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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Caída. Accidente. Responsabilidad estatal. Empleo público. Carga pública. Elecciones
Se hace lugar a la demanda por daños y perjuicios iniciada por la actora, quien sufriera un accidente mientras se desempeñaba como autoridad de mesa en el marco de las elecciones de la Ciudad de Buenos Aires. Para determinar la responsabilidad del Estado local, el juzgado dijo que quien resulta designado como autoridad de mesa en comicios adquiere la calidad de empleado público y, por ello, no puede excluírselo de los derechos a condiciones de higiene y seguridad en el empleo, como tampoco a ser resarcido por los daños sufridos mientras realiza la carga pública.
Ciudad de Buenos Aires, 14 de junio de 2018.
VISTOS: los autos citados en el epígrafe, en estado de dictar sentencia, de los que
RESULTA:
1. Que a fs. 1/15 se presenta M B G S E e inicia la presente acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA), a fin de reclamar la suma de un millón ciento setenta mil pesos ($1.170.000) “y/o lo que en más o menos resulte de las probanzas de autos, conforme al derecho, hechos, liquidación, jurisprudencia y doctrina que se detallan” (v. fs. 1).
Manifiesta que en el mes de abril de 2015 fue designada como autoridad de mesa para las elecciones que se desarrollarían el 26 de abril, 5 de julio y eventualmente la segunda vuelta el 19 de julio de 2015, de lo que tomó conocimiento a partir de la notificación realizada mediante EC Nº 489405138 del Correo Oficial de la República Argentina.
Señala que, a raíz de ello, el 26 de abril de 2015 concurrió a las 8 a.m. a la escuela asignada -Escuela Nº 1 de Recuperación, sita en Ayacucho 953 de la Ciudad de Buenos Aires- y desarrolló las tareas encomendadas en la mesa Nº 747.
Precisa que, en el marco de esa labor, sufrió un accidente dentro del establecimiento escolar. Al respecto, indica que “mientras finalizaba el recuento de votos correspondiente, y al intentar desplazarme hacia otro sector de la mesa donde me encontraba firmando las planillas que me fueran presentadas por cada uno de los fiscales de mesa, sufrí -debido al escaso espacio existente entre el mobiliario- un tropiezo con la pata de un pizarrón móvil que se encontraba a mis espaldas, provocándome una caída con todo el peso de mi cuerpo sobre el brazo izquierdo” (fs. 2).
Sostiene que como consecuencia de la caída sufrió una “luxación del codo del brazo izquierdo con rotura de ligamentos” (fs. 2). Agrega que al advertir la gravedad de la lesión se llamó en forma urgente a la prepaga Swiss Medical a fin de que enviara un servicio de emergencia, que llegó a los pocos minutos, y fue trasladada a la guardia de la clínica Suizo Argentina. Allí -continúa- se efectuaron maniobras tendientes a rectificar el codo desplazado, se aplicó sedación y se colocó un yeso desde el hombro hasta la mano del brazo izquierdo.
Menciona que el 29 de abril de 2015 se realizó una resonancia magnética, a partir de la cual los médicos determinaron que debía realizarse una cirugía traumatológica, la que finalmente se llevó a cabo el 18 de mayo de 2015 en el sanatorio Agote, y requirió un día de internación. En ese marco, en la zona afectada le colocaron “1 vástago para cúpula radial y 1 platillo para cúpula radial” (fs. 3).
Añade que debió permanecer inactiva por tres semanas, con yeso en el brazo. Aclara que, una vez retirado el yeso, se colocó una férula por un tiempo aproximado de tres semanas más, y posteriormente debió concurrir a treinta sesiones de kinesiología.
Se describe como “una persona de trabajo, con 50 años de edad a la fecha del accidente, y que su familia está integrada por su pareja desde hace ya más de 12 años y su hija menor de edad” (fs. 3vta.), da clases particulares de inglés y esporádicamente realiza traducciones.
En cuanto a las secuelas del accidente, señala que presenta ruptura de cabeza de la cúpula radial del codo izquierdo, limitación postraumática en la movilidad del codo izquierdo, deformidad anatómica brazo izquierdo, desalienación brazo izquierdo en varo de 30º, disminución 20º en supinación, alteración estato-dinámica del brazo izquierdo con cervicalgia crónica, por lo que estima una incapacidad física del 40%. Asimismo, afirma que presenta un desequilibrio psíquico derivado del hecho traumático, que fija en un 10%, y presenta daño estético consistente en una cicatriz quirúrgica de 6 c.m. en la cara posterior del codo izquierdo y deformidad anatómica del brazo izquierdo, que estima en un 6%.
En suma, reclama quinientos mil ochenta pesos (0.000) en concepto de daño físico, ciento setenta y cinco mil pesos (5.000) en concepto de daño psicológico, sesenta y cinco mil pesos (.000) en concepto de daño estético, y trescientos cincuenta mil pesos (0.000) en concepto de daño moral.
Seguidamente, para el hipotético caso en que la demandada pretendiera su aplicación, plantea la inconstitucionalidad del artículo 2º, inciso c) de la ley nacional 24.557 y el artículo 3º del decreto 334-PEN-1996, así como la inaplicabilidad al caso de la ley nacional 26.773 y del decreto 410-PEN-2001.
Por último, desarrolla el marco normativo y jurisprudencial que considera aplicable al caso, funda en derecho, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que, oportunamente, se haga lugar a la demanda, con costas.
2. Que, a fs. 35 se ordenó correr traslado de la demanda y la documentación acompañada al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que fue contestado a fs. 55/68.
Luego de las negativas de rigor y de desconocer la autenticidad de la documentación acompañada por la actora, desconoce en concreto la ocurrencia del evento denunciado y sostiene que las constancias adjuntadas por la accionante no acreditan ni siquiera indiciariamente el hecho y las lesiones invocadas.
Expresa que “lo que torna todo ello más inverosímil es el hecho de que el pizarrón conforme su propio relato permaneció en el lugar todo el tiempo que duró la jornada de las elecciones celebradas el día 26/04/2015, sin que su presencia resultara una molestia. Pues, en tal hipótesis, la actora junto con los fiscales que la acompañaban seguramente se habrán levantado en más de una oportunidad para ir al baño, comer, tomar aire, ir a buscar un café, etc., sin que el supuesto pizarrón fuera obstáculo para movilizarse” (fs. 58).
