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JURISPRUDENCIAEstupefacientes. Tenencia con fines de comercialización. Procesamiento.
Se confirma el procesamiento del encartado en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, dada la cantidad de droga y su acondicionamiento encontrada en el domicilio allanado.
San Miguel de Tucumán, 15 de febrero de 2019.
Y VISTO: El recurso de apelación interpuesto a fs. 378; y
CONSIDERANDO:
1) Que llegan los presentes autos a estudio del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Oficial en representación de Nelson Fabián Argota, en contra de la resolución de fecha 24 de mayo 2.018, por la que se dispone procesar a su asistido con prisión preventiva, como presunto autor del delito previsto y penado por el art. 5, inc. c) de la Ley 23.737 -Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización- y trabar embargo sobre bienes suficientes de su propiedad en la suma de $30.000.
A fs. 405 la Defensa presenta memorial de agravios por escrito.
En primer lugar, interpone la nulidad de la sentencia por ausencia de fundamentación suficiente.
En segundo término plantea la atipicidad de la conducta endilgada a su representado.
Sostiene que surge evidente de las constancias de la causa la ausencia del elemento objetivo de la figura, ya que la sustancia no se encontraba en poder de su asistido, quien no se encontraba presente al momento del allanamiento y negó ser dueño de la misma.
Asimismo, entiende que debe descartarse la presencia del elemento subjetivo del tipo, por cuanto Argota no desplegó ninguna conducta que pudiera relacionarse con la venta de estupefacientes, correspondiendo se disponga su sobreseimiento.
Por otra parte, se agravia de la prisión preventiva dispuesta por el A-quo, por estimar que vulnera los derechos y garantías establecidos por la Constitución Nacional; Tratados Internacionales y el Código Procesal Penal de la Nación.
Finalmente se siente agraviado del monto del embargo, el que considera arbitrario, desproporcionado y excesivo.
2) Previo a resolver, cabe recordar que las presentes actuaciones tienen su origen en una denuncia presentada ante la División de Drogas Peligrosas, en la que se informa que un hombre conocido como “Nelson” vendería estupefacientes en un inmueble sito en calle Alsina, altura …, el que posee una ventana color blanca, sus paredes del frente son revocadas y tiene una puerta y un portón de chapa de color negro, el lugar es conocido como el revoltijo. Manifiesta que “el tipo está matando al vecindario y la venta es a toda hora”.
A fs. 12/15; 30/31; 45/46 y 51/52 se adjuntan actas de vigilancia efectuadas en el domicilio de “Nelson”, las que dan cuenta de la llegada constante de personas a dicho inmueble, quienes se aproximan a la ventana o ingresan al pasillo, permanecen unos minutos y luego de un intercambio se retiran manipulando objetos de pequeñas dimensiones. Todo lo expuesto en el acta se encuentra asentado en soporte fotográfico y fílmico.
A fs. 26 se agrega acta de averiguaciones realizadas en la zona del inmueble investigado. Se obtiene información de que en el domicilio de calle Alsina al 3200 reside un sujeto conocido como “Nelson”, donde la venta de estupefacientes se realiza de manera constante durante todo el día, siendo mayor la actividad durante los fines de semana. Se logró averiguar también que las sustancias que se comercializan serían alita y mosca (cocaína); paco o papelito (pasta base) y bagullo de marihuana (picadura de marihuana).
De nuevas averiguaciones se obtiene que “Nelson” sería Nelson Fabián Argota, que es sindicado como uno de los principales tranzas del lugar, es considerado una persona violenta y en el fondo del domicilio hay otras casas donde viven amigos del mencionado Nelson que también ayudarían a comercializar los estupefacientes.
A fs. 72 obra nueva denuncia presentada ante la División Antidrogas de la provincia por un masculino, en la que expone “quiero denunciar al Mocho Ramos, de la calle Alsina …, la casa esta revestida en el frente de cerámico color azul, antes era un taller de autos. El Mocho Ramos vende drogas de todo tipo, el movimiento de compra es mayor de noche, investiguen, hagan algo”.
A fs. 88 se recepta una nueva denuncia en la División Antidroga, en la que se deja asentado que “en la calle Alsina a la altura 3265 existe una casa con un pasillo la cual es habilitada por la familia Ramos, y dos mujeres venden drogas, las que se llaman Mariana y Paula”.
De averiguaciones efectuadas en las cercanías del domicilio, se obtiene como resultado que Nelson se encuentra en pareja con Paula Ramos, que ambos viven hace un par de semanas en una construcción de mampostería que colinda con la parte trasera del domicilio investigado, que en el domicilio del frente vive y reside el suegro de Argota, de nombre Roque Ramos, conocido como “El Mocho”, de profesión chapista, toda la familia es señalada como “tranza”.
