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JURISPRUDENCIA
Resistencia, 16 de octubre de 2020.
AUTOS Y VISTOS:
Para dictar resolución en los autos caratulados: «C. S/ MEDIDA CAUTELAR», Expte. Nº 11345/20, y;
CONSIDERANDO:
I.- A fs. 25/57 se presenta la Asociación “C. S. al C. del M. A., el E. E. y los D. H. Asociación Civil”, por apoderada y patrocinante, y solicita Medida Cautelar a los fines de que se ordene a la Provincia del Chaco la suspensión de todo trámite de conferimiento de permisos de cambios de uso de suelo y permisos de desmonte, en cualesquiera de las categorías establecidas en la Le y Provincial Nº 1762-R, hasta despejar la incertidumbre respecto de las solicitudes otorgadas con posterioridad al vencimiento del plazo de vigencia y actualización del Ordenamiento Territorial del Bosque Nativo (en adelante OTBN) establecido por la Ley Nº 26.331 y el Decreto Reglamentario Nº 91/09.
Señala que la Ley Nacional de Presupuestos Mínimos de los Bosques Nativos y su Decreto Reglamentario, establecen la obligación de las jurisdiccional locales de sancionar sus respectivos ordenamientos territoriales, como el modo en que debía diseñarse la tutela, protección y condiciones de hacer vinculados al mismo. Que el art. 7 de la Ley Nº 26.331 establece la prohibición de toda acción de desmonte hasta tanto se sancione el OTBN local, y que el art. 6 del Decreto N° 91/09 obliga a las jurisdicciones provinciales a actualizar sus respectivos ordenamientos cada cinco (5) años desde la sanción del instrumento legal.
Entiende que, en la medida en que la Provincia del Chaco sancionó la Ley Nº 1762-R en el mes de diciembre del año 2009, correspondía ingresar al proceso de actualización en el mes de diciembre del 2014. Que ello no ha sido cumplimentado, pero que igualmente autorizo desmontes con posterioridad al vencimiento señalado. Indica que el diseño territorial es fundamental, por lo que todo acto de permiso o autorización emitido luego al vencimiento de dicho plazo deviene absolutamente ilegal, ilegitimo e inconstitucional.
Relata que en el año 2017 el Poder Ejecutivo de la Provincia sancionó el Decreto N° 233/17 donde establece el mecanismo destinado a llevar adelante el proceso de actualización, el cual tuvo inicio en el mes de diciembre del año 2018, pero sin brindar información de relevancia respecto del mismo, como de los lineamientos de participación y toma de decisiones. Que, luego de presentaciones efectuadas en virtud de objeciones que se detallan, por Decreto Nº 298/19 se suspendió tal procedimiento y se encomendó al Ministerio de la Producción el análisis del Decreto N° 233/17 a los fines de garantizar la efectiva participación popular en el OTBN.
Indica que, a pesar de los requerimientos efectuados a las autoridades nacionales y locales, la Provincia del Chaco no procedió a actualizar su OTBN, sino que se limitó a sancionar instrumentos legales para la tramitación de permisos de desmonte o planes de cambios de uso de suelo, faltando a la propia lógica constitutiva del Estado Convencional de Derecho. Que debió brindar una adecuada, veraz y oportuna información sobre las condiciones ambientales del territorio, como asimismo cumplir con el deber que le cabe como responsable directo, inmediato y prioritario en la tutela del medio ambiente.
Manifiesta que estamos en presencia de una verdadera destrucción del bosque nativo en el territorio provincial, sin que el Poder Ejecutivo asuma sus obligaciones constitutivas. Que ello implica, no solo una perdida en términos absolutos de recursos naturales, sino una concreta afectación de los servicios ambientales que el bosque presta y que son fundamentales para la vida misma, a las condiciones vitales del presente y de las futuras generaciones.
Advierte que este escenario ha sido generado fundamentalmente como consecuencia del proceso de conferimiento de permisos de desmonte que se dieron desde la sanción de la Ley Nº 1762-R, y que ello continúa hasta el presente dando trámite a pedidos de cambios de uso de suelo y confiriendo permisos de desmonte. Que las circunstancias señaladas generan un estado de incertidumbre sobre la eventual exigibilidad o no de derechos humanos vinculados al medio ambiente sano, y los emergentes de las Leyes Nº 25.675 y Nº 26.331, y del art. 41 de la Constitución Nacional, frente a los permisos de cambios de uso de suelo y de desmonte otorgados una vez operado el vencimiento del primer OTBN.
Funda la procedencia de la medida interpuesta y, en los términos del art. 32 de la Ley Nº 25.675, solicita: 1) la inmediata suspensión de todo permiso de cambios de uso de suelo y de desmonte, en cualquier estado de ejecución en que se encuentre y de confor midad a las categorías de la Ley Nº 1762-R, desde el mes de diciembre del año 2014 -fecha de vencimiento del primer OTBN- y hasta el presente; 2) La consecuente e inmediata verificación del estado de ejecución de los permisos conferidos en el territorio, mediante la inspección que el Tribunal disponga por intermedio de los Juzgados de Paz de la localidad correspondiente, y solicitar al Superior Tribunal de Justicia la asistencia para ello; 3) La suspensión de todo proceso, trámite o actividad enmarcada en el conferimiento de permisos de cambios de uso de suelo, recategorizaciones y desmontes en cualquiera de las categorías de la Ley Nº 1762 – R.
Ofrece pruebas y funda en Derecho. Plantea cuestión constitucional y hace reserva del Caso Federal. Concluye con petitorio de estilo.
A fs. 66 se reservó el Expte. Nº 5763/19, caratulado: “Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco c/ Subsecretaría de Recursos Naturales del Chaco y/o Poder Ejecutivo de la Provincia del Chaco s/ Medida Cautelar Innovativa”, del Juzgado Civil y Comercial Nº 21, y se llamó autos para resolver.
II.1.- Planteada la cuestión en los términos expuestos, destacamos que la eventual procedencia de la medida cautelar encuentra su razón de ser en la verosimilitud del derecho invocado y en el peligro de la demora.
En principio, ambos extremos deberán ser ponderados de manera prudente, en tanto su admisión posee un carácter eminentemente restrictivo por tratarse de una medida decretada con anticipación al análisis profundo y fuera del marco del debido proceso contradictorio. Por ello, el mérito de la providencia cautelar requiere la concurrencia de todos los presupuestos legales, de donde se desprende que la falta de acreditación de alguno de ellos, no pueda ser relevado, dispensado o suplido por la presencia de los restantes.
Asimismo, se ha dicho que debe tenerse presente que toda ley, ordenanza o acto administrativo goza de presunción de legitimidad, mientras su inconstitucionalidad o nulidad no haya sido declarada por autoridad competente, por lo que una medida cautelar cuya finalidad consista en suspender su aplicación resulta de excepción y de restrictiva interpretación. Sin embargo, tal idea debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 316:2855, entre muchos otros).
Para decretarlas no se requiere un alto grado de certeza respecto del derecho invocado por quién las solicita, bastando que a través de un examen prudente de los hechos alegados y del material probatorio incorporado a la causa, se perciba un fumus bonis juris de entidad suficiente para que, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, lleve al convencimiento del juzgador la conveniencia de acceder a las mismas.