Además, postula que en el caso no se encuentran configurados los presupuestos que hacen procedente la responsabilidad del Estado.
Seguidamente, considera que el accidente pudo ser producido por el déficit atencional de la actora, un descuido en su marcha o una momentánea descomposición de su salud, lo que configuraría un supuesto de culpa de la víctima.
Asimismo, impugna los rubros y los importes de la liquidación practicada por resultar excesivos y no compadecerse con los extremos de hecho y de derecho invocados.
Por último, ofrece prueba, plantea la cuestión constitucional y hace reserva del caso federal, y solicita que, oportunamente, se rechace la demanda, con costas.
3. Que a fs. 71 se convocó la audiencia prevista en el artículo 288 del CCAyT, de la que da cuenta el acta obrante a fs. 75/76, en la que se proveyeron las pruebas ofrecidas por las partes.
De fs. 203 y 206 surge la certificación respecto del vencimiento del período de prueba y de su producción, por lo que se declaró clausurada la etapa probatoria y se pusieron los autos para alegar.
A fs. 212/216 se encuentra agregado el alegato de la parte actora y a fs. 218/222 el correspondiente a la parte demandada.
A fs. 225 se estableció que, por no haberse configurado los extremos alegados como presupuesto del planteo de inaplicabilidad e inconstitucionalidad de las leyes nacionales 24.557 y 26.773 (v. fs. 9, punto VI), no resultaba necesaria la remisión de la causa al Ministerio Público Fiscal.
En consecuencia, se llamaron los autos para dictar sentencia, providencia que al encontrarse firme deja a los presentes en estado de resolver.
Y CONSIDERANDO:
4. Que, ante todo, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de la prueba producida, sino que basta que valoren las que estiman conducentes para la correcta composición del litigio (cfme. artículo 310 del CCAyT; CSJN, Fallos: 272: 225, 276: 132, 287: 230, entre otros; Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 584).
5. Que, previo a introducirme en el análisis de la cuestión a resolver, toda vez que el 1º de agosto de 2015 -esto es, luego de producido el hecho que se considera dañoso por la parte actora- entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) aprobado por ley nacional 26.994, corresponderá efectuar una breve precisión respecto de la normativa aplicable para la resolución del presente caso.
Al respecto, se ha expedido la Cámara del fuero en los autos “M. M. Z. c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, expte. 21.824/0 (Sala 1, sentencia del 2 de septiembre de 2015). Allí señaló que el hecho dañoso invocado era anterior a la entrada en vigencia de la nueva norma y en tal sentido la relación jurídica quedaba configurada al producirse ese hecho, por lo cual la responsabilidad del demandado no podía ser juzgada bajo la nueva normativa sin darle el efecto retroactivo categóricamente prohibido por el artículo 7º del Código Civil y Comercial de la Nación.
Citó, además, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que señalaba -en relación con la eficacia temporal de la nueva norma- que el principio de irretroactividad impedía la aplicación de las nuevas disposiciones a relaciones y situaciones jurídicas consumidas bajo el anterior régimen legal (CSJN, “D.I.P., V.G. c/Registro de Estado y Capacidad Civil de las Personas s/amparo”, Fallos, 338: 706, sentencia del 6 de agosto de 2015, considerando 10).
De este modo, el análisis que se realizará a lo largo del presente comprenderá las normas vigentes al momento del hecho considerado dañoso.
6. Que, tal como han quedado planteadas las posiciones, cabe precisar que el objeto de la pretensión esgrimida por la accionante consiste en la reparación de los daños y perjuicios derivados del accidente que habría ocurrido mientras se desempeñaba como autoridad de mesa en las elecciones del 26 de abril de 2015, en la Escuela Nº 1 de Recuperación -sita en Ayacucho 953 de la Ciudad de Buenos Aires-, al tropezar con un pizarrón móvil “debido al escaso espacio existente entre el mobiliario”, a raíz de lo cual habría sufrido una caída que le habría producido una luxación del codo del brazo izquierdo con rotura de ligamentos.
Frente a ello, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desconoció el hecho invocado y postuló la inexistencia de antijuridicidad, de los daños denunciados y de la necesaria relación de causalidad, y alegó la culpa exclusiva de la víctima.
Ello así, a fin de resolver la cuestión central de la presente contienda preliminarmente corresponderá determinar si se encuentra adecuadamente probada la efectiva existencia del evento alegado por la actora. Luego, en su caso, deberá valorarse la responsabilidad que la demandante atribuye al GCBA mediante el previo encuadre jurídico de la pretensión y la determinación de la concurrencia de los recaudos que hacen procedente la responsabilidad del Estado.
7. Que, con relación al hecho cuya existencia requiere ser probada en autos a fin de considerar la procedencia de la pretensión, cabe apuntar que a fs. 17 obra el telegrama remitido a la actora mediante el cual se informó que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la había designado autoridad de mesa en la Escuela Nº 1º de Recuperación -sita en Ayacucho 953 de esta Ciudad-, mesa 747, para las elecciones de la Ciudad que se realizarían el 26 de abril, 5 de julio y eventual segunda vuelta del 19 de julio de 2015, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72, 73 y 75 del Código Electoral Nacional. El telegrama no fue expresamente desconocido por la demandada.
Asimismo, a fs. 93 la Secretaría de Asuntos Originarios del Tribunal Superior de Justicia informó que “M B G S E (D.N.I. Nº) se desempeñó el 26 de abril de 2015 como autoridad de mesa designada en la mesa 747 en la Escuela Nº 1º de Recuperación sita en la calle Ayacucho 953”.
En otro orden, dadas las características de tiempo, modo y lugar que habrían rodeado el hecho, resultan determinantes para su prueba los testimonios que pueden aportar aquellos testigos que lo presenciaron. Es que “si bien los testigos son el medio menos fiable estáticamente, ciertos hechos sólo pueden ser probados por testigos y sería inútil pretender llegar a su conocimiento por otra vía”. Esto responde a la faz dinámica de los medios de prueba, que se constituye en una de las reglas de la sana crítica, en la que se debe tomar en cuenta el medio más idóneo en ciertas circunstancias (Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, tomo II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2006, pp. 732-733).
