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JURISPRUDENCIACobro de pesos. Responsabilidad bancaria. Tarjeta de crédito. Cobro de cargos no realizados
Se mantiene el fallo que hizo lugar a la demanda por cobro de pesos dirigida contra el banco a raíz del cobro de varios cargos de tarjeta de crédito que el actor no había realizado, acogiendo también el daño punitivo.
En la ciudad de Mar del Plata, a los 7 días del mes de diciembre de 2017, se reúne la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “CAÑO RUBÉN GERMAN C/ BANCO PATAGONIA S.A. Y AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. S/ COBRO SUMARIO DE SUMAS DE DINERO”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1°) ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 381/392?
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBÉN D. GÉREZ DIJO:
I. Antecedentes:
A fs. 18/20 el Sr. Rubén Germán Caño demandó a la empresa American Express Argentina S.A. por la suma de $ 2.915,60, más la multa a fijarse en los términos del art. 48 de la ley 25.065, ascendiendo en consecuencia a la suma de $ 58.312,09 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, intereses y costas, todo ello indexado de acuerdo a derecho.
Relató que fue titular de la tarjeta de crédito nro. 3767130000724900 de la empresa American Express, tramitada ante el Banco Patagonia, hasta el 18/03/2009, fecha en la que refiere solicitó la baja de aquélla; que con fecha 28/02/2009 se le descontó la suma de U$S 773,31 a consecuencia de tres operaciones que no hizo y que no se le devolvió ese importe, a pesar de haberlas impugnado con fecha 30 de marzo ante el Banco emisor de la tarjeta.
Destacó que acudió a la justicia penal, radicando denuncia por infracción al art. 173 inc. 7° del Código Penal, ante la Unidad de Investigaciones Nro. 10, departamental; y que ahora recurre a la justicia civil, ante el perjuicio sufrido y la falta de reconocimiento de las impugnaciones efectuadas, en los términos del art. 52 inc. a de la ley 25.065.
Asimismo, pidió que se aplique la sanción – multa – correspondiente que determina el art. 48 de la ley mencionada, que arrojaría una suma de U$S 15.466,20, según estimó.
Por último, solicitó prueba anticipada – denegada por auto de fs. 28 y vta. -, fundó en derecho, ofreció prueba y a fs. 22 pidió que se le conceda el beneficio de litigar sin gastos, ofreciendo prueba al efecto.
A fs. 80/82 el Banco Patagonia contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. Luego de las negativas de rigor, manifestó que la indemnización pedida era desmesurada, rechazando en consecuencia, los montos y rubros reclamados e impugnando la aplicación del tope dispuesto por el art. 48 de la Ley 25.065; y dio su versión de los hechos, señalando que fue el actor quien actuó con negligencia demorando su reclamo y luego dejando transcurrir varios meses entre su reclamo al Banco y el que debió hacer automáticamente mediante los 0800 a American Express. Agregó, además, que no es quien otorgó la tarjeta de crédito American Express, sino que actuó solo como agente y que, por ende, no hay relación causal con los hechos denunciados. Finalmente, ofreció prueba.
A fs. 111/117 American Express Argentina S.A. hizo lo propio. En primer lugar opuso excepción de falta de legitimación pasiva, negando su participación en los presuntos eventos dañosos relatados por el actor. En este sentido, efectuó consideraciones respecto a las funciones que erróneamente le atribuye el actor, entre las que mencionó que no es quien autorizó la realización de los tres cargos objetos de la presente demanda; negando también que haya actuado como vínculo entre el Banco Patagonia y el comercio respectivo. Detalló su actividad comercial, indicando que otorga tarjetas de crédito y compra que llevan la marca American Express, de la cual resulta licenciataria, definiendo la relación con sus clientes como directa, sin intermediación de ninguna entidad bancaria ni financiera. Resaltó que su cartera de clientes es propia y que nada tiene que ver con la del Banco Patagonia, expresando que son dos empresas completamente diferentes, e independientes y que además, compiten entre sí.
Refirió también cuál es la actividad del Banco Patagonia y resumió su defensa en que no puso su marca en la tarjeta de crédito del actor, no autorizó ni dejó de autorizar los consumos que reputó como improcedentes y que no realizó la investigación de los cargos cuestionados.
