Delitos tenencia de estupefacientes con fines de comercializacion cultivo nulidades valoracion de la prueba

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JURISPRUDENCIA

 

 

 

Rosario, 30 de diciembre de 2013.

Visto en Acuerdo de la Sala “A”, el expediente FRO 3200194/2012 «Z. D. D., Z. J. A., Z. F. L. y otros s/infracción Ley 23.737 (art. 5 inc.c)» (originario del Juzgado Federal N°3 de esta ciudad), de los que resulta:

Vienen los autos a conocimiento de esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por El Dr. Gandolfo en representación de H. S. A. S. y J. A. S. (fs.2659/2663) y el Dr. Sirio en representación de D. D. Z., S. I. M., J. A. Z., F. L. Z., R. J. C., G. J., N. F. F., E. M. R., G. R. Z., y F. E. (fs. 2725/2745), contra la resolución nro. 1.485 del 10/10/2013, mediante la cual se dispuso: 1) Ordenar el procesamiento con prisión preventiva de D. D. Z. por la presunta comisión del delito tipificado en los incisos “a” (tenencia de elementos y materias primas para producir y fabricar estupefacientes), “b” (producción, fabricación y preparación de estupefacientes) y “c” (tenencia con fines de comercialización de estupefacientes) del art. 5 y en el artículo 7 (organizador y financiador de una banda dedicada a la fabricación y comercialización de estupefacientes) con el agravante señalado en el art. 11 inciso “C” (intervención de 3 o más personas) todo de la ley 23.737 y la del artículo 303 inc. 1° (administración y disimulación de bienes provenientes de las ganancias recibidas por el tráfico de estupefacientes con el fin de que éstos adquieran apariencia de origen lícito) agravado por el inciso 2° a) (habitualidad y como parte de una banda organizada para realizar dichas actividades en forma continuada) del mismo artículo del C.P., concurriendo en forma real los hechos descriptos en el art. 5 inc. a, b y c y 7° con el agravante del 11° “C” de la ley 23.737 y el 303 inciso “1” agravado por el inciso 2° a) del Código Penal, todo en los términos de los arts. 306, 312, 316 y 317 del CPPN. y art. 55 del Código Penal). 2) Ordenar el procesamiento con prisión preventiva de S. I. M., J. Z., F. L. Z. y R. C. por la presunta comisión de los delitos tipificados en los incisos “a” (tenencia de elementos y materias primas para producir y fabricar estupefacientes), “b” (producción, fabricación y preparación de estupefacientes) y “c” (tenencia con fines de comercialización de estupefacientes) del art. 5° con el agravante señalado en el art. 11 inciso “c” (intervención de 3 o más personas) de la ley 23.737 y la del artículo 303 inc. 1° del C.P. (administración y disimulación de bienes provenientes de las ganancias recibidas por el tráfico de estupefacientes con el fin de que éstos adquieran apariencia de origen lícito) agravado por el inciso 2° “a” (habitualidad y como parte de una banda organizada a realizar dichas actividades en forma continuada) del mismo artículo del C.P., concurriendo los hechos descriptos en forma real (art. 55 del Código Penal. 3) Ordenar el procesamiento con prisión preventiva de N. F. F. y E. M. R. por la presunta comisión del delito previsto en el art. 303 inc. 1 (administración de bienes provenientes de las ganancias recibidas por el tráfico de estupefacientes, con el fin de que éstos adquieran apariencia de origen lícito) agravado por el inciso 2 a) de ese mismo artículo del C.P. (realizar esa actividad como miembro de una asociación formada para esos fines y para la comisión continuada de los mismos) 4) Ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de G. Z. y F. E. por la presunta comisión del delito contemplado en el derogado artículo 278 inc. 1° del C.P., por haber recibido los bienes de parte de Z. (con el objeto de que tuvieran un aparente origen licito) con anterioridad al dictado de la ley 26.683. Se señala que la conducta perpetrada por ambos era considerada delito tanto en el pasado como en la actualidad -cfr. art. 303 C.P.-, pero en cumplimiento del principio de “ley penal más benigna» y por la gran diferencia en la pena en abstracto entre ambas conductas, se entiende que corresponde se les impute aquél y no éste, ordenándose su inmediata libertad, previa constatación de domicilio (art. 310 del CPPN). 5) Ordenar el procesamiento con prisión preventiva de H. S., A. S. y J. S. por la presunta comisión del delito previsto en los incisos “a” (tenencia de elementos y materias primas para producir y fabricar estupefacientes) y “c” (tenencia con fines de comercialización de estupefacientes del art. 5 con el agravante señalado en el art. 11 inc. “C” (intervención de 3 o más personas), todo de la ley 23.737). 6) Ordenar el procesamiento sin prisión preventiva de G. J. en orden a la presunta comisión de los delitos tipificado en los incisos “a” (tenencia de elementos y materias primas para producir y fabricar estupefacientes), “b” (producción, fabricación y preparación de estupefacientes) y “c” (tenencia con fines de comercialización de estupefacientes) del art. 5° con el agravante señalado en el art. 11 inciso “c” (intervención de 3 o más personas) de la ley 23.737, en calidad de partícipes (art. 46 del CP) y en virtud de ello corresponde ordenar la inmediata libertad de J. previa constatación de domicilio (art. 310 del CPPN). 7) Trabar embargo sobre los bienes de cada uno de los procesados por la suma de … pesos – art. 518 C.P.P.N.-, a cuyo fin se dará intervención al oficial de justicia sirviendo el presente de suficiente mandamiento, debiéndose anotar la inhibición general de bienes en caso de que esa medida se frustre, librando oficio al registro respectivo. 8) Ordenar la falta de mérito de J. L. D., en orden a los delitos por los que fuera indagado, en los términos del art. 389 del CPPN.