En este sentido, la Corte Suprema expuso que: «Como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad» (Fallos: 340:757; Fallos: 315:2074), y que: «Si el juez estuviese obligado a extenderse en consideraciones respecto de las distintas circunstancias que rodean la relación jurídica, peligraría la carga que pesa sobre él de no prejuzgar. En ese marco, en esta instancia procesal, se presenta el fumus bonis iuris, comprobación acerca de la apariencia o verosimilitud en el derecho invocado por la actora y exigible a toda decisión precautoria» (Fallos: 329:2949). También ha establecido una cierta correlación entre ambos requisitos de procedencia para la concesión de las medidas cautelares, disponiendo que “a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia del daño, y viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad o irreparable, el rigor de las formas se puede atenuar” (Fallos: 206:2060).
Ahora bien, para resolver la procedencia de la medida solicitada como complemento de la acción de principal articulada, debemos merituar tales premisas en el marco del derecho ambiental comprometido.
En este sentido, enfatizamos que el bien objeto de especial tutela en la presente causa, es el sistema global constituido por elementos naturales, socio -culturales y sus interacciones, cual rige y condiciona la existencia y el desarrollo sustentable de la vida en sus múltiples manifestaciones. El Ambiente es un bien jurídico tutelado supraindividual y de carácter complejo por su plural composición, indivisible, de disfrute general e intergeneracional, y comprende todas las esferas donde se cobija al ser humano y sus actividades, circunstancia vital en la que está inmerso.
Es decir, incluye a todos los sujetos de derecho ambiental amparados en su conjunto, como los recursos naturales, el ecosistema, la biodiversidad y el patrimonio cultural, y responde a una concepción amplia del término acogida por el art. 41 de la Constitu ción Nacional y el art. 38 de la Constitución Provincial, no como una mera acumulación de elementos, sino como sistema integrado y equilibrado (en este sentido, Ramón Martin Mateo, Raúl Brañes, en Nestor Cafferatta -Director-, “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario de Derecho Ambiental”, T. I. Ed. La Ley, Bs. As., año 2012, pag. 12 y sig.).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el paradigma jurídico que ordena la regulación y protección de los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del sistema mismo (Fallos: 340:1695), debiendo conjugar el territorio ambiental, de base natural, con el territorio federal, de base cultural o política (Fallos: 342:2136, entre otros), cuya línea directriz hermenéutica se centra en la protección del medio ambiente como bien social de disfrute general e intergeneracional (Fallos: 331:1910).
Por ello, el paradigma ambiental torna imperiosa toda atenuación del ritualismo y rigor formal del proceso clásico, a fin de lograr la justa composición de los derechos involucrados y garantizar su protección eficaz. De éste modo, “tratándose el ambiente de un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, cuya mejora o degradación afecta a toda la población, los jueces deben actuar con particular energía para hacer efectivos los mandatos constitucionales relativos a la materia (art. 41, C.N.)” (Fallos: 326:2316, “Mendoza”, pronunciamiento del 20/06/06), y “la custodia de las formas a que deben ajustarse los procesos, depositada en los magistrados judiciales, es cometido que deben éstos cumplir atendiendo en todo momento al fin último a que aquellos se enderezan, que no es otro que contribuir a la más efectiva cuanto eficaz realización del derecho” (Fallos: 306:738).
En tal orden, el art. 32 de la Ley Nº 25.575 -Ley General del Ambiente- (en adelante LGA)-, dispone: “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”.
Las medidas cautelares son una herramienta fundamental con las que cuentan las partes y el Tribunal -ex officio- para anticipar una tutela específica ante el riesgo de que acontezca un suceso desvalidos para el medio ambiente y neutralizar sus efectos nocivos, congruente con la finalidad preventiva del Derecho Ambiental, puesto que estamos frente a un bien que no es susceptible de apreciación pecuniaria, de incidencia colectiva, intergeneracional y de difícil recomposición in natura.
En esta línea, se deberá tener en cuenta que, en la interpretación y aplicación de las normas durante los procesos ambientales se deberán aplicar los principios del Derecho Ambiental: congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad, cooperación (art. 4 LGA), “in dubio pro natura” (Principio 5 de la “Declaración Mundial de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza acerca del Estado de Derecho en materia ambiental”), e “in dubio pro aqua” (Principio 6 de la “Declaración de Jueces sobre Justicia Hídrica”).
De esta forma el Derecho Ambiental, con su carácter transversal, instrumenta una tutela procesal diferenciada por la trascendencia del bien jurídico objeto de especial protección, resultando las medidas cautelares una herramienta con idoneidad específica ante una probable lesión del ambiente. Pues, su protección no admite aplazamientos burocráticos por la cuestión involucrada, y en su aspecto preventivo, no consiente dilaciones ni demoras, presentándose como de satisfacción eminentemente perentoria y exige que se considere a la misma como una causa común (en este sentido, Guillermo Peyrano, “La tutela del medio ambiente a través de la medida autosatisfactiva. La problemática de la alta probabilidad del derecho del peticionante”, en J.A., 1998-IV-1008; Augusto Morello, “La valoración de la prueba y otras cuestiones en la tutela procesal del medio ambiente”, en J.A. 1993-IV-1006).
Es decir, en los procesos ambientales se asigna a la prevención una jerarquía superior, por lo que las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada. La agresión al sujeto de derecho se manifiesta en hechos que provocan un deterioro cierto e irreversible en él, y una degradación en la cali dad de vida, por lo que su cesación se revela como una medida impostergable. Por otro lado, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de certeza científica no excusará la demora en la adopción de medidas eficaces en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente. Y, en caso de duda, la decisión deberá ser tomada de manera tal que favorezca a la protección y conservación del medio ambiente.
En este marco, no resulta imprescindible un derecho verosímil tendiente a prevenir un daño probable, sino que basta que tal perjuicio pueda razonablemente ocurrir, aun sin que el requirente cuente con certidumbre científica que acuda en amparo de sus dicho, estándar de menor rigurosidad establecido por el principio precautorio para que el Tribunal disponga de medidas cautelares eficaces tendientes a evitar daños en el ambiente. Del mismo modo, el Juez y los peticionantes son dispensados de acreditar el riesgo potencial del daño que invocan como fundamento de la medida, estando a cargo del legitimado pasivo desarrollar una actividad probatoria a fin de demostrar que su actividad potencialmente lesiva resulta inocua para el ambiente (en este sentido, Ignacio Porthé e Ignacio Goñi, en Roberto Omar Berizonce y José Luis Pasutti -coordinadores-, “Tutela Judicial del Ambiente”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, año 2015, pág. 389 y sig.).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó en el caso “Comunidades Indígenas miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina” (Sentencia del 06/02/20), que el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal y es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad, y que como derecho autónomo, protege los componentes del ambiente, tales como bosques, mares, ríos y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aun en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza, no solo por su utilidad o efectos respecto de los seres humanos, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta. Por lo demás, aclaró que ello no obsta a que otros derechos humanos puedan ser vulnerados como consecuencia de daños ambientales.