A fs. 124 el actor contestó la excepción planteada, solicitando que sea tratada en el momento de dictarse la sentencia y pidió que se citara como tercero voluntario a la Secretaría de Comercio Interior de la Nación.
A fs. 135/137, se presentó la Dra. María Florencia Collado, en su carácter de Asistente del Cuerpo de Abogados del Estado Nacional y contestó la citación de tercero, señalando que corresponde la intervención de la Autoridad de Aplicación de la Provincia de Buenos Aires y no de la Autoridad Nacional.
A fs. 253/254 se certificó sobre el vencimiento del período probatorio y su resultado, ampliado a fs. 339 y actualizado a fs. 380. Y a fs. 380 las actuaciones quedaron en estado de dictar la sentencia.
II. La sentencia recurrida:
A fs. 381/392 el juez a-quo hizo lugar a la demanda contra el Banco Patagonia S.A. y lo condenó a pagar $ 2.915,60.- por los cargos que en definitiva el actor se vio precisado a abonar, más intereses a tasa pasiva BIP desde la fecha en que le fueron cobrados (28/2/2009) y hasta la efectiva devolución que por este decisorio se manda cumplir.
Para así decidir entendió que, individualizados los débitos, ninguna explicación plausible ha ensayado el Banco Patagonia S.A. al efecto de precisar el bien y/o servicio cobrado, monto del débito y su conformación, en cada caso, lo que sumado a la carencia documental de respaldo -fuera de los resúmenes de cuenta acompañados por sendas partes-, dificulta toda posibilidad de identificar su origen y causa, insuficiencia que por virtud del principio de las cargas probatorias dinámicas no puede sino revertir en perjuicio de la entidad demandada quien se encontraba en inmejorables condiciones técnicas y profesionales en orden al aporte de los elementos de juicio indispensables para tal determinación.
Y continuó reflexionando que la entidad demandada no ha desacreditado la impugnación que porta la demanda a través de la demostración del hecho positivo contrario orientado a la determinación fehaciente de la efectiva realización por el cliente de las operaciones por él cuestionadas; y que, por lo tanto, se tiene por demostrado que la entidad bancaria demandada incumplió las obligaciones asumidas con su cliente, llevando al débito de su cuenta partidas que no encuentran debida justificación, persistiendo en su actitud aún después del expreso desconocimiento, siéndole, por conducto de ello, atribuible la responsabilidad por las consecuencias que, para el actor, se siguieron de dicho incumplimiento.
Y por la prestación defectuosa del servicio bancario en la gestión de la cuenta correspondiente al actor y de su tarjeta de crédito a través de la incorporación al débito de operaciones desconocidas por él, lo condenó a pagar $50.000.-, más intereses a la tasa pasiva BIP en caso de mora; especialmente por la actitud dilatoria y especulativa evidenciada en sede extrajudicial -y mantenida en sede judicial (en la que, sin atender en la forma apropiada y suficiente la problemática expresada por el cliente, se mostró, insistentemente, ajena a todo tipo de responsabilidad por el daño consecuente a los débitos impugnados -aunque sin pedir la convocatoria al pleito de quien, en su comprensión, debería responder por los hechos denunciados-), al punto de mantener viva la controversia, primero extrajudicialmente, y luego en esta sede judicial, durante más de ocho años haciendo caso omiso a la solidaridad que menta el esquema legal protectorio del consumidor (TRATO INDIGNO, arts. 8 bis y 52 bis de la Ley 24.240, 1071 del Cód.Civ. y 7 del CCyC).
Párrafo aparte, destacó que la experticia contable producida a fs. 331/332, sin observación de parte en el punto, concluye en que la licencia para el uso de la tarjeta American Express fue otorgada por American Express Limited, persona distinta de American Express Argentina S.A. y, entonces, acogió el planteo de falta de acción propuesto y estimó justo que cargue el Banco Patagonia S.A. con las costas generadas por la presentación de aquélla.