Los testigos propuestos por la accionante a fs. 14vta. declararon a fs. 105/106 y 125 conforme las preguntas formuladas por la parte actora, el GCBA y el tribunal.
En particular, dos de las testigos ofrecidas describieron el momento posterior al accidente, del que tomaron conocimiento en función de sus repercusiones.
Así, en lo pertinente, la testigo N S refirió que conoció a la actora “en un acto electoral del 26 de abril de 2015” y explicó que se desempeñó como “fiscal general por el Frente para la Victoria y la actora era presidente de una de las mesas”. Manifestó que “se entera que había ocurrido un accidente y en ese momento se anoticia que el accidente lo había tenido una de las presidentes de las mesas electorales” y “se entera porque comenzaron a haber gritos diciendo que se había caído una chica. La actora gritaba de dolor, todos estaban muy preocupados, y así fue como se enteró la testigo y todos los que estaban ahí. Justo sucedió en el momento del escrutinio. Se llamó al SAME y vino la ambulancia. La actora se tocaba el brazo con dolor”. En cuanto al lugar del accidente, señaló que había ocurrido “en un aula muy estrecha donde estaban haciendo el recuento de los votos con muchísima gente. La actora había dicho que se había llevado por delante una pata de un pizarrón, y cayó sobre su codo” (fs. 106).
Por su parte, la testigo M C A indicó que conoció a la actora “en las elecciones PASO del GCBA” que tuvieron lugar en “abril del año 2015”, en las que “participó como fiscal general”. Señaló que le constaba que la accionante había participado “porque la actora fue presidenta de una de las mesas”. Respecto del evento, narró que “estaban haciendo los recuentos después de las seis de la tarde y se oyeron gritos y todos salieron a ver lo que ocurría, la actora había tenido una caída y las personas que estaban más cercanas llamaron a la ambulancia”. Precisó que el hecho ocurrió “en el primer piso de la Escuela de Recuperación situada en la calle Ayacucho entre Paraguay y Marcelo T. de Alvear” y, en cuanto al modo en que se había producido el accidente, señaló que “sabe que fue una caída, que no le consta porque estaba en otra mesa pero vio que la actora estaba con mucho dolor y no sabían qué hacer por ella”. Especificó que en ese momento “estaba en planta baja y la actora se encontraba en el primer piso, pero el grito fue tan aterrador que todos los fiscales generales fueron a ver qué había pasado” (fs. 125).
Por otro lado, a fs. 173/192 se acompañaron las historias clínicas correspondientes a Swiss Medical Center Barrio Norte y Sanatorio Agote -entidades que son propiedad de Swiss Medical S.A.-, así como la constancia del traslado de la actora efectuado por Paramedic – prestador de Swiss Medical-. En particular, de fs. 191 surge que el 26 de abril la actora fue trasladada por Paramedic desde la Escuela de Recuperación Nº 1 a la sala de guardia de la clínica Suizo Argentina en virtud de una afección en el codo izquierdo. A su vez, de fs. 173 se desprende que el 26 de abril de 2015 la accionante fue atendida en Swiss Medical Center Barrio Norte, oportunidad en la que se diagnosticó luxo fractura de codo izquierdo.
Así, de la valoración conjunta de las constancias analizadas y del tenor de los testimonios brindados a fs. 106 y 125 por quienes afirman haber presenciado el momento posterior al evento -que, por demás, no han sido desvirtuados por otros elementos aportados-, no cabe más que tener por efectivamente acaecido el hecho alegado, conforme las circunstancias de tiempo y lugar descriptas por la actora en su demanda.
En cuanto a la dinámica propia del accidente, si bien los testigos no han presenciado el hecho y por tanto no pueden describirlo en los mismos términos que la accionante -esto es, ser producto de un tropiezo con un pizarrón móvil debido al escaso espacio existente entre el mobiliario-, sí cabe tener por acreditado en virtud de sus declaraciones que el aula en que se produjo el accidente era muy estrecha, había mucha gente y el accidente se produjo mientras se desempeñaba como presidenta de mesa en las elecciones del 26 de abril de 2015 y, particularmente, durante el recuento de votos.
8. Que, acreditado el hecho invocado con las características antes definidas, a continuación corresponde encuadrar jurídicamente la pretensión deducida por la accionante.
En el caso, la actora fue designada autoridad de mesa para las elecciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires realizadas el 26 de abril de 2015, en los términos de los artículos 72, 73 y 75 del Código Electoral Nacional y leyes modificatorias. Concretamente, del telegrama obrante a fs. 17 surge que “[l]a designación de autoridad de mesa constituye una carga pública e irrenunciable salvo causas legales de excusación (arts. 14 y 75 C.E.N. incs. a, b, c). La no concurrencia o abandono de funciones electorales se penará con prisión de 6 meses a 2 años (art. 132 C.E.N). Los ciudadanos que cumplan funciones como Autoridad de Mesa recibirán una compensación. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fijará la suma a liquidar en concepto de viático y reglamentará el plazo y la forma en que se efectivizará el mismo”.
En relación con este particular supuesto, se ha especificado que “[l]a función de presidente de mesa en comicios electorales es substancialmente una carga pública, aun cuando expresamente las leyes respectivas no siempre definan así tal obligación. La carga resulta del propio carácter jurídico de la obligación” (Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo III, Buenos Aires, Depalma, 1956, 5ª ed., p. 11).
En cuanto al desarrollo de funciones de presidente de una mesa electoral, se ha señalado que “[e]l cargo público o la función pública no sólo pueden ser ejercidos o desempeñados sobre la base del acuerdo de voluntades de las partes (Administración Pública y administrados), sino también en mérito a una actitud coactiva del Estado sobre el administrado o particular, de cuyo ‘consentimiento’ se prescinde en dicho supuesto. En la hipótesis últimamente referida el ‘ingreso’ a la función o empleo públicos se produce en forma ‘forzada’, dando lugar a una de las especies de la llamada ‘carga pública’ o ‘prestación personal obligatoria’. Ejemplo: presidente de una mesa electoral” (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, pp. 180/181).
