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JURISPRUDENCIAAdicional por zona desfavorable
Se confirma la sentencia que condenó al Estado Nacional , Servicio Penitenciario Federal, a incorporar a su haber de retiro en el plazo de veinte (20) días de quedar firme la presente y pagarle las diferencias devengadas por la errónea liquidación al omitir reconocer el adicional por zona austral instituido por el art.1° de la Ley 19.485.
En General Roca, Río Negro, a los 25 días de octubre de dos mil dieciocho se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Cámara Federal de Apelaciones con asiento en esta ciudad para dictar sentencia en los autos del epígrafe, conforme con el orden de asignación previamente establecido.
El doctor Ricardo Guido Barreiro dijo:
I.
La sentencia de fs.136/139vta. condenó al Estado Nacional – Servicio Penitenciario Federal a incorporar a su haber de retiro en el plazo de veinte (20) días de quedar firme la presente y pagarle las diferencias devengadas por la errónea liquidación al omitir reconocer el adicional por zona austral instituido por el art.1° de la ley 19.485 desde el mes de noviembre de 2008 y hasta el cumplimiento de su efectivo pago con más los intereses pertinente desde que la suma es debida, a la tasa pasiva promedio que elabora el Banco Central de la República Argentina calculado sobre el ‘haber mensual’, ‘permanencia en el grado’ y suplemento ‘años de servicio’; y, en un segundo punto, abonar al actor, en el marco del art. 22 de la ley 23.982, el monto que surja de la liquidación a practicar por las diferencias en los haberes de jubilación devengadas por la errónea liquidación de los rubros creados por los decretos PEN 2807/93, 1275/05, 1223/06, 872/07, 884/08 y 752/09 con sus modificatorias, por el período noviembre de 2008 hasta febrero de 2015 inclusive, en el modo señalado por la CSJN en el modo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Zanotti…” e “Ibañez Cejas”, debiendo deducir en cada caso lo percibido en el marco de los decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09 y 2048/09 así como los aportes de obra social; más los intereses a la tasa pasiva promedio del BCRA desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago, lo que surgiría de la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia.
Cargó las costas íntegramente a la demandada y reguló los honorarios de la letrada de la parte actora.
Contra ello se alzó el demandado a fs.141. A fs.145/149 expresó agravios, que la actora contestó a fs. 151/155.
II.
La recurrente comenzó por señalar que el a quo falló sin aplicar los precedentes “Mallo” y “Ayerbe” para posteriormente referirse a la letra del decreto 2807/93 que ratifica el carácter no remunerativo y no bonificable de los suplementos.
Negó que existan diferencias de liquidación por la aplicación del Decreto 101/03 debido a que si bien se reconoció el carácter de remunerativo y bonificable al beneficio denominado “Compensación por Inestabilidad de Residencia” lo hizo a partir de su entrada en vigencia (1 de enero de 2003) por lo que no existirían retroactivos adeudados por los periodos anteriores.
Continuó con la descripción de normas que se sucedieron, para volver a remarcar el carácter no remunerativo y no bonificable de los adicionales que mencionó anteriormente.
Más adelante se agravió por la condena respecto del suplemento previsto en la ley 19.485 alegando que no se aplicó normativa del nuevo código civil.
Cuestionó el razonamiento que el a quo realizó al prescindir de lo dispuesto en la ley sin declarar su inconstitucionalidad.
Enumeró quiénes se encontrarían alcanzados por el beneficio de la ley 19.485 y la forma de financiación del sistema previsional de la Caja del Servicio Penitenciario Federal, para luego sostener que de ninguna manera el legislador previó que su mandante estuviera obligada al pago del adicional por zona. Continúo exponiendo su posición con respecto a la correcta interpretación de las normas referidas al adicional para volver a decir que los retirados de las fuerzas armadas y de seguridad se encuentran excluidos del beneficio.
En otro punto se agravió por las costas que le fueran cargadas a su parte.
Cerró su escrito haciendo reserva del caso federal.
III.
1.Los cuestionamientos formulados por la accionada vinculados al carácter “remunerativo” y “bonificable” que la sentencia atribuyó a los suplementos que cobra la actora, han sido adecuadamente tratados por esta cámara en “Figueroa, Sara Carolina y otros c/ Estado Nacional Argentino – Servicio Penitenciario Federal s/suplementos fuerzas armadas y de seguridad” (FGR 10959/2015/CA1)” (FGR 10959/2015, sent. def. C059/18, del 21 de septiembre de 2018), oportunidad en la que se reconoció tal naturaleza a esos rubros salariales. Los términos de dicho fallo pueden ser consultados accediendo al sitio oficial de este Poder Judicial de la Nación mediante el enlace https://goo.gl/vLXpzt, al que remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Sin perjuicio de ello, al momento de practicarse la liquidación definitiva deberán tenerse en cuenta las pautas explicitadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Zanotti…” (Fallos, 335:430) particularmente las del Considerando 3º, e “Ibañez Cejas, José Benedicto y otros c/ EN – M° de Defensa FAA – dto. 1104/05, 751/09 s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seguridad” (I. 120. XLVVIII).