Asimismo se agregan nuevas vigilancias, de la que surgen movimientos compatibles con la comercialización de estupefacientes en dichos inmuebles (con filmaciones y fotografías de tales movimientos).
A fs. 229 se adjunta acta de vigilancia, en la que se concluye que la venta de estupefacientes se divide en dos sectores: 1) en la construcción del frente vende Nelson Fabián Argota juntamente con Roque Vicente Ramos (a) “El Mocho” (suegro), Mariana del Valle Ramos (cuñada) y un “Tal Chela”, siendo éste último pareja de Mariana Ramos, en tanto Silvia Graciela Miranda (mujer de Ramos); Paula Soledad del Valle Ramos (mujer de Argota e hija de Ramos) y Gonzalo Emmanuel Ramos (hijo de Ramos) permiten el ingreso a personas ajenas a la vivienda, ya que todos ellos tiene conocimiento de la actividad ilícita que desarrollan sus familiares; 2) en el pasillo de calle Alsina vende Imanol Alcides Coria junto a Nora Herminia Chejolan (madre) y Patricia del Valle Ruiz (hermana). Además dicho lugar es utilizado para consumir las sustancias adquiridas recientemente. Ambas familias se dedican a la venta de narcóticos trabajando de manera conjunta, conformando una mini organización.
En base a la información recibida, la prevención solicita un allanamiento en el inmueble mencionado y además sobre el inmueble emplazado sobre el pasillo contiguo a la vivienda en cuestión.
Efectuado el allanamiento en la vivienda ubicada en el pasillo de la calles Alsina 3200, se secuestran un envoltorio de plástico con sustancia presuntamente estupefaciente y una pipa de fabricación casera, mientras que en el patio externo de la vivienda se encontraron diseminados entre la basura aproximadamente 40 recortes de papel glasé.
A fs. 247 obra acta del allanamiento realizado en el inmueble donde reside Nelson Fabián Argota. Previo irrumpir en la vivienda se observa a una persona de sexo masculino parada a la par de la ventana, quien es reducido y se le secuestra un envoltorio de plástico con sustancia pulverulenta color blanca y un elemento cilíndrico tipo pipa con recortes de virulana, manifestando el mismo de manera espontánea “yo no soy de la familia, soy consumidor por eso tengo la pipa y la alita y el encendedor con virulana”. Al efectuar una requisa en la morada, se hace notar que el terreno cuenta con tres edificaciones, en la primera residiría Ramos Vicente Roque; en la segunda Paula Soledad del Valle Ramos, y en la tercera se encontraba al momento del allanamiento Francisco Villafañe. Al realizar el registro de la segunda edificación se aclara que Nelson Fabián Argota no se encontraba en la vivienda, y se hallan los siguientes elementos: en la habitación que pertenecería a Paula Soledad del Valle Ramos y Nelson Argota, sobre una mesa de luz, dentro de una caja de madera, recortes de virulana y una tijera; en la misma mesa una tijera, una prensa manual de metal y una gorra de lana conteniendo una bolsa de plástico con numerosos envoltorios de plásticos quemados y sellados en sus extremos (tipo bochitas de cocaína), dejando ver en su interior sustancia blanquecina pulverulenta, dando un total de 53 envoltorios, también se secuestró una navaja. En la cocina, dentro de un bote de plástico con condimentos, se encontró en el fondo del mismo una hoja cuadriculada conteniendo sustancia pulverulenta amarillenta. En el cuarto matrimonial, debajo de un sommier, un blister con dos pastillas de alprazolam. Efectuado el pesaje y prueba de campo de las sustancias secuestradas, los 53 envoltorios arrojaron un peso de 44 grs, y dieron resultado positivo para cocaína; la sustancia del papel cuadriculado, 01 grs, de cocaína y lo secuestrado a Rodríguez, 01 grs de cocaína (fs. 247).
A fs. 261 presta declaración indagatoria Alejandro Marcelo Rodríguez, quien manifiesta que el día de los hechos se encontraba tomando vino con su tío en la vereda y llegó personal de la DI.GE.DRO.P. Sostiene que consume y que le gustaría rehabilitarse. Asimismo agrega que en el domicilio allanado a veces se comercializa y que en algunas oportunidades compró allí estupefacientes.
A fs. 278 presta declaración Paula Soledad del Valle Ramos, manifiesta que el día 03 de mayo se encontraba durmiendo junto a su hijo en su domicilio de calle Alsina 3265 cuando ingresa la policía. Sostiene que la virulana y el blister de pastillas pertenecen a su marido que es consumidor y que la bolsa con envoltorios se la mostraron sin que ella vea de donde habían surgido tales elementos, ya que no son de su propiedad. Afirma que nunca vendió estupefacientes ni consume, que realiza manualidades con goma eva, por lo que utiliza las tijeras para trabajar.