En lo que es relevante para el caso, dijo: “(…) debe hacerse notar que rige respecto al derecho al ambiente sano no solo la obligación de respeto, sino también la obligación de garantía prevista en el artículo 1.1 de la Convención, una de cuyas formas de observancia consiste en prevenir violaciones. Este deber se proyecta a la esfera privada, a fin de evitar que terceros vulneren los bienes jurídicos protegidos, y abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito. En esta línea, la Corte ha señalado que en ciertas ocasiones los Estados tienen la obligación de establecer mecanismos adecuados para supervisar y fiscalizar ciertas actividades, a efecto de garantizar los derechos humanos, protegiéndolos de las acciones de entidades públicas, así como de personas privadas. La obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado”.
También destacó que “el principio de prevención de daños ambientales, forma parte del derecho internacional consuetudinario, y entraña la obligación de los Estados de llevar adelante las medidas que sean necesarias ex ante la producción del daño ambiental, teniendo en consideración que, debido a sus particularidades, frecuentemente no será posible, luego de producido tal daño, restaurar la situación antes existente. En virtud del deber de prevención, la Corte ha señalado que “los Estados están obligados a usar todos los medios a su alcance con el fin de evitar que las actividades que se lleven a cabo bajo su jurisdicción, causen daños significativos al (…) ambiente”. Esta obligación debe cumplirse bajo un estándar de debida diligencia, la cual debe ser apropiada y proporcional al grado de riesgo de daño ambiental. Por otro lado, si bien no es posible realizar una enumeración detallada de todas las medidas que podrían tomar los Estados con el fin de cumplir este deber, pueden señalarse algunas, relativas a actividades potencialmente dañosas: i) regular; ii) supervisar y fiscalizar; iii) requerir y aprobar estudios de impacto ambiental; iv) establecer planes de contingencia, y v) mitigar en casos de ocurrencia de daño ambiental”.
2.- En el particular se solicita una medida cautelar cuyo objeto es: 1) La inmediata suspensión de todo permiso de cambios de uso de suelo y de desmonte, en cualquier estado de ejecución en que se encuentre, otorgados desde el mes de diciembre del año 2014 y hasta el presente; 2) La inmediata verificación del estado de ejecución de los permisos conferidos en el territorio, mediante la inspección que el Tribunal disponga por intermedio de los Juzgados de Paz de la localidad correspondiente, y solicitar al Superior Tribunal de Justicia la asistencia para ello; 3) La suspensión de todo proceso, trámite o actividad enmarcada en el conferimiento de permisos de cambios de uso de suelo, recategorizaciones y desmontes, en cualquiera de las categorías de la Ley Nº 1762-R.
Siendo éste el tema a dilucidar, recordamos que el art. 41 de la Constitución Nacional consagra: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. (…) Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales (…).
El art. 38 de la Constitución Provincial dispone: “Todos los habitantes de la Provincia tienen el derecho inalienable a vivir en un ambiente sano, equilibrado , sustentable y adecuado para el desarrollo humano, y a participar en las decisiones y gestiones públicas para preservarlo, así como el deber de conservarlo y defenderlo. Es deber de los poderes públicos dictar normas que aseguren básicamente: 1) La preservación, protección, conservación y recuperación de los recursos naturales y su manejo a perpetuidad. 2) La armonía entre el desarrollo sostenido de las actividades productivas, la preservación del ambiente y de la calidad de vida. 3) El resguardo de la biodiversidad ambiental, la protección y el control de bancos y reservas genéticas de especies vegetales y animales. 4) La creación y el desarrollo de un sistema provincial de áreas protegidas (…). 7) La fijación de políticas de reordenamiento territorial, desarrollo urbano y salud ambiental, con la participación del municipio y entidades intermedias. 8) La exigencia de estudios previos sobre impacto ambiental para autorizar emprendimientos públicos o privados (…) Toda persona está legitimada para accionar ante autoridad jurisdiccional o administrativa en defensa y protección de los intereses ambientales y ecológicos reconocidos, explícita o implícitamente, por esta Constitución y por las leyes”.
Por su parte, la Ley Nº 27.520 de Presupuestos Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global, contempla que deben establecerse estrategias, medidas, políticas e instrumentos relativos al estudio del impacto, la vulnerabilidad y las actividades de adaptación al Cambio Climático que puedan garantizar el de sarrollo humano y de los ecosistemas; que se debe asistir y promover el desarrollo de estrategias de mitigación y reducción de gases de efecto invernadero en el país; y que se debe reducir la vulnerabilidad humana y de los sistemas naturales ante el Cambio Climático, protegerlos de sus efectos adversos y aprovechar sus beneficios (art. 2).
La LGA establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable (art. 1).
El art. 8 define que los instrumentos de la política y la gestión ambiental serán los siguientes: el ordenamiento ambiental del territorio, la evaluación de impacto ambiental, el sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, la educación ambiental, el sistema de diagnóstico e información ambiental, el régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.
El art. 9 reza: “El ordenamiento ambiental desarrollará la estructura de funcionamiento global del territorio de la Nación y se generan mediante la coordinación interjurisdiccional entre los municipios y las provincias, y de éstas y la ciudad de Buenos Aires con la Nación, a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA); el mismo deberá considerar la concertación de intereses de los distintos sectores de la sociedad entre sí, y de éstos con la administración pública”.
Además, el art. 10 dice: “El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable. Asimismo, en la localización de las distintas actividades antrópicas y en el desarrollo de asentamientos humanos, se deberá considerar, en forma prioritaria: a) La vocación de cada zona o región, en función de los recursos ambientales y la sustentabilidad social, económica y ecológica; b) La distribución de la población y sus características particulares; c) La naturaleza y las características particulares de los diferentes biomas; d) Las alteraciones existentes en los biomas por efecto de los asentamientos humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos naturales; e) La conservación y protección de ecosistemas significativos”.
La Ley Nº 26.331, sancionada el 08/11/07, establece los presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques nativos para su enriquecimiento, la restauración, conservación, aprovechamiento y manejo sostenible, y de los servicios ambientales que éstos brindan a la sociedad. Asimismo, establece un régimen de fomento y criterios para la distribución de fondos por los servicios ambientales que brindan los bosques nativos (art. 1).
Los define como “los ecosistemas forestales naturales compuestos predominantemente por especies arbóreas nativas maduras, con diversas especies de flora y fauna asociadas, en conjunto con el medio que las rodea -suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos-, conformando una trama interdependiente con características propias y múltiples funciones, que en su estado natural le otorgan al sistema una condición de equilibrio dinámico y que brinda diversos servicios ambientales a la sociedad, además de lo s diversos recursos naturales con posibilidad de utilización económica. Se encuentran comprendidos en la definición tanto los bosques nativos de origen primario, donde no intervino el hombre, como aquellos de origen secundario formados luego de un desmonte, así como aquellos resultantes de una recomposición o restauración voluntarias (…)” (art. 2).
La norma conceptualiza sus servicios ambientales como “los beneficios tangibles e intangibles, generados por sus ecosistemas, necesarios para el concierto y supervivencia del sistema natural y biológico en su conjunto, y para mejorar y asegurar la calidad de vida de los habitantes de la Nación” (art. 5). Entre otros, señala que los principales servicios ambientales que los bosques nativos brindan a la sociedad son: la regulación hídrica, la conservación de la biodiversidad, la conservación del suelo y de calidad del agua, la fijación de emisiones de gases con efecto invernadero, la contribución a la diversificación y belleza del paisaje, y la defensa de la identidad cultural.