A su vez dicha resolución fue ampliada por la nro. 1571, mediante la cual se dispuso -en lo que interesa para el presente- la falta de mérito de N. F. F., E. M. R., Z. y F. E. por la presunta comisión del delito tipificado en los incisos “a”, “b”, y “c” del art. 5°, con el agravante señalado en el art. 11 inc. “C” de la ley 23.737, como así también dispuso la falta de mérito de G. J. por la presunta comisión del delito previsto en el art. 383 inc. 1 (administración de bienes provenientes de las ganancias recibidas por el tráfico de estupefacientes, con el fin de que éstos adquieran apariencia de origen lícito) agravado por el inc. 2 a) de ese mismo artículo del C.P. (realizar esa actividad como miembro de una asociación formada para esos fines y para la comisión continuada de los mismos) -cfme art. 389 del CPPN-.

El representante del Ministerio Público Fiscal a fs. 2995/2998 apela la resolución nro 1571 (fs. 2834/2835) ampliatoria de la nro. 1485, en cuanto dispuso la falta de mérito de N. F. F. y E. M. R..

De igual forma, a fs. 2749/2751 el Fiscal recurre, que se haya dispuesto el procesamiento de G. J. en carácter de partícipe y sin dictarse su prisión preventiva.

Finalmente, a fs. 2623/2633 recurre el decreto de fs. 2547 del 84/18/2813, mediante el cual se dispuso no hacer lugar al pedido de indagatoria de D. M. C. ni al pedido de allanamiento de su domicilio, como así tampoco a la requisitoria que se efectúa a fin de obtener el domicilio que habría de allanarse.

Concedidos y sustanciados los recursos, se elevó el expediente (en 16 cuerpos de fotocopias certificadas). Practicadas las notificaciones correspondientes, se fijó fecha de audiencia (efe. art. 454 del CPPN). En tal oportunidad, quienes hoy ejercen efectivamente las defensas, el Dr. Gandolfo en representación de Z., el Dr. Cella en representación de H. S., A. S. y J. S., el Dr. Sirio en representación de S. I. M., J. A. Z., G. R. Z., F. E., N. F. F. y E. M. R., el Dr. Nanni en representación de F. L. Z., R. J. C. y G. J., y los Dres. Cella y Mahieu en representación de J. L. D. fundamentaron los recursos oportunamente interpuestos y formularon diferentes manifestaciones con relación a sus pupilos y su situación procesal. De igual forma lo hizo el Señor Fiscal General con los recursos interpuestos por quien lo precediera en la instancia.

Distinguiendo los agravios en función de cada uno de los procesados puede resumirse que:

l. La defensa de H. S., A. S. y J. A. S., (originariamente ejercida por el Defensor Oficial y actualmente en cabeza del Dr. Cella) al recurrir la resolución nro. 1485, sostiene que el encuadramiento provisorio asignado a sus defendidos luce exorbitante, y extremadamente gravoso y que no se ajusta a la realidad. Señala que en el acto de su defensa material H. S. manifestó que el pago por la provisión de acetona ascendió a $… y no $…, y que J. S. al declarar sostuvo que nunca habló con la empleada de la empresa. Respecto de A. S. de 77 años, alega, se limitó a hacer de fletero de los bidones trasladándolos en su vetusto vehículo y facilitando su casa para que el interesado pasara a retirarlos. Critica que no se explicita a qué se refiere cuando se hace mención a «lenguaje encubierto» (el encomillado le pertenece). Destaca que todos sus asistidos fueron contestes en reconocer que las operaciones con los materiales correspondientes estaban destinadas a trabajos de fumigación -según su leal saber y entender-. Concluye así, que no existe constancia de alguna intervención por parte de los S. en actividades vinculadas al narcotráfico. Que no se acreditó que supieran y/o estuvieran dispuestos a participar de una actividad ilícita que se iba a desarrollar a muchos kilómetros de su residencia y que distinto sería si los elementos aportados por ellos hubieran estado destinados pura y exclusivamente a la fabricación de estupefacientes. En tal sentido señala que los S. aparecen en escena recién en setiembre de 2013, casi un año después de que se iniciaran las intervenciones telefónicas de los principales investigados, lo que evidencia que no existía habitualidad sino que se trató de una única operación y que por tanto no existen indicios que permitan suponer que tenían cabal conocimiento del destino del material aportado, esto es una actitud dolosa, reiterando que ellos creyeron que se trataba de material para fumigación.

