de los hechos imputados al Sr. Russo como ocurridos entre los meses de febrero y agosto (“hecho 1”) y noviembre del año 2018 (“hecho 2 y 3”).
Ahora bien, con respecto al hecho descripto en cuarto lugar en la resolución recurrida, el cual habría tenido lugar dentro de un hospital público, entiendo que el mismo no cuenta hasta el momento con el grado de convicción necesario para fundamentar la subsunción legal efectuada por la fiscalía como producción de material pornográfico infantil. Sostengo ello, teniendo en consideración que la prueba producida por las partes impide determinar al menos preliminarmente -siempre, insisto, teniendo en consideración la gravedad de la imputación- que las fotos exhibidas en audiencia sean algo distinto de la documentación de un caso clínico particular.
Si bien el contexto planteado por la fiscalía, apoyado en el resto de la evidencia hallada en ajenas circunstancias a la de éste hecho podría respaldar la interpretación asumida por la fiscalía, el testimonio del Dr. Osvaldo Hubscher sobre el caso clínico discutido, la especialidad médica que ostenta el imputado y la ausencia de una conducta sexual explícita -como sí se evidencia en parte del restante del material secuestrado- ponen en duda dicha interpretación. A todo ello se suma la presencia, en la escena fotográfica, de quien sería la madre de las niñas (min. 46, 28 s. del registro en DVD de fs. 46), aspecto que respalda la versión dada por el imputado sobre la autorización con la que contaba para la realización de dicha muestra fotográfica, y que no contó con refutación por parte de la fiscalía.
Similar criterio he de sostener con respecto al hecho descripto en último lugar en la resolución apelada, consistente en haber fotografiado menores de edad en una playa; material digital que se hallaba almacenado en una cámara fotográfica marca NIKON, modelo COOLPIXEL, en el mes de enero de 2018. Si bien es cierto que la falta de acreditación mínima de la autoría en la obtención de dichas imágenes -en atención a las características del elemento utilizado para su registro como al número de integrantes del grupo familiar conviviente- se haya presente, el enseñar niñas en traje de baño en un contexto como el de una playa pública durante lo que parecería ser época estival no se encuentra abarcado por el ámbito de protección de la norma contenida en el art. 128 del C.P. cuando el mismo se refiere a la “representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”.
Ya la ley civil (art. 53 del Código Civil y Comercial de la Nación), en cualquier caso, recepta el supuesto de la obtención de imágenes como las obtenidas, sin el consentimiento de las personas, por la potencial invasión a la privacidad que ello pudiese configurar. Pero para su subsunción en un supuesto típico, la conducta debe tratarse de la obtención, no de cualquier imagen sino de las protegidas por el tipo penal, es decir, de las que se quiere prohibir: escenas de menores en actividades sexuales explícitas o imágenes de sus partes genitales, con fines sexuales. De este modo se produce la afectación concreta que la ley en cuestión demanda cuando prohíbe un conjunto de conductas que afectan la libertad sexual y el libre desarrollo de la personalidad de los menores, que podría inferirse si, por ejemplo, las menores estuviesen en el contexto fotografiado, exhibiendo sus genitales, o en actividad sexual explícita (conf. Título III. Delitos contra la integridad sexual. Capítulo III, del Código Penal).
Lo antedicho, sin perjuicio de lo inadecuado y lesivo del derecho a la propia imagen de dichas menores si resultare que no hubo consentimiento sobre dichas fotografías.
c) sobre el invocado supuesto de entorpecimiento de la investigación (art. 171 del CPP CABA):
Conforme se desprende del análisis de los fundamentos de la resolución recurrida, la detención preventiva del imputado se sostiene en base la presunción de que, puesto en libertad, el mismo pueda entorpecer el curso de la investigación como así también influir en potenciales víctimas de los hechos denunciados.
En primer lugar, no puede calificarse como “absolutamente incipiente” una investigación que al momento de celebrarse la audiencia de prisión preventiva llevaba 7 meses de curso; máxime cuando la fiscal interviniente estimó un tiempo de 2 meses más para concluir su acusación, expresando -incluso- que contaba con “sobrada” prueba para acreditar los extremos investigados (conf. minuto 54, 56 s., aprox., registro en DVD de fs. 46).
En segundo lugar, la presión que pudiese el imputado ejercer sobre terceros víctimas, si bien fue referida, no fue adecuadamente respaldada en el caso con indicios concretos del cómo o de qué forma, podría ello ocurrir. Paralelamente, tampoco se mencionó si la fiscalía había identificado adecuadamente a quienes serían sujetos de algunas de las imágenes halladas en poder del imputado y si se habían tomado las precauciones del caso, no sólo para su identificación, sino para su eventual protección, ante la hipótesis ensayada. Evidencia de ello ha sido lo sugerido por la Sra. jueza en el punto IV de la resolución apelada.
La necesidad de contactar testigos e individualizar víctimas expresada por la fiscalía, por su generalidad, tampoco evidencia una correspondencia justificada entre el tiempo de investigación que ha transcurrido y el plazo en el que la misma fiscalía estima que tendrá reunida el total de la evidencia necesaria para su requisitoria a juicio (reitero, 2 meses desde la imposición de la prisión preventiva). En cualquier caso, al momento del dictado de la presente resolución, ese tiempo restante de dos meses invocado por la representante del Ministerio Público Fiscal, habrá transcurrido casi por completo.
Lo referido resulta muy importante por cuanto el Estado porteño tiene el deber jurídico de garantizar la protección física y moral de quienes aparecen como víctimas de los delitos investigados, como así también a los testigos de estos hechos (conf. art. 37 C.P.P.C.A.B.A.).
La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, a través de su Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (Res. 40/34, de fecha 29/11/85) ha recomendado la asistencia, protección y contención permanentes de las víctimas durante el proceso judicial.
En el especial caso de los menores, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño impone la adopción de medidas apropiadas para promover la recuperación física, psicológica y la reintegración social del menor víctima de cualquier forma de abandono o abuso.
Pero al momento de la imposición de una prisión preventiva, no debe caerse en el error de entender estos parámetros de manera excluyente con todos aquellos principios y garantías que también asisten al imputado de un delito -por más grave que éste sea-, sino que el deber de racionalidad de los actos de gobierno -art. 1 de la C.N- impone un ejercicio que armonice los principios constitucionales, nacionales e internacionales, citados.
Al establecer que la prisión preventiva nunca puede ser la regla sino la excepción -al no existir delitos “inexcarcelables” (art. 169 CPPCABA)- la prisión preventiva sólo puede ser compatible con el art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos si no excede los límites estrictamente necesarios para asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y/o que no eludirá el accionar judicial.
El argumento que se sostiene, el evitar que el denunciado acceda a los archivos informáticos que pudiesen existir, almacenados remotamente, tampoco amerita el dictado de una prisión preventiva. El mismo sentido común, al que la resolución apela en otro pasaje, dicta que la manipulación de la evidencia que aún pudiese no haber sido recabada durante los 7 meses de investigación queda expuesta aún incluso con el denunciado detenido en una unidad penitenciaria.
Si el razonamiento que guía la resolución adoptada, sostiene que con la clave informática el imputado podría manipular la restante evidencia, no se explica cómo el alojamiento en una unidad penitenciaria evitaría tal cometido. Si bien el acceso a dicho ámbito virtual bien podría ser realizado aún dentro de los muros de una prisión -como la experiencia lamentablemente ilustra- cabe preguntarse, por ejemplo, qué evitaría que el imputado diese su clave personal a terceras personas para manipular esa evidencia.