Asimismo, señala como objetivos: promover la conservación mediante el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos y la regulación de la expansión de la frontera agropecuaria y de cualquier otro cambio de uso del suelo; implementar las medidas necesarias para regular y controlar la disminución de la superficie de bosques nativos existentes, tendiendo a lograr una superficie perdurable en el tiempo; mejorar y mantener los procesos ecológicos y culturales en los bosques nativos que beneficien a la sociedad; hacer prevalecer los principios precautorio y preventivo, manteniendo bosques nativos cuyos beneficios ambientales o los daños ambientales que su ausencia generase, aún no puedan demostrarse con las técnicas disponibles en la actualidad; fomentar las actividades de enriquecimiento, conservación, restauración mejoramiento y manejo sostenible de los bosques nativos (art. 3).
A los efectos de esta ley, se entiende por OTBN, como la norma que basada en los criterios de sostenibilidad ambiental establecidos en el Anexo de la misma, zonifica territorialmente el área de los bosques nativos existentes en cada jurisdicción de acuerdo a las diferentes categorías de conservación (art. 4).
Los criterios de zonificación establecidos en el Anexo de la norma son: la superficie, entendido como el tamaño mínimo de hábitat disponible para asegurar la supervivencia de las comunidades vegetales y animales; la vinculación con otras comunidades naturales, con el fin de preservar gradientes ecológicos completos; la vinculación con áreas protegidas existentes e integración regional; la existencia de valores biológicos sobresalientes; la conectividad entre eco regiones; el estado de conservación, lo que implica un análisis del uso al que estuvo sometido en el pasado y de las consecuencias de ese uso para las comunidades que lo habitan; el potencial forestal, como la disponibilidad actual de recursos forestales o su capacidad productiva futura, lo que a su vez está relacionado con la intervención en el pasado; el potencial de sustentabilidad agrícola, el que consiste en hacer un análisis cuidadoso de la actitud que tiene cada sector para ofrecer sustentabilidad de la actividad agrícola a largo plazo; el potencial de conservación de cuencas; y el valor que las comunidades indígenas y campesinas dan a las áreas boscosas o sus áreas colindantes y el uso que pueden hacer de sus recursos naturales a los fines de su supervivencia y el mantenimiento de su cultura.
El art. 6 dispone que: “En un plazo máximo de un (1) año a partir de la sanción de la presente ley, a través de un proceso participativo, cada jurisdicción deberá realizar el Ordenamiento de los Bosques Nativos existentes en su territorio de acuerdo a los criterios de sustentabilidad establecidos en el Anexo de la presente ley, estableciendo las diferentes categorías de conservación en función del valor ambiental de las distintas unidades de bosque nativo y de los servicios ambientales que éstos presten (…) Cada jurisdicción deberá realizar y actualizar periódicamente el Ordenamiento de los Bosques Nativos, existentes en su territorio”.
El art. 7 dice: “Una vez cumplido el plazo establecido en el artículo anterior, las jurisdicciones que no hayan realizado su Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos no podrán autorizar desmontes ni ningún otro tipo de utilización y aprovechamiento de los bosques nativos”. Lo que es reforzado por el art. 8 al establecer que: “Durante el transcurso del tiempo entre la sanción de la presente ley y la realización del Ordenamiento Territorial de Bosques Nativos, no se podrán autorizar desmontes”.
El art. 9 clasifica a las categorías de conservación de los bosques nativos son las siguientes: Categoría I (rojo), sectores de muy alto valor de conservación que no deben transformarse; Categoría II (amarillo): sectores de mediano valor de conservación, que pueden estar degradados pero que a juicio de la autoridad de aplicación jurisdiccional con la implementación de actividades de restauración pueden tener un valor alto de conservación y que podrán ser sometidos a los siguientes usos: aprovechamiento sostenible, turismo, recolección e investigación científica; y la Categoría III (verde): sectores de bajo valor de conservación que pueden transformarse parcialmente o en su totalidad aunque dentro de los criterios de la ley.
Por último, dispone que “no podrán autorizarse desmontes de bosques nativos clasificados en las Categorías I (rojo) y II (amarillo)” (art. 14), y que “el manejo sostenible de bosques nativos clasificados en las Categorías II y III, deberán sujetar su actividad a un Plan de Manejo Sostenible de Bosques Nativos que debe cumplir las condiciones mínimas de persistencia, producción sostenida y mantenimiento de los servicios ambientales que dichos bosques nativos prestan a la sociedad” (art. 16). Asimismo indica que: “Las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que soliciten autorización para realizar desmontes de bosques nativos de la Categoría III, deberán sujetar su actividad a un Plan de Aprovechamiento del Cambio de Uso del Suelo, el cual deberá contemplar condiciones mínimas de producción sostenida a corto, mediano y largo plazo y el uso de tecnologías disponibles que permitan el rendimiento eficiente de la actividad que se proponga desarrollar” (art. 17).
Su Decreto Reglamentario Nº 91/09, dictado el 13/2/09, dispone que: “(…) El Ordenamiento de Bosques Nativos de cada jurisdicción deberá actualizarse cada cinco (5) años a partir de la aprobación del presente Reglamento, conforme las pautas que al efecto determine la Autoridad Nacional de Aplicación, con participación de las Autoridades Locales de Aplicación (…)” (tercer párrafo, art. 6).
Con la sanción de la Ley Nº 1762-R (antes Ley Nº 6409) el 23/09/09, se aprobó en la Provincia del Chaco el OTBN y las actividades permitidas en tales predios, de acuerdo con las Categorías de Conservación establecidas en el art. 9 de la Ley Nº 26.331 (arts. 1 al 5).
El art. 6 dispone que: “Establécese que el mantenimiento de las coberturas de bosques nativos en cada una de las áreas, deberá operar según las siguientes precisiones, las cuales estarán referidas a las superficies catastrales de los inmuebles: a) En el área roja se deberá conservar el cien por ciento (100%) del bosque nativo; b) En el área amarilla se deberá conservar el ochenta por ciento (80%) del bosque nativo, incluyendo como mínimo un treinta por ciento (30%) de los bosques bajo clausuras; c) En el área verde los porcentajes de conservación del bosque nativo serán los siguientes: En inmuebles de hasta cien (100) hectáreas serán clausurados o reservados el diez por ciento (10%); En inmuebles de ciento una (101) a doscientas (200) hectáreas serán clausurados o reservados el veinte por ciento (20%); En inmuebles de doscientas una (201) a un mil (1.000) hectáreas el treinta por ciento (30%) de clausuras o el cuarenta por ciento (40%) de reservas; En inmuebles de más de un mil (1.000) hectáreas el treinta por ciento (30%) de clausuras o el cincuenta por ciento (50%) de reservas. En caso de subdivisiones de inmuebles de un mismo titular, se respetará el porcentual de conservación de bosque nativo previsto en este artículo, teniendo en consideración la dimensión que tenía el predio antes de la subdivisión”.
