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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021
JURISPRUDENCIAPeatón atropellado
Se eleva el monto indemnizatorio y se confirma el resto de la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios que sufriera la accionante, al ser embestida cuando se disponía a cruzar la calle por un automóvil.
En Buenos Aires, a 3 de abril de abril dos mil diecisiete, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “P.Y.P. y otra c/ S.E.B. y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs. 689/716 en la que el señor juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Y.P.P. y M.E.C. y condenó a E.B.S., a J.C.P. y a la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. a abonar a cada una de las actoras las sumas de $ 80.000 y $ 5.000 respectivamente, con más sus intereses y costas, en el plazo de diez días, expresaron agravios la compañía aseguradora a fs. 730/736 y el codemandado S. a fs. 737/741 -los que fueron respondidos a fs. 749- y las actoras a fs. 743/747 -los cuales han sido contestados a fs. 751/753-. En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar sentencia definitiva.
II.- Según lo expusieron las actoras al promover la demanda, el día 3 de septiembre de 2004 a las 17:30 hs. aproximadamente, Perdomo se encontraba en la parada del colectivo 328 situada en la intersección de la Av. Benito P. Galdoz y Castelar, Partido de San Martín, Provincia de Buenos Aires, cuando al disponerse a cruzar la calle fue embestida por el automóvil marca Fiat Duna, dominio …, al mando del codemandado S.. Relataron asimismo las actoras que el impacto generó lesiones físicas y psíquicas en Perdomo, dando lugar a la necesidad de su atención médica y tratamiento, y provocando los daños patrimoniales y extrapatrimoniales cuya indemnización constituye el objeto del presente proceso.
III.- El magistrado de la instancia anterior admitió parcialmente la demanda interpuesta y acordó a P. $ 50.000 por daño psicológico y gastos de tratamiento psicológico conjuntamente, y $ 30.000 por daño moral. Fijó a su vez en $ 5.000 la reparación de los gastos médicos, de farmacia y de traslado a favor de C. Para así decidir, tuvo por acreditada la existencia del hecho ilícito conforme a las probanzas obrantes en autos, fundó en un factor objetivo de atribución la responsabilidad del dueño y la del conductor del vehículo y, ante la ausencia de eximentes que hubieran de quebrar el nexo de causalidad entre el hecho y los perjuicios, consideró configurada la responsabilidad civil en cabeza de los demandados.
En cambio, la pretensión resarcitoria fue rechazada en los rubros correspondientes al daño físico y al daño estético, con fundamento en el dictamen pericial médico al que haré referencia al analizar el agravio atinente a la primera de dichas partidas.
IV.- El codemandado S. se agravió, en primer término, porque estima improcedente la atribución de responsabilidad civil a su cargo, y en segundo lugar, porque juzga inapropiada la admisión de los rubros indemnizatorios a los que se hizo lugar en la demanda (daño psicológico y tratamiento psicológico, daño moral y gastos médicos, farmacéuticos y de traslado). Por su parte, la citada en garantía cuestionó la cuantificación de las mencionadas partidas, que estima excesiva (en el caso de los gastos médicos, solicitó además su rechazo), y la tasa de interés aplicada por el a quo sobre el capital de condena. Finalmente, las actoras apelaron el decisorio de la instancia anterior requiriendo que se haga lugar al resarcimiento del daño físico y que se eleve el quantum indemnizatorio de los tres rubros precedentemente referidos.
V. Aclaración preliminar
Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, cabe aclarar que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo varias Salas de esta Cámara en distintos precedentes, la relación jurídica que da origen a esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada – en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas- de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país, porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (esta Sala, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. N° 87.204/2012; “Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato”, 26/4/2016, expte. N° 38.543/2013; “Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte. N° 59.298/2011; entre muchos otros).
VI. Atribución de responsabilidad civil al codemandado
Una vez establecido lo anterior, y por razones de orden lógico, comenzaré por tratar el agravio de S. consistente en el cuestionamiento de la atribución de responsabilidad civil a su cargo, puesto que de no confirmarse la procedencia de la obligación de resarcir, carecería de sentido indagar acerca de la admisión y la cuantificación de los rubros de la cuenta indemnizatoria, y de la tasa de interés que cabe aplicar sobre el capital de condena.