La orden impartida a la fuerza de seguridad penitenciaria, de monitorear las conversaciones privadas del imputado con sus familiares o allegados, dispuesta en la parte dispositiva de la resolución recurrida -sin perjuicio de despertar ciertos reparos constitucionales-, no evita que su clave sea eventualmente puesta a disposición de, por ejemplo, otros internos penitenciarios. Incluso sus claves personales bien pueden ser hoy ya conocidas por terceros ajenos a esta investigación.
La alusión en la resolución aquí cuestionada a la posibilidad de que el imputado, por sus medios, modifique u oculte evidencia con relación “… a la investigación global o inclusive por delitos más graves como la complicidad con el abuso sexual de menores.” (fs. 13 vta.) tampoco puede servir de fundamento para una medida cautelar como la impuesta por su falta de proporcionalidad, al introducir una hipótesis delictiva -por su modalidad de ejecución-, sin haber sido mínimamente fundamentada por la fiscalía.
La colaboración desde el inicio del proceso del imputado con las autoridades preventoras que, reitero, violaron su prohibición de requerirle manifestaciones espontáneas y omitieron informarle su derecho a no declarar y a consultar con un abogado, y su amplia disposición a colaborar expuesta durante la audiencia en que se decidió su prisión preventiva, en la que ofreció suministrar las claves de todos sus dispositivos y colaborar ampliamente con la investigación del proceso en su contra (ver especialmente 3 hs., 59 min., a partir del segundo 20 del registro en DVD de fs. 46), sin que dicha oferta haya sido aprovechada en modo alguno para, por ejemplo, acceder a su correo electrónico o a los otros lugares en los que se presume que podría guardar información, resta toda racionalidad a dicha restricción a su libertad.
d) sobre el fundamento del implícito peligro de reiteración delictiva:
La evitación de reiteración delictiva del imputado Russo mediante su prisión preventiva -en atención a la gravedad de las imputaciones que pesan en su contra-, ha sido también fundamento para el dictado de la medida cautelar recurrida. Así lo evidencian distintos párrafos de la resolución en cuestión.
Así: “Un juez no puede estar ajeno a una realidad tan terrible como al pedofilia y pensar que un médico pediatra que en principio se sospecha… puede quedar en libertad. Ello no es una opción aceptable a la luz de todos los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes… en los cuales la situación es de una gravedad tal que me impide cualquier posibilidad de volver a poner en riesgo a un menor de 18 años (…) Esa protección para ser efectiva debe mantener fuera de cualquier posibilidad que quienes son sospechados de haber incurrido en esas conductas, vuelvan a realizarlas, por cuanto en este caso la peligrosidad de seguir cometiendo delito… implica que las medidas de prevención debe ser analizada como un estándar prioritario para el dictado de la prisión preventiva.” (SIC, fs. 14 y vta.).
Sin perjuicio de compartir la preocupación por la gravedad que la pedofilia a nivel nacional e internacional representa para la sociedad en su conjunto, como así también tener presente el encomiable esfuerzo que los Estados firmantes de los compromisos internacionales celebrados, a través de sus operadores judiciales, llevan diariamente a cabo para poner coto a dichos comportamientos, entiendo que la prosecución de ese fin no puede justificar la tergiversación de los principios que la aplicación de la prisión preventiva conlleva.
La peligrosidad (sustantiva, no procesal) como elemento a tener en cuenta para el dictado de la prisión preventiva es invocada en la resolución recurrida -como fuera más arriba observado- en diferentes oportunidades.
La incompatibilidad entre éste parámetro y la aplicación de la prisión preventiva ha sido denunciada en incontables ocasiones, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional e internacional, ampliamente conocidas.
Así, el art. 13.9 de la Constitución de la CABA “…garantiza la libertad de sus habitantes como parte de la inviolable dignidad de las personas. Los funcionarios se atienen estrictamente a las siguientes reglas: (…) Se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.”.
Una vez más, hay que tener presente que la prisión preventiva, además de ser una medida de carácter excepcional, tiene por especial característica su función cautelar, siendo la única constitucionalmente admisible. Sólo puede tener por fin evitar la fuga del imputado y/o la frustración o entorpecimiento de la investigación en curso.
El recordado Plenario N 13 de la CNCP, en los autos “Díaz Bessone, Ramón Genaro s/recurso de inaplicabilidad de ley” (Acuerdo 1/08, rto. 30/10/08) expresó en sus considerandos que el criterio primordial al momento de dictar la prisión preventiva “…surge del principio de inocencia como primera y fundamental garantía judicial, consagrado por la Constitución Nacional (artículo 18) y los Tratados Internacionales (artículo 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano; Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 8.2.- de la C.A.D.H.), fue receptado por los artículos 280 y 319 del C.P.P.N., y reafirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ESTÉVEZ, José Luis, rta. el 3/10/97; entre otras) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso SUÁREZ ROSERO, del 12 de noviembre de 1997 y caso CANESE del 31 de agosto de 2004). De manera que ese objetivo netamente cautelar, provisional y excepcional -subrayado también por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los informes 12/96, 2/97 y 35/07- es el principio rector que debe guiar el análisis de la cuestión a resolver…”.
En atención a la gravedad de la imputación en estos autos realizada, tampoco resulta en vano mencionar que el razonamiento en torno a la prisión preventiva que el plenario citado efectúa, fue hecho en el marco de una causa en donde se analizaba -nada más y nada menos- que la situación de un detenido en prisión preventiva imputado de delitos de lesa humanidad, los cuales fueran cometidos durante un interregno de tiempo que tuvo por especial característica el avasallamiento de muchos de los principios constitucionales que rigen en nuestro país.
Aun así y todo, la misma Comisión Interamericana de DD. HH, con contundencia, afirmó “…que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo… Por ello se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho… porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva (Informe 35/07, párrafos 84 y 90. En el mismos sentido, Plenario 13).
Destacando que el Hospital Garrahan ha suspendido al Dr. Russo en su actividad clínica (conf. adujo la defensa, 1 hr. 34 min. del registro en DVD de fs. 46), la posibilidad de restringir aún más su actividad profesional puede ser llevada a cabo oficiando a las autoridades correspondientes, persiguiendo los mismos fines y sin la necesidad del dictado de su encierro cautelar.
El ya citado Informe 35/07 de la CIDH, con sentido superador a lo dicho en el Informe 2/97, también estableció que toda limitación al derecho a la libertad personal, como toda restricción debe ser interpretada siempre a favor de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine. Por ello se deben desechar todos esfuerzos por fundamentar la prisión preventiva durante el proceso, basados en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho y la gravedad del delito. No sólo por el principio pro homine sino también porque estas pautas se apoyan en criterios de derecho penal material no procesal, propios de la respuesta punitiva.
II.-
En forma paralela, no puede dejar de valorarse que el imputado ha demostrado tener arraigo suficiente -el cual no ha sido discutido por la fiscalía- como así también que carece de condenas anteriores.
La ausencia del dictado de rebeldías como así también su pacífica colaboración durante los allanamientos despoja de sustento una hipotética intención elusiva para con sus obligaciones procesales. El mismo tenor impreso a su declaración vertida en audiencia indica, en sintonía con lo antedicho, que el Sr. Russo ejerce un activo rol en el ejercicio de su derecho de defensa en pos de desvirtuar lo que -inexorablemente- va a configurar una acusación formal en su contra.
