Procesamiento comercializacion de estupefacientes complicidad de agentes policiales

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JURISPRUDENCIA

 

 

 

Rosario, 12 de junio de 2013.-

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° 94005251-/2012 de entrada, caratulado “TOGNOLI, Hugo Damián y otros s/ Ley 23.737”; el expediente nº 94005378/2013, caratulado “TOGNOLI, Hugo Damián y otros s/ Ley 23.737”; el expediente nº 31000282/2012/13 caratulado “Legajo de Apelación de TOGNOLI, Hugo Damian – ASCAÍNI, Carlos Andrés s/ley 23.737“; el expediente nº 31000282/2012/8 caratulado “Legajo de Apelación de TOGNOLI, Hugo Damián, FERNANDEZ, Néstor Juan y QUINTANA, Carlos Alfredo s/ Ley 23.737” (todos correspondientes al proceso principal “Tognoli”, expte. n° 282/12 del Juzgado Federal n° 3 de Rosario) y el incidente nº 94005402/2013, “TONGOLI, Hugo D. s/ excarcelación (ppal. 282/12 A)” (nro. 1171/12 A del mismo Juzgado, de los que resulta que

Vienen los autos a conocimiento del Tribunal en virtud de las apelaciones deducidas: 1) contra la Resolución nº 1510/12 mediante la cual se dispuso el procesamiento como partícipes necesarios del delito previsto y penado por el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, de Néstor Juan Fernández y Carlos Alfredo Quintana (fs. 834/853 y vta., de los principales), por el Dr. José Luis Vázquez en representación del primero de los nombrados (fs. 897/906) y por la Defensora Pública Oficial nº 1, Dra. Rosana Gambacorta, en representación del segundo de los imputados (fs. 908/917), y por los Fiscales Federales subrogantes ante los Juzgados Federales de esta ciudad, Dres. Juan Patricio Murray y Federico Reynares Solari (fs. 971 y vta. de los autos principales); 2) contra la Resolución nº 1625/12 mediante la cual se dispuso el procesamiento de Oscar Alberto Ledesma como presunto autor del delito previsto y penado por el art. 248 del C.P. (fs. 1023/1031), por la Defensora Pública Oficial nº 1, Dra. Rosana Gambacorta, en representación del nombrado (fs. 1088/1097 y vta.); 3) contra la Resolución nº 208/13 (fs. 1425/1457) por la que se dictó el procesamiento y prisión preventiva de Carlos Andrés Ascaíni y de Hugo Damián Tognoli por las figuras de los arts. 5º inciso “c” agravada por el art. 11 inciso “c”, de la Ley 23737, y arts. 5º inciso “c” agravado por el art. 11 incisos “c” y “d” de igual norma, respectivamente, por el Dr. Eduardo Jauchen entonces en el ejercicio de la defensa técnica de Hugo Damián Tognoli (fs. 1517/1524) y por los Dres. Paul Krupnik y José Nanni en representación de Carlos Andrés Ascaíni (fs. 1526/1532) y asimismo, contra la Resolución nº 181/13 (fs. 22/23 vta. del incidente nro. FRO 94005402/2013) por la cual se denegó la excarcelación de Hugo Damián Tognoli.

Elevados los autos, resultó sorteada –por el sistema informático-la Sala “B”. Mediante Acuerdo nº 71/13 se resolvió admitir la excusación planteada por el Vocal Dr. José Guillermo Toledo para intervenir en los presentes, notificándose a las partes, lo que quedó consentido y firme.

En audiencia oral del Art. 454 del CPPN se trataron las apelaciones presentadas contra las resoluciones nº 1510/12 (fs. 8/ vta. expte. nº 94005251/2012 y fs. 8/9 expte. nº 31000282/2012/8), nº 1625/12 (fs. 13/14 expte. nº 94005378/2012), nº 208/13 (fs. 29/30 expte. nº 31000282/2012/13) y nº 181/13 (fs. 46 expte. nº 94005402/2013), compareciendo a la misma los defensores Dra. Rosana Gambacorta, Dr. José Luis Vazquez, Dr. Carlos Edwards, Dr. José Nanni, Dr. Paul Krupnik; los representantes de la parte querellante Unidad de Información Financiera, Dres. Claudio Castelli, Inés Aramburu y Martín A. Olari Ugrote; y por la Fiscalía General el Dr. Claudio Palacín, la Dra. Adriana Saccone y el Dr. Rubén Bichara.

Conforme a lo requerido por el Dr. Edwards en la audiencia correspondiente a los autos “TOGNOLI, Hugo Damián s/ excarcelación (ppal. 282/12 A)”, expte. nº 94005402/2013, mediante Acuerdo nrº 95/13-P/Int. se resolvió hacer lugar al pedido del abogado defensor y suspender el pronunciamiento de este Tribunal en dicho incidente, hasta tanto el mismo y las apelaciones deducidas en el principal expte. nº 3100282/2012 estuvieran en condiciones de ser resueltas en forma conjunta.

Por otra parte, dentro del legajo nº 94005378/2013 por Acuerdo nº 75/13-P./Int. se declaró abstracta la cuestión planteada por la Dra. Rosana Gambacorta en defensa de Oscar Alberto Ledesma, en lo relativo al monto del embargo trabado al dictar la Resolución nº 1625/12 (fs. 8/vta.); por Acuerdo nº 97/13-P./Int. se suspendió el término para resolver a fin de oficiar a los Juzgados Federales Nº 3 y 4 de Rosario requiriéndoles la remisión de distintos elementos de juicio referidos en el Considerando, dejándose constancia de lo allí resuelto en los demás legajos de apelación con copia certificada del Acuerdo (fs. 15/vta.) y mediante Acuerdo nº 112/13 P./ Int. se rechazó un planteo de los defensores Dres. Edwards, Krupnik y Nanni (fs. 33/34).

Finalmente, cumplido lo ordenado en el Acuerdo nº 97/13-P./Int., se dispuso en cada expediente el reingreso de todas las cuestiones a estudio, quedando la causa en estado de resolver

Y Considerando que:

Agravios respecto de la Resolución nº 1510/12.

1°) La defensa de Néstor Juan Fernández atacó el decisorio que dispuso su procesamiento junto al de Carlos Alfredo Quintana como partícipes necesarios del delito previsto y penado por el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, señalando que el mismo resulta arbitrario por carecer de adecuada y suficiente motivación, al estar basado en suposiciones, opiniones, trascendidos, comentarios y conclusiones volitivas del magistrado actuante pero errando en la tarea de componer y juzgar sólo en base a las constancias de autos.

Sostuvo que se confunde la culpa civil con la penal, puesto que de una supuesta infracción administrativa como sería la utilización de una clave de consultas de la Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor (D.N.R.P.A.) concluye, en cambio, en una responsabilidad penal en grado de participación necesaria.

Se quejó de que el a quo endilgara responsabilidad de narcotraficante a Carlos Andrés Ascaíni sin fundamentos fácticos ni jurídicos puesto que a la fecha ninguna condena ni ningún hecho permite encuadrar al nombrado en esa actividad, sólo comentarios o bravuconadas del mismo emitidos en conversaciones telefónicas, ausencia de pronunciamiento jurisdiccional que repercute sobre la situación de su defendido.

Aseveró que el juzgador de anterior instancia funda in mala partem la actividad de Fernández en cuanto dejar expuesta la clave de consulta en la Brigada para el uso de su personal, y asimismo ilógicamente el fracaso del allanamiento a la vivienda de Ascaíni con el hecho de la averiguación mediante la clave del dominio vehicular.

Sostuvo que no hay ninguna prueba ni nada que indique, aun en grado de posibilidad remota, que su defendido pudiera haberle informado a Ascaíni que era seguido por una camioneta marca Izuzu dominio …, ni nada que permita colegir que ambos se conocieran y menos aún que tuvieran algún tipo de acuerdo, agregando que en todo caso, al haber once menciones a “la Federal” y “los federales” en la resolución recurrida vinculadas a un posible acuerdo que tendría como presunta finalidad la cobertura y protección de Ascaíni en sus actividades ilícitas, sin embargo, no se hubiera ordenado investigar tal extremo.

Adujo que lo único probado es que Fernández figura como ingresado a la Brigada Operativa Departamental VIII (B.O.D. VIII) en el libro de guardia de la misma, pero ese solo dato no prueba que él haya efectuado la consulta de titularidad de dominio del vehículo ni que hubiera transmitido ese dato.

Se quejó de que en la resolución se afirme que la conducta endilgada a su pupilo procesal habría permitido “la continuidad de la actividad delictiva del imputado Ascaíni”, destacando en tal sentido que el nombrado no posee ninguna condena vinculada con estupefacientes, preguntándose qué participación necesaria se le puede reprochar, entonces, a Fernández.

Se agravió por lo expresado en el decisorio recurrido en cuanto a que la supuesta protección policial a Ascaíni suponía “un arreglo económico con la agencia policial” sin que tal aseveración posea fundamento alguno, según su criterio, agregando que, en todo caso, de las conversaciones transcriptas surgiría que todo lo que se dice es que “habló” pero no que hubiera pagado, citando las de fs. 34 y preguntándose si fue respecto de “los azules”, “los puertas verdes” o “los federales”.

Negó que su defendido sea la persona a quien en la investigación se señala como “Beto”, agregando que si bien tiene importancia para la investigación el determinar la identidad de dicha persona, es un apodo de lo más común de manera que no constituye una prueba en contra de su pupilo.

Indicó que a criterio de esa defensa el juez a quo interpretó in mala partem un supuesto uso indebido de las claves de consulta al R.N.P.A. cuestionando que si su uso era compartido por todo el personal policial, pueda servir sólo para confirmar la responsabilidad pero sólo de Fernández.

Concluyó afirmando que el procesamiento de su pupilo se construye sobre la base de entelequias y opiniones, evidenciando una absoluta falta de pruebas de cargo suficientes para alcanzar el grado de compromiso que amerita un procesamiento.

Apeló también el monto del embargo ordenado sobre los bienes de su defendido por entenderlo exorbitante e introdujo la cuestión constitucional y la de orden supralegal constitucional.

Al mejorar fundamentos ante esta instancia, el Dr. Vázquez reiteró los argumentos desarrollados al deducir el recurso, puntualizando que el auto de procesamiento de su defendido adolece de consistencia técnica y responsabiliza a Fernández en grado de partícipe necesario pero sin determinar, en concreto, aquel delito principal atribuido genéricamente a Carlos Andrés Ascaíni, hecho este último que -dice- no existe para el mundo jurídico.

Destacó asimismo que existen once referencias a conversaciones de las que surgiría una eventual responsabilidad funcional no sólo de presuntos integrantes de la policía provincial sino además de otras fuerzas de seguridad pero que serían nacionales.

Agregó que no se ha comprobado que Fernández hubiera experimentado beneficio a nivel patrimonial por su presunta cooperación en un hecho atribuido a Ascaíni.

2°) Al deducir el recurso la defensa técnica de Carlos Alfredo Quintana sostuvo que agravia a esa parte que la resolución carezca de adecuada fundamentación, o la tenga sólo en forma aparente y contradictoria, y por falta de valoración de prueba relevante producida con anterioridad a su dictado.

Indicó que de la documental acompañada por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y la declaración del testigo Fernando Rizzi, surge que Quintana nunca tuvo acceso a la clave … como para poder efectuar las consultas pertinentes.

Señaló además que nada vincula a su defendido con las averiguaciones efectuadas en fechas 09/04/10 y 14/04/10 y si bien el 25 de noviembre de 2009 Ascaíni hace una llamada a la Comisaría de Villa Cañás que fue atendida por Quintana, eso no implica que el mismo hubiere efectuado tal consulta.

Sostuvo que no se encuentra tampoco acreditado que Quintana hubiera incrementado su patrimonio a raíz de un presunto beneficio de esa índole que le hubiera proporcionado un acuerdo previo con Ascaíni, siendo que por otra parte no se advierte que la intervención de su defendido, de haber existido como lo afirma el juez a quo, hubiera revestido carácter de necesaria como requiere la condición de “partícipe necesario” por la que se lo procesó, puntualizando que según surge de las pruebas, Ascaíni habría obtenido la información que buscaba por otras vías y no por intermedio de Quintana.

Argumentó que el juez a quo omitió la valoración de elementos de prueba que benefician a su defendido, tal como ser lo declarado por el testigo Daniel Alfredo Bertrán, titular de la Comisaría de Villa Cañás, o los testigos Rizzi y Likerman quienes declararon respecto del uso de las claves de consulta de dominio al R.N.P.A. y de cuyos relatos surge que Quintana no tenía acceso ni utilizaba los mismos, o también lo que surgiría de lo declarado por los testigos Borsato y Sesnich quienes sí confirmaron que se comentaba en el pueblo que Ascaíni traficaba con drogas, pero no dijeron nada en tal sentido respecto del cabo Quintana.

Respecto de lo declarado por los testigos Norberto Raúl Gizzi y Jorge Antonio Sesnich, afirmó que, en síntesis, nada de lo que ambos señalaron complica la situación de Quintana.

Al referir a los dichos del testigo Juan Jesús Borsato, en cuanto a que este señaló que al volver a la comisaría de Villa Cañás, creía que Ascaíni habría llamado nuevamente por teléfono y que Quintana lo habría puesto en conocimiento del resultado de las averiguaciones practicadas, es obvio –sostuvo la Defensora- que dicha conversación no existió.

Se quejó de la valoración dada por el juez a quo a los dichos exculpatorios de su defendido, destacando que Quintana no vive en Villa Cañás sino en Santa Isabel y que hay muchas personas con el apellido Ascaíni en el ámbito del Departamento General López, agregando que con igual criterio se tendrían que investigar otras responsabilidades de funcionarios que también podrían estar al tanto de la eventualmente ilícita actividad atribuida a Ascaíni.

Se agravió en relación al grado de participación por la cual se decidió responsabilizar a su defendido, sosteniendo que carece de fundamentación ya que no se ha explicado por parte del juzgador concretamente en qué habría consistido el rol de Quintana, destacando que incluso Ascaíni no fue llamado a prestar declaración indagatoria para esta causa.

Concluyó considerando que la resolución apelada lleva a una situación injusta en virtud de la cual los principales investigados tanto en estos obrados como en la citada causa “Miguenz” se encuentran con falta de mérito o ni siquiera indagados, mientras que el menos implicado resulta ser el más perjudicado, entendiendo que Quintana constituye un “chivo expiatorio” en violación del principio de culpabilidad.

Se quejó del monto del embargo y efectuó reserva de recurrir en casación, del recurso extraordinario federal y los recursos supranacionales.

Al mejorar fundamentos la Dra. Gambacorta se remitió a los argumentos desarrollados al deducir el recurso, agregando las siguientes consideraciones: el grado de cabo de la Policía de Santa Fe que al momento del hecho imputado tenía Quintana, quien por lo demás no trabajaba de forma habitual en Villa Cañás y no integraba la B.O.D. VIII; que de acuerdo con el hecho que se le imputó, no se ha probado que su defendido usufructuara patrimonialmente su presunto acuerdo con Ascaíni, destacando que vive en una vivienda social y que el Juzgado no ha dispuesto ninguna medida en tal sentido; que Ascaíni no se encuentra procesado por ningún ilícito vinculado con estupefacientes, lo que necesariamente repercute en beneficio de la situación de su pupilo a quien se responsabilizó como partícipe necesario; reiteró que a Quintana le resultaba materialmente imposible realizar la consulta de dominio al R.N.P.A. y se quejó de que su procesamiento fuera dictado al día siguiente de que en el Juzgado se recibieran cuatro testimoniales que favorecían su situación.

3°) Por su parte, los Fiscales Federales subrogantes, Dres. Juan Patricio Murray y Federico Reynares Solari manifestaron, al deducir recurso, su disconformidad por que se dispusiera el procesamiento de los imputados Fernández y Quintana sólo respecto de su responsabilidad por la figura del art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, en carácter de partícipes necesarios, pero sin aplicarles las agravantes contempladas por los incisos “c” y “d” del art. 11 de dicha normativa.

Entendieron que tal omisión, a pesar de que en el decisorio se efectúan consideraciones acerca de su condición de funcionarios policiales y a su presunta participación auxiliando y cooperando en hechos de comercialización de estupefacientes, puede significar en un futuro, y ante un requerimiento de ese Ministerio Público Fiscal incluyendo tales agravantes, una alegación por la defensa de ambos de presunta violación del principio de congruencia.

Al mejorar fundamentos en ocasión de la audiencia celebrada en los términos del art. 454 del código de rito, la Fiscal General subrogante, Dra. Adriana Saccone, solicitó que se tengan por reproducidos en lo pertinente los argumentos desarrollados por quienes la precedieran en la instancia al deducir el recurso, y conforme las demás razones que añadió y jurisprudencia citada, peticionó que se revoque el decisorio por el que se procesó a Fernández y Quintana pero a fin de incluir a la conducta del tipo del art. 5º inciso “c”, las agravantes del art. 11 incisos “c” y “d” de la Ley 23.737.

Agravios respecto de la Resolución n° 1625/12.

4°) Al expresar la defensa de Oscar Alberto Ledesma los agravios en los que basó la interposición del recurso de apelación contra el auto de procesamiento de su defendido, señaló preliminarmente que esa parte planteó en fecha 04/12/2012 la recusación del juez de instrucción por entender que las consideraciones vertidas en la Resolución nº 1510/12 de fecha 30/11/12 habilitaban un fundado temor de parcialidad contra Ledesma, destacando que ante el rechazo por parte del juez a quo de tal planteo recusatorio el mismo fue elevado a esta alzada, encontrándose supeditada, según su criterio, la validez del auto de procesamiento de su pupilo procesal, a la decisión que en definitiva recaiga en el incidente de recusación.

Entendió que a tenor del hecho que le fuera imputado a Ledesma, del análisis de la prueba colectada surge de manera clara que lo que debiera haberse dictado es el sobreseimiento y no el procesamiento del nombrado, destacando que a criterio de esa defensa nada que surja de las pruebas enumeradas por el a quo en los considerandos hace a la comprobación de una supuesta conducta ilícita por parte de su asistido.

Se quejó de que en el mismo decisorio por el que el juez a quo declaró la falta de mérito respecto de otros coimputados en autos, dictara en cambio el procesamiento de Ledesma basándolo sólo en la valoración de las transcripciones de mensajes de textos que habrían tenido como protagonistas a su pupilo y la señora Luques, extraídos de otra causa.

Señaló que también agravia a esa defensa que se hayan dejado de valorar y considerar otras pruebas que determinan la desincriminación de su asistido, agregando respecto del contenido de los mensajes de texto que sólo puede saberse de la línea de la que se realizaron pero no concretamente quiénes los hicieron ya que son textos y no grabaciones de audio.

Adunó respecto de su defendido que, a pesar de revistar como funcionario policial a la fecha del hecho, lo cierto es que nunca prestó servicios en ninguna dependencia dedicada a la investigación de narcotráfico.

Refirió a las pruebas incorporadas a la investigación, concretamente a las testimoniales de Norberto Gizzi, Jorge Antonio Sesnich y Daniel Alfredo Bertrán, las cuales sostuvo que no fueron valoradas por el magistrado actuante, y concluyó que todo el personal policial, de mayor o menor jerarquía, tenía algún grado de conocimiento sobre las posibles actividades ilícitas de Ascaíni, incluido el entonces jefe de Ledesma, Comisario Martínez, preguntándose sobre qué información que ya no manejaran todos dejó de comunicar su asistido.

Se quejó asimismo de que en la resolución que dispuso el procesamiento de Ledesma no se tuviera en cuenta que si se analiza la fecha de los mensajes de texto, el 21 de noviembre de 2011 conforme la imputación efectuada, con las otras fechas, se llega a la conclusión de que nada se ha omitido, ello en virtud de que los presentes se originaron con la extracción de fotocopias de la causa “Miguenz” cuyas transcripciones telefónicas habían comenzado el 13 de agosto de 2009, es decir que ya no sólo los funcionarios policiales específicamente abocados a la lucha contra el narcotráfico sino que el Juzgado donde tenía radicación aquella causa también tenía iniciada una investigación al respecto.

Se agravió por el análisis que desde la tipicidad penal efectuara el juez a quo de la figura del art. 248 del C.P., agregando que resulta fácil a esta altura hacer responsable a Ledesma de la conducta allí prevista pero omitiendo el comportamiento de todos los demás funcionarios policiales que tuvieron conocimiento directo sobre los hechos investigados en esta causa, entendiendo que lo que pretendía mostrarse como “la causa” contra la corrupción policial ha quedado absolutamente en nada, con sólo tres funcionarios policiales procesados.

Al mejorar fundamentos la defensa del imputado reiteró los argumentos desplegados al interponer el recurso, sumando a lo expresado que Ledesma no puede ser responsabilizado por la modalidad omisiva prevista por el art. 248 del C.P. toda vez que los mensajes de texto valorados por el a quo en su contra, pero sin que el encartado hubiera reconocido que los mismos fueran de su autoría, circunstancia que entendió no probada en la causa, son de finales del año 2011 y en el marco de otra causa judicial, siendo que ya había al menos desde el año 2009 dos causas judiciales en donde ya surgían la posible realización de conductas tipificadas en la Ley 23.737.

Agravios respecto de la Resolución n° 208/13.

5°) Al interponer el recurso la defensa técnica de Hugo Damián Tognoli consideró que sin elemento, dato, prueba, evidencia ni indicio alguno se ensaya una atribución delictiva en la que se intenta involucrar a su defendido como coautor de comercialización de estupefacientes en forma organizada con otras personas, que serían los llamados Ascaíni, Fernández y Quintana.

Expresó que en opinión de esa defensa la resolución es nula en tanto el propio juez a quo menciona reiteradamente en ella que toma la decisión de procesar por sospecha a Tognoli, siendo que la sospecha -aseguró- no es suficiente para adoptar un procesamiento, sino que el grado cognoscitivo mínimo debe ser el de la probabilidad, que es mucho más que la mera sospecha, destacando que en ningún pasaje de la resolución recurrida el magistrado menciona haber llegado al grado de probabilidad.

Agregó que al igual que en la primera imputación que se le formuló a Tognoli y por la que posteriormente el a quo dictó su falta de mérito, en lo único que se sustenta la resolución ahora en crisis para ampliar la incriminación del nombrado es en el hecho de que sería coautor de esa imaginada organización realizando un aporte delictivo que le habría permitido a Ascaíni evadir la investigación que se estaba realizando en su contra y permitiendo que el mismo continúe con el tráfico de estupefacientes, consistiendo tal aporte solamente en haber “prestado conformidad” con la consulta que desde la clave del Comisario Fernández se hizo el 25 de noviembre de 2009 al Registro Nacional de la Propiedad Automotor.

Criticó la pretensión del juez a quo de que su pupilo procesal, como Director Provincial de Drogas y responsable administrativo de solicitar al Registro Nacional de la Propiedad Automotor las claves para sus subordinados, la “conformidad” con las consultas que todos los usuarios realizaron durante el período previo importaría -según el juez a quo- una obligación funcional de controlar y revisar el resultado de cada una y todas esas consultas realizadas durante el período de 90 días, obligación que abarcaría también la de revisar el resultado de cada operación.

Sostuvo que el magistrado, afirmando erróneamente esa obligación funcional en cabeza de Tognoli, presumiendo que éste tomó conocimiento del contenido de la consulta del 25 de noviembre de 2009, no obstante, habría prestado su “conformidad” con la misma al momento de solicitar la renovación de la clave junto a la de todos los demás funcionarios, conformidad que implicaría, según habría deducido el juez a quo, que Tognoli conocía no sólo que en esa fecha desde la clave del Comisario Fernández se había realizado esa consulta sino también su resultado, señalando el juez a quo que habría consentido intencionalmente la misma en connivencia con Fernández y que éste le habría avisado a Ascaíni que era seguido por la Policía de Seguridad Aeroportuaria.

Aseveró que Tognoli no tenía ningún deber funcional que surgiera de la ley que le impusiera la obligación de verificar el resultado de cada una de las consultas realizadas por los usuarios de las claves habilitadas, ello por varias razones entre las que destacan: que la única disposición legal que refiere al tema, la resolución nº 193/05 del R.N.P.A., exige que cada vez que las instituciones autorizadas, al pedir su renovación el responsable de la institución debe prestar su “conformidad” con las consultas que los usuarios autorizados realizaron hasta ese momento, pero que la misma en modo alguno supone que dicho funcionario deba revisar una por una todas las consultas que efectúan los usuarios de las claves.

Remitió a lo declarado por el testigo Likerman y en base a ello afirmó que queda claro que la única disposición que alude a los requisitos para la renovación de las claves de consulta es la nº 193/05 del R.N.P.A. y que según ella la obligación consiste solamente en reconocer la cantidad de las consultas realizadas pero no en tener que revisar todas ellas y además conocer el resultado de las mismas, motivo por el cual dicha conformidad no es una convalidación del resultado de la búsqueda ni del contenido de ninguna de ellas.

Sumó a lo expresado que Tognoli jamás pudo tener conocimiento de una consulta realizada supuestamente por el Comisario Fernández a kilómetros de distancia quien habría utilizado su clave a la que sólo él tiene acceso y menos aún cuál habría sido el resultado de esa consulta, siendo que además su defendido no estaba en contacto con Fernández; que éste jamás le comentó nada de haber sido él quien realizó la consulta y porque además no tenía obligación de tomar conocimiento de tal circunstancia como pretende el magistrado actuante.

Por ello, como lo expresó el propio imputado en su declaración, él jamás supo que desde esa clave se realizó esa consulta, ni sobre qué dominio, ni cuál fue su resultado ya que Fernández jamás le avisó, como así también que no conocía a Quintana por no integrar la Dirección de Drogas quien por otra parte era de la Comisaría de Villa Cañás, ni de su supuesto contacto con Ascaíni.

Se agravió también de la prisión preventiva impuesta a su pupilo procesal, entendiendo que la misma es improcedente a la luz del Plenario “Díaz Bessone” y de las demostradas condiciones personales de Tognoli.

Criticó el decisorio por disponer trasladarlo a una unidad del Servicio Penitenciario Federal sin dar fundamentos de ello, lo que lo torna nulo, importando dicho alojamiento un empeoramiento grave de la privación de su libertad al alejarlo de su hogar e imposibilitar el contacto con su familia, las comunicaciones con su defensa y el tratamiento médico que le corresponde, exponiéndolo a que personas allí internadas puedan atentar contra su vida o integridad física.

Tildó a la resolución apelada de arbitraria por carecer de adecuada fundamentación y por sólo tenerla en forma aparente, basándose la misma en elucubraciones carentes de todo sustento probatorio en la causa, entendiendo igualmente violadas garantías como las de imparcialidad e independencia del juez de la causa, de defensa en juicio y de inocencia.