En conclusión, condenó al Banco Patagonia S.A. a pagar $52.915,60.-, más los intereses a calcular en la forma establecida para cada caso y le impuso todas las costas, salvo las correspondientes a la participación del Estado Nacional por pedido del actor, que declaró inoficiosa, fijándolas en el orden causado.
III. Apelación del demandado:
A fs. 393 apeló el demandado Banco Patagonia S.A.
A fs. 412/419 lo fundó y no recibió contestación ni del actor ni de la restante codemandada (v. fs. 421).
Se agravia de la sentencia que lo condena a pagar $ 2.915,60.- por los cargos que en definitiva el actor se vio precisado a abonar, más intereses a tasa pasiva BIP desde la fecha en que le fueron cobrados (28/2/2009) y hasta la efectiva devolución que por el decisorio se manda cumplir, porque insiste en que el actor formalizó su reclamo fuera del plazo previsto en el contrato de tarjeta de crédito; así, recuerda: que los débitos le fueron informados en el resumen del mes de febrero de 2009; que se debitaron el 28 de febrero; que el desconocimiento de los consumos ingresó en análisis en el banco por una nota escrita que fue rechazada por American Express por carecer de la documentación e individualización correcta de los débitos a los que se hacía mención y que se impugnaban; que recién 4 meses más tarde, el 6 de junio, el actor concurrió a la sucursal del banco y presentó una nota con la documentación correspondiente y American Express, luego de analizar el reclamo, lo rechazó por plazos vencidos.
También reitera que no es quien determina la procedencia o no de los pagos ni quien resuelve las impugnaciones de los consumos.
El reclamo, enfatiza, debía hacerlo automáticamente a los 0800 de American Express y que, así como sucedieron las cosas, el único responsable de los daños sufridos es el actor. Destaca que lo que generó gran parte del atraso que el juez señala al tratar la cuestión de la multa fue la demora de un año en notificar la demanda, porque el actor solo mandaba la cédula sin el escrito inicial.
Con respecto a la condena a pagar $50.000.-, más intereses a la tasa pasiva BIP en caso de mora, en concepto de “daño punitivo”, se queja porque, amén de que no hubo incumplimiento contractual o legal para con el actor, no se trataría de un supuesto de particular gravedad, calificado por el dolo o la culpa grave del sancionado, o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia un menosprecio grave de derechos individuales o de incidencia colectiva.
También critica que se le impongan las costas por la participación de American Express S.A. cuando en realidad fue mal demandada por el actor, lo que generó el planteo por parte de American Express S.A. de la excepción de falta de legitimación pasiva que solo se sustanció con aquél y no hubo razón fundada para litigar; a todo evento, señala que en este supuesto, las reglas procesales sobre imposición de costas nada tienen que ver con la índole de las cuestiones litigiosas ni con su carácter de parte vencida, son tan solo directrices axiológicas de sustancia procesal en cuya virtud debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en un daño para quien se ve obligado a defenderse en juicio.
IV. Tratamiento de los agravios:
Primer agravio: condena a pagar $ 2.915,60.- por los cargos que en definitiva el actor se vio precisado a abonar, más intereses a tasa pasiva BIP desde la fecha en que le fueron cobrados (28/2/2009).
El Banco Patagonia S.A. insiste en que “el desconocimiento de los consumos” se hizo fuera del plazo legal.
Repasemos cuál es el procedimiento que debe seguirse frente a compras con tarjeta de crédito que se desconocen.
Como usuarios de tarjetas de crédito, el contrato con el banco y la emisora está regido en lo fundamental por dos leyes: la Ley de Defensa de los Derechos de Consumidores y Usuarios (24.240) y la Ley de Tarjetas de Crédito (25.065). Esta última determina en su artículo 26 y subsiguientes el procedimiento a seguir en caso de desconocimiento de compra, indicando plazos y recaudos que tanto consumidores como empresas deben respetar.
Ahora bien, a partir de la llegada del resumen, el titular de la tarjeta de crédito dispone de 30 días corridos para impugnar los conceptos allí incluidos. Dicha impugnación, según la Ley, debe realizarse por “nota simple girada al emisor”.
Tal no es una cuestión menor, ya que indica que la impugnación debe realizarse por escrito y, además, también indica la Ley a continuación que en ella se debe indicar puntualmente el error cometido en el resumen, mencionando todos los detalles que permitan esclarecer el caso.