No obstante lo argumentado, el ya citado Informe 2/97 de la CIDH, razonó que “…las autoridades judiciales pueden solicitar las medidas necesarias para asegurar que el acusado comparezca, tales como fianzas, o en casos extremos la prohibición de salida del país. En tales casos, la fianza puede fijarse a un nivel tal que la perspectiva de perderla sería un elemento disuasivo suficiente para evitar que el procesado se fugue del país o eluda la acción de la justicia”.
En este sentido, la prohibición de salida del territorio nacional bien podría satisfacerse mediante la retención de su pasaporte, como así también mediante el aviso correspondiente a los servicios de seguridad de frontera.
III.-
El principio acusatorio imperante en nuestra ciudad y en nuestro país por mandato constitucional (art. 13, inc. 3 de la CCABA, arts. 18 y 24 de la CN; art. 8.5 de la CADH; art. 14.1 del PIDCyP; art. 26 de la DADyDH y art. 11.1 de la Declaración Universal de DD. HH.) ha sido ampliamente reconocido.
En el presente caso durante los testimonios del Licenciado Campesce y el Dr. Osvaldo Hübscher, la Sra. jueza interviniente procedió a interrogarlos a ambos. Con respecto al segundo testigo, la acción de la jueza fue observada por la Sra. fiscal presente, quien le objetara que su interrogación excedía los límites de la mera excepción acordada por el código para la aclaración de cuestiones. Dicha objeción fue rechazada por la jueza de primera instancia, con el argumento del rol activo que el juez está facultado a ejercer en audiencias de prisión preventiva como la celebrada (conf. registro de audiencia, 2hr. 24 min. aprox., del DVD de fs. 46).
Es sólo sobre el terreno previamente explorado por la fiscalía, que el ejercicio aclaratorio que excepcionalmente habilita el código a efectuar, por parte del juez, se halla fundamentado. Pues la búsqueda activa de toda nueva información que la producción de prueba pudiese arrojar compromete de manera insalvable la imparcialidad y, por ende, el principio acusatorio. Ejemplo de ello ha sido el interrogatorio al testigo Alejandro Julio Pipino. Finalizado el mismo por parte de la fiscalía, la a quo volvió a preguntarle al testigo si en ocasión de haber compartido un café, contemporáneamente a haber ocurrido los allanamientos, “¿qué fue lo que (el imputado) le contó?”. El testigo contestó que el imputado había cometido “digresiones” u “errores”.
Estos dichos fueron valorados luego por la jueza, quien destacó que su íntimo amigo Osvaldo Hübscher afirmó que Russo “había cometido algunas disgresiones”, mostrándose arrepentido, para descartar el alegado desconocimiento de que el programa con el que descargaba pornografía infantil también la facilitaba a otros usuario de la red, posibilitando su distribución.
De la lectura del Código Procesal Penal de la CABA no se advierte diferencia sustantiva alguna entre la audiencia de prisión preventiva y la audiencia de juicio oral. Y si aún algún matiz pudiese convenirse entre ambas, ninguno permitiría el desbaratamiento de la piedra angular sobre la que nuestro sistema de enjuiciamiento se sostiene: el principio acusatorio.
Esta discusión entre la diferenciación de los roles del juez, dependiendo de a qué audiencia atiende, se aleja del fin perseguido por el constituyente porteño, asemejándose peligrosamente a la estructura mixta o inquisitiva reformada que se ejerce en el fuero nacional. Ello atenta contra la esencia misma de los roles impuestos por el modelo de enjuiciamiento acusatorio pues “… en el logro del propósito de asegurar la administración de justicia los jueces no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz (conf. doctrina en Fallos: 308:490 y 311:2478, entre otros)…” (CSJN, causa “Amodio”, Fallos 330:2658, del voto en disidencia de los vocales Lorenzetti y Zaffaroni, rta. el 12/06/07).
Al respecto Luigi Ferrajoli sostiene que: “En particular es necesario que no tenga un interés acusatorio, y que por esto no ejercite simultáneamente las funciones de acusación, como, por el contrario ocurre en el proceso inquisitivo y aunque sea de manera ambigua en el mixto. Sólo así puede el proceso conservar un carácter ‘cognoscitivo’ o, como dice Beccaria ‘informativo’ y no degenerar en un ‘proceso ofensivo’, donde el juez se hace enemigo del reo. [L]as dos partes en la causa deben contender en posición de igualdad para que la imparcialidad del juez no se vea siquiera psicológicamente comprometida por su desequilibrio de poder y no se creen ambiguas solidaridades, interferencias o confusiones entre funciones de enjuiciamiento y funciones de acusación” (Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 582/3).
Continúa el autor italiano: “la separación de juez y acusación es el más importante de todos los elementos constitutivos del modelo teórico acusatorio, como presupuesto estructural y lógico de todos los demás (…) Comporta no sólo la diferenciación entre los sujetos que desarrollan funciones de enjuiciamiento y los que tienen atribuidas las de postulación -con la consiguiente calidad de espectadores pasivos y desinteresados reservada a los primeros como consecuencia de la prohibición ne procedat iudex ex officio. La garantía de la separación, así entendida, representa, por una parte, una condición esencial de la imparcialidad (terzieta) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se verá, es la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputación de la prueba, que pesan sobre la acusación, que son las primeras garantías procesales del juicio.” (Ferrajoli, Luigi Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 567).
La asunción por parte de la juez de atribuciones de competencia fiscal configura la nulidad de orden general prescripta por el art. 72 inc. 1 del CPP en cuanto implica realizar un acto con inobservancia de las disposiciones concernientes a la competencia del tribunal y debe por ello también ser anulada, al igual que la información incorporada y valorada en el proceso que fuera su consecuencia.
IV.-
En atención a las características de los hechos ventilados, entiendo, por último, importante realizar algunas consideraciones que, si bien exceden el marco de la presente discusión, entiendo pertinente manifestar en relación al presente.
En la línea ya trazada por el Dr. Jorge A. Franza en la causa nº 1.790/2016-0, “NN s/inf. art. 128 C.P.”, resuelta el 30/10/18, de los registros de esta Sala III, no resulta ocioso reflexionar brevemente sobre el tratamiento dado en audiencia al material pornográfico secuestrado.
El necesario conocimiento que el juzgador debe poseer para poder dar sustento a las alegaciones de las partes, que con su evidencia buscan constituir prueba, debe articularse mediante dinámicas procesales adecuadas que eviten el riesgo de revictimización que esta especial clase de casos presenta, máxime en atención al respecto a la intimidad de sujetos en especial lugar de protección, como son los menores de edad.
En concreto, busco incentivar a reflexionar sobre la innecesaria reproducción en una audiencia -en donde se encontraban presentes alrededor de 30 personas- de material pornográfico infantil, especialmente un video pornográfico explícito, reproducido por espacio de 5 minutos aproximadamente; (29 minutos, 31 s. del registro en DVD de fs. 46) y de, por lo menos, 5 fotos de infantes, retratados también durante actividades sexuales explícitas (41 minutos, 20 s. aproximadamente del registro en DVD de fs. 46).