Como punto de partida, cabe tener en cuenta que tratándose como en este caso de un proceso de daños y perjuicios a raíz de un siniestro vial en el que un automóvil ha impactado a una peatona, a esta altura del desarrollo científico en la materia, la doctrina y la jurisprudencia son absolutamente contestes en cuanto a que el vehículo constituye una cosa riesgosa en sí misma, y que el factor de atribución de responsabilidad a su dueño y/o guardián es objetivo, por imperio del art. 1113, 2º párrafo, 2ª parte del Código Civil (en la actualidad, la misma solución es recogida por los arts. 1757, 1758, 1769 y concs. del Código Civil y Comercial). En consecuencia, no pesa sobre el actor la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, y éste ni siquiera puede exonerarse acreditando su propia diligencia -precisamente, porque la imputación de la obligación de resarcir se fundamenta en un factor de tipo objetivo, que hace total abstracción de un juicio de reproche acerca de la conducta del sindicado como responsable-. Antes bien, es el demandado quien para eximirse de responsabilidad deberá probar la “causa ajena”, esto es, la ruptura del nexo causal ya sea en virtud del hecho de la propia víctima, del hecho de un tercero por el cual no debe responder, o la existencia de un caso fortuito o de fuerza mayor.
Así pues, a partir de la recepción jurisprudencial de la teoría del riesgo creado, en materia probatoria, la víctima en primer lugar está relevada de acreditar el carácter riesgoso del vehículo, que se presume iuris et de iure; en segundo término, y en relación con la prueba del nexo causal, demostrado que el perjuicio provino de la intervención del rodado se presume iuris tantum que el daño fue provocado por el riesgo de la cosa. Por ende, la carga que pesa sobre el reclamante respecto de la relación causal se limita a la prueba de la conexión física o material entre el automóvil y el daño, es decir, la participación de esa cosa riesgosa en el evento; ello trae aparejada la presunción de causalidad adecuada en el sentido de que el daño provino o derivó del riesgo del vehículo (cfr. Galdós, “Los accidentes de automotores y la teoría del riesgo creado (En la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Buenos Aires)”, LL, 1991-C-719).
En el presente caso, no se encuentra controvertido el acaecimiento del hecho material en las circunstancias de tiempo y lugar ya referidas en el segundo considerando de mi voto, sino que las partes discrepan en cuanto al modo en que tuvo lugar el hecho ilícito. Puntualmente, S. sostiene que el accidente no se produjo por un obrar atribuible a su persona, sino por la propia conducta de la víctima, quien al haber cruzado -según el codemandado- por la mitad de la calle, con prisa y sin cerciorarse de si circulaban autos por la calzada, habría dado lugar a los daños por ella padecidos, resultando dicha conducta desaprensiva e imprudente la verdadera causa de los daños.
La queja vertida por S. fue fundamentada en la presentación de fs. 737/741 en dos argumentos: los propios dichos de la demandada al responder el escrito de inicio, y la declaración testimonial del testigo Farías en la causa penal N° 384.783 seguida ante la Unidad Funcional N° 4 del Departamento Judicial de San Martín, cuya copia certificada obra a fs. 154/200 de estas actuaciones.
En primer término, resulta evidente que la versión de los hechos expuesta por el recurrente no puede tenerse por cierta por la mera circunstancia de su alegación. En tanto esas manifestaciones provienen de una parte del pleito, interesada en que su resolución le resulte favorable, es menester que tales dichos hallen correlato en las pruebas producidas en el expediente.
En segundo lugar, el testigo F. ha declarado en la causa penal que el día del accidente “se encontraba acompañando al Sr. S., en el vehículo marca Fiat Duna de color negro, dominio colocado …, llevando al dicente a proximidades de su domicilio, circulando por la arteria Benito Pérez Galdoz, es que al llegar a la intersección de la calle Castelar, observa un colectivo que para en la parada de las calles de mención y ven bajar a tres chicas, las cuales salen de la parte de atrás del mismo, y una de ellas cruza la avenida B. P. Galdoz, por lo que teniéndola casi encima del vehículo del Sr. S., le es casi imposible frenar, por lo que atropella a la misma…” (fs. 165/6).
No obstante, el apelante ha omitido mencionar que Amado Antonio Farías comenzó su declaración testimonial aclarando que “resulta ser amigo del Sr. S. desde hace quince años” a la fecha del accidente (fs. 165), circunstancia que si bien no descalifica automáticamente los dichos del testigo, sí obliga al juzgador a ponderarlos con sumo rigor, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 456 del Código Procesal). En el presente caso, ninguna otra prueba en el expediente conduce a reafirmar la versión de los hechos sostenida por S., y más aún, la prueba pericial a la que me referiré a continuación la desvirtúa.