En cuanto a la queja referida a las diferencias resultantes por la aplicación del decreto 101/03, bastaría decir que no refiere a cuestiones debatidas en autos (decreto 2807/93) por lo que nada debe revisar esta cámara.
2.En relación con el cuestionamiento formulado por la accionada acerca del reconocimiento del derecho a percibir en su haber jubilatorio el adicional instituido por el art.1 de la ley 19.485 (texto sustituido por el Decreto Nº 1472/08), conocido con la denominación de “zona austral” esta cámara se pronunció – según su actual composición- en “Kinan” con remisión a “Pousa”, pero recientemente ajustó esa jurisprudencia (autos “Nicolini, David Atilio c/ Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) s/ amparo ley 16.986”, expte. FGR20359/2015/CA1, sent. int. S001/17, del 2 de febrero de 2017) y estableció la regla según la cual el adicional por zona desfavorable que se abona durante la vida laboral activa – y sólo en la medida en que éste se traslade al haber jubilatorio- , concurre con el suplemento por zona austral previsto en la norma citada, de modo tal que, en ese caso en particular, referido al personal policial rionegrino (cuyo haber jubilatorio contiene el 40% de adicional por zona desfavorable que se liquidó en el período de actividad), no correspondía liquidar el suplemento especial de la ley 19.485.
Ahora bien, en lo que respecta al supuesto de autos donde el actor es retirado del Servicio Penitenciario Federal recientemente esta Alzada – como consecuencia de una medida para mejor proveer decretada en autos “Orellano, Jorge Luis Alberto c/ Estado Nacional Argentino – Servicio Penitenciario Nacional s/ amparo ley 16.986” (Expte. FGR21056/2015/CA1) sentencia interlocutoria C349/2017, del 24 de agosto de 2017- indicó que el suplemento “zona” que abona al personal de actividad no se considera a la hora de calcular los haberes de retiro, por lo que la referida adecuación jurisprudencial de “Nicolini” no es aplicable aquí y corresponderá entonces estar al criterio sostenido por el cuerpo en “Kinan, Eduardo Ángel c/ Estado Nacional s/ ordinario” (sent.def.82/13), en donde se sostuvo, en línea con el precedente de este mismo tribunal en su integración anterior (“POUSA, Jorge Omar c/ Estado Nacional (Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos) s/ acción de amparo”, sent.int.126/10), “que no había razón alguna para sustraer de la bonificación a los retirados del SPF dado que el art.1 de la ley 19.485, en su redacción actual – dada por el decreto 1472/08- comprendía a todos aquellos que, recibiendo beneficios de las cajas nacionales de previsión, residieran en los lugares mencionados por la norma.
”Esta interpretación de aquel precepto que consagra el beneficio resiste, perfectamente en mi criterio, el concienzudo análisis exegético sobre el que reposa el criterio contrario argüido en el fallo apelado. Examen éste que no resulta fecundo no porque sea infundado – que no lo es- sino porque ha prescindido de un elemento que juzgo definitorio para zanjar la controversia.
”Éste consiste en que la medida adoptada a principios de la década de 1970 – y que se mantiene hasta el presente- fue la de incorporar un ingrediente que coadyuvase al programa de afincamiento y crecimiento demográfico de la región sur del país, posibilitando su desarrollo (ver ‘Anuario de Legislación’, 1972-A, página 167).
”Ese propósito de la norma no mutó pese al tiempo transcurrido: no otra conclusión cabe si se tiene en cuenta que treinta y seis años más tarde, al modificarse esa disposición por medio del decreto 1472/08, expresamente se consideró para su dictado: ‘Que las Leyes Nros. 19.485 y 25.955 han permitido coadyuvar al programa de afincamiento y crecimiento demográfico, posibilitando el desarrollo regional y atendiendo a las necesidades sociales, de las Provincias de…’.
”No juega aquí el derecho previsional si se piensa que el beneficio se obtiene por residir en la zona demarcada por la ley y, coherentemente, se pierde si el beneficiario muda su residencia a algún punto del territorio ubicado fuera de aquélla, funcionamiento éste que resulta incongruente con reputarlo como beneficio de índole previsional.