Vale resaltar que la existencia de dicho material, su innegable denotación de abuso sexual -cuya tenencia y distribución aquí se investigan-, no ha sido puesta en discusión por el imputado o su defensa, quienes refirieron haber visto el material exhibido, pero el deber específico de cuidado de la identidad e intimidad de los menores -cuyo, insisto, abuso explícito se retrata sin reserva de su rostro- aconsejaba que su exhibición, si fuera el caso, hubiese ocurrido a puertas cerradas y solo en presencia de la magistrada, el imputado, su defensor y la fiscal.
De la misma manera que nuestro legislador ha diseñado formas de preservar cuidadosamente la identidad de determinados testigos y denunciantes de manera excepcional, la sana prudencia indica que de igual manera debe procederse en casos como el presente, en donde la invocada necesidad de exhibición de material pornográfico infantil, respete de manera íntegra los derechos de las víctimas celosamente protegidas.
Una vez más, me remito a lo razonado al respecto por el juez Jorge A. Franza en el voto aquí citado, en cuanto expresara: “Por su parte, recientemente se ha agregado a nuestro código penal el delito de mera tenencia dolosa de pornografía infantil. Más allá de las objeciones constitucionales que se han presentado en el ámbito académica, ninguna duda cabe acerca de que nuestra legislación en materia punitiva ha prescripto específicamente una norma de carácter prohibitivo que recae sobre la tenencia de material pedopornográfico, sin agregar elementos subjetivos distintos del dolo al texto de la norma, es decir, sin exigir ánimos lascivos ni libidinosos. De tal forma, se ha consagrado legislativamente la idea de que la circulación de ese tipo de material es lesiva, por sí misma, de intereses jurídicos, que no pueden ser otros que los de las víctimas. “.
Ante la aludida tipificación, un inadecuado manejo del material pornográfico infantil -en especial cuando su existencia y contenido no han sido puestos en discusión por el imputado- incrementa el riesgo de reproducción de un especial tipo de violencia que paradójicamente buscamos repeler, al vulnerar los derechos de las víctimas involucradas.
V.-
Considerando todo lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en esta causa a partir del que el personal preventor recibiera “espontáneamente” del aquí imputado la clave que permitió develar el contenido de sus equipos electrónicos y, consiguientemente, ordenar la inmediata libertad del imputado. También corresponde anular el interrogatorio judicial objetado por la fiscalía durante la audiencia en el que el testigo Hübscher se refiriera al arrepentimiento de Russo.
No siendo compartida mi opinión sobre la prohibición valoratoria que pesa sobre la evidencia recolectada en violación a la ley y dada la necesidad de respetar las reglas constitucionales en juego respecto de la libertad durante el proceso (arts. 18, 14 y 75, inc. 22 de la CN, 7 y 8 dela CADH y 9 del PIDCyP), como así también la vasta jurisprudencia nacional e internacional que interpreta dichos lineamientos (“Estevez”, Fallos 320:2105, CSJN; “Diaz Bessone”, plenario n° 13, CFCP; “Suárez Rosero”, CIDH, rta. 12/11/97; entre otros), resulta apropiado revocar la prisión preventiva disponiendo la imposición de las medidas restrictivas menos lesivas que la impuesta, a tenor de lo reglado por el art. 174 del C.P.P. que deberán decidirse en primera instancia.
Es mi voto.
Los Dres. Elizabeth A. Marum y Marcelo P. Vázquez dijeron:
PRIMERA CUESTION
La apelación bajo examen ha sido presentada, oportuna y fundadamente, contra una resolución cuya impugnabilidad se encuentra expresamente reconocida por el ordenamiento procesal penal y por quien posee legitimación para hacerlo (art. 173 del CPPCABA).
En virtud de lo expresado, el recurso interpuesto resulta admisible.
SEGUNDA CUESTION
Prisión preventiva
Admitido el remedio procesal intentado, y en cuanto a los agravios referidos a la prisión preventiva dictada respecto del imputado, hemos expresado en numerosos precedentes (del registro de la Sala I Causas Nº 340-01-CC/2005 Incidente de excarcelación en autos “Guajardo, Miguel Enrique u Olivares Guajardo, Amilcar Hernán u Olivares Guajardo, Marco Antonio o Cardenas Cofre Amilcar Lester o Chavez Olivares, Pedro s/ inf. art. 189 bis CP – Apelación”, rta. el 7/10/2005; Nº 20281-01-CC/2006 “Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infr. art. 189 bis CP, rta. el 25/8/2006; 8372-01-CC/2007 “Incidente de excarcelación en autos Mosqueda Delgado, Nelson Emilio s/art. 189 bis CP- Apelación”, rta. 28/3/2007; 14379-01-CC/2007 “Incidente de apelación en prisión preventiva en autos Sanagua, Luis Carlos s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 16/5/2007; Nº 53311-01-00/2011 “Incidente de apelación en autos Saavedra Vega, Elmer y otros s/inf. arts. 150 y 184 CP”, rta. el 29/12/2011; nº 14845-01-00/12 Incidente de prisión preventiva en autos “Chain, Marcelo David s/ infr. art. 189 bis CP”, rta. el 18/5/2012, entre muchas otras), que si bien el principio general que rige el procedimiento penal consiste en la permanencia en libertad de los imputados antes del dictado de la sentencia condenatoria, siendo su privación de carácter excepcional, ello no impide el empleo de medios de coerción procesal, excepcionalmente, que no se encuentran vinculados a los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el derecho material, sino a otros como lo son la correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal; es decir, se basa en el peligro de fuga de los imputados o que éstos obstaculicen la averiguación de la verdad (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal, tomo I”, Ed. Del Puerto S.R.L., 2004, págs. 514/516). Nótese en tal sentido que la propia Constitución Nacional -art. 18 CN- autoriza la privación de libertad durante el procedimiento penal, bajo ciertas formas y en ciertos casos.
En el mismo sentido, y legitimando la prisión preventiva durante el proceso, de acuerdo a los fines señalados, se sostiene la posibilidad jurídica de detener a una persona y mantenerla en prisión con relación a un hecho respecto del cual no ha sido declarada culpable, sobre la base de ciertas condiciones: la ejecución de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal pueden fundamentar necesariamente una detención por peligro de fuga y por peligro de obstrucción de la averiguación de la verdad; pues de otro modo estos presupuestos no serían realizables. Ello así, siempre que exista sospecha del hecho, porque ésta es la que hace nacer la posibilidad de medidas de coerción procesal penal (conf. Hassemer, Winfried, “Crítica al Derecho Penal de hoy”, ed. Ad Hoc, Bs. As., 1995, p. 115/23).
A partir de ello, cabe señalar que el carácter excepcional de la prisión preventiva se encuentra plasmado en los arts. 169 y 172 CPP CABA que establecen que procederá cuando exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso. Asimismo, para su imposición se requiere que al delito investigado corresponda pena privativa de la libertad y se reúnan los elementos de convicción suficientes para estimar que existe el hecho delictivo y que el imputado es, en principio, autor o partícipe del mismo.
Aclarado ello, cabe adentrarse en el análisis de los presupuestos legales establecidos para la procedencia de la medida en el caso, los que a entender del impugnante no se encuentran configurados.
Materialidad de los hechos y calificación legal
En este punto, el recurrente se agravia por considerar que no se han comprobado, con el grado de provisionalidad propio de esta etapa del proceso, los hechos que han sido subsumidos en las conductas de facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución de material pornográfico infantil, ni la titular de la acción ha aportado elementos que demuestren la existencia de una voluntad dirigida a llevar adelante esas conductas, es decir el dolo requerido por la figura.