De igual forma manifiesta que, aún en esta etapa del proceso, corresponde hacer una diferenciación del grado de participación, acorde con la efectiva intervención de cada uno de ellos, y que nunca podrían resultar presuntos responsables de una efectiva tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, de un material supuestamente producido, con posterioridad, a muchos kilómetros de distancia y en absoluto desconocimiento de cantidad, calidad y destino, ya que conforme lo entiende, cuando más gravosa resulta la calificación elegida, mayores indicios de responsabilidad deben colectarse.

De manera subsidiaria plantea que la finalidad que habrían perseguido sus asistidos no era la de tener elementos y materias primas sino adquirirlos y proveerlos a terceros para una ulterior aplicación ajena a sus respectivos designios, ellos no deseaban guardar ningún elemento sino entregarlos conforme lo pactado. Por ende alega que la calificación no resulta ajustada a derecho y excede una presunta intención de los agentes y propugna se califique la conducta en el art. 10 de la ley 23.737 en cuanto refiere a la facilitación de elementos para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores.

Destaca que no se agregó aún la pericia que permita determinar la composición de la sustancia en cuestión, y sin perjuicio de ello señala que esa sustancia no estaría prohibida conforme se desprende no sólo de lo manifestado por su pupilo sino por el presidente de Alconar S.A., y como surge de la presentación efectuada por él, y las pruebas allí acompañadas. En otro orden de ideas cuestiona la validez de las escuchas telefónicas y afirma categóricamente que en el caso no existe organización criminal alguna.

Finalmente cuestiona la prisión preventiva dispuesta, describiendo la situación personal de cada uno de sus pupilos y por qué considera no procede en el caso. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura. Asimismo, se queja del monto del embargo en tanto sostiene que resulta desproporcionado y carente de fundamentación. Formula reserva de derechos.

II. La Defensa de D. D. Z. (originariamente ejercida por el Dr. Sirio y actualmente en cabeza del Dr. Gandolfo) se queja de la trascendencia y que ello deriva en un preconcepto de culpabilidad de su asistido. Considera que su pupilo ha bridado sobradas explicaciones en sus dos declaraciones indagatorias prestadas, contestando todas las preguntas que le realizó el fiscal. Sostiene que los testigos del allanamiento incurren en contradicciones sobre el modo en el que se realizó el procedimiento y sobre todo respecto de los vehículos. Afirma que si era una “cocina” (el encomillado le pertenece) no se explica por qué todos los bidones estaban en el comedor de la casa, la pasta base estaba toda embalada, y puesta en dos mochilas sin tocar.

Plantea la nulidad de las escuchas telefónicas, considera que en el auto de procesamiento se han consagrado mínimas transcripciones parciales exclusivamente para agravar la situación de los inculpados, y que no existe constancia alguna de que se haya hecho conocer el contenido de las llamadas comprometedoras a cada imputado. Asimismo, destaca que en las presentes actuaciones el Dr. Sirio, anterior letrado particular de D. D. Z., ha resultado notoriamente perjudicado sólo por haber intentado ejercer su trabajo de asistir jurídicamente a quien lo estaba consultando como cliente, y concluye que con ese proceder además se ha atentado contra el secreto profesional y el deber de confidencialidad, pilares fundamentales del ejercicio del derecho de defensa en juicio. En función de todo ello, entiende que corresponde aplicar en la presente causa la doctrina establecida por la es en el caso “Rayford” (Fallos 308:773) en donde se declaró la nulidad de los procedimientos realizados ya que no hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuyo origen estuvo viciado y contaminó todo su curso, consecuentemente debe declararse la nulidad de los allanamientos en cuestión atento a que el procedimiento ha sido irregular, de conformidad con lo establecido por los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.

Se queja que se mencione la existencia de una cocina de droga, cuando no se ha determinado ni cuáles eran las bocas de expendio, ni cómo se distribuía esa producción, a pesar de los meses de investigación. Resalta que los testigos dejan muy en claro que cuando ellos llegaron D. Z. ya se encontraba arrestado fuera del domicilio de calle las Achiras … de Funes y que ello obedece a que, como señala el propio Z., estaba fuera del domicilio con su esposa, esperando al dueño de la casa, para quien había realizado un flete.

En ese mismo orden de ideas, se agravia de la calificación legal a la que arribó el a quo. Alega que las circunstancias del caso no permiten vislumbrar que su pupilo haya tenido estupefacientes en su poder con fines de comercialización y resulta claro que existe un perjuicio actual derivado de tal calificación. De igual forma se queja de que se pretenda incriminar a Z. como organizador y financiador de una banda dedicada a la producción y comercialización de estupefacientes, cuando tal circunstancia no ha sido acreditada en autos.

Como otro punto, plantea la inconstitucionalidad del art. 303 inc. 1 del C. P., en tanto considera que se castiga de esta manera a quien ha intervenido anteriormente en un hecho delictivo por el cual obtuvo una ganancia ilícita, y luego se lo vuelve a sancionar por intentar dar a esta ganancia ilícita una apariencia de legalidad, violentando por ende el principio constitucional del «non bis in ídem», garantía que veda no sólo el doble castigo sino la doble persecución.