”De ello se sigue que nada tiene que ver, en cuanto al derecho a percibir este beneficio, cuál es la clase de haberes que se perciben de acuerdo a las categorías del derecho previsional – jubilaciones, pensiones, otras prestaciones especiales tales como las pensiones no contributivas, graciables, honoríficas o haberes de retiro- ; tampoco la fecha de otorgamiento (la ley 19.485 comprendió los beneficios ya otorgados a la fecha de su dictado y los que se otorgasen luego), ni la región del país en donde la persona se desempeñó durante su vida laboral activa, pues el recaudo que juega como disparador del derecho a percibirlo es, como quedó expuesto, la radicación del beneficiario en la zona abarcada por la disposición.
”No se trata en definitiva de una herramienta que el Estado emplea para darse una política previsional, sino de otra muy diferente, ligada a un diseño demográfico estratégico, es decir, aquella política de estado en materia de población, fomento, desarrollo y promoción de determinadas zonas o regiones, atribución que el Congreso de la Nación ejerce de acuerdo al mandato fijado en el art.75, inc.19, párrafo segundo, de la Constitución Nacional. En dicho contexto no parece acertado el distingo que propone el fallo atacado, residente en la sola exégesis metódica de la ley con el derecho previsional como norte que, aunque pulcra en su desarrollo, prescinde de otra de las pautas fundamentales en materia de interpretación de la ley, que no es sino el propósito perseguido con su elaboración y promulgación, del que no cabe apartarse. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en incontables pronunciamientos, explicando que la inteligencia que se asigne a la norma no debe llevar a la pérdida de un derecho; tampoco el apego a la literalidad del mandato normativo debe desnaturalizar la finalidad que ha inspirado su sanción, pues es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, propósito que no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones, toda vez que no debe prescindirse de la ratio legis (Fallos, 310:149, 500 y 572; 313:1223; 315:158; 322:904, 329:872, entre mucho otros)”.
Lo transcripto brinda respuesta adecuada para rechazar el agravio.
Solo basta agregar con relación al modo de liquidar el suplemento que si bien se trata de una cuestión inherente a la etapa de ejecución, esta cámara ya se expidió sobre ello en autos “Greco, Jorge Horacio c/ Estado Nacional La Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina s/ suplementos fuerzas armadas y de seguridad” (FGR 8534/2015/CA1, sent. def. C085/17 del 29 de noviembre de 2017) – que puede ser consultada mediante el enlace https://goo.gl/J3rHPr -, donde habilitó el abordaje de ese asunto en este estadio procesal pues ello importa no más que establecer el modo en que la demandada debe satisfacer su debito en lo sucesivo. En esa inteligencia deberá tenerse en cuenta, como pauta general para la cuantificación del adicional de la ley 19.485, la totalidad del haber de pasividad sin incluir en dicha base de cálculo el rubro zona desfavorable, sur o denominación equivalente, si es que se lo estuviera abonando, y al resultado al que se arribe, restarle dicho ítem, ya que él queda absorbido o incluido en el adicional que aquí se reconoce.
Respecto de la alegada omisión de aplicar la normativa del nuevo código civil, basta decir que se trata de un argumento absolutamente conjetural y equivocado por cuanto en el presente no se configura un supuesto en donde se encuentre en discusión la responsabilidad civil por daños provocados por el Estado.
Asimismo la posición del apelante resulta contradictoria ya que postula que se omitió aplicar las normas del nuevo Código Civil y Comercial reconociendo, a la vez, que ellas no le alcanzan.
Sobre las costas, es suficiente consignar que la recurrente no ha acercado razones que justifiquen apartarse del principio general de la derrota que aplicó el a quo en su resolución.
IV.
Lo expuesto me lleva a proponer el íntegro rechazo del recurso de fs.141.
Las costas de alzada deberían imponerse a la demandada, vencida por el responde de fs.151/155.
Los honorarios para la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada deberían fijarse en el …% y …% de los regulados en la instancia anterior (art.14, ley 21.839).
El doctor Mariano Roberto Lozano dijo:
Adhiero a la propuesta precedente y me pronuncio de la misma manera.
El doctor Richar Fernando Gallego dijo:
Comparto la propuesta del sufragio que lidera la encuesta y, por ello, me expido en análogo sentido.
En virtud del acuerdo que antecede, EL TRIBUNAL
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso de fs.141;
II. Imponer las costas de alzada a la demandada y regular los honorarios en la forma descrita en el último párrafo del primer voto;
III. Registrar, notificar, publicar y, oportunamente, devolver.
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, firmando los señores magistrados por ante mí, Secretario autorizante, que doy fe.
Firmado por: MARIANO ROBERTO LOZANO, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: RICHAR FERNANDO GALLEGO, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: RICARDO GUIDO BARREIRO, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: ELIANA BALLADINI, Secretaria de cámara
033651E