Por otra parte, también cuestionó lo referido a la tipicidad de la extracción de las fotografías de las dos niñas en el consultorio del Hospital Garrahan, pues considera que claramente los fines fueron médicos y científicos, y no predominantemente sexuales como establece la norma, por lo que tampoco este hecho resulta penalmente relevante.
Asimismo, en cuanto a las imágenes tomadas en la playa en el mes de enero de 2018, considera que no solo no se acreditó que fue el aquí imputado quien las tomó, sino que tampoco se advierten menores en actividades sexuales explícitas, o la representación de sus genitales con fines predominantemente sexuales, ya que las niñas se encuentran con traje de baño, por lo que se trata de una conducta atípica.
Ello así, teniendo en cuenta los agravios introducidos, corresponde analizar en forma separada los hechos atribuidos al imputado, pues las conductas que los configuran resultan diferentes, así como la forma de tenerlos por acreditados.
A.- En primer término, y en relación a la presunta facilitación, distribución y tenencia con fines de distribución, la titular de la acción le atribuyó a Russo y la Jueza tuvo por acreditados -con el grado de verosimilitud propio de esta etapa-, los siguientes hechos: 1) entre los días 9/2/2018, a las 00:56 hs. y el 21/8/2018, a las 01:19 hs., utilizando el usuario identificado con el GUID 3C7275CB900E95E973E96562B2176FB4 de la plataforma “eMule v0. 50 a”, y a través de la conexión a internet brindada por la empresa Telecom Argentina S.A., haber puesto a disposición de terceros un total de 270 archivos de video con contenido pornográfico infantil, los que se encuentran debidamente detallados en el Anexo “1”; 2) el día 18/11/2018, a las 21:09 hs., mediante la plataforma E-Mule, haber distribuido un total de 7 archivos de video denominados “(Pthc Kidcam Lolifuck) Filthy 7Yo Strips And Makes Man Shoot His Load On Cam (New 2012). avi”, “KIDCAM !!! GOOD !!!- WebCam Smotri.com -Two Child- prostitutes dance.avi”, “Teta-oxb.avi”, “Kidcam, 2011 10yo Sophie Day 1-6-B only nude.avi”, “webcam Oxb Jb2-1773 (80000-8700)+Reverse.avi”, cvt_Oxb Hb2-1936.avi” y “OXb 2017 13 Strip Jb2-2156.avi” en los que se observan a niñas de corta edad, aproximadamente de entre 8 y 12 años, filmándose ellas mismas en actividades sexuales explícitas o bien exhibiendo sus partes genitales con una clara connotación sexual; 3) el día 22/11/2018, en el interior de su domicilio sito en la calle Ernesto Bavio … de esta ciudad, haber tenido en su poder con fines inequívocos de distribución, específicamente en la computadora tipo notebook marca DELL N° de serie 8DNZ6F2, un total de 17 archivos de imagen y 67 archivos de video -cuya ruta de acceso resulta ser E/USERS/RICRU/APPDATA/LOCAL/EMULE-, y en la computadora tipo notebook color gris con negro, N° de serie 5B9LT1, un total de 761 archivos de imagen y 2 archivos de video -cuya ruta de acceso resulta ser D/USERS/RICARDO/DESKTOP/NEW FOLDER 2- en los que se observa a niñas y niños de entre 6 meses y 12 años de edad aproximadamente en actividades sexuales explícitas, o bien exhibiendo sus partes íntimas con una clara connotación sexual, todos ellos identificados en el Anexo 2. Ambas computadoras poseen instalados los programas P2P “E-Mule” y la plataforma de video chat SKYPE.
En relación a estos hechos, la defensa cuestiona que no se encuentra debidamente acreditado el dolo directo que requiere el delito previsto en el art. 128 CP para su configuración, en lo que a estos hechos respecta, sintéticamente sostiene que no se ha comprobado que el imputado conociera la existencia de estos archivos y que supiera que los compartía. Señaló que contrariamente a ello, y según lo expuesto por Russo como por los testigos, le gusta el cine, bajaba películas de manera masiva, y las buscaba utilizando ciertos patrones que le impedía tener un control exacto de todo lo que bajaba.
Menciona que la fiscalía no ha detallado dentro todo el material peritado el resto de las películas que había bajado el Sr. Russo, junto con los restantes archivos que si se han mencionado en la presente. En razón de ello considera que no se ha demostrado que el imputado bajara los archivos intencionalmente, y que conociera que el programa se encontraba configurado para compartir los archivos.
Al respecto, y tal como sostuvo el Sr. Fiscal de Cámara, cabe señalar que de las constancias obrantes en la presente, así como de las pruebas aportadas por la Fiscalía de grado se desprende, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso, que el imputado facilitó, distribuyó y tuvo las imágenes en cuestión con los fines de distribuir pornografía infantil en las fechas y a través de los medios consignados por la titular de la acción.
Ello así, el tipo penal en cuestión sanciona a quien, entre otras conductas, “facilitare”, “distribuyere” por cualquier medio “… toda representación de un menor de dieciocho años (18) dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales …” (art. 128 primer párrafo CP) como asimismo, a quien “tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización” (art. 128 tercer párrafo CP).
En el caso, y siendo que no se encuentra debatido el carácter de las imágenes fotográficas y videos, que las representaciones hayan sido de menores de edad, ni que las mismas se encontraban en poder del imputado, no realizaremos consideración alguna al respecto, sino que nos abocaremos a la configuración de la tipicidad de las conductas atribuidas a Russo.
En principio, y en cuanto a los agravios referidos al aspecto objetivo de la conducta, cabe señalar que tal como se ha afirmado, los actos típicos establecidos en el primer párrafo del art. 128, con excepción de producir y financiar, conllevan a que la representación tome estado público, es decir que la conozcan otras personas. Por ello facilitar, implica entregársela a otro sin que sea necesario recibir algo a cambio, y distribuye quien la entrega o hace llegar a otras personas por cualquier medio (Código Penal de la Nación- comentado y anotado; D’Alessio, Andrés José- director, Divito Mauro A.- Coordinador; 2ª edición Actualizada y Ampliada- Tomo II- Parte Especial, pág. 285).
Asimismo, se ha afirmado que facilitar “… significa hacer más sencillo o posible el acceso a las representaciones mientras que divulgar se relaciona con propagar, extender, poner al alcance de otros …” (Baigún, David, Zaffaroni, Eugenio Raúl- Dirección, Terragni Marco A.- Coordinación; “Código Penal y normas complementarias- Análisis doctrinal y jurisprudencial.”- tomo 4, Ed. Hammurabi, pág. 765).
Ahora bien, en la audiencia el imputado señaló que a los fines de la búsqueda, colocaba una palabra, allí aparecían los resultados y entonces él bajaba en bloque mientras hacía otras cosas, de modo que no lo tenía a la vista todo el tiempo mientras el software seguía funcionando. Que como usuario de eMule conocía las bases del programa, pero no las “exquisiteces”. Agregó que no quería compartir sus archivos, que ponía todos los bloqueos que podía elegir, que no quería tener conexión con nadie y que ninguna carpeta tenía fin de distribución.