Asimismo, el art. 13 establece que: “El Poder Ejecutivo, a través de los organismos técnicos específicos, actualizará anualmente las áreas afectadas a las tres Categorías de bosques nativos descriptas en los artículos anteriores, como asimismo en base a estudios técnicos determinará posibles ampliaciones de actividades permitidas en dich as categorías”.
Por Decreto Nº 233/17 del 13/02/17, el Poder Ejecutivo local creó la “Unidad Ejecutora para la Actualización del Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos de la Provincia del Chaco” (art. 1), aprobó su reglamento (art. 2), reguló la estrategia participativa y la metodología del proceso de actualización (art. 3), y delegó en la Subsecretaría de Recursos Naturales la facultad de dictar normas complementarias y aclaratorias necesarias para facilitar el funcionamiento de la Unidad Ejecutora (art. 5). Como consecuencia de ello, la mencionada Subsecretaría dictó las Disposiciones Nº 1103/12, Nº 742/15 y Nº 598/16, con el objeto de regular las presentaciones y evaluación de las solicitudes de revisión de categorías de conservación a nivel predial del OTBN.
Finalmente, por Decreto Nº 298/19 del 28/01/19 se resolvió derogar las Disposiciones Nº 1103/12, Nº 742/15 y Nº 598/16 (art. 1), y suspender el procedimiento reglamentado por el Decreto Nº 233/17 (art. 2), a fin de analizar los cambios de cat egoría propuestos y garantizar la efectiva participación de la ciudadanía. Asimismo, encomendó al Ministerio de Producción realizar un análisis, propuesta e instrumentación de las modificaciones al Decreto Nº 233/17 que resulten necesarias (art. 3).
El Consejo Federal de Medio Ambiente (en adelante COFEMA) es el organismo de concertación de políticas ambientales, en el cual los representantes de las diversas jurisdicciones, se expiden a través de acuerdos y normas como Resoluciones y Recomendaciones, consensuadas, acordadas y suscritas en el marco de las Asambleas Ordinarias y Extraordinarias.
Por Resolución Nº 230/12 aprobó las pautas para la consideración, identificación y mapeo de los Bosques Nativos, debiendo cada región trabajará en el ámbito de la Comisión de Bosque Nativo del COFEMA y establecer las variaciones en base a diferencias de estructura y dinámica que correspondan (arts. 1 y 2).
En su Anexo se reconoció que el OTBN debe servir como “instrumento de planificación estratégica provincial, con el entendimiento de que el ordenamiento de los bosques nativos es un objetivo a alcanzar a través de un proceso continuo y progresivo”.
Entre las pautas señaladas, se destacó la clara interdependencia de los bosques con otros ecosistemas, y que los bosques con características que permitan mantener gradientes ecológicos deberían tener mayor valor de conservación. Asimismo, señaló que los derechos y obligaciones establecidos en la Ley Nº 26.331, rigen solo sobre los bosques nativos, por lo que es necesario conocer su extensión y localización.
Expresamente se consideró que: “Las áreas que perdieron el bosque nativo luego de un disturbio antrópico y que en la actualidad no poseen bosque nativo pero existe el interés en ser recuperadas, podrían ser incorporadas al OTBN en las futuras actualizaciones previstas a medida que adquieran las características de un bosque nativo. (…). Su incorporación en el OTBN requerirá un informe explicativo particular y su categorización, en los casos que su recuperación demande medidas activas, no podrá ser III (Verde)”.
Por último, en cuanto a la extensión y localización de los bosques nativos, dijo que: “Algunas jurisdicciones no han mapeado grandes extensiones de bosques nativos, quedando éstos sin clasificación de sus categorías de conservación. Esto no significa que quedan fuera de la regulación de la Ley Nº 26.331 -dado que todos los bosques nativos son objeto de aplicación de la misma-; sus consecuencias consisten en que el OTBN pierde utilidad como herramienta de planificación y que se provoca una demora en la posibilidad de realizar cualquier tipo de intervención en dichos bosques, en perjuicio del titular de mismo, ya que para ello es necesario conocer la categoría de conservación que resulta de la aplicación d e los criterios de sustentabilidad. Hasta tanto no se incorporen dichos bosques al OTBN la ALA debe garantizar la persistencia de los mismos, y no se pueden otorgar ningún tipo de permiso de intervención”.
Luego, por Resolución Nº 236/12 el COFEMA aprobó las pautas metodológicas para las actualizaciones de los OTBN (art. 1).
En su introducción interpretó que: “El plazo de cinco años en el que deberán actualizarse los OTBN rige desde la sanción del acto administrativo de mayor jerarquía por el que el Ejecutivo Provincial da cumplimiento al artículo 6° de la Ley 26.331, pudiendo este plazo ser menor al citado pero no superior. En este último caso la restricción impuesta por el artículo 7° vuelve a regir durante el período posterior al vencimiento hasta la sanción del nuevo OTBN”.
Definió al Ordenamiento Territorial como: “Un proceso y una estrategia de planificación, de carácter técnico-político, con el que se pretende configurar en el largo plazo una organización del uso y ocupación del territorio, acorde con las potencialidades y limitaciones del mismo, las expectativas y aspiraciones de la población y los objetivos sectoriales de desarrollo. Se concreta en planes que expresan el modelo territorial de largo plazo que la sociedad percibe como deseable y las estrategias mediante las cuales se actuará sobre la realidad para evolucionar hacia dicho modelo (Massiris, 1993)”, y que de este modo “se puede comprender mejor de qué manera la Ley 26.331 propone al OTBN como parte de una herramienta de planificación estratégica y cómo le otorga operatividad a través del resto de los elementos que la misma ley contempla. La adopción de un enfoque integral que compatibilice los objetivos económicos, ambientales y sociales para el uso de los bosques, permitirá que el OTBN se constituya en un instrumento que posibilite avanzar hacia “un desarrollo económicamente competitivo, (…) social y culturalmente justo, ecológicamente sustentable y regionalmente armónico y equilibrado” (Santana, 2004)”.
Delineó las siguientes etapas: la conformación de la Unidad Ejecutora del OTBN, el diseño del Proceso de Ordenamiento, la formulación del Ordenamiento -consulta y participación de los actores relevantes, validación del mapa-. Señaló las pautas para la ejecución del Ordenamiento: el diseño y ejecución de talleres participativos, la recopilación de información base, la elaboración de coberturas y mapas de bosques nativos, la valoración de los criterios de sustentabilidad ambiental, y la superposición, análisis, integración y síntesis de tales criterios.
En cuanto a los cambios de categoría en las actualizaciones de los OTBN, dice que: “La actualización periódica de los OTBN deberá realizarse teniendo en cuenta el concepto de no regresividad en materia ambiental, que consiste en que la normativa ambiental no debe ser modificada si esto implica retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. De esta forma se evita que los avances logrados en la elaboración de los OTBN se pierdan o se vean afectados por retrocesos en la materia, lo cual puede tener como consecuencia, que se produzcan daños ambientales irreversibles o de difícil reparación. De esta forma, los cambios que se propongan en las actualizaciones de los OTBN no deberán representar variaciones significativas que disminuyan los niveles de conservación alcanzados. Todo cambio deberá ser el resultado de mejoras técnicas sustanciales y/o de mayor disponibilidad de información”.