En efecto, el perito ingeniero mecánico designado de oficio expresó en su informe que “respecto de si el conductor del Fiat Duna pudo evitar el impacto, no es posible expedirse técnicamente, aunque sí mencionarse que obviamente, de circular a menor velocidad, podría haber eludido el contacto, o por lo menos reducir las consecuencias del mismo. En función de las características de los cuerpos en contacto, y de los daños experimentados por el automóvil, estima un orden de velocidades de impacto de alrededor de 60 km/h” (fs. 369 vta). No encuentro razones para apartarme de las conclusiones del perito en este aspecto, al ponderar su dictamen en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, y toda vez que al respecto no se ha formulado oportunamente impugnación ni pedido de explicaciones alguno.
Pues bien, en lo que a la responsabilidad por daños se refiere y en particular en el ámbito de los accidentes de tránsito sufridos por peatones a raíz de haber sido embestidos por vehículos, la jurisprudencia civil ha puesto de resalto la situación de vulnerabilidad del peatón frente al conductor de una cosa riesgosa en sí misma, como lo es un automóvil. Bien se ha expresado, concordantemente con lo expuesto en el comienzo del presente considerando, que “los accidentes en los que participa un peatón deben encuadrarse en la doctrina del riesgo creado, siendo indudable que es la parte más débil y vulnerable la que sufre el embate muchas veces agresivo del automotor y cuya única defensa, a fines de preservar su vida y su integridad psicofísica consiste casi siempre en esquivar o reaccionar velozmente desplazándose para evitar ser atropellado” (CNCiv, Sala G, “Santillo, Daniel Omar y otros c/ Línea 76 SA y otro s/ daños y perjuicios”, 27/03/07).
En la misma línea, se ha sostenido que es obligación de todos los conductores “guiar con el máximo de atención y prudencia, manteniendo el pleno dominio del rodado a fin de poder afrontar las contingencias del tránsito, entre las que se encuentra el peatón distraído e incluso el imprudente” (CNCiv., Sala I, “Walsh, Juan Carlos c/ Mansilla, Nicolás s/ sumario”, 8/3/91); entre muchos otros pronunciamientos.
En definitiva, juzgo que a raíz de las constancias obrantes en autos, no corresponde en derecho hacer lugar a la queja del codemandado S. por la cual solicita su exoneración, y habré de pronunciarme por la confirmación de la responsabilidad civil que le fue atribuida en el fallo apelado. Así lo propongo al Acuerdo.
VII. Alcance de la responsabilidad civil
1. Incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico
Tal como lo dije anteriormente, en la sentencia de grado se acordó a Perdomo $ 50.000 por incapacidad sobreviniente en relación al daño psicológico y gastos de tratamiento psicológico juntamente, en tanto que se rechazó el resarcimiento del daño físico.
Al respecto, habré de señalar ante todo, que como acertadamente lo ha apuntado la Dra. Mattera en su voto en los autos “S.M.A. y otro c/ Z.J.L. y otros s/ daños y perjuicios” de fecha 28/8/2015 (La Ley, 29 de octubre de 2015), la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t. II, p. 110, Ed. Ediar).
En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, n° 12.439).
Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 del Código Civil y Comercial da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica.
Aun cuando las nuevas normas no se apliquen concretamente al caso sometido a consideración de la Sala, el cual se analizará, como ya lo dije, conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, indudablemente ellas consagran los criterios doctrinales y jurisprudenciales ya aceptados en la materia, pues reiteradamente se ha dicho que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad psicofísica tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715).
En ese marco, cabe señalar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, y es por ello que, en las presentes actuaciones, no encuentro razones fundadas para apartarme de lo expresado por el perito médico designado de oficio en su informe de fs. 611/614, y las categóricas respuestas brindadas a fs. 625 y a fs. 650 a las impugnaciones formuladas a fs. 629 y fs. 631/633 respectivamente. Habré de atenerme entonces a sus conclusiones (arts. 386 y 477 del Código Procesal), pues tal como lo ha expresado la jurisprudencia de este Fuero, que comparto, el hecho de que el dictamen pericial no tenga carácter de prueba legal, no importa que el juez pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, resultando imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (CNCiv., Sala J, 10/12/2009, expte. N° 76.151/94, “Taboada, Carlos David c/ Lizárraga, Luis Martín”).
Así, en su dictamen el Dr. Aguilera determinó que Perdomo “no presenta secuelas físicas anatomofuncionales, por lo que no se estima incapacidad relacionada para dicha área” (fs. 613 vta). Ello impide, pues, la indemnización por daño físico que pretende la actora, toda vez que uno de los elementos imprescindibles del daño resarcible es el de la subsistencia al momento de su pretendido resarcimiento (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, p. 653, y en la actualidad, en el mismo sentido lo establece categóricamente el art. 1739 del Código Civil y Comercial de la Nación). En consecuencia, el agravio expresado por Perdomo en este punto no puede encontrar favorable acogida.