De todos modos, vale recordar que la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor ampara a los usuarios ante el posible incumplimiento de requisitos formales (ver desarrollo al respecto más abajo).
Y si bien la ley no establece que la nota debe ser fehaciente, lo mejor es que sea presentada por carta documento dirigida tanto al banco como a la empresa emisora del plástico, para así en caso de conflicto, no depender únicamente de los registros de dichas entidades para probar que el desconocimiento de compra fue realizado en término y conforme determina la Ley.
En el caso, el propio banco demandado admite que recibió una nota del actor desconociendo los consumos en cuestión y dentro del plazo que tenía para hacerlo, pero que fue rechazada por American Express Limited porque carecía de documentación e individualización correcta de los débitos.
Sin embargo, a fs. 14 se observa que, además de la simple nota, se completó un formulario “tipo”, previsto justamente para transacciones no reconocidas y con el logo del Banco Patagonia, donde no se advierte otra exigencia que la de detallar los consumos que se desconocen con la fecha, n° de comprobante, comercio, ciudad e importe; datos que coinciden con lo que surge del resumen de fs. 70 y con los que figuran en el mismo formulario “tipo” pero que lleva fecha 6 de julio de 2009 (v. fs. 17) y que es al que el banco se refiere como el “correcto” reclamo pero realizado extemporáneamente.
Continuemos.
La empresa así notificada de la impugnación del resumen, debe emitir en el plazo de 7 días un acuse de recibo, teniendo presente el desconocimiento de la compra. A partir de la fecha de recepción del desconocimiento de compra, la entidad dispone de 15 días para corregir el error o bien explicar claramente la exactitud de la liquidación aportando copia de los comprobantes o fundamentos que avalen la situación. Aquí el banco demandado no ha exhibido nada al respecto ni ha procurado que sean agregadas las constancias respectivas (arts. 354, 375, 376, 384, 386, 387 y concds. del CPC; argto. art. 1735 del Código Civil y Comercial; art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor; ver citas jurisp. y doctr. referidas en la causa 162.920 de esta sala, «Medina Sandra Ramona c/ Ochoa Angel Cristian Ariel Y Otro/a s/Daños y perj. autom. c/Les. o muerte (Exc.Estado)”, sent. del 4/7/2017).
Y si el emisor insistiera en la exactitud de la liquidación, de lo que no hay prueba en la causa, el usuario dispone de 7 días para impugnar tales explicaciones. Si tal plazo venciera sin que se formulara la impugnación, se entiende que el usuario la ha consentido y debe pagar el importe. A partir de este punto, la cuestión debe ser debatida en juicio.
Si el titular cuestionare u observare las explicaciones otorgadas por el banco emisor, este último deberá resolver la cuestión en forma fundada en el plazo de diez (10) días hábiles, vencidos los cuales quedará habilitada la acción judicial u otras vías de reclamo administrativo (ante el BCRA, en las oficinas comunales de defensa del consumidor, en la Defensoría del Pueblo, etc.).
Durante el tiempo que dure el procedimiento descripto, el usuario debe pagar el mínimo o el total del resumen por cargos no impugnados, sin que el banco pueda bloquear el uso de la tarjeta.
Para resumir, se puede afirmar que el actor, después de haber recibido el resumen de tarjeta de crédito donde se facturaron importes por operaciones que no realizó, puso al tanto al banco de que desconocía las compras, en lugar de perder tiempo y esfuerzo en realizar una denuncia telefónica que, después de todo, no es un medio de comunicación que la Ley de Tarjetas de Crédito reconozca como válido, y, por otro lado, que no hay constancia por escrito de las explicaciones de la empresa para insistir en que las operaciones fueron genuinas, lo que justifica que el actor no suplicara su inocencia frente a ella y acudiera a la justicia.