Las causales de variación pueden ser por: cambios de categoría, ajustes de superficie y desmontes. En este último supuesto, se deberán indicar “las superficies desmontadas desde la realización del OTBN, incorporando los desmontes autorizados por la ALA y aquellos no autorizados que la provincia haya identificado indicando la categoría de conservación afectada. Los no autorizados deberán notificarse con descripción de las medidas sancionatorias correspondientes en el Registro Nacional de Infractores pero no descontada de la superficie total de bosque manteniendo su categoría de conservación. La su perficie desmontada legalmente debe estar, a su vez, incorporada en el Registro Nacional de Planes o ser informada según los procedimientos de monitoreo o fiscalización que sean determinados entre la Autoridad Nacional de Aplicación (ANA) y las ALAs”.
Por último, brindó las condiciones para los cambios de categoría de conservación a nivel predial y estableció una “Guía de Pautas para la Participación de la Sociedad Civil” a fin de garantizar un proceso de participación progresivo y sustentable.
En relación a todo lo expuesto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo en la Opinión Consultiva Nº 23/17 (Obligaciones Estatales en relación con el Medio Ambiente) que: “En el sistema interamericano de derechos humanos, el derecho a un medio ambiente sano está consagrado expresamente en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador: 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. Adicionalmente, este derecho también debe considerarse incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana, debido a que bajo dicha norma se encuentran protegidos aque llos derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la OEA, en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (en la medida en que ésta última “contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”) y los que se deriven de una interpretación de la Convención acorde con los criterios establecidos en el artículo 29 de la misma (supra párr. 42) (…)”.
Además, dice que: “La Corte toma en cuenta que la afectación a estos derechos puede darse con mayor intensidad en determinados grupos en situación de vulnerabilidad. Se ha reconocido que los daños ambientales “se dejarán sentir con más fuerza en los sectores de la población que ya se encuentran en situaciones vulnerables”, por lo cual, con base en “la normativa internacional de derechos humanos, los Estados están jurídicamente obligados a hacer frente a esas vulnerabilidades, de conformidad con el principio de igualdad y no discriminación”. Distintos órganos de derechos humanos han reconocido como grupos especialmente vulnerables a los daños ambientales a los pueblos indígenas, a los niños y niñas, a las personas viviendo en situación de extrema pobreza, a las minorías, a las personas con discapacidad, entre otros, así como han reconocido el impacto diferenciado que tiene sobre las mujeres. Asimismo, entre estos grupos especialmente vulnerables a la degradación del medio ambiente, se encuentran las comunidades que dependen, económicamente o para su supervivencia, fundamentalmente de los recursos ambientales, sea el medio marino, las áreas forestales o los dominios fluviales, o porque debido a su ubicación geográfica corren un peligro especial de afectación en casos de daños ambientales, tales como la s comunidades costeñas y de islas pequeñas. En muchos casos, la especial vulnerabilidad de estos grupos ha ocasionado su reubicación o desplazamiento interno”.
El Tribunal también ha expresado en tal Opinión Consultiva que el derecho a un ambiente sano debe considerarse incluido entre los derechos protegidos por el art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, dada la obligación de los Estados de alcanzar el “desarrollo integral” de sus pueblos, conforme arts. 30, 31, 33 y 34. Asimismo señaló que la protección del medio ambiente debe entenderse parte integrante de los procesos de desarrollo, siendo uno de los pilares, junto con el desarrollo económico y el desarrollo social, del desarrollo sostenible (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo, Doc. ONU A/CONF.48/14/Rev.1; Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Doc. ONU NCONP.I51/26/Rev.1; Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible y Plan de Aplicación de las Decisiones de la Cu mbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible (Cumbre Mundial de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible, Johannesburgo, Doc. ONU A/CONF. 199/20; “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible” Doc. ONU A/RES/70/1), y Carta Democrática Interamericana, aprobada en la primera sesión plenaria de la Asamblea General de la OEA, celebrada el 11/09/01).
3.- Efectuada la aclaración precedente y analizados los agravios manifestados, encontramos configurado prima facie los presupuestos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, necesarios para hacer lugar a la medida cautelar solicitada.
Respecto del primero de ellos, resulta verosímil el vencimiento del plazo de vigencia del OTBN de la Provincia del Chaco y la falta de cumplimiento de parte del Poder Ejecutivo del deber de actualizar anualmente las áreas afectadas a las tres categorías de los bosques nativos, conforme el art. 13 de la Ley Nº 1762-R de OTBN provincial.
Así, de las constancias de la causa verificamos que, por Nota del 23/02/16 de la Dirección Nacional de Bosques -Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación- dirigida a la Subsecretaría de Recursos Naturales del Chaco, se hizo saber la preocupación en relación al incumplimiento de los plazos establecidos para la presentación de la actualización del OTBN provincial (fs. 19).
Expresamente se hizo saber que: “Como ya se ha recordado en notas anteriores, la normativa vigente establece que el OTBN de cada jurisdicción deberá actualizar se cada cinco (05) años como mínimo (…). En el caso de la Provincia del Chaco, la fecha de vencimiento para la aprobación de la primera actualización provincial correspondía al 16 de diciembre de 2014. Posteriormente la Autoridad Local de Aplicación solicitó una prórroga para la finalización de la actualización, cuya fecha de vencimiento se acordó para el 20 de noviembre de 2015. Sin embargo, hasta el momento la Autoridad Nacional de Aplicación de la Ley Nº 26.331 no ha recibido la documentación correspondiente”.
Por último señaló que: “Este retraso en la actualización del OTBN provincial no solo vulnera lo establecido en la Ley Nº 26.331 y su Decreto Reglamentario, sino que también, en controversia con el principio de progresividad en materia ambiental, restringe la oportunidad de realizar una revisión integral de la normativa correspondiente, de ajustar la zonificación de los bosques nativo y de reforzar los procesos participativos mediante los cuales se someten a discusión pública las decisiones tomadas a nivel técnico político y legal”.
Luego, por nota del 04/05/18, la Dirección Nacional de Bosques informó a la Subsecretaría de Recursos Naturales del Chaco, que la provincia aún no ha actualizado al día de la fecha el OTBN, reiterándole su importancia “para cumplir con la manda legal, en pos de la protección de los bosques nativos de nuestro país y su utilización de manera sustentable” (fs. 23/24).
Conforme la descripción del marco normativo, cada jurisdicción debía realizar el OTBN en el plazo de un año desde la sanción de la Ley Nº 26.331, período durante el cual quedaba prohibido autorizar desmontes y cualquier tipo de utilización y aprovechamiento de los bosques nativos; y, una vez cumplimentado, el OTBN debía ser actualizado cada cinco años (art. 6 y 7, de la Ley Nº 26.331, y art. 6 Decreto Nº 91/09).
Sin embargo, el Poder Ejecutivo del Chaco debió actualizar anualmente el OTBN aprobado por la Ley Nº 1762-R a partir del mes de diciembre del año 2010 (art. 13), lo que efectivamente no aconteció con la suspensión del Decreto Nº 233/17 que reguló la estrategia participativa y la metodología del primer proceso de actualización del OTBN provincial. Dadas tales circunstancias, recordamos lo expuesto en la introducción de la Resolución Nº 236/12 del COFEMA, en cuanto dice que “la restricción impuesta por el artículo 7° -de la Ley Nº 26.331- vuelve a regir durante el período posterior al vencimiento hasta la sanción del nuevo OTBN”.