Sin embargo, y tal como hemos señalado en precedentes de la Sala que originariamente integramos, la configuración en el caso de las acciones típicas que fueron atribuidas al imputado, se relacionan directamente con el medio elegido para su comisión, es decir con la utilización del programa eMule, a través del cual, el imputado había descargado las fotografías y videos de pornografía infantil, y de este modo los había compartido a través de la utilización del mismo programa.
Al respecto, y según surge del informe técnico efectuado por Gendarmería, cuyo alcance explicó Manfredi -experto en tecnología- en la audiencia, en uno de los discos peritados se detectó que existía una carpeta “incoming”, que tenía en su interior archivos de pornografía infantil que estaban destinados a ser compartidos a través del “e Donkey”. Asimismo, resulta esclarecedor lo expuesto por el perito en la audiencia en cuanto explicó que cada archivo tiene un nombre y que los de pornografía infantil tienen determinadas denominaciones que indican la edad de los niños, así como ciertas siglas que los identifican. Agregó que el programa utilizado no tiene otra utilidad que compartir archivos.
Por su parte, el perito Wolhendler, expresó que el programa permite tener carpetas para compartir y para no hacerlo, y que si no se lo configuraba para no compartir ciertos archivos, lo hacía por “default”, es decir el programa predeterminadamente comparte los archivos.
No puede soslayarse que, tal como ha señalado el Sr. Fiscal de Cámara, tanto el perito de la Defensa como el experto informático del CIJ han indicado que el programa eMule, es un software libre que se utiliza para el intercambio de archivos entre diferentes usuarios y que se conoce como P2P o “peer to peer”, que fue concebido para el intercambio de archivos entre pares, siendo categórico Manfredi en cuanto a que la única finalidad del programa es ésa.
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que el imputado habría utilizado el programa asiduamente y por un tiempo prolongado, según lo explicado, y que tenía alojado parte del material en cuestión en carpetas que permitían su descarga por parte de otros usuarios del programa eMule, conlleva a afirmar que los archivos e imágenes poseían carácter público, pues los compartía con otros usuarios del mismo programa que podían a su vez descargarlos, lo que tal como se ha afirmado es lo que la ley prohíbe de conformidad con lo dispuesto en el art. 128 primer párrafo del Cód. Penal.
Al respecto, se ha sostenido que “El envío de material desde la cuenta del imputado a un sitio de acceso público, lugar en el que pudo ser observado por un número indeterminado de personas, constituye la acción de distribuir imágenes pornográficas en las que se exhiben menores de dieciocho años de edad” (CNCrim.y Corr. Sala I, Malomo E. 27/6/2005).
En el mismo sentido, se ha expresado, si bien en una causa que se encontraba aún en la etapa de investigación, que los elementos probatorios lograban desbaratar la versión del imputado quien negó haber descargado, publicado o divulgado los archivos pues permitían tener por corroborado que “… envió el material aludido a la plataforma virtual Skydrive, donde pudo ser visto por terceros, tal como ocurrió en el caso y que en definitiva fue lo que motivó el inicio de esta investigación …” (CNCrim.yCorrec., Sala IV, c. 47913/11 “C.L.,E.A. s/publicaciones obscenas”, rta. el 9/6/2016), de igual forma que sucedió en autos.
Asimismo, se ha afirmado que “… Para que la conducta que se persigue quede comprendida en las previsiones del art. 128, párr. 1° del Código sustantivo tan sólo se requiere la puesta en circulación del material cuestionado … el delito operó desde que dicho material fue enviado por Internet, ya que el ingreso a dicha vía implica la factibilidad de trascendencia al estado público (del recurso de casación interpuesto por el señor fiscal) (CNCas. Penal, Sala I, 7/3/03, “M., E. s/Recurso de casación”, causa 4484, el dial- AA1738) …” (Baigún- Zaffaroni, ob. cit. pág 780).
En cuanto al requisito subjetivo de la conducta atribuida a Russo, la defensa alega que no se encuentra acreditado el dolo requerido por la figura en cuestión, pues según lo expuesto por el imputado desconocía la índole de todo el material que bajaba siendo que su objetivo era descargar películas, y que había configurado el programa para no compartir, por lo que la sola utilización del programa o que quedaran algunos archivos para compartir no permiten tener por configurado el dolo requerido por el tipo penal en cuestión.
En este punto, cabe adelantar que se encuentra debidamente acreditado con el grado de verosimilitud propio de esta etapa, el aspecto subjetivo de la conducta atribuida a Russo de facilitar, distribuir y tener con fines de distribución las imágenes de pornografía infantil que descargaba y compartía a través del programa eMule, por las consideraciones que a continuación se expondrán.
En principio, y sin perjuicio de lo expuesto por el aquí imputado respecto a que bajaba mucho material y que muchas veces no sabía lo que era, no resulta verosímil lo alegado, en razón de las características que poseen los hechos, pues existían tanto archivos que compartía como otros que no, los que se encontraban en distintas carpetas y dispositivos de su propiedad, por lo que no es posible considerar que se haya tratado de un error, dada la gran cantidad de material que fue hallado.
Al respecto, se ha expuesto que “… En todas sus formas típicas, el dolo requiere el conocimiento de que, tanto en la imagen como en el espectáculo pornográfico, interviene o participa un menor de dieciocho años …” (Creus, Carlos- Buompadre, Jorge Eduardo; “Derecho Penal- Parte Especial- 1”pág 251).
En anteriores precedentes, hemos señalado, con cita de jurisprudencia española, que los elementos más relevantes a tener en cuenta para considerar si un usuario que descarga archivos de pornografía infantil a través de programas como eMule únicamente puede considerarse poseedor o además que los está difundiendo o distribuyendo, es tanto el número de archivos hallados en la terminal, el lapso de tiempo durante el cual se descargaron, el conocimiento del programa por parte del usuario y la cantidad de archivos compartidos, ello a fin de evitar caer en automatismos derivados del mero uso del programa (Sala I, Causa Nº 53262-04-00/11 “Vignale, Zulma y Tolaba, Patricio David s/art. 128 CP”- Apelación”, rta. el 31/8/2016).
Tales elementos se encuentran presentes en el caso.
Así, pues lo hasta aquí consignado, el tiempo durante el cual el imputado utilizó el programa para descargar archivos, la forma en que estaba configurado hacía que los archivos se descargaran directamente en una carpeta que compartía, el hecho que tenía otras carpetas también con imágenes y archivos fílmicos que no compartía, resultan circunstancias a valorar en relación al tipo subjetivo. Asimismo, la circunstancia de que el programa no requiere conocimientos especiales para su empleo, que según explicó el imputado, entendía cómo utilizarlo, y que tal como han coincidido los peritos presentes en la audiencia, ese programa estaba destinado a compartir archivos, nos permite afirmar provisoriamente que Russo conocía cómo se utilizaba el mismo y que a partir de haber dejado los archivos descargados en las carpetas “incoming”, los estaba compartiendo, es decir que conocía lo que descargaba y que distribuía y facilitaba pornografía infantil.
Al respecto, el Tribunal Supremo, Sala en lo Penal de Madrid ha afirmado que “… tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser “colgados en la red” (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública de exhibición; y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir de esa pluralidad de elementos y circunstancias, especialmente del conocimiento y aceptación por parte del sujeto agente de que el sistema que utiliza pone a disposición de los demás usuarios, o proporciona a los mismos, los archivos que recibe …” (N° de recurso 1328/2015, N° de Resolución 229/2016, recurso de casación, rto. el 28/1/2016) (el destacado nos pertenece).