Por el contrario, el perito médico estableció una incapacidad sobreviniente en la faz psicológica, al expresar que “Las secuelas psicológicas están descriptas y determinadas en la interconsulta del servicio de psicopatología y en las conclusiones periciales. Con respecto al nexo de causalidad el mismo es de resorte jurídico y es V.S. quien en definitiva a la luz de todas las probanzas lo debe determinar, sin embargo, debo estimar en mi opinión psico-legal, que encuentra relacion de causalidad entre las lesiones y la ocurrencia del presente litigio (…) Como daño psicológico padece: una neurosis depresiva en período de estado leve a moderado, que la afecta en sus esferas emocional, intelectiva y volitiva, limitando su capacidad de goce individual y laboral, que la incapacita en forma parcial y permanente en el 15% (quince por ciento) del V.O. total y de la Total Vida” (fs. 613 vta./614). Y en lo atinente al tratamiento psicológico requerido por la víctima del accidente, indicó “un tratamiento psicoterapéutico individual, no menor a un año y medio, con una frecuencia de dos sesiones semanales y un costo de $ 200 por cada sesión” (fs. 613 vta).
En atención a lo expuesto, habida cuenta de las facultades conferidas a los magistrados por el art. 165 del Código Procesal, ateniéndome a las conclusiones del mencionado dictamen, y teniendo en consideración no sólo el porcentaje de incapacidad psicológica al cual me referí y la duración, la frecuencia y el costo de cada sesión del tratamiento psicológico aludido, sino también las condiciones personales de Perdomo (contaba con 15 años al momento del accidente, y en la actualidad se encuentra desocupada, con una tarjeta alimentaria como única fuente de ingresos, y vive con su hijo menor de edad en la vivienda del padre de este último, en la localidad de Santa Rosa, La Pampa, todo lo cual surge del expediente N° 73446/2005 seguido entre las mismas partes sobre beneficio para litigar sin gastos, que en este acto tengo a la vista), estimo que la indemnización de estas partidas es procedente y que su cuantificación en $ 50.000 resulta exigua dada la magnitud de los daños aquí examinados. En consecuencia, propondré al Acuerdo el rechazo de los agravios del codemandado S. y de la citada en garantía y la admisión de la queja la actora, elevando a $ 100.000 el quantum resarcitorio por el daño psicológico y los gastos de tratamiento psicológico (art. 165 del Código Procesal).
2. Daño moral
Determinar qué se entiende por daño moral constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. En este sentido, si bien la doctrina especializada ha brindado diversas definiciones de la figura, comparto el concepto brindado por Zavala de González, Chiappero de Bas, Sandoval, Junjent de Sandoval y Pizarro en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, que mantiene plena vigencia hasta nuestros días: “el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón. D., “Daño moral. Prevención, reparación, punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 43).
El daño moral se configura, entonces, cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (del voto de la Dra. Mattera en autos “S.M.A. y otro c/ Z.J.L. y otros s/ daños y perjuicios”, 28/08/2015, publicado en Rev. La Ley 29 de octubre de 2015, con cita de Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103).
Así pues, el daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aun cuando éste, en caso de existir, deba tenerse en cuenta. Se trata de un rubro que merece tratamiento diferenciado, por tener naturaleza jurídica distinta, y en razón de que tutela un bien jurídico diverso.
Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, N° 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A.-Lopez Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).
A los efectos de determinar su cuantía, corresponde tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85). El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.
A la luz de esas premisas básicas, teniendo en cuenta la entidad de la lesión psicológica padecida por la actora en el accidente (a cuyo porcentaje ya me referí en el primer punto de este considerando), y en atención a las condiciones personales de P. – también ya analizadas- en función de las cuales deben ser adecuadamente resarcidos la angustia y el menoscabo espiritual generados por el siniestro, entiendo que el resarcimiento del daño moral es procedente y que la suma de $ 30.000 resulta insuficiente para indemnizarlo íntegramente. Por ello, dejo sentado mi voto en el sentido de no hacer lugar a las quejas del codemandado S. y de la compañía aseguradora y admitir la de la actora, elevando a $ 50.000 la reparación por la partida (art. 1078, Código Civil y art. 165, Código Procesal).
3. Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado
Según lo he sostenido en reiteradas ocasiones, en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados. Ello es así, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio, sino en la atención del paciente.