Asimismo corresponde puntualizar que también resulta improcedente que -como en el caso- la entidad pretenda descalificar la virtualidad del inicial reclamo, arguyendo que éste fue realizado de manera genérica, sin detalle circunstancial del cuestionamiento y de las razones de la impugnación, pues, ninguna norma exige al consumidor que deba cumplir determinadas fórmulas rituales para efectuar reclamos, pues rige el principio de informalidad, bastando que su reclamo sea suficientemente claro como para cumplir su finalidad -lo cual aconteció en la especie-. A más, no puede otorgarse un tratamiento similar a sujetos que son diferentes en aspectos sustanciales: poder de negociación, experiencia y conocimientos (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge, “Introducción al derecho del consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 5, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, pág. 11).
Por su parte cabe precisar que el tráfico actual exige una protección responsable del consumidor (CN art.42 y Ley 24.240) desde que la confianza como principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar esas expectativas, y su quiebre implica la contravención de los fundamentos de toda organización y torna inseguro el tráfico (conf. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, ed. Astrea, Bs. As., 1999, Pág. 376 y ss.; doct. Waldo Sobrino, «Consumidores de Seguros», Ed. La Ley, Cdad. de Bs. As., 2009, pág. 50).
Así dadas las cosas, opino que no asiste razón al banco.
También cabe descartar el planteo de que no tendría responsabilidad alguna, dado que en relación a la tarjeta de crédito solo operaba como agente. Aquí cabe referirse a la red de vinculaciones que se hilvanan entre quienes intervienen en el sistema de tarjeta de crédito. Ello, a fin de proveer una adecuada perspectiva de la cuestión.
La entidad emisora y el banco conforman en su actuar conjunto una conducta social típica cuyo efecto será producir, frente al usuario contratante (y también frente al comerciante adherido), consecuencias jurídicas de orden contractual. De allí entonces es que se genera (en los sistemas abiertos) entre todos una relación contractual fáctica que se apoya además en la relación emergente de contratos particulares y en la finalidad económica común de ambas instituciones frente al usuario y que justifican el apartamiento del principio de relatividad de los contratos del art. 1199 del Cód. Civil (conf. Roberto A. Muguillo, «Régimen de Tarjetas de Crédito», pág. 30, Astrea, Bs. As., 2003). De modo que no pueden desconocer la responsabilidad que les compete en este complejo negocio jurídico (CNac. Sala C, voto del Dr. Monti, in re: «Jaraguionis Nefi c. Banco de Boston y otros», del 21.5.1998; publicado en LL 1998-F, 168).
Por lo hasta aquí expuesto, propongo desestimar este primer agravio.
Segundo agravio: daño punitivo por $50.000.
Ya descripto el derrotero que ha transitado la relación contractual que vinculara a las partes a partir del débito de los consumos involucrados, cuyo reembolso requirió el accionante, lo cierto es que las reflexiones del juez para culminar aplicando la multa del art. 52 bis de la ley 24.240 no merecen reproche alguno.
El juez a-quo destacó: 1) la prestación defectuosa del servicio bancario en la gestión de la cuenta del actor correspondiente a la tarjeta de crédito, toda vez que, al no haber prueba de las supuestas respuestas dadas al reclamo del actor -que como vimos fue realizado originariamente bien-, debo presumir que no lo atendieron en la forma apropiada, cuando era su obligación explicarle fundadamente y por escrito las razones -si las había- para mantener en el débito las operaciones de compra desconocidas (no hay prueba del acuse de recibo, teniendo presente el desconocimiento de la compra; tampoco de la contestación, ya sea expidiéndose sobre la deficiencia del primer reclamo o acerca de la extemporaneidad del siguiente o sobre la exactitud de la liquidación ni entrega o exhibición de copias de los comprobantes o relato de fundamentos que avalen la situación; 2) la actitud del banco en el juicio (debilidad estructural de la defensa ensayada, en tanto ni siquiera intentó traer a juicio a American Express Limited, quien a su entender era la responsable exclusiva; ausencia de ofrecimiento probatorio útil; pasividad absoluta en la producción de la evidencia ofrecida); 3) el trato indigno tanto en el ámbito extrajudicial como en el judicial, donde se sometió al consumidor a más de 8 años de pleito (si se quiere podemos restar un año, imputable al actor por demorarse en trabar la Litis, lo que no cambia en nada el escenario descripto, que sigue siendo desfavorable para el banco).