Adunó que el a quo presume, inventa, infiere y deduce en perjuicio de su defendido, distorsionando las constancias existentes y silenciando aquellas que objetivamente demuestran su inocencia, siendo la más grave de todas la valoración del testimonio de Likerman.

Entendió que el juez presumió la existencia de dolo sobre Tognoli a partir de un hecho no acreditado materialmente, cuando el dolo no puede presumirse sino que debe ser acreditado como elemento del tipo penal, no existiendo prueba, elemento, dato ni indicio desde el cual pueda suponerse ni hipotéticamente tal conocimiento, finalidad, intencionalidad y voluntariedad.

Criticó que se haya intentado capitalizar como presunciones en contra de Tognoli lo declarado por el testigo Armúa, de cuyos dichos nada concreto puede extraerse máxime cuando el testigo es mendaz y contradictorio con las constancias de la causa, por su enemistad con su defendido, de modo similar a como se ha hecho con lo declarado por los testigos Juan Carlos García y Elizabeth Venzo que sólo refirieron a rumores pero sin aportar datos concretos.

Efectuó reservas para recurrir “en apelación y casación” [sic] y del caso constitucional y federal a los efectos del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Al mejorar fundamentos ante la alzada, el Dr. Carlos Edwards en el ejercicio de la defensa técnica de Tognoli reiteró los fundamentos que motivaron la interposición del recurso de apelación; asimismo, criticó el criterio de simple sospecha que para el dictado del auto de procesamiento sostuviera el magistrado de anterior grado, siendo que, a criterio de esa defensa, lo que se requiere en esta etapa no es simple “sospecha” sino grado de probabilidad; refirió a los aspectos normativos que regulan la utilización de las claves de acceso para consultas al R.N.P.A., todo lo cual fuera ratificado por el testigo Likerman.

Aseveró que se ha hecho aplicación de un “derecho penal del enemigo” contra su defendido, motivado en razones de índole política, y a ello se le ha intentado dar un ropaje jurídico bajo la figura de “empresa criminal conjunta” respecto de la cual consideró que no es de aplicación a este tipo de causa, destacando por otra parte que nada ha cambiado, ni ninguna nueva prueba se ha incorporado en la causa desde que se dictara auto de falta de mérito respecto de Tognoli, hasta su procesamiento ahora recurrido.

Sostuvo que uno de los elementos que según el magistrado fundamentó la responsabilidad de su pupilo, los mensajes de texto intercambiados presuntamente entre Luques y Ledesma no prueban nada más allá de los presuntos dichos atribuidos a Ledesma, como asimismo sucede con los rumores a los que refirió el testigo Armúa según los cuales Ascaíni gozaría de impunidad.

6°) Por su lado, los Dres. José Nanni y Paul Krupnik en representación de Carlos Andrés Ascaíni señalaron que dicha resolución es arbitraria, desajustada al derecho vigente y forzada desde el punto de vista intelectual, agregando que a través de la misma se han violado principios fundamentales como el derecho a la defensa en juicio, del debido proceso y de legalidad y el de imparcialidad del juzgador.

Consideraron que parece que el juez a quo ha pretendido justificar lo injustificable volcando prueba positiva en contra de los intereses de su defendido y aplicando al extremo teorías penales de dudosa implementación en el derecho penal nacional, con el único objetivo de dictar un procesamiento en contra de Ascaíni.

Adujeron que la resolución viola el derecho de defensa toda vez que responsabiliza a su defendido por tráfico con estupefacientes pero sin identificar la sustancia de la que se trata, desconociéndose si es cocaína, marihuana, LSD, éxtasis, como así también sin conocer el peso, el porcentaje de pureza para ver si la misma afecta o no el bien jurídico tutelado o si sólo se está frente a azúcar u otras sustancias, tratándose de la primera causa de estupefacientes en la historia judicial argentina en donde no hay estupefacientes.

Criticaron que se haya violado también el principio de legalidad al dictarse el procesamiento de su asistido por la figura agravada del art. 11 inciso “c” de la Ley 23.737 que requiere el concurso en forma organizada de tres o más personas, pero en la causa sólo hay dos personas a las que se ha procesado por la figura agravada, lo que demuestra el esfuerzo intelectual del juzgador para pretender justificar lo injustificable.

Señalaron que el decisorio recurrido atribuye conductas a Ascaíni en relación a otras personas (Fernández y Quintana) cuando los mismos no se encuentran abarcados en la agravante utilizada en el auto apelado, pero destacando además que el magistrado no los consideró incursos en la agravante al procesarlos, rechazando expresamente un pedido fiscal en tal sentido, remitiendo las actuaciones a esta alzada, lo que además constituiría un prejuzgamiento al atribuir una conducta en función de la coautoría de personas cuando las mismas no se encuentran comprendidas en la resolución nº 208/13.

Entendieron que, por otra parte, en la causa no se encuentra probado ni a título de sospecha el nexo entre Tognoli y Ascaíni, mucho menos entre Ascaíni y Fernández, ni tampoco entre su defendido y Quintana, lo que obsta la aplicación del art. 11 inciso “c”.

Se quejaron de que el magistrado actuante hubiera valorado para procesar a Ascaíni unas supuestas escuchas de la causa “Miguenz, Mauro y otros s/ Ley 23.737” cuando previamente, y ante un pedido de la Fiscalía de convocar a indagatoria al encartado, el juez a quo rechazó dicho pedido fiscal argumentando que no había pruebas suficientes, siendo que el contexto probatorio es básicamente el mismo y siendo que las escuchas son la única prueba utilizada para procesar a Ascaíni.

Remitieron a lo expresado por su pupilo procesal al prestar declaración en el sentido de temer la falta de independencia judicial lo que a su criterio se encuentra reflejado en el auto apelado.

Señalaron que la resolución en crisis hace una incorrecta interpretación de la teoría de la participación criminal puesto que habla de “empresa criminal conjunta”, expresión que no es utilizada y no encuentra fundamentos en el derecho penal nacional, sosteniendo también que se violó el principio de legalidad y que el pronunciamiento incurre en expresiones arbitrarias por ser alejadas de las pruebas incorporadas, no encontrándose probado que el encartado comercializara estupefacientes y mucho menos que necesitara colaboración para averiguar los datos de dominio de los vehículos.

Concluyeron indicando que la resolución apelada carece de motivación suficiente y es arbitraria ya que en ella el juez a quo hace referencia a “grado de sospecha” para procesar a su defendido, cuando en esta etapa procesal se exige un juicio de probabilidad y no ya de sospecha inicial, y se agraviaron asimismo de la prisión preventiva dispuesta respecto de su defendido cuando el mismo se hallaba en arresto domiciliario desde hacía seis meses, controlado de manera sorpresiva por la policía y dispuesto a presentarse a la citación ordenada.

Al mejorar fundamentos el Dr. Krupnik reiteró los argumentos desarrollados al interponer el recurso, agregando en torno a las intervenciones telefónicas que no surge indubitablemente de las mismas que sea Ascaíni quien interviene en ellas, respecto de quien por otra parte no se ha acreditado la titularidad de las líneas intervenidas. Agregó que no está probado enriquecimiento alguno de su pupilo proveniente de conductas ilícitas, y criticó la vinculación que intentó efectuar el magistrado actuante con otras causas en trámite, una de ellas en la que a su defendido se le habría secuestrado un kilogramo de azúcar impalpable y apenas un 2% de contenido de cocaína que no supera la dosis umbral; y la otra en la que el principal investigado no es Ascaíni sino una persona de apellido Orozco.

El Dr. Nanni criticó la prisión preventiva ordenada y sostuvo que no existe peligro procesal alguno para el supuesto de que se disponga la soltura de Ascaíni.

7°) A modo de introducción, puesto que es aplicable a la situación de todos los imputados que se analizarán en la presente, este Tribunal considera que la valoración en conjunto de la totalidad del plexo probatorio acumulado en la causa conforme las reglas de la lógica y de la sana crítica, permiten inferir en la etapa del proceso en que nos encontramos, que se habría configurado el ilícito que se señalará en cada caso, en el presente acuerdo, todo ello sin perjuicio de cualquier otra prueba que pudiera ser incorporada con posterioridad.

En efecto, entiende este Tribunal que el juez no ha procesado a los coimputados “sin elemento, dato, prueba, evidencia ni indicio alguno”, porque lo que en todo caso se le reprocha al juzgador es haber recurrido a lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado “prueba compuesta”, consistente en la que surge del concurso mutuo de medios imperfectos de prueba directa o la concurrencia de éstos con serios indicios, admisible en materia criminal como indispensable cuando resulta imposible recurrir a medios más perfectos (S.C.Bs.As., 13 de mayo de 1975, Rep. “E.D.”, 10-1.168 y DJBA, 109-329, según cita de David E. Dayenoff en ”Código de procedimiento en materia penal”, AZ, Buenos Aires, 1987, segunda edición actualizada, página 271).

Advertimos que la eficacia de las presunciones, a los fines que se invocaron, depende de la valoración conjunta que se haga de ellas, pero no de su tratamiento particular pues, por su misma naturaleza, cada una de ellas no puede fundar en sí misma ningún juicio, sino que éste deriva, precisamente de su pluralidad y de la racional composición que de las mismas efectúe el juzgador.

En ese sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia de la Nación con remisión al Dictamen del Procurador General al sostener que «…obvio parece señalar que la eficacia de todas esas presunciones, a los fines que se invocaron dependía de la valoración conjunta que se hiciera de ellas teniendo en cuenta su diversidad correlación y concordancia, pero no de su tratamiento particular pues, por su misma naturaleza cada una de ellas no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo, sino que éste deriva, precisamente de la pluralidad»; y que resulta arbitraria una sentencia en la que «…el a quo analiza individualmente la fuerza probatoria de las presunciones alegadas descartándolas progresivamente» (C.S.J.N., Fallos; 300:928).

Lo dicho hasta aquí adquiere especial importancia en los presentes, teniendo en cuenta que la misma connivencia policial ha operado en permanente sentido contrario al avance de la investigación así como las características propias del delito que se les ha atribuido a los apelantes resultando imprescindible a los fines del esclarecimiento de la verdad, apreciar el significado de cada componente del acervo probatorio a la luz de lo que representa respecto del todo.

8º) Situación de Carlos Alfredo Quintana.

A) Analizadas las pruebas que se encuentran agregadas a la investigación, como así también las razones dadas por el juez a quo en orden a fundamentar el dictado de procesamiento de este imputado en grado de partícipe necesario del delito de comercio con estupefacientes (art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, y art. 45 C.P.), se adelanta que consideramos que corresponde rechazar el recurso interpuesto por su defensa técnica por advertir que el mismo no logra rebatir adecuadamente las circunstancias y pruebas señaladas, lo que lleva a que deba confirmarse el decisorio a su respecto, en lo que ha sido materia de recurso.

B) El hecho en que se sustenta la imputación que se ha decidido en virtud de la resolución recurrida, consiste en haberle informado a Carlos Andrés Ascaíni que la camioneta marca Isuzu, color blanco, dominio … que estaba siendo utilizada en la investigación de este último imputado (y otras personas), y que -según aquél había comunicado a la Comisaría 6ta.- lo estaba siguiendo, le pertenecía a la Policía de Seguridad Aeroportuaria, colaborando de esta manera en la actividad de narcotráfico que presuntamente desarrollaría el mencionado Ascaíni.

C) En el análisis de la situación de Quintana corresponde destacar la importancia que reviste para la investigación el contenido de la conversación telefónica cuya transcripción se encuentra agregada a fs. 55 y vta. y se identifica como “10º) Llamada Saliente” correspondiente al abonado nº …, el cual, según se estableció en el marco de la investigación que diera origen a la causa caratulada “Miguenz, Mauro y otros s/ Ley 23.737”, expte. nº 87/09 de entrada ante el Juzgado Federal nº 3 de Rosario, Secretaría A, sería el número telefónico que correspondería a uno de los celulares utilizado por Carlos Andrés Ascaíni durante el lapso de tiempo en que era investigado en esa causa por presunta infracción a la Ley 23.737.

Atento que ha sido materia de observación por varios defensores, que el teléfono que se señala como utilizado por Ascaíni no se encuentra acreditado que efectivamente hubiera sido usado por él, o lo que es lo mismo que quien se identifica como “Andrés” sea este imputado, resulta conveniente precisar que ese hecho surge claramente demostrado del desarrollo de la investigación llevada a cabo en la indicada causa “Miguenz”, que conforma la presente (v. resolución nº 153/13, fs. 1185) y que diera motivo a esta ampliación de investigación en atención a los datos allí recabados. Así en la misma, en primer lugar, mediante el informe de fs. 371/372 se hizo saber cuál fue el teléfono con el que se comunicó el principal investigado del expediente señalado, esto es, Mauro Miguenz en la conversación obrante a fs. 380 vta. llamada 27º del casete 14 lado A, de las escuchas del teléfono nº … que utilizaba el nombrado, lo que motivó que se ordenara la intervención de aquél teléfono, que era usado por un tal “Andrés” y luego que dejara de utilizar ese teléfono fue localizado otro, también a partir de otra llamada efectuada a aquel imputado, en este caso el nº … que también fue intervenido, lo que motivó que, a partir del contenido de las llamadas escuchadas, la preventora se trasladara a la localidad de Villa Cañás a fin de individualizar a quien se identificaba como “Andrés”, produciendo el informe que obra a fs. 580/597 (de dicha causa) donde surge claro que es el ahora imputado Ascaíni quien lo utilizaba, llegándose luego a tomar conocimiento en razón de dicha intervención, de la llamada que éste último hiciera a la Comisaría 6º de Villa Cañas, atendida por el cabo primero Carlos Alfredo Quintana.

Para tomar cabal conocimiento de lo que se le atribuye a Quintana (y por qué se le atribuye) se considera pertinente transcribir el contenido de dicha conversación, a saber: “A) (Atiende voz masculina adulta) – Comisaría, B) (Llama voz masculina adulta) – Hola si … Con quién hablo?; A) Cabo Primero Quintana. Quién habla?; B) eh … qué tal? Ascaíni te habla; A) ah.. qué haces loco, cómo andás?; B) sabés que tengo un problema loco, me siguió una chata hasta Teodelina y ahora me siguió hasta mi casa; A) dónde estás vos?; B) estoy en la … eh .. Avenida 61; A) si; B) y agarró … viste Aserrimac para arriba; A) ajá; B) yo ahora quiero lo identifiqué … a vé qué onda, porque me siguieron; A) bueno don… vos dónde estás, 61 y qué?; B) y …la chata dobló por la 53 ahora; A) qué camioneta es?; B) una blanca, una Isuzu; A) una Isuzu blanca que …, cabina simple, doble cabina; B) doble cabina con una lona; A) listo listo, ahora vamos para allá; B) dale, acá lo tengo yo en la 63; A) listo listo, listo” (fs. 55 y vta., el destacado nos pertenece).

Del contenido de dicha conversación surge, al menos en el grado de probabilidad que es exigible en esta etapa del proceso, que la misma tuvo lugar entre Carlos Andrés Ascaíni, quien llama desde el teléfono celular que utilizaba, número … (y que se hallaba intervenido, como se indicó), al número fijo correspondiente a la Comisaría 6ta. de Villa Cañás, atendiendo el cabo Carlos Alfredo Quintana, quien así se identifica en la conversación.

Al respecto resulta de particular importancia lo declarado en sede judicial por el testigo Juan Jesús Borsato sobre lo ocurrido la tarde del 25 de noviembre de 2009. Así, al ser preguntado sobre el llamado recibido en la comisaría expresó: “Lo que me dijo Quintana nada más cuando salíamos es que teníamos que salir a identificar un vehículo, nada más”, y al ser preguntado por el Juzgado a pedido de la Fiscalía sobre en qué consistió la identificación, agregó: “Yo estaba de chofer cuando fuimos, siempre tenemos que ir de a dos, porque nunca se sabe el tipo de persona que uno va a identificar. … Ese día, no me acuerdo a qué hora era, pero era a la tardecita, lo acompaño, yo bajo, lo identifica él. … Èl (Quintana) estaba más adelante y yo más atrás, porque no hay que estar los dos juntos cuando se identifica. Yo me bajé y me puse a más o menos dos metros de distancia. … No sé qué le habrá preguntado Quintana, supongo que los datos. Después me dijo que se habían identificado como personal de la aeroportuaria. Después hicimos unos mandados me parece y volvimos a la Comisaría. Yo después volví, ahí es donde me parece que habló él, que llamó de vuelta y habló con Ascaíni. Con este Ascaíni, porque hay varios Ascaíni. P: ¿Cuál sería este Ascaíni? R: Puede haber sido Andrés o el hermano, porque Andrés tiene un hermano pero me parece que el que habló fue Andrés.” Finalmente, preguntado por el Juzgado sobre cuántas conversaciones hubo por teléfono con Ascaíni, respondió Borsato: “La primera vez a mi Quintana me dijo que había recibido la llamada de Ascaíni, porque lo seguía un vehículo, por eso me dice que vayamos a identificarlo. Cuando nosotros llegamos de identificar el auto me fui a la cocina, Quintana se queda en la guardia y ahí es cuando me parece que Ascaíni llamó de vuelta para ver de quien era el vehículo.” (fs. 829/831; los destacados nos pertenecen).

Los dichos de Borsato confirman el contenido de la conversación mantenida entre Ascaíni y Quintana, y además ilustran sobre lo ocurrido con posterioridad a la misma, en el sentido de que efectivamente Quintana identificó al vehículo en base a los datos proporcionados por Ascaíni y de vuelta en la Comisaría, habría entablado otra conversación con éste en orden a proporcionarle los datos recabados instantes antes en la vía pública. Ahora bien, no puede prosperar lo alegado respecto de esta segunda comunicación por la apelante en el sentido de que de la misma no ha quedado registro en las intervenciones telefónicas, ello en virtud de que, por un lado el testimonio de Borsato es categórico al respecto y no se encuentra controvertido por prueba alguna; y en segundo lugar, no debe omitirse que la primera de las conversaciones entre Ascaíni y Quintana fue producto de que el número intervenido era el de Ascaíni, y no el de la comisaría de Villa Cañás, con lo cual nada impide considerar que a fin de corroborar que Quintana hubiera realizado lo requerido, aquél podría haber hablado desde otro teléfono que no estuviera intervenido, no quedando entonces registro de tal llamada.

Por último, y a más de los dichos de Borsato, está ínsito en el orden natural de las cosas conforme el sentido común y la lógica, que dado el tenor de la conversación entre Ascaíni y Quintana, y el hecho de que efectivamente éste salió en forma inmediata a identificar el vehículo, surge como altamente probable el paso siguiente, es decir, que le hubiera suministrado a su interlocutor los datos requeridos, hecho que por otra parte el imputado no negó en su declaración indagatoria sino que pretendió justificarlo en que confundió la persona (v. ampliación de indagatoria de fs. 677), información que además fue vertida por el propio Ascaíni en el “Habeas Corpus” que presentó tiempo después (expte. nº 194/10 del Juzgado Federal Nº 4 de Rosario), donde afirmó que la Comisaría de Villa Cañás le había informado verbalmente que ese vehículo pertenecía a la fuerza de seguridad señalada (fs. 71).

Las circunstancias relatadas permiten también descartar que en la conducta desplegada por Quintana hubiera necesitado de su acceso a claves o contraseñas utilizadas para la consulta vía internet al Registro Nacional de la Propiedad Automotor, aspecto que constituyó motivo de agravio de su defensa, pero que en el caso concreto de este encartado se advierte que él procedió a dar satisfacción al requerimiento de Ascaíni a bordo de un móvil de la policía, en la vía pública e interceptando al vehículo tripulado por personal de la P.S.A., sin necesidad de recurrir a la utilización de claves electrónicas.

Ha señalado también la defensora que quien llamó lo hizo a la Comisaría, no a un número personal de su defendido y que por ello infiere que no existen suficientes elementos de juicio para acreditar la participación de su asistido. Sin embargo, esa circunstancia se considera irrelevante puesto que obliga a conjeturar qué hubiera sucedido si Quintana no hubiera atendido, si se hubiera preguntado por él o existiría algún otro funcionario implicado en el hecho, todo lo cual de ninguna manera permite desconocer lo que claramente se ha comprobado, es decir que haciéndolo él, la conversación se entabló directamente en los términos referidos, no correspondiendo recrear escenarios hipotéticos que no conducen a un resultado cierto frente a lo comprobado.

Asimismo, pueden extraerse otras conclusiones que conducen, como se adelantó, a que deba rechazarse el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento dictado contra Quintana, a saber: con independencia de lo dicho por el imputado al ampliar su indagatoria (fs. 677/vta.) y por su defensa técnica en cuanto a que en los pueblos se acostumbra tener un trato coloquial entre todos los habitantes por resultar conocidos del lugar, esa circunstancia no explica de ningún modo el contenido de la conversación precedentemente reproducida, ni la actitud que luego y como consecuencia de ella habría adoptado Quintana puesto que, más allá del trato informal y coloquial entre ambos interlocutores, lo que acá se verifica es prácticamente una directiva por parte de Ascaíni a este policía para que salga de la Comisaría a averiguar la identidad de quienes afirma que lo seguían y los motivos de ello (“yo ahora quiero que lo identifique” le dice y “a vé qué onda, porque me siguieron”), sin que esa orden hubiera estado precedida, en el breve diálogo, por la explicación de algún otro motivo que justifique el cumplimiento inmediato por parte de Quintana. En rigor, frente al deseo de Ascaíni, Quintana no inquiere mínimamente (ante un hecho que no fue presentado como de riesgo inminente para ningún ciudadano) sobre otros aspectos que le proporcionarían mayores recaudos, sino que, como se corrobora a través del testimonio del cabo Juan Jesús Borsato, la actitud de Quintana frente al requerimiento que le formuló Ascaíni es la de acatamiento del mismo (“listo, listo, ahora vamos para allá”, le respondió) cosa que efectivamente ocurrió conforme lo declarado por Borsato y por el Comisario Daniel Bertrán a cargo de la Seccional; pero lo más importante aún es que luego de conocer que se trataba de un vehículo conducido por personal de la P.S.A., Quintana no modificó en nada su conducta y se comunicó para darle la novedad a Ascaíni.

De las circunstancias señaladas se advierte asimismo como inverosímil lo declarado por Quintana en su descargo en el sentido de explicar su actitud por haber conocido un tiempo antes a un hombre apellidado Ascaíni con motivo de realizar tareas como camionero y trabajando ambos en un campo ubicado entre Villa Cañas y Teodelina y pensar que quien lo llamó en la ocasión habría sido aquél camionero de apellido Ascaíni. La inverosimilitud de su descargo se advierte, analizado su relato desde el sentido común, la lógica y la experiencia judicial (adquirida en la tramitación de causas por infracción a la ley 23.737 desde su vigencia en el año 1989), en virtud de que al declarar el testigo Norberto Raúl Gizzi, quien fue Concejal del Concejo Deliberante y luego Intendente de Villa Cañas (por lo que cabe presumirse que conocía la realidad social de Villa Cañás), expresó que era un comentario generalizado el atribuir a Carlos Andrés Ascaíni conductas en infracción a la Ley 23.737, lo que no podía ser ignorado por alguien integrante de la Comisaría local, sin que la actitud de Quintana evidenciara ningún recaudo al respecto para distinguir a su interlocutor.

Además, de que Ascaíni le dijo que lo siguieron hasta su casa y luego agrega que “acá lo tengo yo en la 63”, siendo que el imputado Carlos Andrés Ascaíni se domiciliaba en calle 66 nº …, y que visto un mapa del lugar se aprecia que se encuentra a una cuadra y media de la intersección con calle 63, por lo cual el vehículo se hallaría en las proximidades del domicilio de este imputado, y hacia allí se habría dirigido Quintana.

D) Tampoco puede prosperar la referencia efectuada por la apelante respecto del valor probatorio de las cuatro testimoniales rendidas en sede judicial y que a su criterio no fueron valoradas por el juzgador en aquello que sostiene que favorecerían la situación de Quintana, a saber, las declaraciones de Norberto Raúl Gizzi y Jorge Antonio Sesnich, ex y actual intendente, respectivamente, de Villa Cañás, y las del Comisario Daniel Bertrán quien se desempeñó al frente de la Comisaría 6ta. de dicha localidad, como así también la del Cabo Juan Jesús Borsato, agente de policía en la misma repartición (fs. 809/812, 821/822, 823/828, y 829/831 respectivamente).

Ello en virtud de advertir que en el caso de los testigos Gizzi y Sesnich, no mencionan o no refieren al Cabo Quintana en sus respectivas declaraciones, y en lo que refiere al testigo Bertrán, si bien alude a Quintana en su declaración ello obedece a su cotidiano trabajo en conjunto en la misma Comisaría durante años, pero sin aportar datos que en concreto mejoren su situación frente al hecho que le fuera imputado.

E) Se agravió así también la defensa de que el magistrado instructor haya entendido que la intervención de su defendido, de haber existido, hubiera revestido carácter de necesaria como requiere la condición de “partícipe necesario” por la que se lo procesó.

Tal agravio tampoco ha de prosperar, atendiendo por una parte al carácter provisorio de la decisión dictada, encontrándose el imputado en libertad y fundamentalmente a que la intervención de Quintana en los hechos que implicó advertir a Ascaíni de la investigación policial en curso y por ello tomar recaudos al respecto para no ser descubierto y continuar llevando adelante su presunta actividad ilícita, como quedó en definitiva demostrado, puede calificarse de esencial.

Indudablemente la modificación de que pudiera ser objeto el auto de procesamiento alcanza a la calificación legal de los hechos imputados y, en tal sentido se ha sostenido también que la calificación jurídico penal del hecho de que se trate, no causa agravio irreparable a las partes –lo que determinaría la improcedencia de la apelación- salvo el caso de que ella incida de modo directo en alguna cuestión sustancial, como por ejemplo, la libertad del encausado o cuando el apelante demuestre que se cause al imputado un gravamen irreparable (art. 449 C.P.P.N.).

En autos no se presenta ninguno de esos supuestos, toda vez que del eventual cambio de calificación legal (de participación necesaria o secundaria) no depende la libertad del imputado, ni se ha demostrado que ello efectivamente implique un gravamen irreparable para su situación procesal.

En virtud de todo lo señalado, se rechaza el recurso interpuesto y se confirma el procesamiento de Carlos Alfredo Quintana en los términos establecidos en la Resolutiva del auto nº 1510/12, puesto que allí se ha precisado su presunta intervención en el delito de comercio de estupefacientes, modalidad que se considera ajustada en este estadio procesal, aunque en los Considerandos se aludió a la de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, con más la agravante del inciso d) del art. 11º de la ley 23.737, por las razones que se darán al tratar el recurso del Ministerio Público Fiscal presentado contra la resolución antes indicada.