En sentido concordante, se ha incluido entre el “personal que no presta servicios remunerados” a quienes desarrollan “servicios personales obligatorios” o cargas públicas – ejemplo de las cuales sería presidir mesas electorales, deponer como testigo, participar en censos-, que “[s]i bien constituyen en sentido lato una función o empleo público, son en principio gratuitas, sin perjuicio de que exista una compensación por gastos” (Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo I, Buenos Aires, F.D.A., 2013, p. XIII-14).
De este modo, más allá de las particularidades de la relación jurídica, lo concreto es que quien resulta designado por el Estado como autoridad de mesa en los comicios adquiere la calidad de empleado público en una de sus expresiones posibles. En efecto, se advierte que el ejercicio de la carga pública, que en el caso consiste en el desarrollo de las tareas de presidente de mesa, comparte una nota común con las demás formas de relación de empleo público, esto es, que la persona designada a tales efectos realiza actividades o funciones propias del Estado.
En virtud de lo expuesto, considero que no existen razones para excluir a quien desempeña funciones estatales en ejercicio de una carga pública de la tutela que las normas otorgan al trabajo en sus diversas formas, particularmente en lo que respecta a las condiciones de higiene y seguridad en el empleo y los infortunios laborales.
Una consecuencia de lo antedicho se vislumbra en el régimen establecido por la ley nacional 24.557, en tanto dispone que “1. Están obligatoriamente incluidos en el ámbito de la Ley sobre Riesgos del Trabajo: a) Los funcionarios y empleados del sector público nacional, de las provincias y sus municipios y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; b) Los trabajadores en relación de dependencia del sector privado; c) Las personas obligadas a prestar un servicio de carga pública” (artículo 2º, el destacado no obra en el original), sin perjuicio de la opción prevista en el artículo 4º de la ley nacional 26.773 respecto de las indemnizaciones determinadas en este régimen o las que pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.
Es que el “principio de indemnidad” que rige en la materia procura que el trabajador no sufra menoscabo alguno en su integridad. Sobre el tema, la doctrina ha señalado que “el trabajador no debe sufrir daño alguno, ni moral ni material ni físico por el ejercicio normal de su labor, y, en su caso, debe ser adecuadamente resarcido […] El trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios propios que obviamente exceden el marco del mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, también normativamente comprendidos en la Constitución Nacional. Ello sustenta la obligación de los que utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de quienes los prestan. […] La amenidad, que pone al trabajador al margen de los riesgos de la empresa, implica diferenciar claramente la actividad mercantil del empresario, del negocio jurídico que configura el contrato de trabajo. Dicha distinción da origen al principio de indemnidad o incolumidad, según el cual el trabajador no debe sufrir perjuicio alguno derivado de la prestación de sus servicios, que puede ser evitado o resarcido por el principal” (Fernández Madrid, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Tomo II, Buenos Aires, La Ley, p. 234).
Ciertamente, existe un contundente marco protectorio de los derechos del trabajador, establecido en la Constitución Nacional, el derecho internacional con jerarquía constitucional y supralegal y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que tiene por objeto asegurar la dignidad e integridad de las personas.
Al respecto, cabe recordar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la protección legal del trabajo en sus diversas formas y asegura al trabajador condiciones dignas de labor.
Asimismo, la reforma constitucional del año 1994 brinda una nueva base de protección a los derechos del trabajador, a través del otorgamiento de jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, mediante el artículo 75, inciso 22.
Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que “[t]oda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo” y “[t]oda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social”. Además, el artículo 25 consagra que “[t]oda persona tiene derecho […] a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Por otro lado, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre indica que “toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas” (artículo XIV) y “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia” (artículo XVI).
En otro orden, el artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece que “[l]os Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: […] b) La seguridad y la higiene en el trabajo”.
Por otra parte, la reparación digna del daño sufrido por el trabajador en ocasión del cumplimiento de sus tareas se encuentra debidamente receptada por la Organización Internacional del Trabajo desde el año 1925. En efecto, el artículo 1º del Convenio 17 establece la obligación para los Estados miembros de garantizar a las víctimas de accidentes de trabajo un piso mínimo para las sumas indemnizatorias.
A su vez, el artículo 4º del Convenio 121 establece que “la legislación nacional sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales debe proteger a todos los asalariados, incluidos los aprendices, de los sectores público y privado, comprendidos aquellos de las cooperativas y, en caso de fallecimiento […], a categorías prescritas de beneficiarios”.
En el ámbito local, el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (CCABA) establece que “[l]a Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo”.
En suma, más allá de que el vínculo entre el Estado y quien ejerce una carga pública se rige por reglas y principios propios, lo cierto es que constituye una de las formas de empleo público posibles y merece -en el particular supuesto bajo análisis- la protección que cabe aplicar a toda persona que desempeña funciones del Estado, al menos en lo que respecta a la tutela que el ordenamiento jurídico brinda a los trabajadores en caso de accidentes de trabajo.
9. Que, asentado ello, toda vez que la actora reclama la reparación de los daños y perjuicios sufridos mientras se desempeñaba como autoridad de mesa en los comicios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el caso involucra el análisis de la procedencia de la responsabilidad del Estado local.
Por ello, cabe recordar que para que se configure resulta esencial la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la existencia de un daño actual y cierto; b) la relación de causalidad entre el accionar lícito (en este supuesto, que coloque al reclamante en una situación de afectación especial, respecto de la generalidad de la comunidad) o ilícito del Estado -hecho o acto ilegítimo, o funcionamiento irregular o defectuoso del servicio, por no cumplirse de una manera regular las obligaciones impuestas por las normas- y aquel perjuicio; y c) la posibilidad de imputar jurídicamente esos daños al Estado (CSJN, Fallos: 306:2030; 307:821; 318:1531; 320:113; 321:1776; 321:2144; entre muchos otros).
Así las cosas, la cuestión aquí suscitada se analizará a la luz de lo dispuesto en el artículo 1112 del Código Civil, a fin de dilucidar si en el caso, y conforme las circunstancias descriptas por la actora en su demanda, ha mediado un funcionamiento irregular o defectuoso de la función -falta de servicio- que haga nacer la obligación del Estado de la Ciudad de Buenos Aires de responder por los daños que sufrió la accionante con motivo del accidente.
10. Que, en este punto, debe señalarse que la prueba producida en autos otorga suficiente sustento a los extremos invocados por la actora en torno a la lesión sufrida en el codo izquierdo, de modo que se tendrá por acreditado debidamente en este aspecto el daño invocado.