A fs. 285 y 288 los testigos de actuación ratifican el contenido del acta de fs. 274/252, por entender que se ajusta a la verdad de los hechos.
A fs. 316 se agrega acta de aprehensión de Nelson Fabián Argota, quien en dicho acto intentó huir del personal policial y opuso resistencia, causándole lesiones a uno de los oficiales. Se deja sin efecto la orden de captura que pesaba sobre el mismo.
A fs. 323 se recibe declaración indagatoria al encartado. Sostiene que desde el mes de diciembre de 2017 no vive con su pareja Paula Ramos, ya que se encuentran peleados, que reside alternativamente con su madre y su abuela, que su madre vive en calle Malabia altura … y su abuela en Pje. Florida …. Que nada de lo que se le exhibió le pertenece, que se considera una persona adicta a las drogas, paco y pasta base y que cuando estaba en su casa con Paula la gente iba y le llevaba droga para venderle a él, que uno de los vendedores se llama José Fernández y otro Miguel Fernández.
A fs. 382 se agrega la pericia efectuada a las sustancias secuestradas en el allanamiento de fs. 247, en la que se concluye que en los lavados efectuados en los cilindros metálicos, tijeras y cortaplumas se ha comprobado la presencia de cocaína y en los envoltorios de plástico con sustancia pulverulenta blanquecina se comprobó la presencia de cocaína. En cuanto al peso de la sustancia, el mismo asciende a 37,66 grs.
3) Entrando al tratamiento de los agravios expuestos por la Defensa, corresponde pronunciarnos en primer término sobre la nulidad planteada.
Cabe mencionar que, conforme lo tiene dicho este Tribunal, las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, y no se admite la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo cuando efectivamente se lesiona el interés de las partes, para evitar un sistema de nulidades puramente formales, acogiendo sólo aquellas que por su posible efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores capaces de perjudicar realmente aquel interés.
Respecto a nulidad de la sentencia apelada por ausencia de fundamentación suficiente, corresponde recordar que artículo 123 procesal, reza “Las sentencias y resoluciones deberán ser motivados, bajo pena de nulidad”.
Lo que se exige con dicha norma es que toda sentencia sea una derivación razonada (lógica y suficiente) del derecho aplicable a los hechos constatados en la causa. Ello significa que debe ser congruente, sin contradicciones internas ni construcciones equívocas o ambiguas que cercenen la calidad del pronunciamiento.
De una lectura de la resolución de fecha 24 de mayo de 2018 advertimos que se efectuó un análisis de las circunstancias de la causa y de la normativa aplicable al caso, por lo que no corresponde hacer lugar a la nulidad planteada.
4) Resuelto lo anterior, corresponde ahora precisar los alcances de la figura legal por la que viene procesado el encartado, contemplada en el art. 5, inc c) de la Ley 23737 -tenencia de estupefacientes con fines de comercialización-.
La acción típica de la figura nos remite a la conducta de quien tiene en su poder estupefacientes con un fin ulterior. La diferencia entre la tenencia simple o para consumo y la tenencia con fin de comercialización surge del conjunto de circunstancias que rodearon al acto.
La tenencia ha sido definida como ejercicio de un poder de hecho sobre una cosa, no requiere un contacto material y permanente, sino que la cosa esté sujeta a la acción y voluntad del poseedor.
El tipo legal exige la presencia de elementos objetivos y subjetivos para su configuración. En el plano objetivo la venta de estupefacientes requiere la previa detentación de dicho material, en el sentido de poder disponer del mismo. A su vez, el plano subjetivo se configura con el dolo, en cuanto conocimiento del destino de la droga y un elemento distinto del dolo y que consiste en la ultraintención de comercio. Así, es necesario para que se configure el ilícito que el fin sea la comercialización, no es necesario que el propósito de comercializar sea tenido por el autor sino que basta que el destino de la droga sea la comercialización y que el tenedor sepa ese destino.
En general la finalidad de comercio aparece sustentada en datos objetivos a valorar en conjunto, como la condición de consumidor o no del sujeto activo, la cantidad de droga y la presencia de objetos característicos de la actividad de comercio, como balanzas, bolsas, papeles o envoltorios para fraccionar sustancia, tareas de inteligencia realizadas por agentes policiales, entre otras.
5) Trasladando los conceptos expuestos al caso de autos, estimamos que corresponde confirmar la resolución apelada, en cuanto dispone el procesamiento de Nelson Fabián Argota, como presunto autor del delito previsto y penado por el art. 5, inc. c) de la Ley 23.737 -Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización-.