9°) Situación de Néstor Juan Fernández.

Se lo ha responsabilizado penalmente a este imputado porque se ha tenido por probado que en su carácter de funcionario policial habría protegido a Carlos Andrés Ascaíni en el desarrollo de su actividad ilícita de comercio de estupefacientes, colaborando de esa manera en la impunidad y continuidad de la actividad de éste último, e incumpliendo de esa manera los deberes que como integrante de la Policía de la Provincia de Santa Fe (con grado de Comisario a la fecha de los hechos) le competían en la persecución de tales conductas.

Luego de analizada la prueba y los agravios vertidos se adelanta que se rechazará el recurso de apelación deducido por la defensa técnica de Néstor Juan Fernández contra la Resolución nº 1510/12 por la que el juez a quo ordenó su procesamiento, en grado de partícipe necesario, del delito previsto y penado por el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737 (comercio de estupefacientes), ello en base a los argumentos que se desarrollan a continuación.

A) Para una mejor comprensión de la afirmación precedente, valorando la prueba en la que se sustenta dicha imputación, lo que a su vez permite esclarecer en mayor grado el panorama respecto a la causa en su conjunto y, eventualmente, respecto de la situación de otros coimputados en autos, consideramos conveniente transcribir más extensamente que en la forma en que lo ha hecho el juez, conversaciones telefónicas obtenidas a partir de las intervenciones ordenadas en la causa “Miguenz” ya citada y que revisten a criterio de este Tribunal singular relevancia.

Así, de la intervención sobre el abonado número … que utilizaba Mauro Miguenz (v. fs. 304, Resolución nº 863/09 del 07/07/2009 de la causa “Miguenz”), conforme transcripción existente, la llamada saliente identificada con el número 27 que se habría llevado a cabo con Carlos Andrés Ascaíni, se desarrolla del siguiente modo: “A) (Atiende voz masculina) eu!; B) (Llama voz masculina) ey, Andrés!; A) qué hacé?; B) Cómo andá?; A) todo bien, vos?; B) y acá andamo boludo; A) qué te pasó?; B) me, me agarraron los milico recién … ; A) y?, si, me contó, me mandó un mensaje Damián; B) Quién?; A) Damián; B) quién es Damián?; A) por una compactera me dijo; B) te dijo…, si, y te dijo por la, por la …, por la chata, después me dijo por la, por, la que yo te compro a vos, viste?; A) sí; B) y, … y después me salieron por una compactera; A) si, por; B) después por la chata; A) sí; B) y … que me van a agarrar ahí cuando vaya a tu casa, me dijeron; A) eh, yo, yo sabé que voy a hacer, ahora lo voy a llamá a … al … , sí, a los de ahí de … droga loco, que hablen con esta gente!; B) che, boluto y coso! Si tengo que pagá una, una, un arreglo, no pasa nada!; A) qué arreglo le tené, qué va a poné!; B) qué se yo loco pero si me ca…, me dicen, me dicen, que yo vendo para vo, a cuánto me lo dejaba vo; A) No, pará, no pará, que yo ahora lo voy a llamá al loco, a ve qué onda!; B) y, no en serio yo también te aviso viste, por mis cosas, viste, yo qué se yo; A) pará, pará, aguántame un cachito, que yo lo llamo y después te llamo; B) no sé si, seguí moviendo o no, viste?; A) si eso, loco, queda en vo, yo no, no sé qué onda, viste, viste eso cuando uno… no poné un arreglo, pero a ello no tené que darle nada, de última, me entendé?; B) no, no yo, yo no le, yo le dije que no… que, yo te conocía a si … viste, vo lo, vo lo conocé; A) na…! Yo le dije que, que, que nooo, pero lo conozco al loco pero no es para que ande apretando gente así, dejame. Dame un minuto que lo llamo; B) bueno, dale dale A) Dame un minuto B) Dale listo, nos vemos.” (fs. 9 vta.) (Se aclara que a partir de haber escuchado las conversaciones se han advertido errores de transcripción en cuanto a la señalización de los interlocutores (letras A y B) y se han corregido en el relato precedente y en las restantes transcripciones cuando se presentó igual problema, así como cuando se han individualizado como atendiente o llamante y es a la inversa según surge de escuchar la conversación).

En la llamada identificada con el número 28 Ascaíni habla con Andrea, la mujer de Mauro Miguenz, según el siguiente detalle: “A) (…voz femenina) Hola!; B) (… voz masculina) Hola!; A) Andrés?; B) sí; A) eh, habla Andrea!; B) qué hace?; A) el Mauro se fue hasta acá del padre; B) ah, che escúchame; A) sí; B) eh, no yo porque ahí hablé con este muchacho, no lo va molestar má!; A) eh?; B) ahí hablé con este muchacho que lo molestó recién; A) sí; B) y, bueno, no lo va a molestá ma, porque le puse los puntos, las cosas claras como son, me entendé? porque no tiene nada que ve en esto ello; A) se; B) y, y mañana el pibe este va a hablá con él y, y te aseguro que, que le va a terminar pidiendo perdón el pibe este; A) bueno, no porque; B) me entende?; A) yo, viste la compactera la compramos acá, pero yo sino le iba, iba a habla a mi primo el que; B) si, si; A) me vendió la chata le iba a deci que le … que … que él diga que si el la compró allá en Firmat, para no tener problema por la compactera; B) el Mauro dice que le rompió las bolas por la compactera pero de última no tiene porqué andar nombrándome a mí ni a nadie; A) sí; B) me entendé?; A) sí; B) porque … yo no soy nadie para andar en boca de chancho! Me entendé?; A) claro; B) y el loco ese me conoce a mí hace año y no tiene porqué andar molestando gente!; A) claro; B) Me entendé?; A) si, si; B) porque porque e así, loca, e así, no tiene por qué haberlo molestado; A) claro; B) (no se comprende); A) si, él vino re asustado, dice, me paró, dice, … me salió, después dice que le salió con la compactera; B) sí, sí. Bueno, una cosa es que lo pare por una compactera, coso, pero otra, por el, por el tema mío no tiene por qué molestarlo, él; A) claro; B) yo lo llamé recién, porque yo tengo el nu… yo soy amigo del loco encima me entendé?; A) sí; B) lo conozco al loco y le le puso los puntos, las cosas como son, le dije; A) claro; B) que cuando me rompa la bola iba a hablá con los de…, con los de drogas y con los federales pa’ que, de última yo… al, yo al negro no le pue…, no le puedo deci si el negro le vendo yo, pero, me entendé, porque lo quemaba al loco, pero de última…; A) claro; B) sí, si va a rompe la bola lo…, lo voy a sacá cagando. A) bueno; B) me entendé?; A) bueno, bueno; B) escúchame!; A) si; B) yo si queré te dejo el número del loco este que lo paró; A) mm; B) eh…; A) me lo pasá por mensaje?; B) o,o, no, sabé qué? Sino decile a Mauro que ni bien llegue que me llame; A) dale, dale, mejor; B) eh? Pero que se quede…A) asi; B) ey! Pero que se quede tranquilo; A) bueno; B) que no lo van a molesta; A) bueno; B) que él, él, que él la compactera que diga que no, que no compró la compactera; A) claro; B) me entendé? Que no compró nada! Que él no tiene nada que ver en nada, para que así no se asusta al pedo!; A) si; B) de que él no agarra cosa robada, ni nada de eso; A) no, no más vale, que él iba, él le, él le dijo así; B) viste? Y, y, yo después le voy a decí lo que tiene que decí de última; A) dale, Andrés; B) dale, bueno loca; A) (no se comprende) le digo que te llame, gracias!; B) decile que me llame pero que se quede tranquilo, decile; A) dale; B) dale, chau Andrea; A) Chau, gracias” (fs. 9 vta. y 10/vta.).

Y luego de la llamada identificada como número 29 surge el siguiente diálogo entre Carlos Andrés Ascaíni y Mauro Miguenz, destacando que la identificación correcta de ambos interlocutores con las letras “A” y “B” sería como sigue a continuación advirtiéndose errores de tipeo en la correspondiente transcripción: “A) (llama voz masculina) Mauro!; B) (atiende voz masculina) ey!; A) qué hace? Ahí hablé con el verga este!; B) ah! Con cuál hablaste? A) no… viste; B) porque estaba Roldán y otro má había; A) no, no, el otro el, el petisito el oficial; B) ah, sí; A) el Roldan ese, que no se meta en las cosas que no le importan porque le voy a meter un tiro en la cabeza!; B) y el otro, qué es, e antidroga?; A) yyy; B) el otro?; A) qué va a ser antidroga el otro e un mogólico es!; B) Ah; A) Escuchame, ahí te voy a pasá el número del mogólico este; B) m; A) el te va a decir que yo arreglé todo! Mentira! Yo le dije que no rompa las bolas porque iba a hablar con los de droga y lo iba a hacer echar todo a la mierda de ahí! Porque no le corresponde eso!; B) aja; A) Si queré te paso el número. Me dijo que mañana no vayá; B) Bueno; A) Que no, que no vayá. Y vo si te preguntan vo compraste algo, yo no compré nada y cuando te digan loco, vo….; B) (no se comprende) que, que, a vo no te compraba nada; A) no, no, ey, ey! Yo le dije, yo le dije, que vo laburaba conmigo, y que si tenía algún problema, que se vaya al lado y le pregunte a lo de droga!, Mentira, lo apuré por ahí! Me entendé?; B) sí; A) Pero el loco no tiene cero onda con lo de droga, y lo de droga lo tienen montado en un huevo a ello; B) aja; A) me entendé?; B) porque me dijo el loco, viste, vos le estás comprando a … el, el faso…! Me dice, le comprá pila al Andrés! Viste!; A) nada que ver… (se superponen las voces) A) el loco, el loco, te explico, sabé lo que quiere el loco?; B) plata; A) anda, anda buscando gente para venderle pila; B) claro; A) y me las compra a mí, me entendé?; B) si, si; A) el petisito, no Roldán, el otro; B) Ah, sí; A) pero vo quedate tranquilo, porque te apuran de boca para ve qué onda, lo que pasa que te mandaron en cana por una compactera a vo B) si pero quién boludo!, A) y no se, alguien te mando en cana por una compactera, puede ser?; B) pero yo la tengo desde que compré la chata a esa compactera!; A) la que, la que vino en la chata?; B) claro; A) pero encima si no es una compactera que vale… (se superponen las voces) A) si, si no, sabé cual es el tema Mauro, buscan la excusa para romper las pelotas!; B) rompé las pelotas, claro; A) escúchame, eu vo queré el número del loco pa’ llamarlo y quedarte tranquilo que está todo bien?; B) como quieras; A) anótalo y llámalo ahora, ya, en un toque!; B) mandámelo en un mensaje!; A) eh?; (no se comprende); B) no te escucho nada!; B) me lo podé manda en un mensaje? Y más adelante A) dice: mirá negro, mira si … pero estos boludos se meten en cosa que no se tienen que meté, me entendé?; B) sí; A) porque así! Se meten en cosas que no se tienen que meter y los giles estos andan buscando moneda en la calle, por ahí alguno del barrio le dijo este vende y te han querido sacar una moneda de chamuyo… y más adelante A) dice “ cuando el loco me llama me dice, loco vo le vende a Mauro? Yo me imagine que había algo raro, ah, eh me dijo tu apelllido; B) si; A) migue, y le digo, le vendo verde, le digo, por? Y dice y… ah dice, porque dice a cuánto se lo vendé? A una luca y media le digo, por qué, qué pasa? Pero yo le digo a él porque se que tiene cero onda con los de al lado, me entendé?; B) si; A) y, y no te puede…yo se que no te puede hace nada, por más que sepa por mas que te agarre con un pedazo de verde en la mano, no te va a hace nada, dice; B) si; A) me entendé, yo se; B) mmm; A) pero bo, boludo pero si encima boludo, pero si encima boludo, le…., el loco tres millones de favores me debe a mí, el loco te va a decí así que yo…” Se cortó la comunicación. (fs. 10 vta. y 11).

Luego, en otra comunicación Mauro Miguenz se comunica con Damián, según el siguiente detalle (Llamada nº 3, lado B cassette 14): “A) (atiende vos masculina) Hola, hola!; B) Hola si, Damián habla?; A) si; B) eh mirá yo soy el, el de la rastrojera, me llamó recién el, el, el pibe viste Cañá a mi; A) Listo, quedate tranqui, loco, quedate tranqui, está todo bien; B) me dijo,… me dijo que, que hablara con vos, no se; A) está todo bien, quedate tranqui, después; B) bueno, A) nos encontramos, y…yo te…, comento, un mont…, unas cosas; B) bueno; A) pero eso hice lo que hice…B) si querés, yo, yo te llamo y,…nos encontramos, no se como quieras! A) listo, listo, pero ma…eh, mañana. Pero quedate tranqui, quedate tranqui. Eh?; B) bueno, listo dale; A) está todo bien; B) listo nos vemos; A) chau loco”. (fs. 11 vta. del proceso principal “Tognoli”).

Por otra parte, de las escuchas del teléfono que utilizaba Ascaíni al mes de agosto de 2009 (teléfono …, casete nº 1, lado A, llamada nº 7), surge una conversación que mantiene el imputado mencionado con otro masculino y hacen referencia al problema que tuvo Mauro Miguenz con Damián por el tema de la compactera, dejando en claro que la protección que reciben para su actividad no incluye cosas robadas, así claramente quien sería Ascaíni dijo: “Escuchame, si…estás pagando por una cosa, que va a hacé, no lo… no lo van a tapar con otro…. (mas adelante) que de última no agarren boludeces viste, aparte es una boludez,… (y mas adelante continúa) que te sale una compactera y dos parlantes… … pesos… Y bueno, más vale que se ponga las pila, vende una… vende una pilita común y la compra legal” y el otro interlocutor se ríe y dice, “de onda, listo”. (fs 15 vta. también del principal).

Según consta en el expediente, las llamadas transcriptas contenidas en el cassette nº 14 del teléfono utilizado por Mauro Miguenz corresponden al 13 de agosto de 2009 (fs. 8), fecha en la que Néstor Juan Fernández era Jefe de la Brigada Operativa Departamental (B.O.D.) VIII con sede en la ciudad de Venado Tuerto (v. su presentación espontánea en la que afirmar haber sido titular de esa Brigada durante todo el año 2009; fs. 268 y legajo personal reservado en Secretaría).

B) El contenido de las conversaciones que anteceden, entre Mauro Miguenz y Ascaíni, y éste y Andrea (quien era la pareja de Mauro), así como la de Mauro y Damián, y Ascaíni y otro masculino, permite inferir que Ascaíni recibe la queja de parte de Mauro de haber sido “agarrado por los milicos” en referencia a personal policial, y que lo estarían “molestando” en su presunta actividad de venta de estupefacientes, pero valiéndose a tal fin y a modo de excusa de un posible hecho de robo o encubrimiento relativo a un objeto producto de un posible hecho ilícito de competencia de la justicia ordinaria (ver las reiteradas alusiones a una compactera).

Además, lo que en nuestro criterio autoriza a valorar el contenido de tales llamadas como prueba de cargo contra quien entonces se desempeñaba como Jefe de la Brigada Operativa Departamental VIII, dependiente de la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones, el aquí coimputado Néstor Juan Fernández, consiste en que del análisis de la secuencia de dichas comunicaciones se advierte que tras la queja presentada por Mauro a Ascaíni por la conducta de personal policial que lo “molestaba” en su actividad de comercio con drogas, este último le dice que se va a comunicar en forma inmediata con “los de ahí de drogas”, que en el caso son los de Venado Tuerto que es donde vivía Mauro Miguenz (“para que hablen con esta gente”) y luego afirma que va a hablar con ese muchacho, a quien refiere como “el loco” para ver “qué onda”, que en este caso sería otro policía de nombre Damián, todo lo cual se infiere que efectivamente hizo, ya que posteriormente se comunicó con Andrea, quien refirió que Mauro se fue a lo de su padre, y Ascaíni le transmite el mensaje para aquél a fin de que se quede tranquilo porque quien lo había molestado no lo va a hacer nuevamente e incluso le dice que aquella persona “le va a terminar pidiendo perdón” a Mauro. Luego habló con Mauro en la conversación nº 29 antes referida y le pasa el número de Damián, y aquél luego lo llamó a éste (Llamada Nº 3 antes transcripta) y se advierte que tenía una citación a la que iba a concurrir, aclarándole directamente “que se quede tranquilo”.

Asimismo, surge la vinculación con el imputado Fernández también del hecho de que en otra conversación telefónica (que también ha sido valorada por el magistrado instructor) en la cual Ascaíni (que conversaría con su mujer -Carina Leguizamón- relatándole lo que había presenciado al ir a cobrarle a un revendedor suyo de sustancia estupefaciente), advertía también la intromisión de otras personas en ese negocio ilegal (llamada identificada con el número 2 efectuada el 18 de noviembre de 2009 en el teléfono que usaba Ascaíni (v. fs. 34) así expresó: “pero… dejalo, ya lo voy a encontrar, le avisé al … al boludo este de … del Jefe, al Beto”; siendo que a este imputado así le decían según lo ha declarado el testigo Francisco Fabián Armúa (v. fs. 301) y lo ha reconocido él mismo en la entrevista a la que refirió el juez instructor (fs. 844 vta.), y además era Jefe de la Brigada especializada en drogas a la fecha de los hechos, evidenciando esta conversación que frente a problemas similares a los que intervino Damián, él le vuelve a reportar a Fernández.

Todo lo expuesto demuestra, desde la lógica y la experiencia judicial en este tipo de causas, que Ascaíni habría gozado de protección para el desarrollo de su actividad de presunto comercio con drogas, a lo que se suma en el mismo sentido, la circunstancia de haberse comprobado que se utilizó la clave de Fernández para acceder a datos del Registro Nacional de la Propiedad Automotor en averiguaciones que le interesaban a Ascaíni (hecho puntual éste que será abordado en particular más adelante) y de la actitud que asume quien también sería policía “Damián”, cuando luego de hablar con Ascaíni podría decirse que se retira de lo que pretendía realizar, aclarándole en forma categórica a Mauro que se quede tranquilo.

Por otra parte, resulta pertinente destacar que de las conversaciones se advierte que él o los policías que “molestaron” a Mauro Miguenz y motivaron que éste se pusiera en contacto con la persona para la cual vendería la droga, esto es, Carlos Andrés Ascaíni, a fin de clarificar la situación, no pertenecerían a la Brigada Operativa Departamental VIII (repartición a la que se aludió como “los de drogas”) sino que corresponderían a otras reparticiones de la Policía de la Provincia de Santa Fe destinadas a la prevención y persecución de otros delitos, lo que además justifica las advertencias que hiciera Ascaíni en el sentido de garantizarle a Mauro que su acuerdo por protección policial es con “los de drogas” pero prima facie sólo por el tema que vincula a ambos, es decir, la presunta comercialización de estupefacientes en la zona (nótese que existen referencias a “faso”, “pilas” o “pedazo de verde” en las conversaciones, lo que autoriza a inferir dicho comercio).

Se corrobora también lo afirmado precedentemente en las conversaciones entre Mauro Miguenz y Carlos Andrés Ascaíni cuando éste distingue dos reparticiones policiales que ocuparían un mismo edificio (verbigracia, cuando dice, refiriéndose al Oficial de policía que “molestaba” a Mauro “que se vaya al lado y le pregunte a los de drogas”, conversación nº 29), ya que conforme lo informado por el Oficial Principal Mariano Espíndola de la División Judiciales de la U.R. VIII, el 14 de diciembre de 2012, “la Brigada Operativa Departamental VIII, dependiente de la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones, se encuentra emplazada en el Complejo edilicio donde tiene funcionamiento además la Sección Comando Radioeléctrico de UR VIII, y la Sección 8º de la Dirección General de Seguridad Rural. Que las tres secciones tienen entradas independientes entre sí y no comparten dependencias, pero se hallan una al lado de las otras.” (fs. 1015; el destacado es nuestro).

De modo que cabe señalar que cuando AscaÍni le informa a Mauro Miguenz, a fin de transmitirle tranquilidad de que no será “molestado” nuevamente por el Oficial de policía que lo había hecho, y refiere haberle dicho “que se vaya al lado y le pregunte a los de drogas” es posible conjeturar en grado de probabilidad que refería a que la connivencia para garantizar la venta de estupefacientes incumbía a la B.O.D. VIII (incluyendo, eventualmente, otras fuerzas nacionales abocadas a una común persecución de delitos de la Ley 23.737), de ahí la alusión que no compre “boludeses” (sic) referido a la “compactera” aparentemente robada porque para ello no se encontraba protegido, que venda una “pilita” (cocaína) y la “compre legal”.

C) A lo ya expresado cabe agregar que también de otras conversaciones puede inferirse en grado de probabilidad que, efectivamente, el arreglo que garantizaría la venta de estupefacientes por parte de Ascaíni y quienes de él dependieran, fue acordado entre Ascaíni y el entonces Jefe de la B.O.D. VIII; así verbigracia, la número 20 que obra a fs. 57, correspondiente a la grabación efectuada entre los días 23/11/09 al 30/11/09 del teléfono que usaba Ascaíni, en la que éste habla con otro investigado en la causa “Miguenz” un hombre a quien identifica como “Ale” (v. fs. 662 y sgts. de la citada causa) y a quien le proveería sustancia estupefaciente, expresándose en estos términos: “… B) yo te explico, el loco a mí nunca me molestó, de ninguna manera ni nada, inclusive miedo no le tengo, si tiene que vení a hablar conmigo sabe dónde vivo y tiene mi número él; A) sí, si; B) me entendés? A mí en ningún momento me molestó. Él anda asustando gente de chamullo, yo lo que te doy la garantía y la seguridad de que a vos la gente de ahí de… de Venado de los azules… A) sí; B) …tanto como los puertas verdes como los federales, ninguno de los dos te van a molestar; A) sí, sí, si eso yo lo sabía eso…; B) yo eso te doy, te doy la garantía que nadie te va a molestar, en eso, en lo otro, viste; A) si, eso lo tengo que manejar yo; B) no puedo porque yo estoy lejos, eso te lo tené que manejar vos.” (fs. 57; lo destacado es propio).

De lo dicho en esa conversación puede inferirse también que sólo una vinculación con alguien con capacidad decisoria, podía justificar su compromiso de “garantizar” y “dar seguridad” a un eventual vendedor de drogas de que no sería “molestado” más ni por “los azules” ni por los “puertas verdes”, en referencia a los integrantes de la Policía Federal Argentina (fuerza federal de la que existe, en efecto, una Subdelegación en la ciudad de Venado Tuerto, que posee uniforme color azul y pantalones color negro) o bien de la B.O.D. VIII, lo que también fue destacado por el juez a quo y no fue contradicho suficientemente por el apelante.

D) Además de lo expresado, el análisis de las circunstancias vinculadas con el uso de la clave “…” para acceder a la base de datos de la Dirección del Registro Nacional de la Propiedad Automotor autoriza a aseverar, con el mismo grado de probabilidad antes expresado y que es el que requiere esta etapa del proceso, que Néstor Juan Fernández, siendo Jefe de la B.O.D. VIII desplegó una conducta tendiente a favorecer o amparar a Carlos Andrés Ascaíni en orden a la presunta comercialización con estupefacientes en el ámbito territorial del Departamento General López.

En efecto, como primer aspecto en torno a esta cuestión debe señalarse, que según impresión de pantalla del sitio de internet “http://www.usuarios.intranet.dnrpa.gov.ar/usuarios…” efectuada el 13/07/2011, incorporada a fs. 74 (originariamente en la investigación que sobre Mauro Miguenz llevaba a cabo por la Policía de Seguridad Aeroportuaria) el usuario identificado como “…” y que en el campo “descripción” figura como “Dirección Gral. Prevención y Control Adicciones – Tognoli, Hugo Damián” realizó la consulta por la titularidad del vehículo dominio … el 25 de noviembre de 2009 a las 18:08 horas, y según nota elevada por Hugo Damián Tognoli, en su carácter de Director General de la D.G.P.C.A., al Director de la Dirección Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y Créditos Prendarios el 7 de diciembre de 2009, el nombrado en cumplimiento de lo establecido por la Disposición nº 193/2005, dio su conformidad respecto de “las consultas realizadas con los nombres de usuarios que más abajo se detallan, durante el período 21/10/2009 al 19/01/2010. FERNÁNDEZ, Néstor Juan, DNI …, ….” (fs. 231; el destaco nos pertenece). Esto último aparece corroborado por el informe obrante a fs. 425.

En segundo lugar, debe repararse en lo siguiente: conforme se sostuvo al analizar la situación de Carlos Alfredo Quintana, el llamado de Ascaíni al teléfono fijo de la Comisaría 6ta. de Villa Cañás y en el que le requiere a Quintana que salga a identificar personalmente quiénes eran los que lo seguían a bordo del vehículo dominio …, el 25 de noviembre de 2009, en horario prácticamente coincidente con aquel en el cual se hizo la consulta vía internet por parte del usuario “…” perteneciente a Fernández, por lo cual es lógico inferir que la consulta al sistema se hizo a pedido de Ascaíni que era quien estaba haciendo averiguaciones al respecto, ya que de otra forma no se comprende por qué podría interesarle a Fernández un vehículo que en ese momento estaba en Villa Cañas, según comprobación que hizo Quintana. El obtener certeza sobre el titular del dominio (que aquél le habría pasado a Fernández), no se superpone en utilidad con lo requerido a Quintana, la identificación in situ de los ocupantes del vehículo, ya que podría no ser coincidente el titular registral del auto con aquél que lo estaba utilizando.

Corrobora lo afirmado, lo declarado por el Comisario Bertrán en el sentido de que en ese entonces se carecía de servicio de internet y de claves de acceso a consultas al D.N.R.P.A. en la Comisaría 6º de Villa Cañás, y que cuando correspondía hacer una consulta sobre la titularidad del dominio de algún vehículo del que existieran sospechas, la misma se materializaba a través de un radiograma a Melincué, porque el operador de allí no las tomaba por teléfono (v. declaración de fs. 823/825).