En efecto, de las historias clínicas obrantes a fs. 173/191 surge que el 26 de abril de 2015 la accionante fue atendida en Swiss Medical Center Barrio Norte, oportunidad en la que se diagnosticó luxo fractura de codo izquierdo, se aplicó un yeso y se suministraron analgésicos (fs. 173/174). Por otro lado, se desprende que el 18 de mayo de 2015 se realizó en el Sanatorio Agote una intervención quirúrgica con reemplazo protésico, que incluyó vástago para cúpula radial y platillo para cúpula radial (fs. 175/182), y recibió el alta médica ese mismo día (fs. 186).
En otro orden, de fs. 115 surge que la actora fue atendida en el consultorio del Licenciado en Kinesiología y Fisiatría M N P Bazan durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 2015, período durante el cual realizó treinta sesiones de fisiokinesioterapia a raíz de la fractura de la cúpula del radio del codo izquierdo. Conforme se desprende de la presentación, el tratamiento consistió en estimular la consolidación ósea, mantener su movilidad y prevenir la cicatrización excesiva en un primer momento, para en una segunda instancia hacer foco en la recuperación de su movilidad y fuerza.
En cuanto a la prueba pericial médica, a fs. 164/169 el experto designado por la Dirección de Medicina Forense señala que la actora efectivamente sufrió las lesiones que describió en la demanda, que la mecánica accidental descripta es compatible con las lesiones que presenta la accionante y que la lesión se ha consolidado con un leve deseje. Además, “[a]l examen clínico se palpa discreta contractura para vertebral izquierda a nivel de columna cervical y en región dorsal superior a nivel de omóplato izquierdo. Se observa clara limitación en la flexoextensión del codo izquierdo y una leve limitación en la pronosupinación. Se observa también que la fuerza de oposición a la extensión y flexión es dolorosa” (fs. 166). En cuanto al codo izquierdo, indica que de los valores normales de extensión (0º), flexión (150º) y pronosupinación (80º), se aparta de la siguiente manera: extensión 40º, flexión 130º, prono-supinación 60º. Finalmente, concluye que “se estima que la actora presenta acorde a los baremos de uso corriente una incapacidad de carácter parcial y permanente de un 34% de la Total”. Luego, aclara que “todas las tablas baremos (que son muchas internacionalmente y a nivel nacional) son meramente orientativas para el profesional actuante, quien debe volcar justamente su expertise en cuanto a la evaluación de cada caso. O sea que existe una gran cantidad de tablas baremos en las que se han listado las diversas situaciones patológicas que pueden afectar a los seres humanos, las mismas son todas incompletas y sólo orientativas de las conclusiones finales de un dictamen, el cual es la respuesta más adecuada al caso según el leal saber y entender del perito que vuelca en ello toda su expertise, razón por la cual resulta imposible, so pena de no acercarse a la verdad biológica del caso, el limitarse a la evaluación según un baremo único” (fs. 168).
A fs. 193/194 la demandada impugnó el referido dictamen por considerar que carecía de fundamentos serios pues no había establecido los baremos utilizados y el porcentaje no coincidía con las mediciones realizadas con goniómetro. Además, señaló que según el baremo establecido por la ley nacional 24.557 y el decreto 659-PEN-1996 y en función de las mediciones realizadas por el perito la incapacidad ascendería a un 10%. Conferido el traslado, el experto lo contestó a fs. 196/197 y ratificó el informe producido en todos sus términos.
Al respecto, cabe señalar que “ningún baremo es de aplicación obligatoria ya que no es ni más ni menos que una pauta indicativa más para estimar la incapacidad laborativa que aqueja a una persona determinada a causa de una afección en un caso concreto. Es decir que el recurso a los baremos lo es a mero título instrumental, toda vez que su valor es indiciario. En definitiva es la magistratura la que decide si el baremo escogido por el perito se adapta al caso y también quien opta -de ser necesario- por apartarse de los mismos en atención a las particularidades de cada caso y siempre con bases objetivas (estado general del paciente, profesión, edad, sexo, situación familiar, etc.) ya que, de otro modo (sin enunciar argumentos científicos de rigor) no se justificaría no seguir la opinión del experto” (cfme. Sala 1 de la CNTrab., in re “Gómez, Walter Alejandro c/Arbumasa S.A. y otro s/accidente – ley especial”, sentencia del 16 de junio de 2017).
Por ello, más allá del valor indiciario en cuanto al grado de incapacidad que se desprende de la prueba pericial, lo concreto es que el daño se encuentra debidamente acreditado en autos, sin perjuicio de la valoración que se hará seguidamente a efectos de determinar el monto de la indemnización correspondiente al rubro.
11. Que, establecida entonces la existencia del evento dañoso y la lesión alegados por la actora, cabe considerar lo atinente a la imputación de sus consecuencias a la parte demandada.
En el caso de autos, la conducta imputada al Estado es omisiva y se refiere al incumplimiento de las normas de seguridad tendientes a evitar la caída sufrida por la actora en un aula muy estrecha y poblada con muchas personas, en el marco del recuento de votos (cfme. fs. 106).
En relación con ello, al marco jurídico protectorio del trabajador detallado en el considerando 8, cabe agregar las condiciones establecidas en el decreto-ley 19.587, norma que rige todo lo relativo a las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.
El artículo 1º establece que sus disposiciones son aplicables “a todos los establecimientos y explotaciones, persigan o no fines de lucro, cualesquiera sean la naturaleza económica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el carácter de los centros y puestos de trabajo y la índole de las maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se utilicen o adopten”.
Asimismo, el artículo 2º señala que a los efectos de esta norma “los términos ‘establecimiento’, ‘explotación’, ‘centro de trabajo’ o ‘puesto de trabajo’ designan todo lugar destinado a la realización o donde se realicen tareas de cualquier índole o naturaleza con la presencia permanente, circunstancial, transitoria o eventual de personas físicas y a los depósitos y dependencias anexas de todo tipo en que las mismas deban permanecer o a los que asistan o concurran por el hecho o en ocasión del trabajo o con el consentimiento expreso o tácito del principal. El término empleador designa a la persona, física o jurídica, privada o pública, que utiliza la actividad de una o más personas en virtud de un contrato o relación de trabajo”.