Y recordó que la finalidad de la multa es punir graves inconductas, desmantelando sus efectos que, por ser graves, requieren algo más que una mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados, y prevenir la repetición de este tipo de conductas en el futuro.
Enseña la doctrina especializada que las ofertas se basan en la creación de expectativas y se aceptan con sustento en la confianza en que el otro se comportará de buena fe siendo, en nuestro derecho, la sanción incorporada en el art. 52 bis de la ley 24.240, por la ley 26.361, un mecanismo tendiente a incrementar los resarcimientos que debe afrontar quien induce una expectativa que luego no alcanza a satisfacer (argto doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, 1era. edición, Ed. Astrea, Ciudad Autónoma de Bs. As., 2014, págs. 380/381; Waldo Sobrino “Los daños punitivos: una herramienta para la protección de los consumidores de seguros”, cita on line elDial.com DC147A).
Aquí hubo condiciones y trato que, como quedó reflejado en acápites anteriores, no fueron satisfechos por la parte demandada. Y tal inobservancia, en tanto viola el derecho del cliente a ser tratado con diligencia y a obtener una respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento, soslayando, además, lo normado por el tercer párrafo del art. 53 de la LDC, configura una “grave inconducta” que conlleva a la aplicación de la multa civil que pide el accionante, máxime cuando, incluso, permitió a la demandada obtener, a su vez, un mayor beneficio económico, pues el transcurso del tiempo en una economía inflacionaria indudablemente beneficia a quien debe abonar una suma de dinero que no se encuentra sujeta, por expresa limitación legal, a ningún tipo de índice de actualización y, que a su vez, dado su alto grado de especialización posee los conocimientos técnicos que permiten obtener una mayor rentabilidad del dinero (arts. 8 bis, 52 bis y 53, 3er. párr., de la ley 24.240; argto. Picasso-Vázquez Ferreyra. Directores. “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, pág. 593; Jorge Bru y Gabriel Stiglitz, en “Manual de Derecho del Consumidor”, pág. 389 y sgtes. Abeledo Perrot, 2009).
Entiendo que desde el primer reclamo extrajudicial se ha dado un abuso de la posición dominante detentada por la accionada, comportamiento éste que debe desalentarse a través de la imposición de la sanción por daño punitivo.
Considero relevante resaltar que la condición que detenta la demandada incrementa el grado de reproche a su conducta (art. 902 del Código Civil).
Es que, dadas las características del mercado, su normal funcionamiento depende del grado de credibilidad pública que exista a su respecto, toda vez que no es difícil advertir las graves consecuencias que podrían derivarse si esa confianza inicial que movilizó al público a contratar quedase defraudada por la indiferencia, incumplimientos o engaños.
En el caso, la demandada se ha desentendido de la problemática del actor, evidenciando un actuar reñido con la buena fe que no se agotó en la etapa previa a la judicialización del conflicto, sino que se extendió aún más en el tiempo, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por aquél o bien de prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (argto. jurisp. esta Cámara y Sala, en las causas N° 163.197 “Umanzor González, Maritza y otro c/ Peugeot Citröen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 15-06-2017, y 163.859, «Canepa, Luis Alberto c/ Provincia Seguros S.A. s/ Cumplimiento de contratos», sent. del 31-10-2017; esta Cámara, Sala II, en la causa N° 161.454 “Angladette, Jorge Fabián c/ Auto del Sol S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-11-2011).
En definitiva, considero que ha quedado demostrada una inconducta grave en desprecio hacia los derechos de los consumidores, lo que aunado con la valoración del autor del daño y dado que las circunstancias del caso llevan a una situación de hecho que tiene alta probabilidades de volver a repetirse, me parece prudente y razonable la aplicación de la multa por $50.000 (art. 52 bis. de la ley 24.240; ver jurisp. esta cámara y sala en la que dijimos que el daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que no se repita la misma situación: causa N° 156.786, “Galera Laferrere, Andrés c/ AMX. Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; causa N°156.333, «Pérez, María Cristina c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios»; RSD-159-14 del 5-08-14; causa N°160.466, «Piacente Claudio Marcelo c/ Mangoni Pablo y Otros s/ Cumplimiento de contratos civiles y comerciales «, RSD-7 del 1/2/2017).