Cuestiona asimismo la prisión preventiva dispuesta, sostiene que la libertad es la regla, que rige el principio de inocencia y que no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad que tengan que ver sólo con las escalas penales. Finalmente, formula reserva de derechos.

III. El Dr. Sirio, ejerciendo la defensa de S. M., sostiene que de las constancias agregadas al expediente solamente surge que ella regentea la remisería Frecuencia Urbana. Que si bien a fs. 451/462 se mencionan sus entradas y salidas del país, lo único que evidencian es que acompañaba a su esposo a los partidos de poker y por turismo a Uruguay, Chile y Brasil. Asimismo, afirma que al practicarse el allanamiento en el inmueble de calle Achiras se dejó expresa constancia que ella se encontraba fuera de la propiedad y que no existe otra vinculación con los hechos que se le atribuyen que no sea tener la remisería mencionada y algunos vehículos a su nombre. Se agravia que la resolución afirme que ella junto con su marido y su hijo J.estaban “cocinando” cocaína, considera que tal afirmación es temeraria e infundada. Critica la interpretación formulada por el a quo de las transcripciones de las escuchas telefónicas, adhiriendo a la nulidad planteada por el Dr. Gandolfo. Asimismo, alega que si era una cocina no se explica porque todos los bidones estaban en el comedor y la pasta base todavía embalada. Critica el análisis formulado por el a quo para concluir que M. se encargó del traslado de los precursores químicos hasta el domicilio de calle las Achiras de Funes.

III. 1. Le agravia que se sostenga que J. A. Z. se encontraba cocinando, únicamente por la existencia de una llamada cuya celda lo ubicaba en la localidad de Funes y no se tengan en cuenta llamadas posteriores o concomitantes. Finalmente alega que se debe observar a los fines dispuestos por el art 277 inc. 4to. Del Código Penal, que S. es cónyuge de D. Z. y J. es su hijo con lo cual les corresponde la excusa absolutoria dispuesta por el citado artículo. A su vez respecto de J. A. Z. sostiene que vive con sus padres, ayuda en la remisería y trabaja bajo relación de dependencia en la empresa familiar que se ocupa del manejo de grúas.

Destaca enfáticamente que su pupilo padece fibrosis quística y que tal condición se ha agravado desde que fue detenido. Informa que actualmente fue trasladado pero que a pesar de ello no recibe la atención médica, ni las condiciones necesarias para llevar adelante su enfermedad. Explica, que pese a haber solicitado el beneficio de detención domiciliaria en primera instancia, todavía no existe resolución al respecto y que sin perjuicio de ello, la calidad de vida necesaria, en función a la enfermedad que padece J. es sólo compatible con su libertad. Respecto a los demás agravios se remite a lo expresado con relación a su madre, S. M..

III. 2. Al referirse a G. R. Z. y a F. E. el Dr. Sirio señala que la única conducta verificada en autos respecto de ambos es la adquisición, el 20/11/2008, de varias unidades de cocheras sitas en el Edificio de calle Mitre …/…/…. Explica, que no existe ninguna otra conducta de ellos relacionada con la presente causa, y que por tanto resulta absolutamente nula la imputación en cuanto les atribuye la tenencia conjunta de lo secuestrado y la circunstancia de integrar una organización, cuando el único hecho en el que habrían tenido presunta intervención data del año 2008. Por último, afirma que nada hace presumir que F. E. o su esposa pudieran tener conocimiento del presunto origen ilícito del dinero con el que se adquirieron las cocheras y que solamente actuaron de prestanombres de buena fe. Afirma que ello queda acreditado con las constancias que acompaña, relativas al pedido que Z. le hace a F. L. Z., para que le diga a D. que le saque las cocheras que están a su nombre; por la existencia de un poder amplio sobre las mismas a nombre de Z. y el hecho de que todos los impuestos y papeles relativos a esos inmuebles se hallaron en el domicilio de F. L. Z.. En tal orden de ideas, señala que aún en el peor de los casos, su obrar no podría superar el estadio de una conducta imprudente como lo describe el art. 278 inc. 2do del Código Penal, observado por el decreto 370/2000, habiendo transcurrido ya casi 5 años desde la presunta conducta ilícita.

III.3. Asimismo, respecto de E. R., señala que es mecánico, tiene su propio taller debidamente habilitado en el que trabaja. Destaca que en su declaración indagatoria explicó claramente que había vendido un camión y otros vehículos de la remisería y por ello pudo comprar el automóvil Audi en cuestión. Respecto de la documentación que se secuestrara en su domicilio, afirma corresponde a una carpeta que se había olvidado D. D. Z., y se queja de que el a quo encuentre en esa situación sustento como para considerar involucrado a su defendido, cuando inclusive alguna de la documentación que allí se señala se mezcló con algunos papeles propios de Radovani. Afirma que la mayoría de los viajes que habría realizado Z. en el auto en cuestión fueron anteriores a que Radovani lo transfiriera a su nombre, en octubre de 2012. Se agravia por la imputación formulada y entiende que la conducta de su pupilo únicamente se podría tipificar dentro de la figura descripta por el art. 277 inc. 1ero. c) y que en consecuencia le es aplicable la excusa absolutoria del inc. 4to., dado que ha evidenciado su amistad con Z.. Subsidiariamente plantea que en el peor de los casos le correspondería la aplicación del art. 303 inc. 4to. ya que la única conducta reprochada es tener a su nombre un vehículo Audi TT que no supera el valor de $ …. Concluye así, que no existe el grado de probabilidad propio de esta etapa como para dictar su procesamiento y que la misma resolución acepta su deficiencia probatoria al referirse a su situación como «participación».