Lo mismo acontece aun en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura de alguna obra social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que: “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (CSJN, Fallos 288:139). En consecuencia, los magistrados tienen el deber de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato.
En el presente caso, es dable inferir las erogaciones que constituyen esta partida resarcitoria con fundamento en la atención médica recibida por la víctima en el Hospital Interzonal de Agudos “Prof. Dr. Luis Güemes” (fs. 259/266) y en el Hospital Privado Nuestra Señora de la Merced (fs. 306/317), por lo que la reparación por el rubro es procedente. En lo atinente a su cuantificación, de la mencionada prueba informativa surge que Perdomo debió adquirir analgésicos y antiinflamatorios, como así también realizarse estudios de radiografía, exámenes de sangre y orina, RMN, ecografía y TAC y aplicarse un cuello cervical. Del mismo modo, toda vez que sufrió una fractura oblicua corta de peroné, puede inferirse la necesidad de la víctima de realizar viajes en taxis o remises, pues la naturaleza de la afección impide, dificulta o torna muy riesgoso llevar a cabo el desplazamiento por medio de colectivos, subterráneos o subtes (cfr. Pettis, Christian R. en “Proceso de daños” (Dir.: Claudio M. Kiper), t. II, p. 253, La Ley, 2008).
Concluyo entonces en que la suma de $ 5.000 resulta adecuada para resarcir esta partida, pues en mi opinión el magistrado de la instancia anterior ha hecho un uso sumamente prudente de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal. De ahí que propongo al Acuerdo rechazar los agravios de todos los recurrentes y confirmar lo dispuesto por el a quo en este aspecto.
VIII. Intereses
Finalmente, se agravió la citada en garantía por la tasa de interés cuya aplicación dispuso mi colega de la instancia anterior.
Sobre el particular, como lo he expresado en reiteradas oportunidades, entiendo que el punto de partida de los intereses respecto de todos los perjuicios que padeció cada víctima a raíz del siniestro, debe comenzar cuando se produjo la mora, tal como dispone la doctrina plenaria de esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.”, del 20 de abril de 2009. Ello es así, pues en mi opinión el deber de indemnizar nace con el daño ocasionado a la víctima el día del hecho, y en ese momento se produce la mora del deudor, con el consiguiente inicio del curso de los intereses (art. 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Aclaro que en nada modifica mi decisión lo dispuesto por el artículo 12 de la ley 26.853 pues más allá de la disparidad de opiniones que existen en relación al mantenimiento de la obligatoriedad de los plenarios, el temperamento que propongo obedece a mi total convencimiento de que se trata de la solución más justa para la víctima del hecho ilícito que motivó la promoción de este proceso.
En consecuencia, considero que debe aplicarse la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del evento dañoso (3 de septiembre de 2004) hasta el efectivo pago de la indemnización.
En cuanto a los intereses moratorios que esta Sala aplica para el caso de incumplimiento de pago en el plazo establecido, he de compartir el criterio sustentado por mi colega Dr. Liberman en los autos “Chivel, Francisco Alberto c/ Venturino, Gustavo s/ daños y perjuicios” del 28 de mayo de 2014, de suerte que en caso de demora en el pago de la condena en el plazo de diez días, habrán de abonarse a partir de entonces intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio”. Ello en virtud de lo previsto por los art. 768 y 1747 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Toda vez que tal es el temperamento adoptado por el magistrado de grado en su pronunciamiento, propongo rechazar el agravio de la compañía aseguradora en este punto y confirmar en un todo lo establecido al respecto en la sentencia recurrida.
IX.- Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo: 1) Elevar a $ 100.000 el resarcimiento del daño psicológico y de los gastos por tratamiento psicológico conjuntamente; 2) Elevar a $ 50.000 la reparación del daño moral; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que constituyó materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). ASÍ VOTO.
Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, los Dres. Liberman y Pérez Pardo votan en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto.
Firmado: Gabriela Alejandra Iturbide, Víctor Fernando Liberman y Marcela Pérez Pardo.
Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.
Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara
Buenos Aires, … de abril de 2017.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto, el Tribunal decide: 1) Elevar a $ 100.000 el resarcimiento del daño psicológico y de los gastos por tratamiento psicológico conjuntamente; 2) Elevar a $ 50.000 la reparación del daño moral; 3) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que constituyó materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a los vencidos.
Difiérase el pronunciamiento respecto de los honorarios y los correspondientes a la Alzada hasta tanto el señor juez a quo fije los de la instancia anterior.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Se hace saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Gabriela Alejandra Iturbide
Víctor Fernando Liberman
Marcela Pérez Pardo
018129E