A su vez, el artículo 4º prescribe que “[l]a higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto: a) proteger la vida, preservar y mantener la integridad sicofísica de los trabajadores; b) prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo; c) estimular y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral”.
En particular, el artículo 8º dispone que “[t]odo empleador debe adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores, especialmente en lo relativo: a) a la construcción, adaptación, instalación y equipamiento de los edificios y lugares de trabajo en condiciones ambientales y sanitarias adecuadas; b) a la colocación y mantenimiento de resguardos y protectores de maquinarias y de todo género de instalaciones, con los dispositivos de higiene y seguridad que la mejor técnica aconseje; c) al suministro y mantenimiento de los equipos de protección personal; d) a las operaciones y procesos de trabajo.”
De la reseña normativa efectuada se desprende que el demandado, en su carácter de empleador y más allá de la forma de empleo de que se trate, tiene el deber de asegurar las condiciones en que se desempeñan las personas que desarrollan funciones estatales, en particular en relación con las instalaciones y el equipamiento de los edificios y lugares de trabajo.
A su vez, el artículo 77, primer párrafo, del Código Electoral Nacional establece, respecto de la ubicación de las mesas, que la autoridad electoral designará “con más de treinta días de anticipación a la fecha del comicio los lugares donde funcionarán las mesas. Para ubicarlas podrán habilitar dependencias oficiales, locales de entidades de bien público, salas de espectáculos y otras que reúnan las condiciones indispensables” (el destacado no obra en el original).
A mayor abundamiento, dado que el establecimiento en que ocurrió el hecho es de titularidad del Estado-, cabe remarcar que el punto 2º del artículo 77 prescribe que “[l]os jefes, dueños y encargados de los locales indicados en el primer párrafo tendrán la obligación de averiguar si han sido destinados para la ubicación de mesas receptoras de votos. En caso afirmativo adoptarán todas las medidas tendientes a facilitar el funcionamiento del comicio, desde la hora señalada por la ley, proveyendo las mesas y sillas que necesiten sus autoridades. Esta obligación no exime a la Junta Electoral de formalizar la notificación en tiempo” (el destacado no obra en el original).
Pues bien, de autos surge que la testigo que depuso a fs. 106, preguntada que fue acerca del lugar en el que había ocurrido el accidente, señaló que se trataba “de un aula muy estrecha donde estaban haciendo el recuento de los votos con muchísima gente. La actora había dicho que se había llevado por delante una pata de un pizarrón, y cayó sobre su codo”. Esta descripción da cuenta de que las condiciones del lugar no eran las adecuadas para el desarrollo de las distintas etapas de los comicios, en vistas de asegurar que las funciones atinentes a las autoridades de mesa pudieran desarrollarse sin riesgos de sufrir daños. En razón de ello, no cabe más que concluir que se encuentra acreditada una omisión ilícita imputable al Estado, consistente en el incumplimiento del deber de seguridad respecto de quien, en el caso, prestaba funciones estatales en ejercicio de una carga pública.
12. Que, en cuanto a la relación de causalidad del daño antes referido con la actividad ilegítima de la demandada, he de destacar que las constancias obrantes en la causa, tal como fueron analizadas previamente, corroboran que el perjuicio sufrido por la accionante – concretamente, la lesión en su codo izquierdo- se produjo como consecuencia del accidente ocurrido mientras se desempeñaba como autoridad de mesa el 26 de abril de 2015 en la Escuela Nº 1 de Recuperación, a raíz de las inapropiadas condiciones del lugar en que desarrollaba sus funciones.
En suma, la prueba producida revela una relación temporal y espacial que genera una fuerte presunción de que los hechos estuvieron vinculados (cfme. CSJN, “Mosca, Hugo Arnaldo c/Provincia de Buenos Aires [Policía Bonaerense] y otros s/daños y perjuicios”, Fallos, 330: 563, sentencia del 6 de marzo de 2007, considerando 7º).
A más de ello, cabe señalar que no se ha acreditado en la causa en modo alguno la injerencia de la conducta de la accionante en la producción del evento dañoso, así como tampoco ningún otro eximente de la responsabilidad del Estado.
13. Que, establecido lo anterior, corresponde abordar el tratamiento del alcance de la reparación sobre la base de los rubros indemnizatorios solicitados por la actora.
i. La accionante reclama la suma de quinientos ochenta mil pesos (0.000) como reparación por el daño físico sufrido. En relación con ello, señala que “[e]sta incapacidad no se vincula con aspectos profesionales ni económicos, sino que atañe a la integridad de la persona afectada y en su capacidad funcional genérica, ‘haciendo abstracción de su capacidad de trabajo o ganancia’. Como consecuencia directa y exclusiva de las lesiones sufridas por la actora, la misma presenta actualmente las siguientes secuelas físicas: ruptura cabeza de la cúpula radial del codo izquierdo, limitación postraumática en la movilidad del codo izquierdo, deformidad anatómica brazo izquierdo, desalineación brazo izquierdo en varo de unos 30º, disminución 20º en supinación, alteración estato-dinámica del brazo izquierdo con cervicalgia crónica. En razón de las secuelas sufridas, se establece una limitación postraumática en la movilidad del brazo izquierdo, lo que genera una incapacidad física del 40% o lo que en más o en menos resulte de los informes periciales a realizarse y de los restantes medios probatorios” (v. fs. 4 y 6).
Cabe señalar que, respecto del daño físico, adquieren especial relevancia todos los aspectos de la personalidad de la víctima. Esto es, la proyección que el perjuicio tiene en la esfera laboral, en el aspecto social, así como en lo psíquico y en lo físico, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía resarcitoria (cfme. CNCiv., sala G, in re “López, Alberto Isidro c/Cardenes, Ariel Claudio y otro s/daños y perjuicios”, sentencia del 9 de octubre de 2012; Sala 1 de la Cámara del fuero, en autos “Maruri, Nancy Marcela y otros c/GCBA [Secretaría de Educación] s/daños y perjuicios”, expte. EXP 3757/0, sentencia del 12 de mayo de 2014).