Las siguientes consultas efectuadas desde este mismo usuario que interesan a esta investigación refirieron a otro vehículo que se utilizó en la investigación de Ascaíni (según informe de fs. 394), un Fiat Fiorino dominio …, realizadas en fecha 9 y 14 de abril de 2010, y si bien Fernández ya no se encontraba al frente de la Brigada de Drogas, a esas fechas, sí estaba en funciones en la ciudad de Venado Tuerto puesto que luego de un breve período en Alvear volvió a aquella ciudad hasta en el mismo edificio, sólo que en la Guardia de Seguridad Rural, y seguía también en el uso de su clave pues no se le había dado de baja aún –aspectos ambos que serán desarrollados posteriormente en forma más amplia al tratar la situación de Hugo Damián Tognoli-. De tal manera, conforme la complicidad que se ha evidenciado que este imputado tenía con Ascaíni, estas consultas también son indicativas de su colaboración, ya que no obstante que algún otro pudiera tener la clave y contraseña, él es el que se encuentra indicado como vinculado a aquél y a su ilícita actividad, por lo cual es razonable concluir que le prestó una nueva ayuda, aunque con el agravante que de las consultas realizadas por este vehículo se advierte que además de la efectuada en la B.O.D. VIII, tres oficinas más resultaron interesadas en el tema, lo que evidencia la gravedad de la situación, en tanto se ingresó con la clave de un usuario de Gendarmería Nacional, con la de un usuario de la U.R. VIII y con la clave correspondiente al usuario Luis Alberto Oliva a cargo de la División Informática y Comunicaciones de la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones -también este hecho será valorado más adelante-.

En síntesis, el uso de la clave constituye un elemento de prueba más que suma a lo anteriormente analizado y va en el mismo sentido señalando a este imputado como presunto partícipe del delito por el cual se lo ha responsabilizado y que fuera conocido a partir de las escuchas existentes.

E) Otro de los agravios en que la defensa de Fernández basó la interposición del recurso consiste en que no puede responsabilizarse penalmente a su defendido en grado de partícipe necesario de comercio con estupefacientes por parte de Carlos Andrés Ascaíni, siendo que no existe proceso en el cual éste figure como condenado por tal figura.

Ese argumento se encuentra desvirtuado por las propias constancias de autos que indican que Ascaíni, se encuentra igualmente imputado en estos obrados y procesado, conforme se desarrollará más adelante, como presunto coautor del delito previsto en el art. 5º inciso c) de la ley 23.737 (conforme Resolución nº 208/13 que por el presente también se analiza), registrándose asimismo otra causa, la caratulada “ASCAÍNI, Carlos Andrés s/ Ley 23.737”, expte. nº 106/12 y acumulada nº 119/12 de entrada ante el Juzgado Federal nº 4 de Rosario, y a su vez, actualmente acumuladas a la presente, en la cual, por Resolución nº 275/12 también se dictó su procesamiento por considerárselo presunto responsable del delito previsto y penado por el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737.

Por último, tampoco resulta admisible en orden a revertir el decisorio apelado el agravio desarrollado por el recurrente en torno a que, en definitiva, de las escuchas transcriptas y que fueron valoradas por el juez de instrucción, en varias oportunidades se insinuaría que la connivencia por parte de Ascaíni iría más allá de algunos integrantes de la Policía de la Provincia de Santa Fe comprendiendo, eventualmente, también a otras fuerzas a las que se aludiría como “los federales” o “la Federal” y sin que, no obstante ello, se hubiera investigado en estos obrados por los mismos hechos imputados a Fernández, ya que esa sola circunstancia no exime de la eventual responsabilidad penal a quien sí se encuentra investigado, y acreditado ello conforme se ha desarrollado en el presente.

F) Tampoco se advierte que el monto del embargo ordenado respecto de los bienes que fueren de propiedad de este imputado, fijado en la suma de $ …, resulte exorbitante o no ajustado a derecho a tenor de lo establecido por el art. 518 del C.P.P.N., y la pena de multa que tiene prevista la norma del art. 5º inciso c) de la ley 23.737, por lo que también en ese punto habrá de confirmarse la resolución apelada, con la misma precisión que se hiciera para la situación de Quintana, en cuanto a que la participación necesaria que se le atribuye es respecto de la presunta comisión del delito de comercio de estupefacientes que habría llevado a cabo Carlos Andrés Ascaíni, con la modificación a que se hace lugar en virtud del recurso del Ministerio Público Fiscal que se trata a continuación.

10°) Con relación al recurso de apelación presentado por el Ministerio Público Fiscal pretendiendo la ampliación del auto de procesamiento dictado respecto de los imputados Quintana y Fernández, incluyendo las agravantes previstas en los incisos c) y d) del art. 11 de la Ley 23.737, corresponde señalar que habrá de admitirse parcialmente respecto de su condición de funcionarios públicos encargados de la prevención o persecución de los delitos en trato, por lo cual se calificará el hecho en las previsiones de los arts. 5º inciso c) en la modalidad de comercio de estupefacientes en grado de partícipes necesarios (art. 45 del Código Penal), agravado por el inciso d) del art. 11 de la ley 23.737.

Se rechaza, en cambio, la pretensión fiscal respecto de la aplicación del inciso “c” puesto que a nuestro entender, al tiempo del dictado de la resolución nº 1510/12, Quintana y Fernández no habían sido indagados por un hecho que permita la aplicación de esa agravante, y si bien actualmente se les ha ampliado la imputación, este Tribunal aún no se encuentra en condiciones de resolver la procedencia o no de la agravante del inciso “c” del art. 11 en atención a la irregularidad procesal que se señaló al tratar la recusación respecto del Juez de Instrucción, Dr. Carlos Vera Barros.

Y además, porque si bien en la Resolución nº 208/13 sólo se procesó a dos imputados de los tres mínimos integrantes que exige la figura, teniendo presente la posterior resolución dictada por el juez instructor mediante la cual incorpora a Fernández a dicha “organización”, ella ha sido recurrida por su defensor técnico, no encontrándose aun dicha cuestión en condiciones de ser analizada por este Tribunal, y por tanto, corresponde aplazar dicho pronunciamiento hasta que se den las condiciones antes señaladas, siendo también aplicable lo expresado a la situación de los imputados Ascaíni y Tognoli.

11º) Situación de Oscar Alberto Ledesma.

En primer término, y por razones de lógica interpretativa, corresponde hacer referencia a la cuestión preliminar introducida como punto II del escrito de interposición del recurso por la Defensora Pública Oficial nº 1, Dra. Rosana Gambacorta, vinculada con el incidente de recusación que esa defensa planteara contra el Juez Dr. Carlos Vera Barros.

Dado que mediante Acuerdo nº 56/13, dictado el 22 de marzo de 2013, en los autos “LEDESMA, Oscar Alberto s/ incidente de recusación del Dr. Vera Barros (principal nº 282/12 “Tognoli”)”, este Tribunal decidió rechazar la recusación efectuada, ha devenido abstracta la cuestión señalada lo que torna inoficioso pronunciarse sobre ese aspecto como así también respecto de la nulidad del auto de procesamiento apelado cuya validez esa parte consideró “supeditada a la decisión que en definitiva recaiga sobre la cuestión ventilada”.

Por otra parte, y en lo que constituyen los motivos en base a los cuales la defensa de este imputado interpuso el recurso de apelación contra el dictado de su procesamiento como presunto autor penalmente responsable del delito previsto y penado por el art. 248 del Código Penal, no analizándose la adecuación típica por no haber sido materia específica de agravio, se concluye que los mismos no rebaten de manera adecuada el razonamiento llevado a cabo por el juez a quo ni las pruebas incorporadas a la investigación, motivo por el cual corresponde su rechazo y la confirmación de la resolución apelada en lo que ha sido materia del recurso, ello en base a los argumentos que habrán de desarrollarse.

En primer lugar, con respecto al agravio expresado por la apelante consistente en que al tiempo de resolver la situación procesal de todos los encartados mencionados en la Resolución nº 1625/12 se dictó sólo el procesamiento de su defendido, disponiéndose en cambio la falta de mérito de los restantes funcionarios, liminarmente se advierte que el juez a quo lo ha fundado, por aplicación de los principios de la sana crítica racional, en la circunstancia de que con relación a Ledesma se da la concurrencia de elementos que no aparecen prima facie respecto del resto, esto es, la desgrabación del contenido de mensajes de texto a través del número telefónico por él utilizado y dos declaraciones testimoniales, lo que permite apreciar que la discriminación entre su situación y la del resto de los funcionarios policiales no resulta en principio irrazonable; ello sin perjuicio de que la incorporación de nuevas pruebas lleve eventualmente a un cambio respecto de las respectivas situaciones procesales.

En segundo lugar, la circunstancia de que parte de la prueba en base a cuya valoración el juez a quo ha considerado alcanzado el grado de probabilidad, y no de certeza, que exige el art. 306 del C.P.P.N. para el dictado del procesamiento de este encartado por el tipo del art. 248 del C.P. tenga su origen como desprendimiento de la causa caratulada “GARCÍA, Roberto Oscar y otros s/ trata de personas” expte. nº 503/11 de entrada ante el Juzgado Federal nº 3 de esta ciudad, siendo que existía desde 2009 la causa “MIGUENZ” y que el hecho que concretamente le fuera imputado habría ocurrido el 21 de noviembre de 2011, en nada mejora la situación de su asistido, puesto que esa comprobación, que además no comprende a la totalidad de lo comunicado en el mensaje de texto analizado, es independiente de la conducta de este imputado y que se le ha atribuido, por lo que en modo alguno justifica la omisión en el cumplimiento de su obligación legal (esto es la obligación que tienen los funcionarios o empleados públicos de denunciar los delitos perseguibles de oficio conforme lo establece el artículo 177 inciso 1º del C.P.P.N., cabiendo destacar en este punto, como señala Franciso J. D’ Albora, con remisión a Terán Lomas, “La obligación de denunciar de los funcionaros policiales” (J.A., t. 27-1975, pág 552), “…que si se trata de funcionarios policiales, existe siempre la obligación de denunciar, aunque hayan percibido el hecho encontrándose fuera de servicio o en lugar extraño a la sede de sus funciones..”, véase autor citado en “Código Procesal Penal de la Nación”, Cuarta Edición, Editorial Abeledo Perrot , pág. 302).

Por lo demás, como se anticipó, no se analiza si al delito imputado corresponde encuadrarlo dentro de la figura prevista y penada por el artículo 248 del C.P., tal la escogida por el magistrado instructor, o en su caso en la tipificada por el artículo 277 inciso 1º ap. d) del C.P. por no haber sido materia específica de agravio y por no advertirse así tampoco el perjuicio que podría ello causarle al imputado en la etapa del proceso en que nos encontramos atendiendo al carácter provisorio del procesamiento dictado.

Más allá de la crítica genérica efectuada respecto de la valoración de las pruebas realizada por el magistrado actuante, en rigor la apelante no controvierte de manera concreta ni precisa el contenido de los mensajes de texto presuntamente intercambiados por Ledesma y Nilda Luques, ni los demás elementos de juicio señalados en la resolución recurrida, a los que remitimos por razones de brevedad.

Cabe agregar además en torno a la calificación legal escogida por el juez a quo respecto de la conducta endilgada a Ledesma (modalidad omisiva del art. 248 C.P.), que ésta en su aspecto subjetivo, requiere el conocimiento de que en la órbita de competencia del agente está la ejecución de la ley que no se ejecuta.

Al respecto ha expresado la doctrina que “En cuanto a la no ejecución de leyes cuyo cumplimiento le incumbe, sigue siendo válido el criterio antes enunciado, que consiste en omitir cumplir con la ley, pero de una manera intencional, esto es con dolo, de manera que queda de lado toda conducta negligente. Se trata de una omisión que consiste en la inobservancia de la ley, esto es no hacer, no ejecutar, no cumplir lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su autoridad funcional.” (Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal – Parte Especial”, tomo III, Editorial Rubinzal-Culzoni, pág. 166/167).

La solución que aquí se propicia, tanto en relación a Ledesma como con el resto de los encartados, lo es dentro del marco de provisoriedad propio de la etapa de instrucción y los alcances del art. 306 del C.P.P.N. que requieren alcanzar sólo un grado de probabilidad y no de certeza respecto de la realización, por el imputado, de los hechos investigados, pronunciamiento que por ello resultan revocables ante la eventualidad de la incorporación de nuevas pruebas.

12°) Situación de Carlos Andrés Ascaíni.

A) Analizando la situación de este imputado conforme la prueba reunida, y los agravios vertidos, se adelanta que se comparte la afirmación contenida en la decisión que ha sido recurrida en cuanto allí se ha señalado (en el segundo párrafo de fs. 1454 de la resolución nº 208/13) que este imputado habría comerciado con estupefacientes desde que se lo comenzó a investigar en la causa “MIGUENZ”, sin solución de continuidad, actividad que no se vio obstaculizada no obstante las numerosas investigaciones de las que fue objeto por la existencia de la complicidad policial que se ha tenido por probada, aunque en razón de las circunstancias que ya han sido consideradas por este Tribunal al resolver las recusaciones presentadas contra el magistrado instructor mediante Acuerdo n° 131/13, no se analizará por no hallarse en condiciones el expediente, la eventual existencia de una “organización”, ello así en atención a la irregularidad procesal que ya se ha señalado al tratar la apelación del Ministerio Público Fiscal contra la resolución nº 1510/12 (v. Considerando 9º, F), sino solamente nos expediremos sobre la imputación que se le ha efectuado de ser presunto autor del delito de comercio de estupefacientes previsto en el art. 5º inciso c) de la ley 23.737.

En tal sentido esa probable actividad de comercio de estupefacientes que llevaría a cabo este imputado, surge nítida a criterio de este Tribunal (en el grado de probabilidad requerido para esta etapa instructoria) de la prueba reunida en la causa “MIGUENZ” que conforma la actual, a partir de los elementos de juicio que serán objeto de análisis a continuación y que conforman un cuadro indiciario suficientemente demostrativo, atento las particularidades que presenta esta causa en la que ha surgido como probable la participación de integrantes de las fuerzas policiales, incluso en cargos jerárquicos, que habrían colaborado obstando a la regular actuación judicial mediante avisos, tales los ya analizados en los casos de Quintana y Fernández, y otras ayudas que se verán al tratar la situación de este imputado y la de Hugo Damián Tognoli.

B) En el marco de la investigación realizada en los autos “MIGUENZ, Mauro y otros s/ Ley 23.737” iniciada como “Sumario Av. Ley 23.737 (Imp. Mauro Miguenz; Ruben I. Bustamante ‘Mencho’; ‘Alejandro’, Octavio Dall’Armelia, ‘Pollo’ o ‘Colo’, Jorgelina Tintes; Carlos Àvalos)”, la Fiscal Federal nº 2 subrogante, Dra. Liliana Bettiolo solicitó, en atención a considerar que del contenido de las transcripciones telefónicas allí ordenadas surgiría como probable la intervención de Mauro Miguenz y otras personas en conductas tipificadas por la Ley 23.737, que se practicaran las correlativas tareas de investigación, observación y vigilancia sobre las mismas a fin de acreditar tales sospechas (fs. 263 y vta. de dichos autos), produciéndose por la Policía de Seguridad Aeroportuaria (P.S.A.) el Parte Reservado nº 055/2009 cuyo contenido refiere a la posible participación de Mauro Miguenz en los hechos por los que se formuló requerimiento de instrucción (fs. 271/273).

Así, advirtiendo la preventora, la Policía de Seguridad Aeroportuaria, que del contenido de las llamadas identificadas como “salientes” respecto del celular de Miguenz nº …, números 27, 28 y 29 (fs. 380/381 de la causa “Miguenz”), cuyo contenido ya fue detallado en lo pertinente y valorado al analizar la situación de Néstor Juan Fernández (v. Considerando 9º, A) a cuyos párrafos cabe remitir a fin de evitar reiteraciones, podría surgir la probable intervención, en las conductas de tráfico de estupefacientes investigadas, de una persona identificada hasta entonces como “Andrés”, de cuyo tenor surgiría además, la posible cobertura o protección con que contaría el nombrado por parte de efectivos de la policía y/u otras fuerzas de seguridad con jurisdicción en la zona (básicamente localidades del Departamento Gral. López) lo que motivó que la Fiscalía solicitara la intervención judicial de otros números de abonados telefónicos (fs. 386 de dichos autos).

El contenido de las conversaciones identificadas con los números 27, 28 y 29 son demostrativas, por lo demás, no sólo de que Carlos Andrés Ascaíni proveería de estupefacientes a Mauro Miguenz, sino que lo hacía con “protección policial” y que, en ocasiones que demandaran su intervención personal, como puede inferirse del contenido de algunos de esos diálogos, podía interceder a fin de proteger a quien él le vendía droga, si éste fuera molestado por algún policía procedente de alguna otra repartición, ajena a la Brigada de Drogas.

Otra de las conversaciones (también valoradas al momento de analizar la situación del coimputado Néstor Juan Fernández), consiste en la identificada como “Saliente n° 20” en la que Andrés Ascaíni dialoga con un hombre identificado como “Ale” y de cuyo contenido se advierte también como probable el comercio de droga realizado entre ambos con igual protección o cobertura policial para el desarrollo de tales conductas (fs. 57/59).

Como parte del contenido de dicha conversación n° 20 entre Ascaíni y “Ale”, y más allá de lo ya transcripto al analizar la situación de Fernández, cabe aquí reproducir otra parte de la misma en la que Ascaíni dice “B… loco escuchame, vos decile cuanta gente que hay ahí … haciendo cosa y no molestan nadie, o no?” continuando ambos en los siguientes términos: “A) sí, si, no eh al … B) lo que pasa que el loco … chamullo se fueron dos o tres con él, pero de chamullo loco… A) … chamulló allá al … al .. Franco Arias creo, no sé si no me equivoco; B) bueno pero el Franco porque … porque vendía en la casa de él y para la policía; A) si… y ale sacó todo lo lo; B) bueno pero porque él estaba … pero estaba vendiendo en la casa de él.” (fs. 57 vta.).

Y más adelante, en esa misma conversación nº 20 se lee: “B) … yo lo único que te doy la garantía de que lo… los muchachos eso de .. de pantalones negros no te van a molestar” y asimismo “B) … vos quédate tranquilo que lo … único que te pueden embagallá están del lado nuestro, entendés? Mientras nosotros le pongamos como corresponde nadie te va a embagallá; A) claro, eso lo que yo sé …; B) vos… y te digo más … eso de eso si querés la semana que viene voy, te llevo y te presento al Federal, que vos lo conozcas….” (fs. 58; lo destacado es del Tribunal).

También reviste interés en cuanto a la situación de Ascaíni el contenido de la llamada identificada como “entrante” y número 9 respecto del teléfono número … entre quien se identifica como “Luis de Berabevú” y una persona identificada como “Ale” en la que se lee: “A) (Llama voz masculina adulta) Polaco; B) (Atiende voz masculina adulta) Hola!; …. B) eh?; A) Luis de Berabevú; B) Quién habla?; A) De Berabevú te hablo, te estoy hablando; B) Sí ah¡ Negro; A) Ajá; B) Jaja como andá Negro? … A) Este … podé hablá vo, si?; B) sí sí, dale; A) escuchame; B) si te escucho; A) tengo un montón de problemas, qué van a hacer boludo?; B) Tengo, y tengo que ir a buscar el auto ese …; A) No no… a mi no me importa el auto, el auto; B) No me lo vendiste?; A) Che, escuchame a mí no me interesa lo del auto; B) Bueno; A) A mí me interesa lo otro; B) ajá; A) Te digo recién hablé con el Pájaro y yo le estoy explicando yo, yo no puedo aguanta ma, acá ya esta… ustedes me tiraron las líneas acá….. A) O.. o ahora yo hablé con el … la persona… que la mueve grande..; B) sí si; A) Querían diecinueve como para … para el Festival de Rock y si no me puedo comunicar con nadie…; B) Bueno escuchame si está … está la moneda eh; A) Moneda hay, pero no se cuanto hay, cuánto sale, cuánto gano…; B) Bueno, eh yo te la llevo allá; A) Ah; B) a …, la pila de diez gramos; A) … dijiste; B) …, pero tiene que ser en cantidad porque no me conviene ni viajar si no…. A) Ah; B) Eh .. fíjate sacá número y me avisa; A) no yo no tengo, yo no tengo que sacá número, vos me viniste a proponer un negocio yo lo armé, lo armé completo, tengo un quilombo infernal o pago … pesos por las cosas; B) Sí; A) .. que se deje de romper los huevos con el teléfono o que deje de hablar este muchacho, yo tengo o pago … pesos por lo que hice y lo tengo que … B) Tá; A) Así que, quieren hacer negocio, lo hacemos si no porque, ah ah, esa plata yo no le voy a hacé porque yo, sabe lo que pasa, yo quiero ver qué margen me van a dar a mí; B) Y … de ese le va … le hace un … … le hace …, …, entende?; A) Sí, no no, lo que salga yo te estoy hablando de vos, qué margen me das vos?; B) Ah, no no pero yo no puedo, yo lo que yo no soy el coso… el … el distribuidor de … me entende, yo te la puedo conseguir a ese precio, me entende, yo no eh .. siempre hablando de contado y llevando y trayendo…; A) Y para que dijiste, para que me hicieron hablar con los milicos…; B) No no, pero yo no te dije nada che… el otro te dijo, escuchame, no es que yo te hice hablar ni nada, el otro te lo propuso…; A) Èl se abre, escuchame él se abre ahora…; B) Yo no…; A) Me pasó el número tuyo y me dice háblalo a él, porque le digo yo, para que me hacen hablar con los milicos, ahora hay que poner; B) Claro; A) … pesos para trabajar; B) Acá también; A) Pero ya está todo hablado, no hay ningún problema, está libre para laburá, está toda la zona libre para laburá; B) Bueno, yo, esto es simple, yo la llevo a ese precio, nada más, el vo de ahí eso lo tené que arreglá vo, yo no puedo arréglalo…” (fs. 63 vta.; lo remarcado en nuestro).

Y más adelante en esa misma conversación se lee: “A) Soy un grande y estoy fundido, me deja…; B) Eh, escuchame yo habla con la gente que yo trabajo, en…?; A) bueno, listo; B) Yo te doy la palabra esa, escuchame, yo lo que yo voy a hacer, es hablar con la gente que yo trabajo y haber que … que se puede hacer y yo te … si yo no quiero ganar sobre vos ni nada; A) A mi no me importa lo que vos gané B) No, no no, eso A) Vos sabés muy bien que todos ganamos….”

En la misma línea, de la lectura de la llamada identificada como “Entrante n° 12o” correspondiente al número …, mantenida entre “Ale” y “Pájaro”, se lee: “A) (atiende voz masculina adulta – Ale) Qué pasó?; B) (Llama voz masculina adulta – Pájaro) Pancho, dónde andás?; A) No, me mandaste … me mandaste .. un … un coso; B) Eh… buen ya sé; A) Una hora … una hora me llamó el otro y me tuvo en el teléfono; B) Sí… ese Negro es pesado, el me quería … yo le dije lo que sos; A) Te aviso… ; B) (no se entiende)… si te llamo porque le digo… si pero no me decí el precio, yo le dije el precio que vo le había pasado viste, dice traéme treinta, si pero tené que el efectivo papi, j aja; A) Claro yo le dije; B) Eh?; A) Me dice me tienen que dejar trabajar una noche dice, pero está loco vo boludo le digo; B) No … está loco este .. pero que te pasa… que te paga … gil, no mi amor; A) Dice que habló y tiene que paga … pesos, que esto y que lo otro; B) No no no; A) Al Taquero; B) No esto, no esto es de contado no podé viste, porque después dice no … perdi …, después lo único que te dice eh … loco perdí, claro no hermano esa carrera la ya tenemos nosotros; A) No aparte escuchame, yo le dije …; B) No … yo le dije arreglá con él listo, directamente, porque a mí me dice no porque, no loco le digo la cara tené que poné, le digo yo no tengo nada que ver, eh … dice pero vos viniste, si yo te la tiré, pero yo no tengo nada que vé en esta le digo; A) Claro…; B) Yo me abrí de pierna viste; A) Claro, si le digo, pero si él te dijo, le digo pero no te dijo te la va … te la va a traé, te la va a dejá, después la va a vení a cobrá; B) Sí … no yo no le dije nada; A) … de ocho eh eh tené que tené por lo meno ocho o diez para deja, para llevátela a dos .. a … … a …; B) No no no , aparte tampoco … tampoco ahí, a mitad de camino nada más; A) Claro; B) Me entendés, que se venga acá a la (no se entiende) a la concha de su madre; A) Bueno, yo le dije que .. que no … que yo le voy a tirar el cable con el Andrés, si quiere … el Andrés o el Chino” (fs. 779 y vta. de la causa “Miguenz”; el destacado es nuestro).

Además, de las pruebas señaladas en los párrafos que anteceden, se estima que el contenido de otras conversaciones telefónicas realizadas desde el celular utilizado por Ascaíni y cuya intervención fuera ordenada, como se dijo, en la causa “MIGUENZ” y diera origen a estos obrados, vendrían a sumar más elementos que permiten colegir como probable que el nombrado traficara con estupefacientes, remitiendo a lo dicho al tratar la situación de Quintana sobre los elementos de juicio existentes para tener por demostrado que el teléfono intervenido era el utilizado por este imputado, por razones de brevedad. (v. Considerando 8º, C, segundo párrafo).

Así, pueden destacarse que, la identificada como Llamada Saliente nº 10 entre Andrés y un hombre identificado como Juanjo en estos términos: “A) (atiende voz masculina adulta) Hola; B) (llama voz masculina adulta) Hola Andrés; A) Sí, cómo andás?; B) Juanjo habla; A) Te llegó mi número hoy?; B) No…; A) Te mandé a tu número; B) No…, no me llegó ningún mensaje; A) Te mandé, te mandé un mensaje con el número a tu número; B) No, escuchá… eh … necesitaba once pilas; A) Sí; B) Vos me la dejás a … como me habías dicho?… (fs. 19 de estos autos; el destacado es nuestro).