Los hechos han sido correctamente subsumidos en el art. 128, apartado primero y tercero, con el agravante del último párrafo, del Código Penal.
B.- Ahora bien, la Sra. Fiscal le atribuyó además la conducta, prevista en el tipo penal mencionado, consistente en la producción de pornografía infantil en relación a los hechos presuntamente ocurridos los días 24/11/2015, a las 11:52 hs, en el interior del consultorio del Hospital de Pediatría Dr. Juan P. Garrahan, de esta ciudad, ocasión en la que el imputado tomó con su teléfono celular marca APPLE, modelo 6s, un total de 9 fotografías de dos niñas menores de edad, de entre 6 y 10 años, quienes aún no han sido identificadas, desnudas, exhibiendo sus partes genitales; imágenes detalladas en el Anexo 3.
Al respecto, el aquí imputado expresó que esas fotos forman parte de una serie que integran una colección de fotos clínicas que están en el disco duro. A esa carpeta la llamó “fotos de medicina” y hay subcarpetas por enfermedad. Fueron tomadas con fines médicos, científicos, explicando cuáles eran los motivos y los padecimientos de las menores, aclarando que la madre prestó su consentimiento verbal y que se hallaba presente. Tuvo la intención de mostrar la asimetría entre las niñas que comparten un mismo genoma.
En relación a este hecho entendemos que la investigación, hasta el momento no ha reunido elementos de convicción suficientes que permitan encuadrar el suceso en el art. 128 CP, sin perjuicio de lo que surja de las medidas que se dispusieron y aun no se produjeron, en especial los dichos de la progenitora de las menores, que habría estado presente y el resultado definitivo de la pericia dispuesta respecto de lo secuestrado el Hospital Garrahan.
Al respecto, cabe mencionar que el primer párrafo del art. 128 CP abarca dos modalidades distintas, la primera de ella es “toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas”, y la segunda “toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”. Así se ha afirmado que al dejar de mencionar el legislador en el tipo la expresión “… imágenes pornográficas” y adecuar el texto legal a la redacción del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su sesión plenaria del 25 de mayo de 2000 y aprobado por nuestro país mediante la ley 25.763 (B.O. 25-8-2003), acorde con el cual el concepto de pornografía se integra -también- con el supuesto en estudio, ello es “toda representación de las partes genitales de un niño con fines predominantemente sexuales …” (C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 334/12, “G. D”, rta. el 12/7/2012), el destacado nos pertenece.
Por su parte en el Convenio sobre Ciberdelito del Consejo de Europa, también conocido como “Convenio de Budapest” que fuera aprobado por nuestro país el 22/11/2017, se entiende por pornografía infantil “…todo material pornográfico que contenga la representación visual de: a) un menor comportándose de una forma sexualmente explícita; b) una persona que parezca un menor comportándose en forma sexualmente explícita; c) imágenes realistas que representen a un menor comportándose de una forma sexualmente explícita …”.
Nótese en este punto que el imputado ha señalado que los fines de las fotografías eran científicos, médicos y educativos, motivo por el cual el Defensor refirió que no se da el recaudo previsto normativamente que tengan “fines predominantemente sexuales”
Así pues, en el caso, no está discutido que una de las niñas padece un enfermedad, según explicó Russo que se denomina “CINCA” -por sus siglas en inglés- y se trata de una enfermedad inflamatoria del cerebro y artropatía neonatal crónica, genética y que una de las niñas tiene anormalidades visibles, y otras no tan visibles como la atrofia de pelvis, los glúteos, la columna etc. Ello fue lo que lo llevó a solicitar a la madre la posibilidad de fotografiarlas con la intención de mostrar la asimetría entre una niña y otra que comparten el mismo genoma.
Tampoco puede soslayarse lo expresado por el Dr. Hubscher durante la audiencia, quien refirió que es infrecuente la toma de fotografías sin ropa a un paciente -sea adulto o niño- pero no es una rareza, cuando se trata de “casos de razonable interés por la rareza, por lo atípico, por lo inhabitual”, agregando que la enfermedad “CINCA” es extremadamente infrecuente. Declara, asimismo, que tampoco es extraño que un médico tome fotografías, por motivos clínicos, con su celular.
Sobre este punto, y a los efectos de establecer si concurren en el caso los fines específicos contenidos en la norma aplicable, resta esperar lo que surja del avance de la investigación en particular del resultado definitivo de la pericia sobre lo obtenido en el allanamiento practicado en el consultorio y oficinas del nosocomio, como así también de la declaración de la madre de las menores y toda otra prueba que la fiscal considere.
C.- Asimismo, se le imputa haber tomado 39 fotografías a niñas de entre 8 y 12 años de edad aproximadamente, las cuales se encontraban en la playa, haciendo zoom en las partes genitales de las menores, con su cámara marca NIKON, modelo COOLPIXEL, en el mes de enero de 2018. Dichas imágenes fueron halladas el 22/11/2018 en la memoria de la cámara antes citada, la cual se encontraba en el interior del domicilio de la calle Ernesto Bavio … de esta ciudad, las que se detallan en el Anexo 4.
Al respecto, es dable mencionar que en principio y teniendo en cuenta las pruebas hasta el momento aportadas, dicha conducta no encuadra en la figura penal prevista en el art. 128 CP, pues -tal como señala la defensa- en las imágenes en cuestión, las menores se encontraban en la playa llevando adelante actividades propias del lugar y con atuendos acordes al sitio en que se hallaban.
En razón de ello, y en esta instancia del proceso no es posible considerar que las fotografías en cuestión configuren la producción de una representación de las partes genitales, con fines predominantemente sexuales, de personas menores de dieciocho años (18), pues no se advierte que se hayan fotografiado partes genitales, en razón de que como se dijo, las menores estaban vestidas, de acuerdo al lugar donde se encontraban. Ello, sin perjuicio del zoom con que han sido extraídas algunas, pues ello no modifica la circunstancia de que las menores se encontraban vestidas.
Sobre este punto, y en igual sentido, en un caso donde se filmó a una menor de edad por debajo de la pollera, teniendo sus partes genitales cubiertas, la jurisprudencia ha afirmado que “Dicha conducta, pese a que constituye una evidente intromisión en la intimidad de la niña, no se adecua a figura penal alguna. En particular, aun aceptando que se trató de lo que la ley denomina una “producción”, el accionar descripto no completa los requisitos típicos previstos en el art. 128 -párrafo primero- del Código Penal, … ya que -con independencia de los fines que se hubiera propuesto el autor- no importó la representación de las partes genitales de la menor, quien vestía una prenda que impedía verlas …” (C.N.Crim. y Correc., Sala VII, c. 334/12, “G. D”, rta. el 12/7/2012) (el destacado nos pertenece).
Acerca del peligro de fuga y el entorpecimiento del proceso
Al respecto, corresponde recordar que el art. 170 del CPP CABA prescribe que se entenderá que existe peligro de fuga cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, los antecedentes y circunstancias personales del imputado, permitan sospechar fundadamente que intentará substraerse a las obligaciones procesales y que se tendrán en cuenta, especialmente, tres circunstancias: arraigo en el país determinado por el domicilio, la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso y el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro en la medida que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal.