No podemos ocultar que han pasado casi diez años desde que se debió actualizar el primer OTBN, no obstante lo cual la Provincia del Chaco ha continuado otorgando permisos de cambios de uso de suelo -desmonte- y aprovechamiento, conforme surge de los informes brindados por la Subsecretaría de Recursos Naturales del Chaco a fs. 48/50 y fs. 63/64, y del escrito de fs. 88/95, del Expte. Nº 5763/19 caratulado: “Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco c/ Subsecretaría de Recursos Naturales del Chaco y/o Poder Ejecutivo de la Provincia del Chaco s/ Medida Cautelar Innovativa”, del Juzgado Civil y Comercial Nº 21.
Del sitio web correspondiente a la Dirección de Bosques del Chaco (http://direcciondebosques.blogspot.com/p/audiencias- publicas.htmlhttp://direcciondebosques.blogspot.com/p/audiencias-publicas.html), verificamos que la provincia continuó presentado en la audiencia pública solicitudes de aprovechamiento de cambio de uso del suelo (Exptes. Nº E5-2010-1033-E, Nº E5-2010-1066-E, Nº E5-2010-1261-E, Nº E5-2013-1184-E, Nº E5-2013-940-E, Nº E5-2013-799-E, Nº E5-2013-912-E, Nº E5-2013-729-E, Nº E5-2013-944-E SIMES, Nº E5-2013-925-E, y Nº E5-2013-800-E, Nº E5-2017-2339/E, Nº E5-2017-2340/E, Nº E5-2018-79/E, Nº E5-2018-80/E, Nº E5-2015-1514-E, E5-2013-474-E, entre muchos otros), y del mismo modo se constatan Disposiciones por las cuales se aprueban Declaraciones de Impacto Ambiental de los “Planes de Cambio de Uso de Suelo”, y se autorizan los “Tramos de Ejecución de Tareas” una vez ejecutado el primer tramo en un 80% (por ej. Disposiciones Nº 1044/17, Nº 915/18, Nº 811/18, 812/18, Nº 342/17, Nº 312/17, Nº 255/16, Nº 272/18, Nº 312/17, Nº 177/15, Nº 814/18, Nº 721/18, entre muchas otras).
Resulta de todo ello la conducta verosímilmente ilegítima de la Provincia del Chaco, al no actualizar el OTBN y, no obstante lo cual, otorgar permisos y/o autorizaciones de cambios de uso de suelo -desmonte- y de aprovechamiento, en transgresión al art. 41 de la Constitución Nacional, art. 11 del Protocolo de San Salvador, arts. 1.1 -Obligación de Respetar los Derechos-, 2 -Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno- y 26 -Desarrollo Progresivo- de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al art. 38 de la Constitución Provincial, a la Ley Nº 25.675 (LGA), a la Ley Nº 26.331 (Bosques Nativos), la Ley Nº 27.520 (Presupuestos Mínimos de Adaptación y Mitigación al Cambio Climático Global), la Ley Nº 24.295 (Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático), el Decreto Nº 91/09, la Ley Nº 1762-R (OTBN del Chaco), la Opinión Consultiva Nº 23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y demás instrumentos internacionales de Derechos Humanos.
Del mismo modo, el peligro en la demora surge de la necesidad de prevenir y evitar el daño ambiental colectivo, y que se agrave su degradación en la Provincia del Chaco (arts. 2, 4, 5, 27 y concordantes de la Ley Nº 25.675, y arts. 1710 y 1711, del Código Civil y Comercial de la Nación).
En ese sentido, no podemos pasar por alto el imperioso mapeo y actualización del OTBN, porque toda conducta antrópica sobre los bosques nativos sin un análisis de su estado de conservación actual, su potencial forestal y el estado de conservación de cuencas, omitiéndose la debida participación de las comunidades indígenas y campesinas de las áreas afectadas, merece una solución preventiva y precautoria ante el desconocimiento de sus efectos mediatos y futuros.
Resulta con suficiente evidencia, aun en esta instancia cautelar del proceso, que puede haber una afectación de los ecosistemas forestales y del medio que los rodea -suelo, subsuelo, atmósfera, clima, recursos hídricos-, comprometiéndose seriamente su funcionamiento y sustentabilidad, y condicionándose severamente las servicios ambientales que presta para las generaciones presentes y futuras. Pues, ante los desmontes autorizados, no autorizados, incendios forestales de público conocimiento, y los efectos acumulativos de todos ellos, se desconoce desde hace diez años el estado y mantenimiento de las coberturas de bosques nativos, en cada una de las áreas roja, amarilla y verde.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación dijo que: “Se configura entonces, una situación clara de peligro de daño grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región, afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras (…). Existe, entonces, un peligro claro de daño irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio. El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios (…) Que la aplicación del principio precautorio en este caso, obliga a suspender las autorizaciones de tala y desmonte y su ejecución en los cuatro departamentos mencionados hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo de dichos procesos”, porque, “al no existir una determinación precisa de las áreas que podrían actualmente ser categorizadas como sectores de muy alto o de mediano valor de conservación (arg. artículo 9°, ley nacional 26.331, y artículos 10 a 16 de la ley local 7543), frente a la vigencia de las autorizaciones otorgadas y a la falta de cartografía y de reglamentación de la ley local, se justifica plenamente una medida como la dispuesta” (Fallos: 332:663, “Salas”, pronunciamiento del 26/03/09).
La constatación de un peligro de daño irreparable en la demora, pide una apreciación atenta a la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego operado por una posterior sentencia (Fallos: 306:2060). Precisamente, para evitar que ello ocurra, el ordenamiento jurídico ha previsto la procedencia de medidas cautelares que retrotraigan la situación al statu quo previo a la situación planteada, a fin de resguardar los derechos constitucionales conculcados y sobre los que se requiere inmediata protección jurisdiccional.
Se ha dicho que «la garantía cautelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional destinada más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia a cumplir eficazmente su obra. En consecuencia las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea burlada haciéndola de imposible cumplimiento» (conf. Alfredo Di Iorio, «Nociones sobre la Teoría General de las Medidas Cautelares», Nota en Rev. La Ley, 1978-B).
La efectividad de la tutela judicial se halla muchas veces condicionada por la eficacia de los medios procesales a través de los que se intenta la conservación del derecho o situación jurídica litigiosa durante la sustanciación del proceso. Es que, no puede olvidarse que hay supuestos en que el Juez debe pronunciarse urgentemente y antes de la sentencia definitiva, ordenando el cumplimiento inmediato de su mandato a fin de impedir un gravamen irreparable (conf. Roland Arazi y Carlos Eduardo Fenochietto, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: comentado y concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, T. I, Ed. Astrea, Bs. As., año 1983, pág 743).