Asimismo, la llamada identificada con el número 17 entre Ascaíni (número …) y un interlocutor en la que se mencionan, entre otras cuestiones, lo siguiente: “A) (atiende voz masculina adulta) Ey amigo, justo estaba mirando tenis te quise llamar y no no el saldo me dice insuficiente. Che no sabé porque te preguntaba; B) (llama voz masculina adulta) Sí; A) porque acá esta la siete tuya no porque me hinchan las pelotas de acá de allá de santo espíritu los motoqueros que le lleven nafta, le prepare la nafta con el éter viste como rajan las motos. Hay un encuentro para probar ¿escuchá?; B) Sí; A) ¿va a ser imposible que vos vengas hoy? …A) mira yo me iba a ir con un vago de acá viste, que va al encuentro viste, que conoce toda la gente… pero tipo seis y media siete. Yo quería ir con algo bueno porque hay uno o dos viste debe haber uno dos de Venado viste y andan las morochas tuyas debe andar al pie de Amenábar ¿entendé?; B) sí si si; A) pero bueno pero ya tenía si no vení; B) ¿las mías de Amenàbar?; A) si, las compran en Venado; B) no puede ser; A) si boludo iguales son; B) si si yo antes que charlé con vos yo a esa las tomaba de ahí de …; A) no sí, pero no no, se cortó porque el loco ese esta moviendo otra cosa desde que llevaba ahí; B) Ah, pero cuánto hace que se cortó?; A) bastante ya. Hace un mes y medio dos; B) si si; A) ah; A) no no tiene nada lo que tiene es todo piedra ahí; B) ah, si si. No yo pensé que todavía estaba la línea por eso … … A) no si lo que te avisaba era esto que iba a ir, de última al pibe aquel le digo que le doy en piedra yo, no tengo drama; B) ah.. el la quería en las tizitas no no yo para no renegar si no yo tengo todas las hechas quince más yo tengo para hacer quince veinte pero no me voy a poner a hacer ahora….. A) yo acá no le di bola y largué en piedra a esa y hay un par que le gusta porque es tranquila pero es suave… “ (fs. 26 y vta.; el destacado es nuestro).

Y más adelante en esa misma conversación se lee: “…A) ¿Che gordo, para, vos te acordás porque yo tengo anotado ahí de un resto de un verde, vos te acordás? Un verde bueno dice; B) ¿de un verde bueno?; A) hay … anotado de un verde bueno y después están los cuatro kilos esos feos; B) ¿…?; A) vos ese día que te llevaste un kilo y pico era; B) si si vos me aguantaste un medio de verde bueno, vos me aguantaste un medio de verde bueno para que yo traiga más pila, ta bien…” (fs. 27; lo destacado es nuestro).

Por su parte, en la llamada identificada como saliente y con el número 23 en la que presuntamente Ascaíni se comunica con su pareja Carina Leguizamón, se lee: “A) (atiende voz femenina adulta) Hola; B) (Llama voz masculina adulta) Hola gorda; A) sí; B) dejá de dormir deja de dormir; A) no estoy durmiendo nene; B) escuchame me sacás esas diez a la vereda, estoy afuera yo; A) ¿cuántas?; B) las diez esas que están ahí en el tarro…”; A) ah listo, ahí te las alcanzo; B) en el tarro del costadito, que me llamó el Mauri, ya que esta le llevo ahí doce a la Ruta 13 quiere y le llevo al otro boludo que todavía no salió …” (fs. 28; lo destacado es nuestro).

A fs. 29 de estos obrados se encuentra agregada la conversación identificada como Llamada nº 2 entrante en la que se lee: “A) (Atiende voz masculina adulta) Edu; B) (Llama voz masculina adulta) Qué haces Andrés?; A) todo bien?; B) todo tranquilo …B) dice que… antes cuando venía en la F 100, dice que no le importa… A) bueno, pero eso era antes, ahora me quieren meter preso, no me voy a poné a arriesgá por esa gilada; B) (risas); A) y corre…; B) che… Andrés; A) decile que la consiga ahí, si la consigue más barata y más copada; B) (risas) che; A) si no le gusta, que no llame; B) no no boludo, escúchame; A) si; B) ahí yo te iba a pagarte eso.. que te estaba debiendo; A) si; B) y tené alguna más vos?; A) si, la cagada que yo no estoy, yo estoy viajando; B) ajá, bueno… A) pero te digo, en casa, está la Cari; B) está la Carina, listo bueno…”

En relación con la anterior conversación mantenida entre Andrés y un sujeto identificado como Edu, en la llamada identificada como Saliente nº 4, presuntamente realizada entre Ascaíni y su cónyuge, Carina Leguizamón, se lee: “A) (atiende voz femenina adulta) (no se entiende); B) (Llama voz masculina adulta) Negra; A) Sí gordi; B) todo bien?; A) todo bien; B) escúchame, dentro de un rato va ir el Eduardo; A) como gordi?; B) en … en … en un rato va a ir el Eduardo, el de Teodelina; A) ah … bueno, listo listo; B) eh; A) listo; B) medio que lo traté mal porque la … mujer mandó un mensaje, no son copate me puso y lo traté medio mal; A) (risas); B) que copate ni copate, si no le gusta y … o no sé, conseguí más barato, andá a otro lado. …” (fs. 29 vta.; el destacado es del Tribunal).

En la llamada identificada como entrante nº 8 se lee: “A) (Atiende voz masculina adulta) Hola; B) (Llama voz masculina adulta) Amigo; .. A) vos estás en Caña, si?; B) no, ando viajando; A) ah te explico vos sabés yo por eso te llamo del teléfono de mi vieja, me entraron un surtido terrible terrible muy espectacular de esos que yo tengo… puede haber 24, 25 en total, te da cuenta?; B) si; A) una vaquillona linda muy gorda; B) Sí; A) … y se puede hacer algún canje con los cucuruchos esos, de los que tenés vos y que me entren 2 o 3 marrón no importa, te da cuenta?; B) si; …A) pero hay mejor de lo que yo te digo, me entendés, de eso no hay nada, hay mejor de los que yo te digo, son grandes los cucuruchos para mucho helado, andan bárbaro para esa zona, te das cuenta? Bueno, vos … vos qué querés que haga decime; B) yo te estoy avisando después, cuanto querés más o menos por eso?; A) y vos traéte una suma de plata… de tres … pesos, algún arreglo vamos a hacé, traé más cualquier cosa si tenés que llevar algo de efectivo te llevás, buscaré, te das cuenta?… (fs. 37 y vta.; el destacado es nuestro).

Merece asimismo señalarse el contenido de la llamada identificada como Saliente nº 12 en la que Ascaíni se comunica con un hombre a quien menciona como “Gordi” o “Gordo”, a cuyo contenido cabe remitir en mérito a la brevedad pero que sería igualmente demostrativo del presunto tráfico con estupefacientes entre ambos y de cuya escucha a través del audio correspondiente, surgen elementos como para considerar que se trata de Ascaíni y no de otra persona como ha alegado su defensa.

Ello así, en primer lugar porque la voz correspondiente a quien utilizaría la línea intervenida se advierte, prima facie, idéntica a la de anteriores y posteriores conversaciones en las que intervendría la misma persona; asimismo, por el hecho de que durante el transcurso de dicha llamada esa persona que fue identificada como Ascaíni por la preventora le grita a alguien a quien llama “Mauri” ordenándole que traiga a la perra que se fue a la calle, persona que podría tratarse de uno de sus hijos que se llama Mauricio (v. acta de allanamiento a su domicilio, fs. 875 de la causa “Miguenz”).

Por lo demás, se considera que lo alegado por la defensa del encartado en cuanto a que no podría tratarse de Ascaíni toda vez que en esa conversación éste referiría que tiene que ir a Venado Tuerto porque su suegro tiene que hacerse un tratamiento de quimioterapia, habiendo acompañado fotocopias del certificado de defunción correspondiente a Armando Rosendo Leguizamón, muerto en Villa Cañás el 4 de julio de 1982 (fs. 1631 de estos obrados), ello no obstante, debe analizarse en un contexto mucho más abarcador que incluye otras circunstancias como las ya señaladas a lo que puede sumarse que bien podría Ascaíni mentirle a su circunstancial interlocutor sobre los motivos reales por los cuales viajaría a esa ciudad, o podría estar refiriendo a una persona que acaso sin ser stricto sensu su suegro podría tener relación afectiva con su familia política, destacando además que el encartado no ha prestado su consentimiento para realizar pericia sobre la voz que se encuentra grabada, prueba a partir de la cual podría dilucidarse este aspecto de la investigación.

En la llamada identificada como Saliente n° 15 (correspondiente al mismo número de teléfono celular … utilizado por Ascaíni) se lee: “A) (atiende voz femenina adulta) Hola; B) (Llama voz masculina adulta) Hola Gorda; A) Sí; B) Escuchame, cuando … cuando venís para casa; A) Sí; B) Me podés traer dos tabletitas y esa … eso… viste esas que estaban de giro; A) Sí; B) Ese … esa que … que traje de allá de Rufino; A) Ajá, sí; B) Ese (no se entiende); A) El entero?; B) eh?; A) El ente … la cosita?; B) No no…la que estaban hechas en .. coso…; A) Ah, listo; B) Esas eran para él, está mezclado lo de él ahí; A) Listo. Todas las traigo?; B) Sí, eran…. Veinticinco me parece que eran; A) Bueno; B) Está en una bolsita aparte eso; A) Bueno ahora voy; B) O no sé si está con el piedrón grande….” (fs. 606/607 de la causa “Miguenz”; con destacado del Tribunal).

Asimismo en la llamada identificada con el número 17 que sería saliente (aunque no se indica explícitamente) del celular utilizado por Ascaíni, hay numerosas referencias a “pilas”, “piedras” y diversas cantidades de pesos que se expresan en kilogramos que referirían a drogas y que permiten conjeturar, como ya se ha adelantado y se reitera, que Carlos Andrés Ascaíni traficaría con estupefacientes constituyéndose en un proveedor de relevancia en toda la zona comprendida por el Departamento General López.

C) De acuerdo a lo informado por la Policía de Seguridad Aeroportuaria mediante parte reservado nº 005/2012, del 17 de febrero de 2012 y que se encuentra agregado a fs. 89/108 de la causa “ASCAÍNI, Carlos Andrés s/ Ley 23737”, expte. nº 106/12 y acumulado nº 119/12, Ascaíni se movilizaba en ese momento en una camioneta Chevrolet modelo S10, sin dominio colocado, y en una de las observaciones sobre su domicilio en Villa Cañás, fue visto salir del mismo en dicho vehículo tomando la ruta nº 94 en dirección a la localidad de Teodelina, estacionándose en la banquina a aproximadamente cuatro kilómetros de Villa Cañás, oportunidad en la que tuvo un encuentro con dos hombres que se conducían en una moto, y en la que según la preventora “se lo puede observar entregándole desde el interior de la camioneta un paquete de color negro de aproximadamente 15 por 30 centímetros”, tras lo cual Ascaíni retornó a su domicilio y los otros dos sujetos se internaron por caminos rurales en la provincia de Buenos Aires.

Lo dicho, sumado a lo que revela el contenido de algunas de las conversaciones telefónicas ya analizadas y otras incorporadas a la causa, como ser las que a continuación se analizarán, constituye otro indicio serio que a criterio de este Tribunal complica la situación procesal de este encartado.

Así, de la llamada identificada con el número 4 y que corresponde al celular … utilizado por Andrés Ascaíni en ese momento surge que en un diálogo mantenido el 27 de agosto de 2009, le dice a su interlocutor “Yo voy al cruce y vuelvo” (fs. 14 y vta.); y la identificada con el número 23 donde dice: “…ya que está, le llevo ahí doce a la Ruta 13…” (fs. 28) y la número 24 correspondientes ambas al nuevo celular utilizado por Ascaíni, número …, en la cual se menciona que tiene que encontrarse con alguien a quien señala como “Gordo” en “la curva”.

Se advierte de lo expuesto que el modus operandi desarrollado por Ascaíni consistía en encontrarse con sus eventuales compradores y/o provedores en rutas en inmediaciones de la localidad de Villa Cañás donde residía, lo que a su vez se correspondería con las circunstancias en las que se desarrolló el procedimiento realizado por personal de la B.O.D. VIII el 8 de mayo de 2012 en inmediaciones de la intersección de las rutas 90 y 94, sobre un camino rural cercano a Villa Cañás y como resultado del cual se detuvo a Ascaíni quien se encontraba a bordo de un vehículo marca Audi A4, dominio …, en el que se afirma como secuestrado un paquete que contenía una sustancia pulverulenta que arrojó un peso de 1,168 kilogramos de material que sometido al test de campo arrojó positivo para cocaína, como así también una pistola Browning calibre 9 milímetros.

Cabe destacar que la regularidad de dicho procedimiento -que diera lugar al dictado de auto de procesamiento de Ascaíni que ha quedado firme en la causa ya referenciada-, en atención a haberse planteado la nulidad del mismo por la defensa del encartado, se analiza en el incidente respectivo donde se resuelve simultáneamente la cuestión.

Respecto de la cantidad de cocaína que ha arrojado la pericia practicada sobre dicho material, no empece -como lo ha señalado el juez instructor-, la conclusión a la que se está arribando puesto que igualmente permite obtener una elevada cantidad de dosis umbrales, como asimismo surge de distintas llamadas incorporadas a esta causa que Ascaíni poseería estupefacientes de diversas calidades en cuanto a la pureza de los mismos: ver al respecto la llamada identificada con el número 17, fs. 26/27 y asimismo llamada nº 1 del teléfono nº … que utilizaba este imputado, llamada nº 21 de fs. 27 vta., llamada 06 de fs 35/36 del otro teléfono intervenido, número …, llegando incluso en esta última conversación a manifestarse la dificultad que se planteaba con determinadas partidas de droga para colocarlas en el circuito, por su baja calidad.

D) Otro indicio que a criterio de este Tribunal autoriza a confirmar el procesamiento de Ascaíni, en lo que ha sido materia de recurso, consiste en las circunstancias fácticas en que se desarrolló el registro domiciliario a su vivienda ubicada en calle 66 nº … de Villa Cañás.

Así, según se desprende del análisis de la causa “ASCAÍNI, Carlos Andrés s/ Ley 23.737”, expte. nº 106/12 y acumulado nº 119/12, tras la detención de Ascaíni por personal de la B.O.D. VIIII el 8 de mayo de 2012 aproximadamente a las 19:30 horas en inmediaciones de la intersección de las rutas nº 90 y nº 04 en las afueras de Villa Cañás (v. acta de fs. 9 y vta. de esos autos), habiéndose ordenado el registro de su domicilio comunicado a esa fuerza por oficio nº 709 de fecha 09/05/2012 (en el que se ordenaba que la misma se diligenciara inmediatamente de recibida), según constancias del acta agregada a fs. 29/32 de esa causa, personal policial constituido en el lugar a las 03:00 horas del 9 de mayo de 2012 no encontró a nadie en el lugar, destacando que el sistema de circuito cerrado de televisión había sido arrancado y no se encontraron los correspondientes casetes, al tiempo que uno de los aparatos de televisión se hallaba encendido, secuestrándose entre otros elementos un molde de acero que según la preventora sería de los utilizados para prensar cocaína como asi también una prensa de hierro cilíndrica de color azul y blanco para hacer las denominadas “pilas”, y también una balanza de precisión electrónica encontrada dentro de un freezer (elementos que fueron reconocidos como propios por el encartado, aunque asignándole otra utilización, en oportunidad de llevarse a cabo la recepción de su indagatoria, fs. 42/43) y asimismo municiones Luger calibre 9 mm., lo que autoriza conjeturar como probable que ocurrida la detención de Ascaíni pocas horas antes, se habría alertado a su cónyuge, Carina Leguizamón, quien habría dejado la vivienda en tales condiciones.

A ello se suma lo analizado por el juez a quo en la resolución apelada, respecto de los allanamientos ordenados el 1º de junio de 2010 en el marco de la causa “MÍGUENZ” refiriendo que de la pericia técnica efectuada sobre los teléfonos celulares secuestrados en poder de los coimputados en dicha causa surgiría la existencia de llamadas y mensajes de texto entre los distintos teléfonos intervenidos en hora temprana de la mañana del día con anterioridad al diligenciamiento de las órdenes de allanamientos (v. fs. 167 de esa causa) lo que vendría a demostrar también a nivel indiciario que pudieron haber existido comunicaciones que alertaran sobre tales medidas judiciales como parte de la cobertura y protección policial (fs. 1436 vta. y 1437).

Sin perjuicio del resultado negativo respecto del secuestro de sustancias estupefacientes en el domicilio de este imputado en dicha oportunidad, sí cabe destacar que se produjo el secuestro de droga, aunque no en cantidades significativas, a los restantes coimputados en los autos “MIGUENZ” y sobre lo cual no cabe aquí pronunciarse sino sólo en lo que refiere a la situación de este imputado.

Por otra parte, en este momento se advierte de las constancias que se tienen a la vista que el magistrado de anterior grado no habría resuelto aún la situación procesal de las personas allí imputadas e indagadas.

E) Otro de los elementos que autoriza a colegir como probable la comisión por Ascaíni de los hechos que le fueran imputados, lo constituye su destacada evolución patrimonial, siendo que valoradas las pruebas agregadas a la investigación desde la sana crítica racional, el sentido común y la experiencia, tal incremento patrimonial carecería de actividad lícita que lo justifique.

Al respecto cabe destacar que el comisario a cargo de la Comisaría 6ta. de Villa Cañás, Daniel Alfredo Bertrán, que se desempeñó en esa función desde 2009 en adelante y hasta que fue trasladado a la localidad de Carreras (v. su testimonial a fs. 823/828), expresó que recopiló datos del patrimonio de Ascaíni para la Fiscalía de Pergamino, y que también le manifestó lo que aquél poseía al personal de la P.S.A.. Con respecto a lo declarado por el testigo Bertrán, sin perjuicio de la necesaria profundización de la investigación respecto de la titularidad de los bienes y/o de la vinculación de sus titulares con este imputado que habrán de describirse a continuación, Bertrán sostuvo que Ascaíni tenía “un comercio llamado “La Saladita” que sería del tipo poli-rubros con todo tipo de elementos no perecederos, en Villa Cañás…”, también señaló que “…tiene dos camiones (él tiene contadores que le dibujaron todo), para mí tiene todo a nombre de Carina Leguizamón porque una vez le pedí una documentación y figuraba como monotributista…. Tiene dos camiones Mercedez Benz que deben valer unos … pesos más o menos”, y agregó también que Ascaíni tiene “…tres comercios sobre Avenida 51 que están alquilados, uno al lado del otro sobre la misma cuadra. Atrás de los tres comercios, ingresando por un portón sobre calle 51” dijo el testigo que “debe tener doce departamentos, tres terminados que ya están alquilados y nueve sin terminar”, agregando que, además, “compró una quinta en las afueras de Villa Cañás, tiene una moto 1100, una Honda negra, el vehículo marca Audi A4, una camioneta S10 2011 o 2012, también tiene una Toyota 2002 o 2003 en la que anda el padre de Ascaíni, que no tiene nada, ya que es un albañil, también tiene un Renault Clío de los viejos. Preguntado sobre la actividad de este imputado expresa que el comentario es que comercia con estupefacientes nada más que la gente tiene miedo de hablar, que él no conoce nada más que los camiones que le factura la mujer y los negocios. Dice que antes trabajaba con Vallo en el campo clasificando semillas.” (v. fs. 823/828).

Los dichos del testigo Bertrán, respecto de quien cabe destacar que fue durante años el Comisario de Villa Cañás y en ese contexto deben valorarse sus dichos, se ven corroborados en este aspecto por lo informado por su parte por la Policía de Seguridad Aeroportuaria en el parte reservado nº 041/2010, obrante a fs. 813/820, en el que se lee, entre otras cosas, lo siguiente: “Continuando con las pesquisas en torno al señor Carlos Andrés Ascaíni … esta prevención se hizo presente en la ciudad de Villa Cañás, lugar de residencia de Ascaíni, a fin de profundizar las pesquisas. … Esta prevención pudo constatar que en los últimos meses Ascaíni ha experimentado un crecimiento de su patrimonio. A saber, en el predio de su domicilio emplazado en la calle 66 nº … de Villa Cañás comenzó a realizar mejoras consistentes en la colocación de una pileta de natación, cerco perimetral y sistema de vigilancia por monitores de video.

También incorporó a su flota de vehículos particulares, que estaba compuesta por un Toyota Corolla, dominio colocado … y un Fiat Palio dominio colocado …, una camioneta Chevrolet S10 dominio colocado …, una F 100 dominio colocado … y un camión Mercedes Benz, dominio colocado … …”

Y también que tras consultar las páginas de internet tanto de la A.N.Se.S como de la A.F.I.P. ni Ascaíni ni su esposa Carina Leguizamón figuran registrados en ninguna de ellas, “{de} las discretas tareas de vigilancia pudieron detectar que Ascaíni se traslada con frecuencia hacia un campo emplazado a la vera de la Ruta Provincial nº 94 (sobre la margen derecha si se viene desde la Ruta Nacional nº 8), unos nueve kilómetros antes de llegar a Villa Cañás, y en jurisdicción de la localidad de Santa Isabel. Se trata del Establecimiento ‘L. D. H.’, tal cual reza un cartel en el ingreso al predio… Esa prevención pudo observar que Ascaíni ingresó a esa finca a bordo del Toyota Corolla dominio colocado … … En otra oportunidad también se vio a Ascaíni ingresar a este establecimiento a bordo de una camioneta Chevrolet S10 dominio colocado …”.

Por último, en lo que guarda vinculación con el incremento patrimonial de Ascaíni, cabe destacar que según lo informado a fs. 1725 de autos, Carina Leguizamón sería titular dominial de seis vehículos en el Registro de la Propiedad Automotor Seccional Villa Cañás; en tanto que de acuerdo con el informe obrante a fs. 1734 lo sería de otros dos automotores conforme lo informado en el Registro Seccional Villa Cañás “A”; por su parte, según informe nominal elevado por el Registro Seccional Villa Cañás, Carlos Andrés Ascaíni registraría cuatro vehículos a su nombre, con los dominios …; …; … y … (fs. 1728).

Por su parte, al declarar en sede judicial el testigo Norberto Raúl Gizzi, Intendente de Villa Cañás, expresó, en línea con lo declarado por Bertrán, y al ser preguntado si conoce a qué se dedica Ascaíni: “Tiene tres casas comerciales, dos alquila y una a la que le dicen la saladita … Después tiene departamentos en alquiler en Villa Cañás, dos camiones, un Audi, una S10 y dos motos y en este último tiempo dos quintas que están muy cerca de la ciudad” (fs. 810).

El secuestro de estupefacientes por el cual se ha dictado el procesamiento de este imputado en el Expte. nº 106/12 (v. Resolución nº 275/12 a fs. 161/163 vta.) asi como los demás elementos que se han señalado precedentemente, entre los que se cuenta la “colaboración policial” (que se ha tenido por demostrada), que tanto Fernández como Quintana y, según se relatará a continuación, Tognoli, habrían brindado a este imputado, a lo que se suma también el aumento exponencial de su patrimonio, sin justificativo en actividad lícita demostrada, partiendo de una situación económica que no habría podido dar origen a tal crecimiento (tal lo que surge de las testimoniales de Gizzi, que se valora al tratar la situación de Tognoli y allí se remite para su lectura, la de Bertrán, y los informes de la Policía de Seguridad Aeroportuaria a fs. 813/820 y 1734), todo lo cual permite tener por demostrada en grado probable la actividad de comercio de estupefacientes por la cual se lo ha responsabilizado en la resolución recurrida, sólo que en carácter de presunto autor, atento lo que se ha dicho en el caso de Fernández y Quintana y se señalará en el de Tognoli, que se los considera como partícipes necesarios de la misma brindando una colaboración esencial, sin analizar por lo ya señalado en el Considerando 10º último párrafo, la adecuación o no de la conducta a la figura prevista en el inciso “c” del art. 11 de la Ley 23.737.

F) En cuanto a lo comunicado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 1412 en cuanto a que este imputado tendría otra causa en trámite (la nº 575/12 y acumulada nº 629/12 en trámite ante ese mismo Juzgado, Secretaría “B”, iniciada el 21 de noviembre de 2012, cuyas constancias se agregaron a fs. 1365 y ss.), llama la atención a este Tribunal, en primer lugar, que se hubieran agregado a esta causa, no obstante la petición de secreto de sumario cursada por el acusador al anoticiar ese hecho, ya que dicha investigación aún no había pasado a la faz operativa al tiempo de dicho anoticiamiento y cualquier filtración comprometía el éxito de la misma; segundo, que se hubiera puesto en conocimiento de Ascaíni al incluirlas en el relato de prueba existente en contra de este imputado en el acto de indagatoria que obra a fs. 1420 (ver señalamiento de constancias de fs. 1365/1413 entre la prueba en que se funda dicha imputación); así también que fueran luego valoradas como prueba en contra de este imputado en la Resolución nº 208/13 a fs. 1453 vta./1454, y cuando en esa investigación finalmente se habrían secuestrado estupefacientes en el domicilio de Ascaíni, no se efectuó ninguna imputación a su respecto no obstante que se dispusieron diversas ampliaciones de indagatoria respecto de otros encartados (cf. Expte. nº 575/12 que se tiene a la vista, por haber sido remitidas a la Sala “A” de esta Cámara Federal para el tratamiento de diversos incidentes excarcelatorios).

Por otra parte, a criterio de este Tribunal la posibilidad de existencia de conexidad objetiva entre ambas causas debe ser puesta en conocimiento del Juez que va a entender de aquí en adelante, atento a lo resuelto mediante Acuerdo nro. 131/13 P/ Int. en los incidentes de recusación, a fin de su evaluación.

Asimismo se señala que no surge que se hubiera ordenado la realización de pericias informáticas en orden a establecer datos de posible interés para la causa procedentes de la CPU y de la notebook secuestradas del domicilio de Ascaíni conforme surge del acta labrada el 2 de junio de 2010 obrante a fs. 62/63 de estos autos.

De igual modo, con respecto al material que se habría secuestrado en el procedimiento realizado en el marco de la causa “ASCAÍNI, Carlos Andrés s/ ley 23.737”, expte. Nro. 106/12 y acum. Nro. 119/12, se advierte que conforme constancia de fs. 234 del mismo, por oficio de la Fiscalía Federal nº 2 de Rosario, se habría remitido el total de lo incautado para ser peritado por el laboratorio dependiente de la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones, en lugar de obtenerse muestras para su peritación (dicho esto en función de que no surgen constancias de ello en autos), lo que constituiría la forma más segura de manejar el material; además de haber podido requerirse a tal fin la intervención a título de colaboración del Laboratorio Químico Pericial de esta Cámara Federal.

G) En lo que refiere a la prisión preventiva dispuesta por el juez a quo en los términos del art. 312 del C.P.P.N. respecto de este encartado, entendemos que sin perjuicio de lo expresado en torno a su situación procesal para estos obrados, el análisis de las constancias incorporadas, más los argumentos y precedentes jurisprudenciales que se citarán a continuación, permiten conjeturar en grado de probabilidad que de recuperar su libertad ambulatoria, Carlos Andrés Ascaíni podría obstaculizar la investigación que se sigue a su respecto, o bien profugarse del proceso que lo tiene como imputado, lo que conduce a que deba confirmarse el decisorio recurrido en lo que refiere a este punto.

H) La Cámara Nacional de Casación Penal resolvió en el Acuerdo n° 1/08 –Plenario N° 13- en autos “Díaz Bessone, Ra món Genaro s/ Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, (al que corresponde ajustar este pronunciamiento) “…declarar como doctrina plenaria que no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal”.