Es así que, al momento de determinar el monto indemnizable, el juez cuenta con un margen amplio de valoración y debe guiarse por un criterio flexible, que debe atender a las circunstancias propias de cada caso, y no corresponde que se ciña a cálculos, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos (CNCiv., sala A, in re “P.C., L. E. c/Alcala S.A.C.I.F.I. y A. y otro s/daños y perjuicios”, sentencia del 30 de agosto de 2012; Sala 1 de la Cámara del fuero, en autos “Maruri”, cit.).
En este marco, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que «cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos, 315: 2834; 318: 1715; 321:1124, entre otros).
Al respecto, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “[e]n caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado” (art. 1746).
Sentado ello, a fin de valorar el rubro reclamado no debe perderse de vista que, según el examen efectuado por los peritos y de acuerdo con las propias manifestaciones de la actora, la señora G E tenía cincuenta años de edad al momento del accidente, era profesora de inglés y se desempeñaba dando clases particulares y realizando traducciones por escrito del inglés al castellano. Además, su familia se encontraba compuesta por su pareja y su hija de doce años en ese momento (v. fs. 3vta., 164 y 145vta.).
En relación con ello, la testigo que depuso a fs. 105 -amiga de la actora, a quien conoció porque tomó con ella clases de perfeccionamiento en conversación en inglés a fines de la década de los ‘90- señaló que “la vio después de dos meses de la cirugía en el microcentro. Se encontraron a tomar un café por unas traducciones y ella estaba con el brazo inmovilizado, […] quiso brindarle algunos trabajos y la actora le manifestó que no le resultaba posible cumplir en plazo con esa labor, ya que tenía dolorido el brazo derecho por usarlo todo el tiempo ante el impedimento de usar el izquierdo”. Agregó que “[s]abe que tuvo consecuencias de dolores y que no trabajó por un tiempo de tres a cuatro meses. Le consta que fueron más de cuatro meses porque para septiembre la volvió a llamar para invitarla a la comunión de su hija y le expresó que no sabía si podía asistir porque estaba imposibilitada de manejar hasta Pilar”.
En otro orden, la accionante manifiesta que se encuentra inscripta en la Administración Federal de Ingresos Públicos como monotributista en la categoría B, locaciones de servicio del monotributo, y el monto de facturación anual para esa categoría es de cuarenta y ocho mil pesos ($ 48.000), de lo que -no obstante -no obra constancia en esta causa.
Por otro lado, de la pericia médica se desprende que la actora “manifiesta que actualmente no tiene una extensión, ni una flexión completa del antebrazo y codo izquierdo, no puede mantener por dolor y entumecimiento el brazo izquierdo en extensión por lapsos prolongados, no puede cargar peso (bolsas)” y “a raíz de la limitación en la extensión compensa la misma con movimientos del hombro izquierdo y el torso por lo que tiene actualmente dolores cervico-branquiales y dorsales” (v. fs. 165). Asimismo, el profesional indica que “[a]l examen clínico se palpa discreta contractura para vertebral izquierda a nivel de columna cervical y en región dorsal superior a nivel de omóplato izquierdo. Se observa clara limitación en la flexoextensión del codo izquierdo y una leve limitación en la pronosupinación. Se observa también que la fuerza de oposición a la extensión y flexión es dolorosa”. En razón de ello, estima una incapacidad de carácter parcial y permanente de un 34% de la Total, conforme los baremos de uso corriente (v. fs. 165/166). A similar conclusión había llegado el médico Efrain Fernández Collazo en el informe acompañado a fs. 32 y ratificado por el profesional a fs. 32/33.
Dicho porcentaje ha sido cuestionado por la demandada, cuyas críticas no logran desvirtuar la opinión del experto (v. fs. 193/194). En efecto, no existen en la causa elementos de juicio que permitan desvirtuar el informe del perito, por lo que cabe tener por ciertas sus conclusiones en cuanto a las lesiones físicas, secuelas y grado de incapacidad de la actora y otorgarle valor probatorio.
Además, de fs. 115 se desprende que la recuperación de la lesión implicó realizar treinta sesiones de fisiokinesioterapia durante cuatro meses a partir de junio de 2015.
Finalmente, tal como indicamos anteriormente, a fin de establecer los alcances de la indemnización de la incapacidad física resultante del accidente debe ponderarse no sólo la certeza de su existencia, sino el modo en que afectó las diferentes esferas de la persona. Ello así, si bien no obran en el expediente elementos probatorios que indiquen fehacientemente cómo se proyectó la incapacidad en los diferentes aspectos de la vida de la accionante, atendiendo al porcentaje de incapacidad fijado por el experto -conforme la jurisprudencia que aconseja no apartarse de las opiniones de los peritos si no existen argumentos de peso que así lo ameriten y con la debida fundamentación del caso-, y ponderando la edad de la actora, su situación personal, familiar y laboral, estimo adecuado fijar la suma de cuarenta y cinco mil pesos por incapacidad física sobreviniente.
ii. Además, la accionante solicita el resarcimiento del daño psicológico, por considerar que “[e]l hecho traumático le provocó un trastorno psíquico de dimensiones que los expertos en psiquiatría forense denominan ‘estrés postraumático’ […] En el caso de autos la actora sufre trastornos en la conciliación del sueño, temores de empeorar, sentimientos de minusvalía, ánimo decaído, merma en la disposición de hacer, trastorno mixto depresivo ansioso recurrente, de carácter reactivo (reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva grado II). Entendiendo que la damnificada enfrenta, como consecuencia del acto traumático, un desequilibrio psíquico que no logra metabolizar, se fija el mismo en un 10% o lo que en más o en menos resulte de los informes periciales a realizarse y de los restantes medios probatorios” (v. fs. 4vta.). En función de ello, reclama la suma de ciento setenta y cinco mil pesos (5.000).
El daño psicológico debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que importa un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona. Al respecto, se ha señalado que “[s]i bien el daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos (a veces, tiene también manifestaciones somáticas) y el avance de la ciencia posibilita su constatación a través de los estudios científicos pertinentes” (v. Zavala de González, Matilde, Daños a las personas – Integridad psicofísica, Buenos Aires, Hammurabi, 1990, p. 225).
Asimismo, “mientras que en los casos usuales o más típicos de daño moral el juicio presuntivo sobre su realidad y adecuación con el hecho no representa demasiadas aristas conflictivas, en las lesiones psíquicas (como fuente de daño moral y, eventualmente, patrimonial) el estudio pericial médico es de rigor, a fin de detectar e individualizar la situación patológica del sujeto” (v. Zavala de González, ob. cit., p. 211).