Por su parte, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 171 expresa que se entenderá que existe riesgo de entorpecimiento del proceso cuando de la objetiva valoración de las circunstancias del caso, las características personales del imputado y el estado de la pesquisa, pueda sospecharse fundadamente que la libertad del encausado pondrá en peligro la recolección de elementos probatorios, individualización y/o aprehensión de otros imputados o el normal desenvolvimiento del proceso.
En primer lugar, es dable ponderar la magnitud de la pena del delito que se le imputa, como así también si procede o no la ejecución condicional.
Al respecto, los hechos atribuidos al imputado (sin entrar en el análisis de si configuran un delito continuado o un concurso real que no resulta adecuado a esta instancia del proceso, pues la investigación no ha culminado y restan llevarse a cabo medidas probatorias) se encuentran conminados con una pena de tres (3) a (6) años de prisión en el caso de la producción, facilitación y distribución de las imágenes, y de seis (6) meses a dos (2) años en el caso de tenencia para distribución, los que podrían agravarse en un tercio del mínimo y del máximo si las víctimas fueran menores de trece años (art. 128 CP según ley 27436).
Por lo que, sin perjuicio de lo que se resuelva en definitiva en relación a como concurren los delitos en cuestión, y si corresponde la aplicación de una u otra ley en relación a cada uno de los hechos en particular o como delito continuado, la calificación legal adoptada así como la pena en expectativa que podría imponerse en caso de resultar condenado sería de cumplimiento efectivo.
Sin embargo, toda vez que tal circunstancia aislada resultaría insuficiente, cabe ponderar el riesgo de entorpecimiento del presente proceso (art. 171 CPPCABA) en caso de que el imputado recuperara su libertad. Al respecto, cabe señalar que no compartimos el criterio peligrosista esgrimido en la audiencia, que sustenta la medida cautelar en la necesidad de evitar hechos similares, pues ello resulta ajeno a la finalidad propia de ella. Sin embargo, teniendo en cuenta que aun restan pruebas que recabar y medidas en las que pudiera tener influencia el imputado, se ve configurado el riesgo de entorpecimiento del proceso como presupuesto de la prisión preventiva. Ello así, y tal como se ha dispuesto, hasta el día 30 de julio próximo -fecha que la Fiscal estimó que concluiría la investigación preparatoria-, que deberá ser revisada la presente medida cautelar.
No obstante ello, asiste razón a la Defensa que las restantes medidas impuestas respecto a la comunicación del imputado con su familia y en relación al contenido de las comunicaciones, deben ser revocadas. En efecto, en la actualidad ellas resultan claramente desproporcionadas teniendo en cuenta el desarrollo del presente proceso. Así, no resulta razonable que se mantengan las restricciones dispuestas en el punto III del decisorio impugnado referidas a la necesidad de que el personal penitenciario presencie el contenido de las llamadas así como el control de lo conversado en las visitas que reciba Russo, por lo que la comunicación con su familia, así como también con su abogado defensor debe hacerse de modo libre y sin supervisión, tal como solicita el recurrente.
Finalmente, en cuanto a la pretendida aplicación de otras medidas menos gravosas, cabe adelantar que este planteo tampoco tendrá favorable acogida. Ello por cuanto, y de acuerdo a lo que hemos afirmado precedentemente, se encuentran reunidos los presupuestos legales exigidos para el mantenimiento de la medida impuesta al imputado, no resultando a nuestro criterio razonablemente adecuadas para evitar los riesgos procesales ninguna de las medidas alternativas previstas en el art. 174 del CPPCABA, las que serán evaluadas en la audiencia de control de prisión preventiva fijada para el 30/7/2019.
Violación al principio de imparcialidad:
En este punto, el Sr. Defensor de Cámara sostuvo que la opinión personal vertida por la Magistrada a fs. 14, y que detalla en su dictamen, pone en evidencia que ha vulnerado el principio de imparcialidad, efectuando una valoración perjudicial a los derechos del imputado, por lo que solicitó su apartamiento.
Cabe recordar que los supuestos de excusación y recusación (art. 21 CPP CABA), son de enumeración taxativa, y deben ser interpretados restrictivamente y con mesura dado que provocan un desplazamiento anormal de la competencia. En razón de ello, toda solicitud de apartamiento como impedimento debe encontrarse fundado debidamente a fin de que no se torne arbitrario.
Aclarado lo expuesto, es importante mencionar en relación a este punto, que ninguna consideración realizó en su recurso, el Sr. Defensor de grado, quien no observó sospecha de parcialidad o animadversión, planteo que fue recién introducido por el Sr. Defensor de Cámara.
Así, y si bien las manifestaciones de la jueza señaladas por el Defensor de Cámara resultan desacertadas, ello no permite considerar que se encuentre afectada su imparcialidad, tal como sostiene la Defensa, razón por la cual no resulta viable la declaración de nulidad solicitada.
En consecuencia, y siendo que no surge de los fundamentos esgrimidos por el Defensor de Cámara los extremos requeridos para acreditar que se ha visto afectada en la presente la garantía de imparcialidad de la Juez de grado, no corresponde hacer lugar al apartamiento de la Magistrada.
Por todo lo hasta aquí expresado VOTAMOS por: I.- CONFIRMAR el punto I de la resolución recurrida de fecha 30/5/2019 en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la detención de Ricardo Alberto Guillermo Russo hasta el 30 de julio próximo (arts. 169, 170, 171, 172, 173 CPP CABA y art. 128 CP); II.- REVOCAR las restricciones impuestas en el punto III del decisorio impugnado en cuanto estableció que las llamadas del imputado “… deberá efectuarla el personal penitenciario, verificar y registrar identidad y número telefónico, como así también presenciar el contenido de las llamadas, las que no podrán contener conversaciones relativas a correos electrónicos o clave alguna. Asimismo, deberá presenciarse las visitas que se presenten a fin de controlar que no exista intercambio sobre cuestiones informáticas …”; III.- TENER PRESENTES las reservas efectuadas por la Defensa; IV.- NO HACER LUGAR al apartamiento de la Magistrada de grado solicitado por el Sr. Defensor de Cámara.
En virtud de las consideraciones expuestas el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
I.- CONFIRMAR el punto I de la resolución recurrida de fecha 30/5/2019 en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la detención de Ricardo Alberto Guillermo Russo hasta el 30 de julio próximo (arts. 169, 170, 171, 172, 173 CPP CABA y art. 128 CP).
II.- REVOCAR las restricciones impuestas en el punto III del decisorio impugnado en cuanto estableció que las llamadas del imputado “… deberá efectuarla el personal penitenciario, verificar y registrar identidad y número telefónico, como así también presenciar el contenido de las llamadas, las que no podrán contener conversaciones relativas a correos electrónicos o clave alguna. Asimismo, deberá presenciarse las visitas que se presenten a fin de controlar que no exista intercambio sobre cuestiones informáticas …”.
III.- TENER PRESENTES las reservas efectuadas por la Defensa.
IV.- NO HACER LUGAR al apartamiento de la Magistrada de grado solicitado por el Sr. Defensor de Cámara.
Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédula a diligenciar en la fecha de recepción y remítase al juzgado de origen.
P., B. D. s/producción, publicación o distribución de imágenes pornográficas de menores de dieciocho años – Juzg. de Control y Faltas N° 3 – 29/12/2017 – Cita digital IUSJU024853E
040117E