Si bien la parte dispositiva del plenario antes transcripta refiere a que las pautas de los arts. 316 y 317 deben valorarse conjuntamente con las del art. 319 del rito, cabe interpretar que la doctrina plenaria, según el fundamento dado por varios de los Vocales que conformaron la mayoría de la decisión, consiste en que la presunción de riesgo de fuga o entorpecimiento que se extrae de los arts. 316 y 317 del C.P.P.N. debe ser revocada o desvirtuada sobre la base de indicios a tenor del art. 319 C.P.P.N..

Analizada la cuestión conforme a lo expuesto en el punto precedente, el agravio por la prisión preventiva ordenada respecto de Carlos Andrés Ascaíni no resultaría en principio procedente según lo dispuesto en los Arts. 312, 316 y 317 del C.P.P.N., toda vez que, según la tipificación correspondiente al delito por el que se le recibió declaración indagatoria y fue procesado, con la modificación dispuesta en el presente, esto es como autor del delito previsto y penado por el art. 5° inciso “c”, de la Ley 23.737 , le podría corresponder, en caso de ser condenado, un máximo superior a los ocho (8) años de pena privativa de libertad, no siendo viable tampoco, la aplicación de una condena de ejecución condicional dada la pena prevista en abstracto para tales delitos.

Ante la fuerte presunción de riesgo procesal que emerge de lo señalado en el punto anterior, cabe analizar el caso a la luz de lo dispuesto por el artículo 319 del C.P.P.N. para determinar, conforme el Plenario citado, si dicha presunción resultaría desvirtuada.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la provisional valoración de las características del hecho atribuido indica que se trata de la imputación de un hecho grave. A ese efecto se pondera que el Estado Argentino ha asumido compromisos internacionales por medio de la ley 24.072, al ratificar la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que en definitiva nos impone la necesidad de efectuar un análisis de la pretensión de la defensa reparando asimismo en el singular daño social que genera la comisión de delitos análogos al investigado en autos, y muy en particular, en el notable y evidente crecimiento de tales actividades criminales, de una actualidad y extrema potencialidad lesiva para toda la sociedad.

De tal modo, “la objetiva y provisional valoración de las características del hecho” (Art. 319 del C.P.P.N.), en una interpretación armónica con los artículos 316 y 317 del C.P.P.N., hace que deba concluirse en principio que, atento la naturaleza y gravedad del hecho concreto del proceso, se presume, fundadamente, que el imputado en caso de ser excarcelado podría llegar a eludir la acción de la justicia; que ante el pronóstico de una futura pena grave y de efectivo cumplimiento, podría sustraerse al cumplimiento de una eventual condena; y eventualmente, podría intentar entorpecer la marcha de las investigaciones, frustrando los fines del proceso, agregando además que es deber del Tribunal “…asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.” (Art. 280, primer párrafo, CPPN).

I) Además de la provisional valoración de las características del hecho, deben considerarse las condiciones personales del imputado (Art. 319 CPPN.).

En este sentido, las constancias que surgen de estos autos principales, como de otras causas en las que Carlos Andrés Ascaíni se encuentra imputado, desaconsejan hacer lugar a este agravio sostenido por su defensa, ello así, en primer lugar y en lo que respecta a los antecedentes, cabe destacar que según lo informado por el Registro Nacional de Reincidencia, Carlos Andrés Ascaíni fue condenado, mediante Acuerdo nº 4 del 23/2/2004 de la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto “como partícipe secundario de los delitos de hurto calificado, en cuatro hechos y hurto en concurso real y asociación ilícita” a la pena de tres años de prisión efectiva (fs. 196/197 de la causa “Ascaíni” expte. nº 106/12 y acumulado Nº 119/12); y asimismo del informe remitido por el R.N.R. figura que posee una causa por tenencia ilegal de arma de guerra o material peligroso, expte. nº 824/2012 del Juzgado en lo Penal de Instrucción de Venado Tuerto (fs. 198, causa “Ascaíni”); que también tiene una causa abierta caratulada “Ascaíni, Carlos Andres s/ portación de arma de fuego sin la debida autorización legal, supresión de su numeración” del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal de Sentencia de Melincué, expte. nº 171/212; y según surge de su planilla prontuarial registra también una causa de fecha 28/03/1998 por delito de amenazas calificadas y lesiones leves por ante el Juzgado de Instrucción de Villa Cañás.

Por otra parte, en el caso concreto que nos ocupa, no puede omitirse valorar también que Ascaíni revestiría también carácter de imputado en otras causas en la que es investigado por conductas en infracción a la Ley 23.737, el ya mencionado Expte. nº 575/12 al cual se acumuló el nº 629/12 de entrada ante el Juzgado Federal 3 Secretaría “A”, conforme los elementos de criterio analizados por el magistrado en la Resolución nº 208/13, la cual se encontraría en plena investigación y en la cual se procedió también a la detención de la cónyuge de Ascaíni, Carina Leguizamón.

Asimismo, según sus referencias al prestar declaración indagatoria para esta causa, al ser preguntado por sus antecedentes, respondió: “tuve un antecedente en el año 2001 que fue por un encubrimiento, estuve 11 meses detenido por esa causa” (v. fs. 1266).

Lo expresado autoriza a señalar que el encartado acumula una serie de hechos que dan cuenta de una familiaridad con el delito y la transgresión a las reglas de convivencia y acatamiento de las leyes, lo que incide como uno de los elementos que obstan la concesión de su libertad en este estadio procesal, así como también se valora en perjuicio de este imputado lo que se señaló en la Resolución del incidente de nulidad que se emite simultáneamente a la presente, en el que surgió la sospecha de que hubiera incidido este imputado por sí o por interpósita persona sobre los testigos del procedimiento para tratar de modificar su declaración.

Pero además de lo expresado, en este caso en particular, la posibilidad concreta de que Carlos Andrés Ascaíni, en caso de recuperar su libertad, pueda impedir la acción de la justicia y obstaculizar la investigación, o bien intente fugarse a fin de evadirse el proceso, se encuentra reforzada en virtud del análisis que se hiciera del contenido de algunas de las conversaciones telefónicas mantenidas por él y otros sujetos también sospechados de integrar redes vinculadas al narcotráfico.

En efecto, de parte de esas charlas surge como probable el alto grado de vinculación de Ascaíni con diversos estamentos de la Policía de la Provincia de Santa Fe y, eventualmente, de otras fuerzas de seguridad, lo que refuerza indubitablemente el grado de peligrosidad procesal a su respecto, siendo que conforme se analizó en considerandos anteriores, este imputado ha recibido ayuda efectiva para eludir la investigación que estaba en curso, implicando diversas oficinas policiales lo cual demuestra que la serie de contactos con que cuenta es extendida.

Así, se pone de resalto que esta Sala “B”, al resolver en grado de apelación la situación de libertad de Ascaíni en el expediente de mención, mediante Acuerdo nº 147/12 P./Int. dictado en fecha 19 de junio de 2012, dejó expresa constancia de la circunstancia puesta en evidencia en la causa, en cuanto a que “…conforme surge de la propia acta, al ser abordado por la policía y requerido por su documentación y la del automóvil, el encartado manifestó: “… Es en serio? Usted sabe quién soy yo?”, lo que fue interpretado por el juez a quo –al convertir en prisión preventiva la detención de Ascaíni, en el Auto nº 275/12 ya referido- como “…dando la pauta de ser una persona que gozaría, al menos en su creencia, de una situación de impunidad por lo que podría inferirse su vinculación con personas que puedan interferir en la investigación…” (fs. 53 vta.), interpretación que se comparte y, más aún, se considera reforzada, a la luz de las constancias obrantes en las actuaciones de la causa principal, de donde surge que el personal policial a cargo de la investigación habría tomado conocimiento, por el comentario de la gente del lugar donde reside Ascaíni, que éste habría manifestado “…que a él lo pueden investigar todo lo que quieran, que no le van a comprobar nada ‘refiriéndose a la venta de estupefacientes por lo cual se lo sindica’, como así también que el mismo siempre se manejó con gente de más arriba, y que al jefe y personal de la Brigada de Drogas de Venado Tuerto, los saca y los pone en el puesto cuando él quiere…” (fs. 48 del principal).”.

Por otra parte, cabe destacar que uno de los criterios que obstarían la concesión de la excarcelación lo constituye lo señalado por el Dr. Riggi en el Plenario “Diaz Bessone” ya citado en cuanto a que “f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencionó el riesgo de presión sobre los testigos … La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros sospechosos, o los induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de presentarse al llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de su real capacidad para obrar en tal sentido. Así, son factores que permiten suponer ese extremo …. el acceso de éste [el imputado] a estructuras formales o informales de poder –especialmente, cuando se sospeche de la posible connivencia entre el encartado y agentes de esas estructuras o del Estado, que pudieren tener interés en encubrir el delito, entre otros.” (del voto del Dr. Eduardo Riggi).” (el destacado en los originales).

Lo expuesto autoriza a concluir que además de la calificación legal del delito atribuido a Ascaíni en esta causa, y su gravedad, existen razones que hacen presumir, fundadamente, que el imputado podría llegar a eludir la acción de la justicia y/o entorpecer la investigación y/o sustraerse al cumplimiento de una eventual condena que, en su caso, no sería de cumplimiento condicional sino efectivo, por lo que se presentarían en esta etapa instructoria –en el marco de una causa que cuenta con varios cuerpos y numerosos imputados y que de acuerdo con las constancias que se tienen a la vista aún no ha concluido pudiendo ampliarse hacia otros eventuales imputados-, supuestos de peligrosidad procesal que hacen inviable la concesión de la excarcelación solicitada, según los términos de los Artículos 316, 317 y 319 del CPPN, reiterando –además- que en este estadio procesal es deber del Tribunal “…asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.” (cfr. Art. 280, primer párrafo, CPPN), por lo que habrá de confirmarse la resolución recurrida.

Por todo ello, a lo que cabe agregar que la apelante no ha expresado otro agravio concreto que no sea la mención a que su pupilo habría gozado previamente de un arresto domiciliario y destacando su comparendo espontáneo al proceso, respecto del tiempo de encierro que viene sufriendo Ascaíni, quien se encuentra detenido para esta causa desde el 12 de marzo de 2013, no se advierte irrazonable o excesivo ni se encuentra vencido el término establecido como máximo por la Ley 24.390, por lo que corresponde rechazar el recurso interpuesto en este punto y confirmar la resolución apelada en lo que ha sido materia del recurso.

13º) Situación de Hugo Damián Tognoli.

A) Razones de orden lógico obligan a tratar en primer lugar el cuestionamiento desarrollado por la apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación, referido a la presunta arbitrariedad por falta de fundamentación que endilga al auto de procesamiento, lo que –de prosperar-podría acarrear su nulidad.

En tal sentido, advertimos que la resolución apelada se ajusta a las exigencias de los arts. 123 y 308 del CPPN en tanto expresa el razonamiento seguido por el juez a quo, con base en las probanzas que enumera y analiza, para dar sostén a la decisión a la que se arriba en torno a la existencia de los hechos y la responsabilidad del imputado, por lo que en tales términos resulta válida, sin perjuicio de lo que pueda decirse en cuanto al acierto del juicio que instrumenta.

B) Sentado lo anterior, este Tribunal entiende, en virtud de los argumentos que habrán de desarrollarse a continuación, que los motivos esgrimidos por la apelante al interponer el recurso y mejorarlo ante esta alzada, no logran desvirtuar las conclusiones que pueden extraerse de las pruebas incorporadas a la presente investigación y que serán motivo de análisis a continuación, correspondiendo por tanto el rechazo del recurso, aunque se confirmará en forma parcial el decisorio responsabilizándolo a Tognoli como presunto partícipe necesario del delito de comercio de estupefacientes previsto en el art. 5 inciso c) de la Ley 23.737, aplazando el análisis de la eventual adecuación a la figura del art. 11 inciso c), atento lo señalado al respecto anteriormente (v. Considerando 10 último párrafo).

C) Al expresar agravios al apelar, la defensa técnica de Hugo Damián Tognoli argumentó que el magistrado de anterior grado en lo único en que basó el dictado de su procesamiento fue en lo relacionado con el uso de las claves de identificación para el acceso a la base de datos de la D.N.R.P.A. y las convalidaciones que de las consultas realizadas habría hecho su asistido.

Al respecto, cabe destacar que de la lectura de la resolución nº 208/13 advertimos que la queja del apelante en cuanto a este aspecto no se correlaciona con tal decisión, ya que se observa que el a quo dictó el procesamiento de este encartado analizando, no sólo el valor indiciario del uso de esa clave de acceso, sino que también ponderó, verbigracia, las escuchas telefónicas agregadas a fs. 8/66 de los autos “MIGUENZ, Mauro y otros s/ Ley 23.737” referidas a presuntos niveles de connivencia entre funcionarios policiales y narcotraficantes; las referencias concretas a algunos policías efectuadas entre Mauro Miguenz y Carlos Andrés Ascaíni (“Roldán”, “Damián”); la conversación mantenida entre Ascaíni y una persona identificada como “Ale”; la llamada de Ascaíni a la Comisaría 6ta. de Villa Cañás y su diálogo con el cabo Quintana; lo declarado por los testigos Bertrán, Gizzi, Sesnich y Armúa entre otros; el contenido de los mensajes de texto intercambiados entre los números … y … en el marco de la causa “GARCÍA, Roberto Oscar y otros s/ Trata de personas”, expte. nº 503/11; el contenido de la denuncia anónima recibida en Fiscalía de Cámaras de Apelación nº 2 de la Circunscripción Judicial nº 2, a cargo de la Dra. María Eugenia Iribarren, entre otros elementos más que demostraban de modo indiciario su participación en el hecho investigado, lo que conduce a que deba rechazarse este agravio. A tal efecto, resultan suficientes los fundamentos expuestos por el a quo en el auto impugnado, sin perjuicio de lo cual entendemos pertinente agregar algunas otras consideraciones que abonan lo allí concluido en cuanto a la participación dolosa de este imputado, aunque con el alcance antes referido (Considerando 13º B).

D) En ese sentido y para contestar la afirmación consistente en que la prueba reunida no es suficiente para responsabilizar penalmente a Hugo Damián Tognoli y que la misma, en todo caso, no superaría el grado de mera sospecha, que por otra parte el magistrado en varias oportunidades refirió en su decisorio, y fue expresamente cuestionado como inadecuado, estimamos pertinente reflejar en la presente cuáles son esos indicios de la intervención dolosa de este imputado que resultan de las constancias existentes en la causa, que –con independencia de la terminología utilizada- demuestran a nuestro juicio claramente en el grado de conocimiento exigido en esta etapa del proceso, esto es el de probabilidad, la imputación delictiva que se ha anticipado precedentemente en el apartado B) de este Considerando nº 13, dicho esto en el actual estado investigativo y sin perjuicio de la conclusión a la que pudiera arribarse luego de incorporados otros elementos de juicio que pudieran beneficiar a este imputado.

Debe tenerse presente en forma previa al desarrollo de dichos elementos de criterio en que se funda la convicción a la que arriba este Tribunal, que la posibilidad de reconstruir un determinado hecho también puede efectuarse mediante indicios, sobre todo en casos, como el que nos ocupa, en que lo relevante de la conducta estaría dado principalmente por una omisión funcional, por un dejar hacer o bien, en algunos casos con intervenciones que favorecen determinada conducta ilegal, desde un lugar destacado de poder que implica la posibilidad de servirse de muchos medios a tal fin, y que lo relevante es determinar que esa omisión no constituyó una mera negligencia sino precisamente una conducta dolosa, esto es con conocimiento de las consecuencias de sus actos u omisiones y con voluntad de realización con la finalidad pretendida, siendo especialmente aplicables las consideraciones efectuadas en el Considerando 7º sobre la prueba indiciaria.

E) Al analizar la situación procesal del coimputado en estos autos, y también funcionario policial, Néstor Juan Fernández, se valoró lo atinente a su situación a partir del contenido de diversas conversaciones mantenidas entre Carlos Andrés Ascaíni y algunos interlocutores, entre quienes figuran Mauro Miguenz, “Ale”, otro masculino, así como con su pareja, Carina Leguizamón, conversaciones que han sido detalladas ampliamente en el Considerando 9º que refiere a aquel imputado, y de las que surgía como probable que Ascaíni gozara de un cierto nivel de cobertura policial en sus presuntas actividades en infracción a la Ley 23.737 infiriéndose de ellas que habría algún grado de participación de estamentos superiores de la fuerza policial.

Por otra parte, se ha alegado por algunos de los apelantes que no pueden tomarse en serio los dichos que habría expresado Ascaíni en torno a este tema, esto es, a su capacidad de maniobra o incluso de “hacer echar” o “sacar” al jefe de la Brigada de Venado Tuerto (sobre lo cual se volverá más adelante); que tales afirmaciones (algunas de las cuales aparecerían en conversaciones telefónicas entre Ascaíni y otras personas o de lo que afirma haber tomado conocimiento Armúa, jefe de la B.O.D. VIII de Venado Tuerto desde enero de 2010 a mayo de 2011) no serían más que una suerte de ostentación, ante otros, de un supuesto poder de llegada a estamentos policiales que no sería real sino que tendría sólo una base ficta.

Sin embargo tales señalamientos tendientes a relativizar la capacidad de actuación de Ascaíni respecto de sus presuntas actividades ilícitas por contar con cobertura o protección policial real y en alto grado, no pueden compartirse a tenor de las constancias de autos, ello en virtud de que las actitudes y conductas por él asumidas, verbigracia, cuando ante las quejas que le manifestara Miguenz tras haber sido “agarrado por los milicos”, y tal como fue oportunamente analizado al tratar la situación de Fernández, Ascaíni lejos de adoptar una actitud de precaución por el anoticiamiento que existía en la fuerza policial, dijo que se comunicaría inmediatamente con “los de droga de ahí” y lo que efectivamente hizo con el policía identificado como “Damián”, luego de lo cual al hablar nuevamente con Miguenz le transmite la tranquilidad de ya haberse arreglado la situación a su respecto y que no sería más molestado por esa persona y ese asunto, quedando claro que ello fue efectivamente así de la conversación que seguidamente Miguenz mantuvo con “Damián” y éste se lo corrobora claramente; o bien cuando afirma en otra de sus conversaciones, que le va a avisar al “jefe, al Beto” sobre otro problema similar.

Por tanto, la aseveración de que Ascaíni hacía ante otros presuntos narcotraficantes sólo un alarde superficial de tener un poder de llegada a nivel policial pero que no sería tal, no puede sostenerse toda vez que, al contrario, cuando dijo a otros que intervendría a fin de despejar inconvenientes que implicaban a la fuerza policial, efectivamente lo hizo y en forma positiva, según se desprende de la escucha de sus conversaciones telefónicas.

Por otra parte también ha sido puesto de manifiesto por testigos que Carlos Andrés Ascaíni tuvo un marcado incremento patrimonial injustificado por carecer éste de bienes de capital que lo hubieran podido producir y no conocerse ab initio actividad lícita idónea a tal efecto, sin embargo aquél se habría comportado con “impunidad”, como lo señalaron los testigos, en alusión a la ostentación que de dichos bienes hacía y a la manera de comportarse en una ciudad pequeña con alarde de posición social destacada.

Así, verbigracia, ha prestado declaración testimonial Norberto Raúl Gizzi, quien según él lo expuso, se desempeñó como Presidente del Consejo Deliberante, desde 2008 a 2011 y luego como Intendente de Villa Cañás desde el 10/12/2011, y dijo que conoce a Carlos Andrés Ascaíni desde muchos años “cuando él trabajaba como estibador de bolsas en una clasificadora de cereales. Él lo que hacía es, una vez que se clasificaba, llevaba esa bolsa a un depósito, no era el único, había en ese rol tres o cuatro” y con referencia a la presunta actividad ilícita de Ascaíni, este testigo señaló: “La actividad de Ascaíni era conocida por toda la comunidad de Villa Cañás y cuando hubo ciertos reclamos desde las autoridades comunales (tanto legislativas como desde el ejecutivo) es como que la respuesta no solamente del Comisario sino de la Regional es que como era competencia federal o del juzgado federal, no se podía hacer nada. En este caso Bertrán y en su momento Martínez. Decían como que tenían que ir fuerzas federales, es lo que siempre me informaron. Que se dependía de los juzgados federales. Yo por ejemplo cuando les decíamos por qué no actuaba drogas peligrosas, no teníamos una respuesta fehaciente, porque tampoco nos decían que no tuvieran ingerencia sobre (sic) los de drogas peligrosas”, aunque a continuación –luego de ser preguntado al respecto- aclaró que nunca tuvo contacto con alguna fuerza federal; preguntado sobre si podía ser más explícito sobre cuál era la actividad a la que refirió, respondió: “en estos últimos cinco años –se aclara que el testigo declaró el 29 de noviembre de 2012-sobre su modo de vida, su enriquecimiento, su manera de manejarse en una ciudad chica como Villa Cañás en las que nos conocemos todos, es de dominio público que ese enriquecimiento –se habla- de que ese enriquecimiento sería por el tema de la droga, eso es lo que dice la comunidad toda, yo recibo los reclamos de la gente y lo transmito. Dejando de lado lo que era la parte de estibador a otra actividad que era de dominio público”, y luego expresó que Ascaíni ya no trabaja de estibador desde hace cinco o seis años. Con respecto a qué se dedica este imputado en la actualidad dijo que Ascaíni tiene tres casas comerciales, departamentos en alquiler en Villa Cañas, dos camiones, un Audi, una S10 y dos motos y en este último tiempo dos quintas que están muy cerca de la ciudad con una implantación de alambrados y galpones nuevos en óptimas condiciones, y más adelante agregó que tiene una muy buena vivienda con cámaras de seguridad. Asimismo este testigo, respecto de sus gestiones realizadas ante autoridades para dar soluciones a los problemas de la ciudad, expresó que luego de una pueblada que hubo en 2010 a raíz de un delito común, un robo en un campo, para parar un poco esa movida y poder hacer un petitorio, solicitaron tener una reunión con el Ministro de Seguridad de la Provincia, viajaron a Rosario y les dio una audiencia el Secretario de Seguridad Ghirardi, y en ella dijo el testigo que estaba presente el Jefe de la Regional, Martínez, con sus segundos, el Jefe de Drogas Peligrosas del Departamento de General López y el Jefe de Drogas Peligrosas de la Provincia que era Tognoli y allí, después de hablar de lo ocurrido en Villa Cañás, dijo, los concejales manifestamos que si no se hacía nada con el tema de la droga, nos iban a terminar comprando a todos o por lo menos a gran parte de la ciudad y textualmente expresó (algo que consideramos que tiene particular relevancia, y después se analizará) “En ese momento se levanta el jefe Tognoli con una carpeta, la tira sobre la mesa diciendo: “¿Ud. cree que no estamos haciendo nada? Y en la carpeta vemos varias fotos de Ascaíni. Ese fue todo el diálogo que hemos tenido con Tognoli. Cuando vi la foto dije, bueno, lo están siguiendo” Preguntado por la fiscal qué tipo de fotos eran, dijo que él alcanzó a ver una foto de Ascaíni en una esquina de Villa Cañas (ver declaración de fs. 809/811 vta.).

Respecto de los bienes que tendría Ascaíni, también declaró quien era Comisario de Villa Cañás a la fecha de los hechos que nos ocupan, Daniel Alfredo Bertrán, cuya exposición en este aspecto ya se mencionó al tratar la situación de Ascaíni y allí remitimos por razones de brevedad (v. Considerando 12º E).

En síntesis en este aspecto, en principio las circunstancias referidas al comportamiento de Ascaíni y su gran crecimiento patrimonial – adviértase que este imputado estuvo preso, según él mismo lo declaró durante 11 meses y luego habría trabajado de estibador, con anterioridad a la actividad ilícita que se investiga- otorgan sustento a criterio de este Tribunal a la posibilidad de que tuvieran soporte real sus afirmaciones de que se “maneja” con alguien de más arriba que el Jefe de la Brigada, según lo expresó Armúa (y luego se desarrollará en particular).

F) Otro elemento de juicio en que se sustenta la demostración de la existencia de la presunta conducta dolosa en el comportamiento que habría llevado a cabo Tognoli, es no sólo lo que habría dicho y exhibido este imputado en la reunión antes señalada, sino también su comportamiento posterior.

Así, Tognoli respecto de los reclamos por la situación de Ascaíni como presunto narcotraficante, según lo refirió Gizzi (y también Bertrán en su declaración a fs. 827 por lo que le habría contado el primero), en esa reunión el mencionado habría tirado sobre la mesa una carpeta con fotos de Ascaíni a la vez que habría dicho “¿Ud. cree que no estamos haciendo nada?”, lo cual evidentemente implicaba afirmar, incluso con constancias que incluían fotos de la persona para darle mayor contundencia, que efectivamente se encontraban investigándolo al nombrado y que el reclamo que se les estaba haciendo era inapropiado.

Sin embargo, consultando la prueba reunida se advierte que al tiempo de dicha reunión, no habría existido tal investigación.

En primer lugar, para precisar la fecha de la reunión y el por qué de la deducción precedente, vemos que si bien Bertran, por ejemplo, dijo que la reunión se desarrolló a mediados de 2010, cuando Gizzi era Presidente del Consejo, y de la declaración de este último no surge la fecha exacta, esa fecha sí surge de lo informado en la causa “ASCAÍNI”, expte. nº 106/12 y acumulados, entre ellos el expte. nº 206/11, donde a fs. 44 (ref. de la causa ahora existente y también acumulada la presente, que se tiene a la vista) se encuentra agregado el parte preventivo nº 287/11 del 27 de abril de 2011 (recibido el 28/4/2011) firmado por el entonces Jefe de la B.O.D. VIII, Comisario Fabián Armúa, por el que comunicaba al Juzgado Federal nº 4 el inicio de “…tareas investigativas en la ciudad de Villa Cañás, Departamento General López, sobre una persona de nombre ASCAÍNI, Carlos Andrés, a quien el comentario del común de los pobladores del lugar, como así también el poder político, lo sindican de estar infringiendo la Ley Federal 23.737, como también de enriquecimiento ilícito de la presunta venta de estupefacientes….”, y en el primer parte preventivo (fechado 1º de mayo de 2011 pero presentado en la Fiscalía recién el 27 de mayo) elaborado por el Oficial a cargo de llevar adelante las pesquisas oficial ayudante Héctor Berli, también se informa que “…dando cumplimiento a directivas impartidas por la superioridad, tendientes a corroborar la veracidad del comentario del común de la gente de la ciudad de Villa Cañás, como así también del poder político del lugar, mediante el cual se sindica a Ascaíni, Carlos Andrés de estar infringiendo la Ley Nacional nº 23.737, como así también de enriquecimiento ilícito…”(fs. 50 – ref.-) y más adelante el mismo señala “…Otras de las pautas que deseo informar, es que hace ya un tiempo, previa reunión llevada a cabo entre la superioridad policial y los integrantes del poder político que cuenta la ciudad de Villa Cañás, se llevan a cabo operativos en conjunto con personal policial de la Comisaría 6ta. de dicha ciudad, servicio implementado y llevado a cabo previo recibir Orden Operacional Nº 053/11 de fecha 16 de abril del corriente año, la cual fuera emanada de la División Operaciones que cuenta la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones de la provincia de Santa Fe” (v. fs. 59 ref.) y a continuación acompañó copia de la mencionada Orden Operacional.