Ello, por cuanto consideramos que en el caso se encuentran presentes los elementos objetivos y subjetivos del tipo legal bajo análisis.
El elemento objetivo de la figura surge del allanamiento efectuado en la vivienda investigada, donde se secuestraron 37,66 grs. de cocaína, fraccionados en 53 envoltorios (conforme pericia química de fs. 382), sustancias que se encontraban bajo el poder de disposición del encartado, ya que fueron halladas en su dormitorio en un lugar de fácil acceso.
Respecto a lo manifestado por el imputado de que ya no residía en el inmueble investigado desde el mes de diciembre de 2017, cabe remitirnos a lo informado en acta de fs. 197, la que da cuenta que el día 16 de marzo de 2018 Argota fue visto en su domicilio efectuando pasamanos con personas que se acercaban al mismo y se retiraban rápidamente del lugar, todo lo que se encuentra registrado en fotografías y filmaciones agregadas a fs. 201 y sstes. Asimismo, ello queda desmentido por las declaraciones prestadas por su pareja, quien manifestó que “la virulana y el blister de pastillas son de pertenencia de su marido que es consumidor”.
En su aspecto subjetivo, la figura requiere la presencia de dolo y de una ultraintención de comercio, extremos que se encuentran configurados en auto, y aparecen sustentados en los siguientes elementos de prueba.
i) denuncias que obran a fs. 02, 72 y 88 de autos, en las que se informa sobre la venta de estupefacientes en el domicilio del encartado.
ii) Tareas de vigilancia llevadas a cabo por la prevención, por medio de las que se pudo constatar la llegada de numerosas personas al domicilio investigado, quienes luego de efectuar un breve intercambio con el imputado se retiran del lugar.
iii) Tareas de averiguación policial, en todas las que se sindicó al encartado como vendedor de drogas y se informó sobre una organización delictiva entre su familia y la que reside en la vivienda ubicada en el pasillo de la calle Alsina al 3200.
iv) Constancias fotográficas y fílmicas de todo lo actuado.
v) Allanamiento en el domicilio denunciado, en el que se secuestró cocaína fraccionada en 53 envoltorios, como así también tijeras y navajas con resto de sustancia, las que también dieron positivo para cocaína.
vi) Declaración prestada por Alejandro Marcelo Rodríguez, quien manifestó que en el domicilio allanado a veces se comercializa y que en algunas oportunidades compró allí estupefacientes.
De tales elementos de prueba, surge el propósito de comercialización por parte del encartado (ultra intención de comercio), razón por la que nos pronunciamos por confirmar la resolución apelada en cuanto ordena el procesamiento de Nelson Fabián Argota.
6) Respecto a la prisión preventiva dispuesta por el A-quo, estimamos que corresponde que la misma sea confirmada, en virtud de existir riesgo de fuga en relación al imputado.
En efecto, entendemos que en caso de otorgársele la libertad a Argota, éste podría intentar eludir la acción de la justicia.
Así, corresponde remitirnos al acta de aprehensión de fs. 316, en la que se dejó asentado que el encartado intentó huir del personal policial y opuso resistencia, causando lesiones a uno de los oficiales.
Por otro lado, cabe recordar que el encartado al prestar declaración sostuvo que vive alternativamente con su madre y su abuela, en calle Malabia al … y Pje. Florida … respectivamente, siendo que de la declaración de su pareja y de las constancias de autos surge que viviría en el domicilio allanado, con lo que el mismo no es claro en relación a su lugar de residencia.
Respecto a la existencia de un trabajo estable, sostiene la Defensa que trabajaba como changarín, sin que ello se hubiere probado y sin que sea un trabajo que le otorgue estabilidad.
7) Por último, y en relación al monto del embargo -$30.000-, entendemos que debe mantenerse, teniendo en cuenta la cantidad y tipo de sustancia secuestrada -cocaína- y su valor en el mercado.
En razón de lo expuesto, se
RESUELVE:
I- CONFIRMAR la resolución de fecha 24 de mayo 2018, por la que se dispone el procesamiento con prisión preventiva de Nelson Fabián Argota, como presunto autor del delito previsto y penado por el art. 5, inc. c) de la Ley 23.737 -Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización- y trabar embargo sobre bienes suficientes de su propiedad en la suma de $30.000.
II- REGÍSTRESE, notifíquese y oportunamente publíquese.
Fecha de firma: 15/02/2019
Alta en sistema: 18/02/2019
Firmado por: DR. RICARDO MARIO SANJUAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: DRA. MARINA COSSIO, JUEZA DE CAMARA
Firmado por: DR. JORGE ENRIQUE DAVID, CONJUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: DRA. LILIAN ELENA ISA, SECRETARIA PENAL DE CAMARA
038337E