Tercer agravio: imposición de costas al banco por la participación de American Express Argentina S.A.
Si bien en principio las costas por la actuación de American Express Argentina S.A. deberían ser soportadas por el actor, ya que fue quien la demandó, perdiendo frente a la defensa de aquélla de falta de legitimación pasiva, también lo es que es menester analizar el cuadro total de las circunstancias que rodean al caso así como la conducta asumida por cada uno de los involucrados en el pleito, para determinar si el actor pudo razonablemente creerse con derecho a peticionar como lo hizo, pues sabido es que la regla general en materia de costas no es absoluta ya que el Código de rito autoriza al juez a eximir -total o parcialmente- de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello y así lo exprese en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad (arts. 34, inc. 4; 68, 242, 260 del CPC; argto. CC0201 LP 110748 RSI-210- I 29/09/2009, CC0001 QL 11608 RSD-67-9 S 07/09/2009, SCBA, L 84.607 S 27-II-2008; SCBA LP AC 74596 S 19/02/2002; conf. Roberto G. Loutayf Ranea, «Condena en costas en el proceso civil», Ed. Astrea, 1998, pág. 57; Osvaldo Gozaíni, «Costas procesales», v.1, Ed. Ediar, 2007, pág. 44/45).
Y en tal faena, a poco de repasar las constancias del expediente (resúmenes de tarjeta de crédito, solicitud, etc), se advierte que no estaba claro para el actor quién o quiénes integraban el sistema de tarjeta de crédito, pues, cada vez que se hacía referencia a American Express, ya sea en los resúmenes o en la solicitud de productos y servicios, que es la documentación a la que el cliente tiene acceso directo, no se precisaba si era “American Express Limited” o “American Express Argentina S.A.”, junto al Banco Patagonia, o simplemente “American Express Banco Patagonia S.A.”; a lo sumo, se mencionó aisladamente “American Express Internacional”.
Es recién con la presentación de la propia American Express Argentina S.A. -que cabe aclarar fue posterior a la del Banco Patagonia, quien no mencionó nada al respecto- cuando surge la cuestión de que American Express Argentina S.A. sería una licenciataria más de “American Express Limited”, al igual que el Banco Patagonia S.A., lo que los coloca incluso como competidores entre sí. Y no es un dato menor que este aspecto fue dilucidado en el sentido indicado mediante una pericia contable ofrecida al efecto por American Express Argentina S.A. (v. fs. 331/332), de la cual se desprende que el Banco Patagonia S.A. es licenciataria para el uso de la tarjeta American Express (conforme a la licencia otorgada por “American Express Limited”) y es quien emite los resúmenes y realiza la facturación de la tarjeta.
Con este escenario, entiendo que el accionante -más allá de la posibilidad ofrecida por la vía de las diligencias preliminares establecidas en el artículo 323 del Código Procesal- pudo razonablemente creerse con derecho a demandar derechamente como lo hizo, trayendo a “American Express Argentina S.A.” al proceso, frente a las ambigüedades en la determinación de la legitimación pasiva, y no es justo que, con tales antecedentes fácticos, cargue con las costas cuando resultó victorioso en su pretensión resarcitoria.
De ahí que considero que este agravio tampoco debe prosperar.
Por todo lo señalado anteriormente, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBÉN D. GÉREZ DIJO:
Corresponde: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado Banco Patagonia S.A. a fs. 393, y confirmar, en consecuencia, la sentencia dictada a fs. 381/392; 2°) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (art. 68 del CPC); y 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967).
ASÍ LO VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido.
En consecuencia, se dicta la siguiente
SENTENCIA:
Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo, SE RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado Banco Patagonia S.A. a fs. 393, y confirmar, en consecuencia, la sentencia dictada a fs. 381/392; 2°) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (art. 68 del CPC); y 3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE O POR CÉDULA (art. 135 inc.12 del CPC), y transcurridos los plazos de ley, y firme la presente, DEVUÉLVANSE LAS ACTUACIONES A LA INSTANCIA DE ORIGEN.
023321E