De manera que la reunión que dio origen a la citada Orden Operacional es cercana a la fecha de la misma – en la que también Gizzi era aún Presidente del Consejo- y en virtud de la cual se iniciaron las actuaciones señaladas. A los meses de marzo y abril de 2011 también hizo alusión la defensa de Tognoli al referir a esa reunión al preguntar al testigo Armúa (v. fs. 303 vta./304).

En dicho parte preventivo, el Oficial Berli también mencionó que Ascaíni tiempo atrás habría sido investigado por personal idóneo de esta repartición, con inicio de dicha investigación a partir de un Oficio Judicial Nº 1000/10p de fecha 14 de mayo del año 2010, procedente de la Fiscalía Federal nº 3 a cargo del Dr. Mario Gambacorta, Secretaría a cargo de la Dra. Federica Tiscornia, y en la cual con base en las tareas efectuadas se habría solicitado la intervención de una línea telefónica que el investigado habría estado utilizando en ese momento, con el fin de poder corroborar a través de la misma, algún tipo de maniobra ilícita, pero que dicho requerimiento nunca se efectivizó en razón a que mediante Oficio nº 3626 de fecha 20 de julio del año 2010, del Juzgado Federal nº 3, Secretaría Penal “A” de Rosario, se ordenó el cese de las tareas investigativas por parte de esa dependencia policial actuante, “razón por la cual – dice Berli- hasta la fecha no se profundizó más en la presente causa” (el remarcado nos pertenece).

Esa investigación iniciada por la Brigada de Venado Tuerto (vale aclarar cuando era Jefe Armúa), se superponía con la que estaba llevando a cabo otra Fiscalía con intervención de la Policía de Seguridad Aeroportuaria y que se analiza como causa “MIGUENZ” (y en la cual se había allanado en junio de 2010 el domicilio del mencionado imputado), por lo que esa habría sido la razón del cese de la investigación ordenada a la B.O.D. VIII. Además es importante señalar que tal como lo ha declarado Cristian Paez, numerario de la Brigada de Venado Tuerto, él fue quien en 2010 hizo esa investigación, manifestando también que tomó fotos del imputado (v. declaración indagatoria del mencionado, a fs. 684 vta.), siendo además que Fernández (Jefe de la Brigada hasta enero de 2010) en su indagatoria afirmó expresamente que él nunca lo investigó a Ascaíni por no existir sospecha fundada (v. fs. 523 vta./524).

De lo expuesto surge que si la investigación que inició Armúa en abril de 2011 fue con motivo de lo solicitado por la comunidad de Villa Cañás en la reunión que se hizo, es dable presumir que las fotos que tiró sobre la mesa Tognoli, serían las que casi un año atrás había tomado Paez y referían a una investigación cerrada casi ab initio, no a una existente al tiempo de la reunión. Y por lo que se ha venido diciendo y lo expresamente declarado por Fernández, también debe rechazarse la afirmación efectuada al momento de prestar declaración indagatoria Tognoli cuando dijo que al tiempo de los hechos que se le imputaban (25/11/2009) Ascaíni estaba siendo investigado por la Brigada Operativa Departamental VIII, Dpto. Gral. López (ver fs. 200 y vta.).

Dijimos que interesaba lo que este imputado hizo en dicha reunión y lo que realizó después, ello por cuanto podrá decirse que fue un exceso de actuación para mejorar su posición y que es irrelevante, porque él en definitiva dictó tras la reunión la Orden de operaciones antes citada que establecía como misión prestar especial atención a los delitos vinculados con la ley 23.737, mediante amplio control en la ciudad de Villa Cañás. Sin embargo a la sospechada falsedad antes señalada se suma otro hecho más serio aún, que también es un indicio en su contra, y que refiere al relevo de Armúa como Jefe de la B.O.D. VIII mientras actuaba en la investigación de Ascaíni que aquél había iniciado en cumplimiento de dicha directiva, de lo que se inferiría que lo dispuesto en la orden aludida no respondería a una decisión real.

Así, en la investigación que se inició por nota del 27 de abril de 2011 (con ingreso en el Juzgado Federal nº 4 el 28 de abril), el 4 de mayo de 2011, tuvo ingreso en Fiscalía Federal nº 2 la nota nº 249/11 fechada el 1º de mayo, firmada por el Comisario Francisco Fabián Armúa, Jefe de la B.O.D. VIII, en la que da cuenta que “…en circunstancias en que me encontraba en la ciudad de Villa Cañás, realizando controles de servicio ordenados por la superioridad, tomé conocimiento del comentario del común de la gente del lugar, que el investigado en cuestión habría manifestado: que a él lo pueden investigar todo lo que quieran, que no le van a comprobar nada, refiriéndose a la venta de estupefacientes por lo cual se lo sindica, como así también que el mismo siempre se manejó con gente de más arriba, y que al jefe y personal de la Brigada de Drogas de Venado Tuerto, los saca y los pone en el puesto cuando él quiere.” (fs. 48 de dicha causa, el destacado nos pertenece) y según lo ha declarado bajo juramento Armúa, el 11 de mayo de 2011 fue relevado de la jefatura de la B.O.D. VIII por decisión adoptada por su superior, Hugo Damián Tognoli, a cargo de la D.G.P.C.A., hecho también reconocido por éste en su indagatoria aunque atribuido a otras razones (lo que se analiza más adelante) (ver indagatoria de Tognoli, a fs. 202 vta.).

También al respecto se ha expresado Bertrán diciendo que Armúa le habría dicho que a él lo había hecho sacar del cargo Ascaíni (fs. 826 vta.). Sin perjuicio de la profundización en la investigación que pudiere hacerse para corroborar las circunstancias que señaló Bertrán, también en su declaración el mismo afirmó que Armúa “…Fue el comisario que más se interesó, en el tema de Ascaíni, yo lo hice hablar con la Secretaria de Gobierno América Criado y Armúa vino. También le conseguí una entrevista con el ayudante del fiscal Sr. Rodríguez y con la gente de narcóticos de Pergamino y también una entrevista con la gente de la PSA acá en Rosario. Yo quería entablar una línea para que se vea que teníamos intenciones de investigarlo. Hago esto porque en la Fiscalía de Pergamino no tenían confianza en la Policía, no se qué policía, el Dr. Rodríguez me dijo que quería hablar conmigo solo. Yo lo veía con interés en actuar a Armúa. El se recorrió por todos lados y después no lo vi más…” (fs. 826 vta.).

Asimismo es importante señalar que en el parte preventivo fechado el 1º de mayo de 2011 -al que antes aludiéramos- que fuera redactado por Héctor Berli, al iniciarse la investigación en abril de 2011, como conclusión de su tarea investigativa (la que le había sido encomendada el 27/04/2011), tras referir a la causa “MIGUENZ” en la que se había allanado el domicilio de Ascaíni con resultado negativo en cuanto al hallazgo de drogas en su interior, aquél expresó: “…deseo informar que hasta la fecha … de distintas tareas investigativas efectuadas (que no especificó, y llevadas a cabo en un brevísimo intervalo de tiempo, se aclara) en la ciudad de Villa Cañás y sus alrededores, no he logrado documentar movimientos que me lleven a presumir que el investigado ASCAÍNI, Carlos Andrés, DNI … estaría relacionado a la Ley 23.737….” (fs. 59; lo destacado es del Tribunal).

Sin perjuicio de la fecha colocada, dicho parte recién habría tenido ingreso en la Fiscalía Federal nº 2 en fecha 27 de mayo de 2011 (conforme constancia de fs. 62 ref.), luego también de que fuera advertida -por parte del Juzgado- la demora en recibir alguna información de la investigación que Armúa había comunicado que iniciaba el 27 de abril. Una vez remitido dicho parte al Juzgado por la Fiscalía que lo recibió, el 1º de junio se dispuso correr vista fiscal en los términos del art. 180 del C.P.P.N., delegando la investigación en la Fiscalía, la que en fecha 07 de junio de 2011, decidió dar intervención a la Policía de Seguridad Aeroportuaria para que la llevara a cabo, desobligando a la Brigada de la ciudad de Venado Tuerto.

En síntesis, surge de lo antes expuesto, que luego de la reunión con los Concejales se dictó la Orden de Operaciones nº 53/11 que como se dijo tenía como pretendida misión intensificar las operaciones referidas a la ley 23.737, en la ciudad de Villa Cañás, y en virtud de ellas habría iniciado la investigación Armúa, sin embargo éste fue removido de su cargo (luego de que el mismo incluso advirtiera esa posibilidad), y con posterioridad a su remoción se remitió parte preventivo (con fecha de casi un mes atrás) concluyendo que no existía mérito para investigar a Ascaíni en ese momento, información que atento la relevancia que había tenido la cuestión, debe suponerse conocida por Tognoli, quien no sólo removió a quien habría estado interesado en investigar – según se ha declarado al respecto-, y quien a un par de meses de llegado a su cargo (enero de 2010) había comenzado la primera de las investigaciones (mayo de 2010), sino que luego a través de su subalterno comunica que no hay mérito para investigar a Ascaíni, sin controlar en forma mínima la seriedad de lo supuestamente actuado en la Brigada.

Ello así, puesto que ninguna seriedad reviste lo informado al no dar cuenta de en qué consistieron las tareas supuestamente desarrolladas, además efectuadas en un tiempo mínimo (en el mejor de los casos, tres días, según la fecha colocada al informe), sino que todo el informe está orientado a demostrar la falta de sospechas sobre Ascaíni, por haber sido investigado en 2010 y haberse concluido una investigación que se llevaba en la ciudad de Pergamino que lo habría tenido por sospechoso y destacando que era la Dirección de Drogas la que había ordenado investigarlo en esta oportunidad, lo que en definitiva parece estar orientado a mejorar la posición de la Dirección de Drogas pero sin realizar ninguna investigación seria respecto de Ascaíni.

Así, a la actuación de Tognoli en la reunión pretendiendo mostrar que Ascaíni era investigado, le siguió la remoción del Jefe de la B.O.D. VIII que sí habría estado interesado en investigar a Ascaíni y la presentación en el Juzgado de un informe que en pocas líneas lo desvinculaba de cualquier sospecha no obstante la situación social a que había dado lugar la conducta de aquél en Villa Cañás, la seriedad que revestía la cuestión y de la cual había sido claramente anoticiado el Director de Drogas.

Respecto del cambio de Armúa cabe citar algunas de las afirmaciones efectuadas por éste al prestar declaración testimonial. Así, al ser preguntado si tuvo algún problema con Tognoli, respondió: “…problema no fue, él me cambia de destino con las facultades que él tiene como director de drogas, me manda a una brigada más lejos de mi domicilio particular, por lo que le pregunté si podía acercarme más a mi casa y que tenía problemas de salud y viajar mucho me afecta, y me dijo que no y que me iba a mandar a Las Rosas (el testigo vive en Empalme Villa Constitución), entonces yo le manifesté que no, no hice ni dejé de hacer nada para merecer ese destino y por lo tanto me sacó de la Dirección, a lo que yo acepto de conformidad. Paso a prestar servicios en la Unidad Regional VIII de Venado Tuerto en razón de que yo seguía percibiendo una cuota que nos pagan en el sueldo por vivienda y mientras no rescindiera el contrato… y a los dos meses una vez de haber (sic) finalizado con el beneficio por la vivienda, salió el pase mío a la Unidad VI de Villa Constitución” (fs. 302 y vta.).

En torno a este punto, Tognoli en su indagatoria dijo “…habiéndose ido de pase de la Dirección de Drogas en el año 2011 conforme lo dispuesto por el suscripto por un problemita que ahora no me acuerdo, creo que fue por unos allanamientos que dieron negativos.” Y preguntado al respecto el testigo Armúa el mismo dijo que desconocía tal circunstancia (con referencia a la negligencia en allanamientos llevados a cabo por el mismo que le preguntara el abogado defensor de Hugo Damián Tognoli) y agregó: “…y si así fuera nunca me lo hizo saber como así tampoco se me iniciaron actuaciones administrativas por supuestamente mi mal desempeño en estos allanamientos que aduce”.

De acuerdo a las constancias de la causa que tiene a la vista este Tribunal, no consta de ninguna forma el motivo alegado por Tognoli ya que no ha acompañado elemento de prueba alguno, ni indicado dónde se encontraría, que avale su versión. Por ello, sin perjuicio de una mayor profundización de la pesquisa en torno a este punto, las constancias de la causa vienen más a corroborar aquello que Ascaíni habría expresado públicamente en Villa Cañás en orden a poder hacer echar a quien quisiera investigarlo, incluso al Jefe de la Brigada, que a confirmar la alegación hecha por Tognoli en cuanto a que a Ascaíni se lo estaba investigando.

G) Relacionado con lo anterior, entendemos que debe valorarse otro de los indicios que comprometen la situación de Tognoli en esta causa, a saber: que poco tiempo después del parte preventivo realizado por el Oficial Héctor Berli, perteneciente a la B.O.D. VIII en el que informaba que a pocos días de haberse iniciado una nueva investigación sobre Ascaíni nada sospechoso habría exteriorizado éste respecto de conductas reprimidas por la Ley 23.737; por el contrario, habiéndose dispuesto por la Fiscalía la intervención de la Policía de Seguridad Aeroportuaria como fuerza prevencional, en el informe elevado por la misma dando cuenta del avance de las investigaciones llevadas a cabo sobre el nombrado, en cambio, se afirmó la posibilidad de que Ascaíni estuviera involucrado en ese tipo de conductas.

En efecto, de las constancias existentes en la causa “ASCAÍNI, Carlos Andrés s/ Ley 23.737”, expte. nº 106/12 y acumulado nº 119/12, se advierte que tras la agregación a la misma de las notas antes valoradas, por decreto del 7 de junio de 2011 la –entonces- Fiscal Federal nº 2 subrogante Dra. Liliana Bettiolo, dispuso librar oficio a la Policía de Seguridad Aeroportuaria a fin de que “realice todas las medidas investigativas posibles tendientes a esclarecer el hecho denunciado”, esto es, la presunta realización por parte de Ascaíni de conductas en infracción a la Ley 23.737, agregándose a fs. 89/107 el parte reservado nº 05/2012 elevado a la Fiscalía por esa fuerza de seguridad en fecha 28/02/12 con informe de las investigaciones realizadas sobre el domicilio de Ascaíni, y la identificación de familiares y vehículos por ellos utilizados y asimismo la posible realización de las conductas que al nombrado le atribuían diversas fuentes, descubiertas mediante seguimiento del nombrado que se documentó en fotografías de una supuesta entrega de estupefacientes realizada al costado de la ruta provincial nº 94 entre el nombrado y dos sujetos que se movilizaban en una moto y que se dirigieron a la provincia de Buenos Aires (ver fotografías nº 7/9).

No puede omitirse señalar que lo informado por la Policía de Seguridad Aeroportuaria con motivo de su investigación sobre el sospechoso contrasta notoriamente con el informe elevado respecto de la misma persona, pocos meses antes, y en el que escuetamente se decía que no se había notado nada que pudiera vincularlo con infracciones a la ley de drogas, no hallándose justificación para semejante grado de disparidad entre los informes remitidos por ambas fuerzas.

H) Otro de los elementos que considera este Tribunal que debe ser valorado en orden a tener por demostrada la participación dolosa de este imputado en el hecho que estamos analizando se relaciona con lo declarado por el coimputado Néstor Juan Fernández en torno a los motivos de su alejamiento del cargo de Jefe de la B.O.D. VIII., para clarificar ese punto que reviste importancia a criterio de este Tribunal.

En efecto, al prestar declaración indagatoria Fernández dijo que “…Tognoli era mi jefe… que me echó dos veces de la Dirección…” y asimismo agregó que “Cuando fui echado por el Comisario Tognoli de la Dirección de Drogas, fui citado en fecha 29 de enero a la Dirección donde se me notificó que era trasladado a la guardia rural Los Pumas” (fs. 1595/1596; el destacado es nuestro).

Por escrito presentado por la defensa del imputado Tognoli y agregado a fs. 1619/1620 esa parte solicitó que se incorpore como prueba copia certificada del Sumario Administrativo Expte. Nro. S.S.A U.R. VIII Nro. 17/10 seguida al coimputado Néstor Juan Fernández, a lo que se hizo lugar mediante providencia obrante a fs. 1636 y vta.

De las constancias del sumario administrativo surge, no obstante, que quien dispuso administrativamente la aplicación de una sanción disciplinaria al Comisario Néstor Juan Fernández por actuación llevada a cabo mientras era Jefe de la B.O.D. VIII, consistente en 7 días de suspensión y su pase a situación de revista de “disponibilidad” con privación de arma y credencial policial durante dicha suspensión, no fue el Comisario Hugo Damián Tognoli sino el entonces Jefe de la Policía de Santa Fe, Osvaldo Daniel Toledo, mediante Resolución nº 371/11 del 8 de septiembre de 2011, en el marco de un hecho comunicado a éste último (Toledo) por oficio nº 4037 del 23 de diciembre de 2009, firmado por el Juez Federal nº 4 de esta ciudad, Dr. Marcelo Bailaque, por presuntas irregularidades cometidas por personal de la B.O.D. VIII respecto de la libertad concedida al detenido Osvaldo Vélez (fs. 3/5 de dicho sumario administrativo reservado para la causa).

Es importante señalar que el hecho que comunicó el Dr. Bailaque era que debiendo el entonces Jefe de la B.O.D. VIII notificar una resolución al detenido Osvaldo Vélez, acusado de presunto autor del delito previsto y penado por el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, resolución en la que se concedía su libertad bajo caución real, el ahora imputado Fernández en lugar de cumplir lo encomendado le otorgó la libertad, sin que previamente se hubiera hecho efectiva la caución real fijada.

El cumplimiento de dicha orden estuvo a cargo de Héctor Berli, y a ambos se les inició sumario a mediados de enero de 2010, y por Resolución nº 171/10 dictada el 21 de enero de 2010 (fs. 1602) firmada también por el Jefe de la Policía Osvaldo Daniel Toledo, se dispuso el traslado de Fernández a la Dirección General de Seguridad Rural, conjeturablemente a raíz de la irregularidad comunicada por el Juzgado Federal Nº 4, traslado que surge también de fs. 83 del sumario administrativo y de su legajo personal, de donde consta que estuvo destinado a la localidad de Alvear, en el ámbito de la Seguridad Rural, desde el 15 de febrero de 2010, hasta el 18 de marzo del mismo año en que se produjo su traslado a la guardia de Seguridad Rural pero en Venado Tuerto, la cual, como se dijo oportunamente, comparte el mismo edificio que la B.O.D. VIII, con lo que su ausencia del ámbito de esta última repartición fue breve (nótese que también surge que habría tomado licencia desde el 19 de febrero al 2 de marzo de 2010, fs. 83, sumario administrativo) y sin que durante ese período hubiera perdido el acceso a la clave para consulta de la base de datos del R.N.P.A., cosa que recién ocurriría en abril de 2010 conforme surge del informe obrante a fs. 792 (lo que más adelante también se analiza por separado).

En mérito a lo señalado, puede afirmarse que Fernández fue separado de su cargo al frente de la B.O.D. VIII no por orden de Tognoli sino por disposición del Jefe de Policía Toledo, no siendo el motivo determinante de tal disposición los que él habría esgrimido en su indagatoria, sino las irregularidades comunicadas por el Juzgado Federal nº 4, sin que, por otra parte, y ante tal circunstancia, su superior jerárquico, Hugo Damián Tognoli, dispusiese nada respecto de su acceso al uso de las claves en forma inmediata.

I) Resulta menester también valorar lo relacionado con el uso de las claves y contraseñas de acceso a la base de datos de la Dirección Nacional del Registro de la Propiedad Automotor.

Ante todo, se comparte la apreciación que sobre el particular hiciera el juez a quo al expresar que “…el modo particular con el que se operaba con las claves, develaba un desmanejo absoluto en el control de la información que era funcional a la posibilidad de licuar la responsabilidad de quienes tenían su manejo exclusivo, señalándose la importancia de la posición jerárquica en la que se desempeñaba Tognoli como cabeza visible de la agencia policial y el necesario conocimiento que desde ese cargo debía tener sobre las investigaciones que se estaban llevando a cabo por las Brigadas Regionales a su cargo.” (fs. 850).

En efecto, corresponde tener presente el marco normativo aplicable al uso y asignaciones de dichas claves, como así también la responsabilidad que de ello deriva.

Así, por Disposición n° 73 del año 2004, dictada por el Director Nacional de los Registros Nacionales de la Propiedad Automotor y Créditos Prendarios se dispuso que el 5 de marzo ese año caducarían las claves de acceso a la base de datos de esa Dirección otorgadas hasta esa fecha a los entonces usuarios del sistema, quienes deberían a partir de ese momento registrarse como tales en las condiciones establecidas en el Anexo I de dicha normativa.

De la lectura del Anexo I de la Disposición nº 73/2004 se advierte que se distinguen dos tipos de usuarios con posibilidad de acceso a la base de datos de la D.N.R.P.A., los internos y los externos, estos últimos reservados a personal de Organismos administrativos, fiscales, judiciales y fuerzas de seguridad nacionales, provinciales y municipales, estableciéndose que cada usuario debería solicitar el acceso a la base de datos del organismo a través del formulario destinado a tal fin y “dejando constancia de los datos completos del organismo, del funcionario designado como responsable por el titular del mismo y de la persona depositaria de la clave de acceso”.

Por su parte, el punto III del Anexo I que se analiza dispone que “Las claves de acceso caducarán a los noventa (90) días corridos contados a partir del alta en el sistema siendo menester proceder a su renovación, mediante nota, dentro de los quince (15) días corridos previos a la fecha de expiración. Asimismo, la Dirección Nacional remitirá mensualmente por los medios que esta estime conveniente, un listado de las consultas realizadas el que deberá ser devuelto a la mencionada Dirección dentro de los quince (15) días corridos de recibido, con la debida conformidad del funcionario responsable…”

Por su parte, la Disposición n° 193/2005 por la cual se estableció que los usuarios de las fuerzas de seguridad y policiales deberían “registrarse como tales en las condiciones establecidas en este cuerpo normativo” a efectos del otorgamiento de claves de acceso a la base de datos, menciona como uno de los motivos de su dictado que “resulta necesario establecer las condiciones de acceso a la base de datos por parte de las fuerzas policiales y de seguridad que garantice la confidencialidad e integridad de la información contribuyendo con ello a la seguridad de la base que se consulta y a la protección de los datos que ella contenga.” (el destacado es nuestro).

Por último, como Anexo II de dicha disposición figura la nota tipo confeccionada por la Dirección Nacional por la que se comunicaban “las condiciones de acceso a la base de datos” a través de internet, destacándose aquí la parte que dice “Se recuerda que los códigos asignados y la información obtenida tienen carácter de reservado siendo el funcionario responsable por su uso indebido en los términos de la Ley nº 25.326 y su Decreto Reglamentario nº 1558/01” (el destacado nos pertenece).

Confrontados los términos de la normativa aplicable al caso, la cual no podía ser desconocida por Hugo Damián Tognoli como responsable en el ámbito de la Policía de Santa Fe, con lo declarado por distintos testigos, como así también por la totalidad del personal de la B.O.D. VIII que fuera indagado y respecto de quienes se declaró la falta de mérito -que se encuentra firme-, ello corrobora lo afirmado por el a quo en cuanto a que el modo de operación con las claves de acceso a la base de datos, que era divulgada indiscriminadamente a quien quisiera obtenerla incluso a través de modalidades que hacen suponer que cualquier persona podría acceder a ellas (por ejemplo, con papelitos pegados en los monitores de las computadoras de la repartición) lo que habla de un “desmanejo absoluto en el control de la información”, frente a lo cual no basta lo alegado por el encartado en cuanto a señalar que él se limitaba a cumplir con una mera formalidad administrativa.

La excusa ensayada por Tognoli en su indagatoria de que no debía hacerlo ni estaba en condiciones de controlar las consultas realizadas, no puede aceptarse, por una parte, respecto de su obligación, si tenemos en cuenta la normativa vigente antes referida y la explicación que al respecto ha dado (v. fs. 931 in fine y vta. y 932 vta. in fine, cuando refiere a la Disposición nº 193/05) Jorge Osvaldo Likerman, Responsable del Dpto. de Servicios Informáticos de la D.N.R.P.A.yC.P.

Respecto del control, precisamente, el imputado ha reconocido claramente que no efectuaba ninguno sobre las consultas efectuadas, sin embargo no podía escapar a su atención el significativo y elevado número de consultas que sobre el dominio de vehículos aparecían en cada período de 90 días y que llaman la atención, sobre todo respecto de ciudades como Venado Tuerto y su zona (v. fs. 410 y ss. donde se indica que Fernández en un mes efectuó doscientas treinta y dos y doce el día 25/11/2009 que se ha analizado).

Por el contrario al respecto este imputado, sin perjuicio de afirmar que eran pocas las claves (v. fs. 199 vta. y según se advierte de los informes serían seis, v. fs. 316), ni siquiera esbozó algún mínimo de organización para que no se utilizara en la forma en que se ha comprobado que se hizo, favoreciendo la actividad ilícita, vgr. al menos mediante testeos selectivos controlando la cantidad de investigaciones y situaciones justificativas de dichas consultas.

Y por último, el mismo ha indicado al prestar declaración indagatoria a fs. 1197 y ss., que su tarea era asegurarse que los responsables administrativos y los usuarios estén en su cargo y que en caso de rotación de los responsables administrativos, “no queden usuarios sin responsabilidad”; sin embargo ha quedado demostrado con la prueba reunida, que ello tampoco hizo en el caso de Fernández, porque habiéndosele removido de la jefatura de la B.O.D. VIII con motivo del hecho denunciado por el juez Bailaque, que se presenta a nuestro criterio como grave, no lo dio de baja como usuario, sino que le permitió seguir usando su clave hasta abril de 2010, siendo que además había dicho “Que eran pocas las claves, se dividían entre la Brigada nro II Rosario, Sección Inteligencia Zona Sur, La Brigada nro 1 de Santa Fe, Inteligencia Zona Centro, Informática y creo, puedo equivocarme, la Brigada IX Reconquista o Inteligencia Norte…”(v. fs.199 vta., primer indagatoria).