Al respecto, en ese sentido se señaló que: «La constitucionalidad del amparo tuvo por finalidad robustecer la tutela judicial efectiva, también receptada en diversos tratados (confr. art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y art. 2 pto. 3 ap ap. b, del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para llegar a este fin, la medida cautelar podrá resultar, en ciertos casos, un elemento imprescindible, ya que su desconocimiento podría llevar a la imposibilidad de dictar una sentencia útil en situaciones de urgencia» (Cám. Nac. de Apel. en lo Cont. Adm. Fed., Sala IV, in re «Río Negro S.R.L.», del 22/09/98).
En tal contexto, en el estrecho marco de conocimiento que ofrece una medida cautelar, debemos preservar adecuadamente los derechos y prerrogativas constitucionales que se dicen vulneradas, enderezando la cuestión con el propósito de evitar situaciones de muy dificultosa o imposible reparación ulterior (Fallos: 320:1633).
Ello, sin perjuicio del carácter provisorio, interino y mutable de las medidas cautelares, en el sentido de que pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen (conf. Santiago Fassi, “Códigos Procesales”, Ed. Astrea, año 1971, pág. 330 y sig.).
Consecuentemente, configurándose en autos los presupuestos que habilitan la procedencia de lo solicitado, y sin que ello implique adelantar juicio sobre la pretensión de la acción principal, estimamos conducente hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada, y ordenar a la Subsecretaría de Desarrollo Forestal -Subsecretaría de Recursos Naturales- del Chaco y al Ministerio de la Producción, Industria y Empleo del Chaco: 1) La inmediata suspensión de todo permiso y/o autorización de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- correspondientes a las categorías de conservación I (rojo) – excepto planes y trabajos de conservación que no impliquen la afectación y/o conversión de los bosques-, II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762-R, en cualquier estado de ejecución en que se encuentre, desde el mes de diciembre del año 2014 y hasta el presente; 2) La inmediata suspensión de todo procedimiento, trámite o actividad tendiente a otorgar permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.-, recategorizaciones o actividad alguna, vinculadas a las categorías de conservación I (rojo) – excepto planes y trabajos de conservación que no impliquen la afectación y/o conversión de los bosques-, II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762-R, en cualquier estado de ejecución en que se encuentre; 3) Informe en el plazo de cinco (05) la totalidad de los permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- correspondientes a las categorías de conservación I (rojo), II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762-R, otorgadas desde el mes de diciembre del año 2010 y su estado de ejecución, debiéndose detallar: datos del propietario, datos catastrales del predio, departamento, superficie catastral y superficie de trabajo. 4) Notificar fehacientemente de la medida ordenada a los titulares de la totalidad de los permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- correspondientes a las categorías de conservación I (rojo) -excepto planes y trabajos de conservación que no impliquen la afectación y/o conversión de los bosques-, II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762-R, aprobadas y en estado de ejecución desde el mes de diciembre del año 2014, de biendo acreditar su cumplimiento. Bajo apercibimiento de correr vista al Fiscal en turno por las responsabilidades penales, administrativas, civiles y ambientales que correspondan. 5) Difundir la medida resuelta. 6) Informar a este Tribunal el cumplimiento de la presente resolución en el término de cinco (05) días, considerando el aislamiento dispuesto por la situación de pandemia originada por Coronavirus (COVID-19). Líbrese Oficio, con copia de la presente Resolución, a la Subsecretaría de Desarrollo Forestal -Subsecretaría de Recursos Naturales- del Chaco, al Ministerio de la Producción, Industria y Empleo del Chaco, y al Sr. Fiscal de Estado. CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHABILES.
Una vez cumplimentado lo ordenado en el Pto. 3), solicitar a los Juzgados de Paz y Faltas de las jurisdicciones correspondientes, la inspección y verificación del estado de ejecución de los permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- suspendidos por la presente medida.
En cuanto a la contracautela, deviene suficiente la caución juratoria que deberá prestar la apoderada de la accionante.
Por lo expuesto, la Sala Primera de la CÁMARA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO;
RESUELVE:
I.- HACER LUGAR a la medida cautelar innovativa peticionada, y ORDENAR a la Subsecretaría de Desarrollo Forestal -Subsecretaría de Recursos Naturales- del Chaco y al Ministerio de la Producción, Industria y Empleo del Chaco: 1) La inmediata suspensión de todo permiso y/o autorización de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- correspondientes a las categorías de conservación I (rojo) -excepto planes y trabajos de conservación que no impliquen la afectación y/o conversión de los bosques-, II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762-R, en cualquier estado de ejecución en que se encuentre, desde el mes de diciembre del año 2014 y hasta el presente; 2) La inmediata suspensión de todo procedimiento, trámite o actividad tendiente a otorgar permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.-, recategorizaciones o actividad alguna, vinculadas a las categorías de conservación I (rojo) -excepto planes y trabajos de conservación que no impliquen la afectación y/o conversión de los bosques-, II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762-R, en cualquier estado de ejecución en que se encuentre; 3) Informe en el plazo de cinco (05) días la totalidad de los permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- correspondientes a las categorías de conservación I (rojo), II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762 -R, otorgadas desde el mes de diciembre del año 2010 y su estado de ejecución, debiéndose detallar: datos del propietario, datos catastrales del predio, departamento, superficie catastral y superficie de trabajo. 4) Notificar fehacientemente de la medida ordenada a los titulares de la totalidad de los permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- correspondientes a las categorías de conservación I (rojo) -excepto planes y trabajos de conservación que no impliquen la afectación y/o conversión de los bosques-, II (amarillo) y III (verde III) de la Ley Nº 1762-R, aprobadas y en estado de ejecución desde el mes de diciembre del año 2014, debiendo acreditar su cumplimiento. Bajo apercibimiento de correr vista al Fiscal en turno por las responsabilidades penales, administrativas, civiles y ambientales que correspondan. 5) Difundir y publicar la medida resuelta. 6) Informar a este Tribunal el cumplimiento de la presente resolución en el término de cinco (05) días, considerando el aislamiento dispuesto por la situación de pandemia originada por Coronavirus (COVID-19). CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHABILES.
II.- Una vez cumplimentado lo ordenado en el Pto. I, 3), SOLICITAR la colaboración de los Juzgados de Paz y Faltas de las jurisdicciones correspondientes, la inspección y verificación del estado de ejecución de los permisos y/o autorizaciones de aprovechamiento y/o cambios de uso de suelo -desmonte, etc.- suspendidos por la presente medida.
III.- PREVIA CAUCIÓN JURATORIA que deberá prestar la apoderada de la accionante.
IV.- REGÍSTRESE, notificar conforme Anexo a la Resolución Nº 162/19 del Superior Tribunal de Justicia -Reglamentación de las notificaciones electrónicas-.
NATALIA PRATO
– Jueza Sala Primera –
Cámara en lo Contencioso Administrativo
SILVIA GERALDINE VARAS
-Presidente Sala Primera-
Cámara en lo Contencioso Administrativo
LUIS EMILIO RUIZ DIAZ
-Secretario Sala Primera-
Cámara en lo Contencioso Administrativo
LUIS EMILIO RUIZ DIAZ
-Secretario Sala Primera-
Cámara en lo Contencioso Administrativo
Minaverry, Clara – EL derecho penal ambiental a la luz de un reciente precedente jurisprudencial sobre desmontes ilegales en la provincia de salta, Argentina – Erreius on line – Septiembre 2016 – Cita digital IUSDC284759A
002272F