III. 4. Finalmente, con relación a N. F. F. señala que hace más de diez años que trabaja en la remisería Frecuencia Urbana. Se agravia de que el a quo diga que esa actividad funcionaría como pantalla para simular ingresos y lavar dinero proveniente del narcotráfico, dado que no existe constancia alguna que así lo indique. Ofrece el testimonio de 8 choferes que frente a un escribano público declararon que N. F. F. era operador de radio destacando además que cinco de ellos atestiguaron ante el Fiscal. Asimismo, explica que a través de los años fue adquiriendo los cuatro vehículos que tiene a su nombre como así también su casa en el año 2007, lo que se acredita con una certificación contable. Acompaña además copias de los recibos de sueldo que no fueran secuestrados. Señala que el hecho de tener a su nombre una camioneta que usaba Z. y con la que a veces salía del país, no implica conocer el destino de uso del vehículo y que por ese simple hecho no puede ser considerado partícipe de una empresa criminal. Respecto de los bidones que se encontraron en su casa explicó haberlos adquirido a una persona que desde hace muchos años realiza esa actividad en las inmediaciones del Control Policial de Granadero Baigorria, y que ello puede ser verificado. Critica de igual forma que se tomen de forma parcial escuchas telefónicas para vincularlo a una organización inexistente. Reitera que lo único que se le atribuye es el lavado, y con relación a los vehículos a su nombre explica que se acogió al blanqueo dispuesto por la ley 26.476 y que el poner a su nombre la camioneta lo hizo como un favor a Z., dado que él es empleado de la remisería y aquél se lo pidió.

A su vez, como agravios comunes a todos sus defendidos, el Dr. Sirio critica la calificación legal otorgada a los hechos investigados. Sostiene que salvo en la casa de calle Achiras en Funes no se secuestró estupefaciente en ningún otro de los domicilios de sus pupilos. Asimismo rechaza que ese material encontrado sea estupefaciente. Cita jurisprudencia y doctrina.

Sostiene que el procesamiento por el art. 11 inc. c) debe cumplir los mismos requisitos de la asociación ilícita y que en autos ello no ocurre. En función de ello afirma que no es suficiente la manifestación respecto de que los acusados formaran una sociedad para cometer delitos, sino que es necesaria la permanencia que consiste en que su propósito no se agote y que no admite la participación.

En tercer lugar cuestiona la prisión preventiva dispuesta a sus defendidos y solicita de manera genérica se revoque el decisorio al respecto. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura.

IV. A fs. 2162/2164 el Dr. Sirio interpuso recurso contra el decreto de fs. 21/09/2013 mediante el cual se ordenó el inmediato traslado de D. D. Z. y sus familiares a dependencias del Servicio Penitenciario Federal (fs. 2095). Se agravia por considerar que el traslado de los detenidos afecta seriamente el derecho de defensa y debido proceso, dado que la esta altura del proceso le resulta indispensable consultar con los mismos para tener una correcta composición de lugar sobre los hechos que se vienen investigando. Sostiene que previo al dictado de la resolución de mérito confirmada o no por la Cámara de Apelaciones los coloca a esta altura en un grave estado de indefensión. Señala que además el imputado D. D. Z. antes de tomar conocimiento de la medida impugnada ya había expuesto el grave peligro que correría su vida y la de su entorno familiar, lo que lo llevó a iniciar una huelga de hambre. Asimismo explica que además, la situación personal del nombrado Z. involucra a terceros detenidos, como ser su hijo de 19 años y G. Z. con dos hijos, quien además tiene también su esposo detenido, por el solo hecho de tener a su nombre bienes pertenecientes a D. D. Z.. Alega además que la mención de un llamado anónimo, sin otra prueba objetiva, carece de seriedad, pero que en cambio sí revisten seriedad los temores de Z. y su familia de ser alojados en un Penal Federal, por los precedentes que han plasmado los mismos diarios locales y que han traído como consecuencia que se desplazara a la cúpula de la policía, por tanto en base a todos los principios constitucionales que puede invocar, como los tratados internacionales vigentes y en definitiva el más elemental principio Pro Hominis, solicita se revoque el decreto que dispone el traslado y se reintegre al imputado a su anterior lugar de alojamiento. Formula reserva del caso federal. Vale aclarar respecto a este punto en particular que durante la audiencia el actual defensor de D. D. Z. no mantuvo tal apelación y que conforme consta de las actuaciones agregadas al expediente, ese traslado finalmente sólo se dispuso por el nombrado y por J. Z.. De igual forma respecto de este último, su defensa formuló un planteo independiente, en base a la enfermedad que padece y recurrió el decreto de fs. 69, del incidente de libertad, en cuanto dispuso su traslado al Hospital Central del Servicio Penitenciario Federal en el Complejo de Ezeiza dado que se dispuso finalmente su traslado al hospital del Servicio Penitenciario. Por lo que el tratamiento de este punto ha devenido abstracto.