Ahora bien, en el informe pericial obrante a fs. 145/148 la perito psicóloga señala que “[n]o se han hallado elementos que permitan realizar un diagnóstico de patología reactiva al hecho que origina estos actuados” (fs. 146vta.) y niega que la actora padezca trastornos en la conciliación del sueño, sentimientos de minusvalía, ánimo decaído, merma en la disposición a hacer, preocupación sobre el futuro de la afección, depresión post traumática, por lo que no recomienda tratamiento alguno (fs. 147).
El informe ha sido cuestionado por la actora, sin embargo la mera discrepancia no logra desvirtuar el informe de la experta (v. fs. 157/158).
En virtud de lo expuesto, toda vez que no existen argumentos que ameriten apartarse de la opinión de la perito, no cabe más que rechazar el reclamo efectuado en relación con el rubro aquí analizado.
iii. Por otra parte, la actora peticiona la suma de sesenta y cinco mil pesos (.000) en concepto de daño estético. Al respecto, sostiene que “[p]odrá constatarse a partir de la prueba pericial médica correspondiente que la actora posee una cicatriz quirúrgica de 6cm. en la cara posterior del codo izquierdo, sumándosele a ello una deformidad anatómica del brazo izquierdo. En virtud de lo manifestado en este acápite, y de acuerdo a los baremos de uso habitual, se fija el daño estético sufrido por la actora, en un 6% en términos de incapacidad o lo que en más o en menos resulte de las probanzas en autos” (v. fs. 5/vta.).
Cabe remarcar que dicho rubro no es autónomo respecto del material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso (CSJN, Fallos 321:1117, 305:2098, 326:1673). En este sentido, la lesión estética constituye solo excepcionalmente un rubro autónomo que reparar, siendo regla que quede subsumido en la incapacidad sobreviniente en tanto la apariencia física aparezca relevante para el plano laboral o social, o en el agravio moral si es que el defecto altera el espíritu, las afecciones o sentimientos de la víctima (cfme. CNCiv., Sala B, in re “Alderete Antonio Eulogio c/Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios”, sentencia del 27 de agosto de 2009).
Por ello, de conformidad con el dictamen pericial obrante a fs. 164/169 -que incluyó las secuelas estéticas en el cálculo del porcentaje de incapacidad de carácter parcial y permanente de un 34% de la Total-, y toda vez que del análisis de las constancias obrantes en autos no se vislumbra que se hubiese generado un perjuicio específico que lleve a la reparación de este rubro de forma autónoma, en este caso el daño estético fue subsumido dentro del rubro incapacidad física sobreviniente, establecido previamente.
iv. Finalmente, la accionante reclama en concepto de daño moral la suma trescientos cincuenta mil pesos (0.000).
Al respecto, cabe apuntar que éste “se proyecta sobre derechos subjetivos extrapatrimoniales, y consiste en el sufrimiento causado como dolor, o como daño en las afecciones” (Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 289).
A su vez, se ha señalado que “[e]l daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (PIZARRO, Ramón Daniel, ‘Daño Moral’, Ed. Hammurabi, 1996, pág. 4)” (Sala 1 de la Cámara del fuero, in re “Raimondo, Inés Beatriz c/GCBA s/daños y perjuicios”, expte. EXP 1679/0, sentencia del 26 de marzo de 2004).
Desde esta perspectiva, a fin de fijar el monto indemnizatorio se debe considerar particularmente la repercusión que razonablemente pudo haber tenido el hecho dañoso en la persona que sufrió el daño. Así, más allá de lo dificultoso que resulta cuantificar este tipo de afecciones -las que sin lugar a dudas e inevitablemente se encuentran teñidas de la subjetividad del criterio del magistrado que las deba analizar- estimo que los dolores y padecimientos que la actora ha debido soportar a raíz de las consecuencias producidas por el accidente -fundamentalmente por el hecho de atravesar una intervención quirúrgica, padecer la inmovilización, y realizar el posterior tratamiento de rehabilitación-, sumado a la repercusión que necesariamente esa circunstancia ha provocado en su vida cotidiana, justifican otorgarle la suma de veinticinco mil pesos (.000) en concepto de indemnización por el daño moral sufrido. Ello, sin perjuicio de reconocer las dificultades propias de la determinación de este rubro, que se derivan del hecho de encontrarse frente a afecciones o padecimientos que se configuran en el ámbito espiritual de la persona y que suelen no manifestarse hacia el exterior con claridad.
14. Que, en cuanto a la tasa de interés que corresponde aplicar a la sumas indemnizatorias reconocidas a favor de la actora, los intereses deberán calcularse de la siguiente forma: desde el momento que se produjo el menoscabo patrimonial -26 de abril de 2015- y hasta el efectivo pago se aplicará el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA. (v. Cámara del fuero, autos “Eiben, Francisco c/GCBA s/empleo público”, EXP 30370/0, del 31 de mayo de 2013).
15. Que, por el modo y los fundamentos con que se resuelve la cuestión, en tanto no ha prosperado la totalidad del reclamo efectuado por la parte actora, impondré las costas en un … por ciento (… %) a la parte demandada y en un … por ciento (…%) a la parte actora (cfme. artículo 65 del CCAyT).
Por los argumentos expuestos RESUELVO:
I. HACER LUGAR PARCIALMENTE A LA DEMANDA iniciada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, condenarlo a abonar a la señora M E la suma de setenta mil pesos (.000), de acuerdo con lo expuesto en el considerando 13, con más los intereses que deberán liquidarse según las pautas del considerando 14.
II. IMPORNER las costas conforme lo expuesto en el considerando 15.
III. DIFERIR la regulación de honorarios profesionales para el momento procesal oportuno.
Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, archívese.
Olijavetzky, Nadia Romina c/GCBA s/daños y perjuicios – Juzg. Nac. Cont. Adm. Fed. – N° 10 – 01/03/2018 – Cita digital IUSJU027917E
Cairo, Daniel Osvaldo c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. médica) – Juzg. Cont. Adm. y Trib. Nº 24 – 08/07/2014 – Cita digital IUSJU218957D
028057E