Lo afirmado al comienzo surge de las constancias de autos en las que se advierte que la modalidad implementada consistía en convalidar las consultas efectuadas por los usuarios, luego de lo cual autoridades del R.N.P.A. le enviaban un mail a Tognoli informándole los usuarios que continuaban activos, verbigracia, en lo que nos interesa, luego de convalidadas las consultas del período 23/07/09 – 21/10/09 (fs. 435), se informó por mail del 20/10/09 que el usuario … (asignado a Fernández) seguiría habilitado hasta el 19 de enero de 2010 (v. fs. 436) y luego de convalidado este período por nota que obra a fs. 433, se comunicó por mail respecto del mismo usuario, en fecha 16 de diciembre de 2009 que seguiría activo hasta el 19 de abril de 2010 (v. fs. 434), y no se informó nada por parte de Tognoli respecto de este usuario luego de cambiado de función en atención al sumario administrativo iniciado y el grave hecho atribuido, lo que le habría permitido a Fernández volver a consultar en favor de Ascaíni sobre la titularidad del dominio …, vehículo Fiat, utilizado en la investigación llevada respecto de este imputado, con la situación particularmente preocupante de que en esta ocasión, tres oficinas más hicieron igual consulta en tiempo próximo unas de otras (v. informe de fs. 82 y lo señalado al analizar la situación de Fernández, v. Considerando 9º, D).

Asimismo se observa respecto de este imputado como antes se señaló que no sólo no lo dio de baja oportunamente del R.N.P.A. a Fernández como usuario, sino que no se expidió respecto de las consultas efectuadas por el mismo en ese período hasta el mes de abril de 2010 y al elevar la siguiente nota lo suprimió de la lista de los habilitados (v. nota nº 283/10 de la D.G.P.C.A. obrante a fs. 438).

J) Otro motivo de sospecha que deberá ser suficientemente investigado es el que refiere a que entre los interesados en conocer la titularidad de dicho vehículo Fiat, se encontró el usuario nº … que le pertenecería al Comisario Luis Alberto Oliva, quien en esta causa ha prestado declaración testimonial por hallarse a cargo de la División Informática y Comunicaciones de la Dirección General de Prevención y Control de Adicciones (v. fs. 226 y ss.) y como Jefe del Área dentro de las tareas asignadas le correspondía –tal como él lo ha expresado- administrar los usuarios pertenecientes al Registro Nacional de la Propiedad Automotor, dependiendo este funcionario del Director de Drogas. Al respecto, a criterio de este Tribunal resulta de interés para la causa tratar de conocer el motivo por el cual se habría efectuado esa consulta, siendo que en su declaración no se le ha efectuado dicha pregunta.

K) Asimismo, no puede omitirse en la valoración del acervo probatorio e indiciario acumulado hasta el presente en la instrucción de esta causa, los elementos analizados al revisar la situación del coimputado Oscar Ledesma, que también refieren a Tognoli, repercutiendo en su situación procesal.

En efecto, allí se analizó el intercambio de mensajes de texto, en el marco de la causa “GARCÍA, Roberto Oscar y otros s/ Trata de personas”, entre Nilda Luques y Oscar Ledesma, pidiéndole aquella a éste que le dé los nombres de los responsables policiales de drogas de Firmat, Villa Cañás y el Jefe de Santa Fe de droga, contestándole el segundo –según el mensaje de texto-que el Jefe de Zona de Venado Tuerto es el Comisario José Pérez, el Jefe de Zona de Villa Cañás el Comisario Tobokol, y el Jefe de Drogas de la Provincia era el Comisario General Tognoli.

Y además, en otros mensajes de texto le agregó: que los nombres de los narcos eran: el de Firmat, Aldo César Orozco, alias Totola, el otro Franco Arias alias “Venadito”, y el de Villa Cañás, Ascaíni, agregando la referencia en cuanto a este último “y lo conocen todos”.

Así también le dijo, que los de Firmat, Orozco y Arias arreglan con los de drogas de Venado y la Federal por $ … por mes cada uno y el de Villa Cañás $ … “directo con Tognoli” (fs. 105/106) a lo que Luques le respondió (en dos mensajes): “Ya está el que me atendió quería que fuera hacer la denuncia porque dice que si no, no pueden hacer nada yo le dije que si querían podía y que como yo me iba a arriesgar la vida con la policía coructa (sic) que había y para que pedían que si veíamos o sabíamos algo hiciéramos una denuncia anónima” y Ledesma le habría contestado: “si más vale pero siempre llama desde una cabina por las dudas tienen igual que hacer algo”.

El indicio es válido y debe ser así valorado puesto que conforme lo ha declarado la hija de Luques, Carla Garay, Ledesma sería amigo de la familia (v. fs. 708), razón por la cual se comprende el tenor del mensaje, y de todos los nombres presuntamente indicados por Ledesma a Luques, nos encontramos que Ascaíni está imputado y procesado en estos obrados, hallándose por lo demás suficientemente demostrado su evidente crecimiento patrimonial sin que existan pruebas que lo justifiquen adecuadamente hasta el momento; Aldo César Orozco y Franco Arias se encontrarían actualmente investigados en la causa nº 575/12 ya citada, agregándose que este último también está mencionado en conversaciones de Ascaíni, indicando que vende para la policía (Considerando 12º, B) y Hugo Damián Tognoli se encuentra imputado en esta causa en carácter de partícipe primario, con la serie de indicios que se han venido señalado en este Considerando, que en razón de ser plurales, precisos y concordantes, se estima que constituyen en este estado del proceso y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la profundización de la investigación prueba suficiente de la presunta responsabilidad penal que se le atribuirá a este imputado en el presente Acuerdo, esto es como partícipe necesario del delito de comercio de estupefacientes previsto en el art. 5 inciso c), agravado por el inciso d) del art. 11 de la Ley 23.737, en razón de su condición de funcionario policial, careciendo de relevancia determinar si encuadra además la conducta en otra figura legal, en concurso ideal en orden a lo normado por el art. 54 del C.P., conforme criterio ya sostenido por este Tribunal mediante Acuerdo nº 154/12 en autos “LOPEZ, Norma”, y aplazando el análisis del eventual encuadramiento en el inciso c) del art. 11 de la Ley 23.737, por lo ya dicho anteriormente.

Lo expuesto en cuanto a la valoración de la prueba adquiere singular relevancia en el caso, dadas las particularidades del delito en análisis y la modalidad de su comisión.

En efecto, de por sí el tráfico de estupefacientes posee como característica distintiva que su ejecución demanda, por lo general, una pluralidad de personas que participan en las distintas etapas que lo conforman y, eventualmente, también el acceso a ciertas estructuras formales o informales de poder que pudieran contribuir a encubrir el delito.

Si a ello se suma –como ocurre en el caso de autos- que se ha evidenciado la connivencia entre los presuntos autores del delito de comercio de sustancias estupefacientes y agentes estatales de esas estructuras, la singularidad de la situación alcanza su máxima expresión en torno a la valoración probatoria requerida en orden a disminuir su exigencia, por cuanto es lógico suponer (lo que se ha incluso acreditado en autos) que la protección brindada por los agentes policiales a los autores del comercio ilícito abarca las advertencias de posibles investigaciones en curso y que conllevan, en definitiva, al fracaso de importantes secuestros de tales sustancias.

Por otra parte, la separación de funciones no requiere que los partícipes actúen de una manera directa en cada etapa del delito, sino que tan sólo realicen la porción del plan del autor en la que se comprometieron. De lo dicho resulta que los indicios que surgen de la actividad de cada uno, de considerarse aisladamente, no aportarían convicción alguna al juzgador, el que tan sólo podrá efectuar deducciones útiles en la medida en que realice una racional composición de los elementos –que a primera vista aparecen inocuos-conforme a las reglas de la lógica, la experiencia judicial y el sentido crítico.

L) Sin perjuicio de lo ya expuesto también se advierte que en la causa han prestado declaración testimonial Norma Alicia Castaño (fs. 256) y Juan Carlos García (fs. 292 y 832).

Manifestó la testigo Castaño ser “presidenta de la Asociación Civil Madres Solidarias”, “…que damos contención a madres de chicos adictos a las drogas, por una razón que me llevó a armar esta Asociación es porque mi hijo hace 10 años fue consumidor de drogas”, se extrae que “… Cuando asume a Director de drogas el señor Tognoli, vamos con una madre a pedir audiencia a Santa Fe para hablar con él. Para nosotros tener la ayuda en la dirección para que los vendedores barriales dejen de vender y sean puesto presos. … Hicimos la denuncia en un juzgado porque ese día que fuimos a decir que había una persona que vendía paco, fue un día que no recuerdo bien la fecha pero fue alrededor de las 10 de la mañana y alrededor de las 5 de la tarde me llama la mamá con la que habíamos ido a ver a Tognoli, diciendo que enfrente de la casa de ellas que era donde vive el vendedor, su hijo le decía que había un móvil policial. … Lo llamo a su celular a Tognoli, le pregunto que estaba haciendo en la casa del vendedor, me dice que el estaba en su despacho, le digo que me está mintiendo porque la mamá lo está viendo de su casa que vive enfrente del vendedor y el me dice que está él haciéndose cargo de la investigación. El se va y a la noche me llama la mamá que este vendedor se había cruzado y le había dicho que le iba a incendiar la casa por buchona. Yo eso lo denuncio ante el Juez Provincial Troncoso. Los datos que le había dado de Mendoza al señor Tognoli, hago la denuncia en el juzgado provincial y a los dos o tres días se acerca Mendoza a mi casa, ofreciéndome plata para que retire la denuncia en contra de Tognoli …” (fs. 256/257).

Los dichos de ambos declarantes han dado lugar a sendas investigaciones atribuyéndole ambos a Tognoli, en líneas generales, una conducta omisiva en relación a la investigación de actividades de narcotráfico que le habrían sido informadas.

Con respecto a lo expresado por García, se desconoce si ha tenido algún grado de verificación su denuncia, pero en cambio lo denunciado por Castaño ha dado lugar a la formación de un proceso (expte. Nro. 274/12 del Juzgado Federal Nº 2 de Santa Fe, “BAELLA, José Luis y otros s/ inf. Art. 274, 277 inc. 1º a), e) – inc. 3º a), b) y d), 278 y 149 bis C.P.”) en el que se lo ha responsabilizado a este imputado “…por la presunta comisión de los delitos previstos y tipificados en el artículo 277, inc. 1º, a) e inc. 3º, a), b) y d), en concurso ideal (artículo 54 del Código Penal) con los delitos previstos en los artículos 274, 278 y en concurso real (artículo 55 del Código Penal) con el artículo 149 bis, segundo párrafo, -este último- en calidad de partícipe necesario (artículo 45 del Código Penal)…”, por lo cual no se emite juicio de mérito alguno puesto que la causa registra ingreso ante este Tribunal estando pendiente de tratamiento el recurso de apelación presentado por parte de Tognoli contra el procesamiento dictado.

M) La naturaleza y entidad del aporte efectuado por el partícipe deben ser tales que hagan que sin él no se pueda cometer el injusto “en la forma concreta en que se lo ejecutó”.

Esta fórmula –de definición doctrinaria de la participación primaria- “…está referida al caso concreto y con arreglo a las características del hecho, en tanto posibiliten su consumación, tal como se realizó. Existe complicidad necesaria, entonces, cada vez que la hipotética supresión de esa colaboración se traduzca en una variación de la ejecución del hecho (no en la inexistencia del hecho mismo).” (“Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, Omar Breglia Arias y Omar Gauna; Edit. Astrea, Tomo 1, pág. 422).

Núñez trata la cuestión, sosteniendo que «El aporte debe ser necesario, pero no en el sentido de una conditio sine qua non de la posibilidad de delinquir, pues no es necesario que, sin tal auxilio o cooperación, el delito no hubiera podido cometerse de ninguna manera».

En la jurisprudencia, se ha tomado nota de ello en los precedentes de la C.N.Casación Penal, Sala 2ª, causa n. 932, Reg. 1.288, «Agis» resuelta el 17/02/1997 y Sala 4ª, causa n. 3.602, Reg. 4.730, «Santander», resuelta el 19/03/2003. Y más recientemente se ha dicho que «Para evaluar la participación necesaria debe considerarse la eficiencia del aporte, de suerte tal que omitiéndosela en el caso concreto y con arreglo a sus características, el autor hubiera tenido que valerse del auxilio o cooperación de otras personas, o hubiera necesitado esperar otra oportunidad y otras circunstancias en pos de consumar el hecho tal como se realizó. La necesidad del aporte debe valorarse ex ante y en concreto y jamás ex post y en abstracto…».

La doctrina ha sostenido –además- que «La cooperación es la ayuda que el autor acepta, en forma tácita o expresa, es decir, que la cooperación siempre requiere una cierta coordinación entre autor y cómplice hacia la obtención del resultado típico»; y en igual sentido Maurach sostiene que la participación «presupone la coordinación entre las dos direcciones dolosas, cuya sintonización dependen del partícipe…».

14º) Recurso interpuesto con relación a la Resolución nº 181/13 denegatoria de excarcelación de Hugo Damián Tognoli.

A) Mediante Acuerdo nº 95/13-P/Int. del 7 de mayo de 2013 dictado en el incidente caratulado “TOGNOLI, Hugo Damián s/ Excarcelación (Ppal. 282/12A)”, se dispuso hacer lugar al pedido formulado por el Dr. Carlos Edwards en representación de su defendido Hugo Damián Tognoli, suspendiendo el pronunciamiento de este Tribunal en dicho incidente hasta tanto el mismo y esta causa principal Expte. nº 31000282/2012 se encuentren en condiciones de ser resueltos en forma conjunta.

Por tal motivo habrá de analizarse a continuación este punto, adelantando que en opinión de este Tribunal corresponde rechazar los agravios en los que la defensa de este imputado fundó la interposición del recurso y, en consecuencia, confirmar la Resolución nº 181/13 del 8 de marzo de 2013 por la que el juez a quo denegó la excarcelación solicitada a favor del nombrado.

B) Al expresar los agravios en los que basó la interposición del recurso, la defensa de Hugo Damián Tognoli sostuvo que el decisorio ha privado a su pupilo de su libertad sin que existan razones ni sustento probatorio que autoricen a tener por acreditados todos los extremos de excepción que puedan tornar justificable la privación de la libertad.

Calificó la resolución de arbitraria y carente de toda base probatoria, sólo producto del subjetivismo del magistrado actuante y contraria a las garantías de la libertad y defensa del ciudadano.

Criticó la calificación legal provisoria efectuada por el juez a quo y agregó que la resolución vulnera la doctrina del Plenario “Díaz Bessone” a pesar de ser citado en el decisorio.

Se quejó de que cuando el a quo edifica una supuesta peligrosidad procesal debido a que por el alto cargo que ocupa Tognoli en la Policía de Santa Fe, infiera de ello que podría contar con el apoyo de ciertas personas para obstaculizar la investigación, suposición que consideró que carece de sustento alguno.

Sostuvo que no puede constituir motivo para el rechazo de la excarcelación a favor de su defendido la referencia efectuada por el magistrado a que en la causa nº 274/12 que tramita por ante el Juzgado Federal nº 2 de la ciudad de Santa Fe y que habría de acumularse a los principales a los que accede el incidente excarcelatorio, existan medidas de prueba pendientes de producción.

Impugnó también la inferencia que entiende que se ha efectuado sin fundamentos de que Tognoli podría valerse de sus relaciones de poder para sustraerse al proceso e influir en la producción de las pruebas pendientes, entendiendo que constituye una presunción insustentable porque el solo hecho de haber estado en determinado cargo no puede per se configurar una presunción de peligrosidad procesal.

Hizo reserva del caso constitucional y federal a los fines del recurso extraordinario y denunció la responsabilidad internacional del Estado Nacional respecto de compromisos asumidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de Derechos Humanos.

C) Al fundar la decisión de rechazar la excarcelación solicitada a favor de este imputado, el juez a quo expresó, entre otros motivos, que “Como se dijo en oportunidad de resolver un anterior pedido de excarcelación de Tognoli en la causa por Resolución nº 1348/12 es de público y notorio conocimiento, que Hugo Damián Tognoli se desempeñaba como titular de la Policía de esta Provincia al momento de su detención, y que con anterioridad había sido jefe de la D.G.P.C.A., dependencia policial exclusivamente dedicada a la prevención y represión del delito de narcotráfico y que transitó toda la carrera policial.”

Y además que “Lo señalado resulta relevante a los fines de contextualizar la situación personal de Tognoli frente al peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, que se presentaría en caso de concederle la libertad en esta instancia del proceso.”

D) A fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los conceptos vertidos en el Considerando 12º, H en el tratamiento de la doctrina aplicable y la gravedad del hecho, destacando así también que el hecho que se atribuye a Hugo Damián Tognoli, conforme la modificación dispuesta en este decisorio, es el tipificado en el art. 5º inciso “c”, agravado por el art. 11 inciso “d”, de la Ley 23.737, le podría corresponder, en caso de ser condenado, un máximo superior a los ocho (8) años de pena privativa de libertad, no siendo viable tampoco, la aplicación de una condena de ejecución condicional dada la pena prevista en abstracto para tales delitos.

E) Además de la provisional valoración de las características del hecho, deben considerarse las condiciones personales del imputado (Art. 319 CPPN.).

Al fundar el rechazo a la excarcelación solicitada a favor de Hugo Damián Tognoli, el magistrado actuante señaló, entre otros conceptos, que “Así las cosas, nada permite modificar el pronóstico oportunamente realizado acerca de que ‘Tognoli podría valerse de las mismas relaciones de poder para sustraerse del proceso e influir en la producción de las pruebas que se encuentran pendientes, muchas de ellas –probablemente- testimoniales, las que por su naturaleza se muestran especialmente sensibles ante presiones como las que podrían mediar en este caso…’ realizado al resolver el anterior pedido.” (fs. 23).

F) Se considera que las constancias que surgen de estos autos principales y del incidente excarcelatorio nº 9400 5402P/2013, y haciendo especial mención de que no se cuenta hasta el presente con legajo de personalidad del encartado en los términos establecidos por la Acordada nº 196/10, lo que habrá de comunicarse al juez a quo a fin de que se subsane tal omisión, desaconsejan hacer lugar a los agravios sostenidos por su defensa, ello así, toda vez que no obstante que surgiría que Hugo Damián Tognoli tendría domicilio conocido en calle Larrea … de la ciudad de Santa Fe, lugar donde viviría junto con su esposa e hijos (fs. 199/200), y asimismo, que carecería de antecedentes penales por condena, el desempeño de Hugo Damián Tognoli como Jefe de la Policía de Santa Fe hasta el momento de su detención, como así también que de acuerdo con los datos que surgen de su legajo personal habría ocupado a lo largo de su carrera profesional diversos destinos y oficinas de esa fuerza en distintas reparticiones en el territorio provincial, permite conjeturar como probable que, en caso de recuperar su libertad, podría impedir la acción de la justicia y obstaculizar la investigación, o bien intentar fugarse a fin de evadirse el proceso.

Cabe precisar entonces que el hecho que se hubiere desempeñado en la Policía de la Provincia de Santa Fe (con el grado de Jefe de esa fuerza) y, como se ha sostenido en otros precedentes de este Tribunal (ver Acuerdos n° 67/12 y 120/12-P/Int., entre otros) de be ponderarse especialmente en contra del encartado aquí en trato ya que, por su labor en una fuerza policial, mayor es su deber de conocimiento y acatamiento de una ley penal y compromiso en combatir cualquier modalidad de tráfico de estupefacientes y velar por proteger los intereses de la sociedad que se ve asediada por el comercio de tales sustancias ilícitas, habiendo actuado en el caso –prima facie- en transgresión a la norma que reprime dichas conductas antijurídicas, lo que a su vez hace presumir en el caso en estudio la existencia de peligrosidad procesal, al existir una posibilidad real de entorpecimiento de la investigación, a la luz de uno de los criterios sentados en el Plenario “Díaz Bessone” para cuantificar la peligrosidad procesal de un encartado: “…f) Como quinto argumento o recaudo en el que reparar, se mencionó el riesgo de presión sobre los testigos … La posibilidad de que el acusado coarte a los testigos u otros sospechosos, o los induzca a falsear su declaración o a sustraerse a su deber de presentarse al llamado judicial, debe necesariamente ser analizada a la luz de su real capacidad para obrar en tal sentido. Así, son factores que permiten suponer ese extremo … el acceso de éste [el imputado] a estructuras formales o informales de poder –especialmente, cuando se sospeche de la posible connivencia entre el encartado y agentes de esas estructuras o del Estado, que pudieren tener interés en encubrir el delito, entre otros.” (del voto del Dr. Eduardo Riggi).

Debemos señalar que, como ya ha concluido esta Sala “B” en anteriores precedentes, sería un error analizar todo el proceder policial o de las instituciones de seguridad desde un estado de sospecha generalizada. En efecto, se trata, en el caso de autos, de funcionarios policiales puntuales respecto de los cuales se considera acreditado en este estadio procesal su presunto accionar ilícito según la Ley 23.737.

G) Lo expuesto autoriza a concluir que además de la calificación legal del delito atribuido a Tognoli en esta causa, y su gravedad, existen razones que hacen presumir, fundadamente, que el imputado podría llegar a eludir la acción de la justicia y/o entorpecer la investigación y/o sustraerse al cumplimiento de una eventual condena que, en su caso, no sería de cumplimiento condicional sino efectivo, por lo que se presentarían en esta etapa instructoria –en el marco de una causa que cuenta con varios cuerpos y numerosos imputados y que de acuerdo con las constancias que se tienen a la vista aún no ha concluido pudiendo ampliarse hacia otros eventuales imputados-, supuestos de peligrosidad procesal que hacen inviable la concesión de la excarcelación solicitada, según los términos de los Artículos 316, 317 y 319 del CPPN, reiterando –además- que en este estadio procesal es deber del Tribunal “…asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley.” (cfr. Art. 280, primer párrafo, CPPN), por lo que habrá de confirmarse la resolución recurrida.

Por todo ello, a lo que cabe agregar que respecto del tiempo de encierro que viene sufriendo Tognoli, quien se encuentra detenido para esta causa desde el 7 de marzo de 2013, no se advierte irrazonable ni excesivo ni se encuentra vencido el término establecido como máximo por la Ley 24.390, por lo que corresponde rechazar el recurso interpuesto en este punto y confirmar la Resolución nº 181/13 apelada en lo que ha sido materia del recurso, debiendo agregarse copia certificada del presente Acuerdo al Incidente nº 94005402-P/2013.

En mérito a todo lo expuesto,

SE RESUELVE:

I) Confirmar parcialmente la Resolución nº 1510/12 en cuanto dispuso el procesamiento de Carlos Alfredo Quintana como partícipe necesario (art. 45 C.P.) del delito previsto y penado por el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, agregándole la agravante del art. 11 inciso “d” de dicha norma en virtud de lo solicitado en el recurso de apelación del Ministerio Público Fiscal.

II) Confirmar parcialmente la Resolución nº 1510/12 en cuanto dispuso el procesamiento, en grado de partícipe necesario (art. 45 C.P.), de Néstor Juan Fernández, del delito previsto y penado por el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, agregándole la agravante del art. 11 inciso “d” de dicha norma por idéntico fundamento que lo destacado en el punto precedente.

III) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal sólo en lo que refiere a la inclusión de la agravante del art. 11 inciso “d” de la Ley 23.737 respecto de Quintana y Fernández, conforme lo expresado en los puntos precedentes, de acuerdo con los fundamentos desarrollados en el Considerando 10, postergando el pronunciamiento por parte de este Tribunal respecto de la procedencia o no de la agravante del art. 11 inciso “c” de conformidad con lo allí expresado.

IV) Confirmar la Resolución nº 1625/12 en cuanto dispuso el procesamiento de Oscar Alberto Ledesma como presunto autor del delito previsto y penado por el art. 248 del Código Penal.

V) Confirmar parcialmente la Resolución nº 208/13 en cuanto dispuso el procesamiento y prisión preventiva de Carlos Andrés Ascaíni por considerarlo probable autor responsable del delito previsto y penado en el art. 5º inciso “c” de la Ley 23.737, sin analizar la procedencia o no de la agravante del art. 11 inciso “c” en virtud de lo expresado en el Considerando 10º del presente.

VI) Confirmar parcialmente la Resolución nº 208/13 en cuanto dispuso el procesamiento y prisión preventiva de Hugo Damián Tognoli por considerarlo probable partícipe necesario (art. 45 C.P:) del delito previsto y penado en el art. 5º inciso “c”, agravado por el art. 11 inciso “d”, ambos de la Ley 23.737, sin analizar la procedencia o no de la agravante del art. 11 inciso “c”.

VII) Poner en conocimiento del Juez que intervendrá de aquí en adelante en función de lo resuelto mediante Acuerdo nro. 131/13 P/ Int. en los incidentes de recusación, de lo señalado en el Considerando 12º, apartado F, como así también sobre la necesidad de profundización de la investigación respecto de lo señalado en el punto J del Considerando 13º (al analizar la situación de Hugo Damián Tognoli).

VIII) Agregar copia certificada del presente Acuerdo a los legajos de apelación nº 94005378/2013, “TOGNOLI, Hugo Damián y otros s/ Ley 23.737”; nº 31000282/2012/13, “Legajo de Apelación de TOGNOLI, Hugo Damián -ASCAÍNI, Carlos Andrés s/ ley 23.737“; nº 31000282/2012/8, “Legajo de Apelación de TOGNOLI, Hugo Damián, FERNANDEZ, Néstor Juan y QUINTANA, Carlos Alfredo s/ Ley 23.737” y al incidente nº 94005402/2013, “TONGOLI, Hugo D. s/ excarcelación (ppal. 282/12 A)”.

Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/2013 de la C.S.J.N. a la Dirección de Comunicación Pública, y oportunamente devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No suscribe el vocal Dr. José Guillermo Toledo por encontrarse inhibido, resolviéndose en el caso de autos según lo prescripto en el Art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional. (expte. nº 94005251-P/2012).- Fdo.: Élida Isabel Vidal – Edgardo Bello, Jueces de Cámara. Ante mí: Ma. Verónica Villatte, Secretaria de Cámara.

 

  Correlaciones:

“Tognoli, Hugo Damián s/L. 23737” – Juz. Fed. Rosario N° 3 – 30/11/2012

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