V. Por su parte el Dr. Nanni, (actual abogado defensor de F. L. Z., R. J. C. y G. J.) con relación a F. L. Z. adhiere a los fundamentos del recurso interpuesto por su antecesor en cuanto refiere a que la única conducta verificada es la de haber adquirido o tener a su nombre como titular un inmueble en construcción, sito en calle Vélez Sarsfield y Congreso, de San Lorenzo, sin ninguna actividad lucrativa. Destaca, que no existe otra conducta relacionada con la presente causa y que por tanto la imputación formulada en su contra por otros hechos resulta nula. Refiere a que D. Z. dijo que F. solamente se encargaba de pagar impuestos, ir al IERIC, que son las oficinas donde trabaja el gremio de la construcción, de pagar cuentas en la AFIP; es decir una mera actividad de cadete de trámites administrativos, pero no realizaba tareas de administración. Critica que el a quo, evaluando las escuchas telefónicas de manera infundada, endilgue a F. las actividades ilícitas o que estuviera al tanto de ellas. Por último señala que F. es hija de D. Z. y que por tanto le corresponde lo dispuesto por el art. 277 inc. 4to del Código Penal y subsidiariamente la excusa absolutoria dispuesta en ese artículo y que además debe tenerse en cuenta que no corresponde la aplicación del art. 383 del CP., menos en concurso real, sino que corresponde la ultractividad de la ley anterior y no la nueva figura.

Su actual defensa agrega asimismo que la resolución que dispone el procesamiento de sus pupilos es arbitraria, carente de fundamentación y no razonada por lo que plantea su nulidad.

De igual forma afirma la nulidad de los allanamientos realizados. Considera que existe incongruencia entre lo dispuesto en la resolución que los ordena y el oficio que se libra a fin de que se efectivicen. Ejemplifica, manifestando que se dispone el secuestro de elementos y la detención de personas no contemplados en la resolución. Enfatiza que debe hacerse alguna referencia respecto de que el a quo haya tenido en cuenta como prueba que F. hablara con el abogado de su papá para ver si tenía una causa. Critica las escuchas telefónicas por considerar que existió una interpretación parcial y que resultan meras interpretaciones. De igual forma, adhiere al planteo de inconstitucionalidad del art. 303 inc. 1° del C. P. Subsidiariamente alega que F. está inscripta ante la AFIP tiene una actividad lícita, concretamente una empresa que se dedica a la construcción dando trabajo a mucha gente; paga sus impuestos, y que solamente se la involucró por ser la hija de D. Z..

V.1. Con relación a R. J. C., su defensa anterior al apelar afirmó que es estudiante, reside en un departamento de alquiler, sito en calle Catriel … de Granadero Baigorria y trabaja en la Remisería Frecuencia Urbana. Se queja de que el a quo la relacione a los hechos investigados que trabaja en tanto alega que “la rubia” sería la empleada en lo de Z. y no ella. Reprocha la calificación que se le endilgara en virtud del estupefaciente que se hallara en su domicilio, dado que, en el peor de los casos, no podría implicar más que una simple tenencia para consumo. En ese orden de ideas, señala que si bien el a quo la vinculó con el hecho de aparecer llamando de parte de un apodado “He Man”, que se presumía era D., a éste se le dictó falta de mérito y que si bien se la vinculó con un tal D., a éste último el a quo no quiso indagarlo. En función de ello entiende que no existe elemento con el grado de probabilidad suficiente como para el dictado de auto de procesamiento con el carácter de autora de las figuras descriptas, más aun cuando los dos mencionados en el único presunto llamado telefónico ni siquiera se encuentran involucrados.

Asimismo el Dr. Nanni en la audiencia puntualizó que ella no convive con J. Z. desde abril de este año, y por tanto no se le puede atribuir permanencia en la organización y reitera los argumentos volcados con relación a F. L. Z..

V.2.En cuanto a G. J.: Se queja de que se lo vincule a los hechos investigados, cuando con relación a él lo único que existe es una llamada que refiere que vaya a lo de la rubia -que no se sabe quién es- y que lo llame a Z.. Destaca que esa última llamada nunca se realizó y no existe relación entre «la rubia» y O. M., contrariamente a lo que sostiene el a quo. Por otro lado, el restante llamado mencionado por el Fiscal, desconoce qué implicancia puede tener con el tal He Man, J. L. D., desvinculado por falta de mérito. Explica que sólo tienen un vehículo a su nombre en Frecuencia Urbana, y que el auto, que utilizó con su pareja, F. Z., para realizar unas vacaciones a Uruguay, está a nombre de su madre. Por último resalta que la existencia de una llamada de D. Z., padre de su novia, estando detenido, en la que le pide un favor de carácter personal, nada tiene que ver con la materia de la investigación y es una presunción infundada del a quo utilizada equivocadamente para vincularlo con los hechos investigados. En función de lo expuesto concluye que no se puede justificar de ninguna forma la imputación realizada, ni siquiera en carácter de partícipe secundario. Reitera también los argumentos vertidos para sus otras defendidas.

VI. El representante del Ministerio Público Fiscal recurre en primer lugar, a fs. 2749/2751, que se haya dictado el procesamiento de G. J. por las figuras indicadas en el auto 1485. Concretamente cuestiona que se le otorgue el carácter de partícipe secundario y sin disponer su prisión preventiva. En tal oportunidad, también se queja de que se haya dispuesto la falta de mérito en favor de J. L. D.. Como fundamento sostiene que indudablemente J. es coautor con el resto de sus consortes procesales de los hechos que se le atribuyen y se remite a las presentaciones formuladas a fs. 1952 y sgtes. y fs. 2289 respecto de la actividad desarrollada por el nombrado en la organización criminal investigada. Señala que es una persona de suma confianza para D. Z., al punto que termina siendo su nexo con la calle al momento de ser apresado. En tal sentido, menciona las llamadas en las que interpreta que se le dice que vaya a lo de O. M. y en donde se le dan indicaciones a una mujer para que vaya con G. a lo de He Man, quién sería J. L. D., quien trabajó como miembro de la División Inteligencia en Drogas y Crimen Organizado de Rosario, que le daba cobertura y aviso para el cierre de lugares de expendio de estupefacientes ante la inminencia de allanamientos. De igual forma hace referencia a las llamadas entre J. y F. Z. que según sostiene resultan indicativas de que su participación no era meramente secundaria, ya que no eran más pareja y por tanto no existe otro justificativo para esa asiduidad comunicativa, menos utilizando lenguaje encriptado como alega lo hacían.

VI. 1. Con relación a la situación de J. L. D., sostiene que ha quedado suficientemente acreditado que su sobrenombre era «Heman» o «el rubio».

Sin perjuicio de ello, debe mencionarse que por resolución nro. 1728 del 14/11/2013, se dispuso el procesamiento de J. L. D., manteniendo la falta de mérito únicamente respecto de las conductas previstas en el art. 301 inc. 1 del CPPN.

Por su parte el Dr. Mahieu, en ejercicio de la defensa de D., al contestar los agravios del fiscal, cuestiona el razonamiento que hace el a quo para concluir que D. es He man, dado que entiende que los testimonios en los que se basa están viciados de parcialidad. Subsidiariamente realiza un recuento de los bienes por los cuales se lo vincula a D. con la presunta organización, concluyendo que de ninguna manera puede sostenerse su participación en los hechos que se le endilgan.

VI. 2. A fs.2626/2632 la Fiscalía recurre la providencia de fs. 2545 en cuanto el a quo denegó el pedido de declaración indagatoria de D. M. C. y no hizo lugar a la solicitud de allanamiento del nombrado para secuestrar elementos de prueba que resultan indispensables para la investigación, ni a la expedición de orden de presentación, por parte de los superiores del nombrado funcionario policial, de su legajo personal y de informe donde conste el último domicilio registrado. Sostiene al respecto que el recurso resulta admisible, en tanto se formula en tiempo y forma y que lo resuelto por el a quo le causa un gravamen irreparable, con implicancias similares a las del sobreseimiento, lo que indica su admisibilidad en concordancia con lo dispuesto por el art. 449 del CPPN. Dice que de esa forma se impide a su parte llevar adelante la acción penal y el avance de la investigación hacia otros estadios del proceso. Alega que la indagatoria del imputado constituye un requisito sin el cual no puede haber procesamiento, ni elevación a juicio. Además, señala que de esta forma se obstruye arbitrariamente la obtención de medios de prueba que entiende resultan indispensables para acreditar la intervención de C. en los hechos. Sostiene que aún cuando la norma del art. 199 del CPPN dispone la irrecurribilidad de la providencia que admite o deniega una diligencia probatoria, esta Cámara tiene dicho que ello no es absoluto conforme Ac. nro. 10/10 de DH. Destaca que lo expuesto sucede en el marco de una causa en la cual la instrucción se encuentra a cargo de la fiscalía por imperio de lo normado en el art. 196 2do. párrafo y 210 2do. párrafo del CPPN. Considera que la negación de citar a C. a prestar declaración indagatoria obstaculiza terminantemente el avance de la investigación, en el entendimiento que forma parte de una organización delictual cuyos máximos exponentes se encuentran indagados y tienen acceso al expediente por lo que no es descabellado asumir que ya ha sido puesto al tanto de su situación dentro de los obrados. En tal orden de ideas, manifiesta que el juez le cierra todo camino en tanto no quiere recibir declaración indagatoria al nombrado porque no existe a su respecto sospecha suficiente pero por otro lado no permite la producción de las medidas que se consideran necesarias.

Sostiene que el decreto en cuestión es nulo por carencia de fundamentación suficiente, en tanto no indica el porqué de la falta de sospecha suficiente. Ello así dado que obra agregada una escucha telefónica en la cual se comunica la imputada Ruth Castro con el mismo C., a un teléfono a nombre de él, en la cual considera existió un traspaso de información con el fin de evitar varios allanamientos, sumado a documental encontrada en el domicilio de F. L. Z. y otras conversaciones reñidas con la función propia de un oficial. Alega, que para recibirle indagatoria a D. se fundó en circunstancias similares o aún más endebles. Critica que no expresa cual es el razonamiento seguido para llegar al temperamento jurídico adoptado. Cita jurisprudencia y doctrina en apoyo de su postura. Formula reserva del caso Federal.

Y considerando que:

1. Debe recordarse en primer lugar, que el alcance de los recursos concedidos determina la extensión de la facultad decisoria de las cámaras y que la prescindencia de tal limitación infringe garantía constitucional el principio de defensa de congruencia y la garantía constitucional de defensa en juicio (Fallos 315:1653). Sin perjuicio de ello y concretamente en resguardo de los principios y garantías citados, habrá de darse tratamiento a los referidos planteos de nulidades declarables de oficio respecto del auto de procesamiento y de las escuchas telefónicas formuladas por la defensa

2. Previo al examen de las cuestiones traídas a decisión relativas a las nulidades, conviene recordar al respecto que este tribunal ha manifestado, en reiterados pronunciamientos, que la declaración de nulidad es un remedio excepcional, por lo cual debe aplicarse restrictivamente, debiéndose tener presente que se encuentra encaminada a eliminar perjuicios efectivos.

También, esta Sala ha dicho que: «La nulidad de los actos procesales está vinculada a la garantía de la inviolabilidad de la defensa en juicio. La procedencia de una nulidad, por ende, está limitada por el grado de afectación de esa garantía. Procurar que la nulidad se extienda más allá es procurar la nulidad por la nulidad misma, lo que constituye un formalismo inadmisible que atenta contra la recta administración de justicia» (cfr. Fallos C.F.A.R. N° 861/90, 503/91, 317/93, 409/94, 98/99, 457/00, N°58/09 Malamud y N°63 Medrano entre otros).

Es decir que para admitir el instituto pretendido se requiere no sólo la conformación de un vicio formal, sino que es necesaria además la existencia de un interés jurídico en su declaración, los que deben ponerse de manifiesto por quien pide el remedio nulificante, ya que es preciso que la anomalía haya colocado a esa parte en un verdadero estado de indefensión, debiendo fundarse concretamente el pedido expresando cuál es la relación que existiría entre los actos cuya nulidad se pretende y las garantías constitucionales que habrían afectado.

2.1.Dicho esto, revisado el auto de procesamiento en cuestión, se advierte que más allá de las quejas de los recurrentes, éste se encuentra motivado y circunstanciado, contiene una descripción lógica y razonada de los elementos de hecho y de derecho tenidos en cuenta por el a quo para dictar los procesamientos, y por tanto, que las defensas no compartan el alcance, o la valoración que de los elementos de prueba haya realizado el magistrado, es materia concreta del recurso de apelación, pero no constituye causal de nulidad.

2.2. Zanjada dicha cuestión, corresponde avocarse al tratamiento del planteo de nulidad de las escuchas telefónicas formulado por el Dr. Gandolfo, que fuera detallado en el punto 11 de su defensa y que se adelanta será rechazado dado que:

La medida se realizó como consecuencia de una decisión judicial fundamentada en elementos de prueba previamente recogidos, volcados por la Fiscalía interviniente, conforme lo prevé el CPPN (art. 236).

La diligencia se cumplió exclusivamente por intermedio de la Dirección de la Secretaría de Inteligencia policial de la Sección Federal Observaciones Judiciales de del Estado y el personal de inteligencia de Drogas y Crimen organizado de Rosario, expresamente autorizado para el traslado y posterior transcripción de las grabaciones, guardando un respaldo de los casetes en esa Dirección

Las medidas ordenadas fueron sucesivamente prorrogadas por el juez interviniente en cada oportunidad.

Las desgrabaciones que se tuvieron en cuenta en el proceso, a las que se hace referencia en el procesamiento, son las que figuran dentro de los anexos reservados para el expediente principal, agregadas en informes volcados directamente al expediente, y que fueron seleccionadas por el Fiscal y/o el a quo. Cabe acotar además, que las transcripciones constituyen en realidad un simple medio auxiliar de las grabaciones, que resulta conveniente utilizar para facilitar su conocimiento atento que el proceso se desenvuelve de modo escrito, pero sin perder de vista que la virtualidad probatoria recae en realidad en los soportes técnicos (más allá de la eficacia que en definitiva se les acuerde luego de relacionarlas con el resto del expediente).

El personal de la citada Dirección y el personal policial interviniente son ‘funcionarios públicos’ de acuerdo a la definición del art. 77 del Código Penal, motivo por el cual sus actos gozan de presunción de legitimidad que no ha sido desvirtuada en el caso, por lo que en consecuencia el producto de dichas intervenciones ha de ser tenido como auténtico y válido.

Se destaca también que el contenido de esas grabaciones resultó en algunos casos corroborado por documentación e información recabada en el sumario y por las actas de procedimiento y aportes de la preventora en la profundización de las investigaciones.

Asimismo las transcripciones, válidas en calidad de herramienta auxiliar, como las grabaciones de respaldo estuvieron siempre -como cualquier parte del expediente o los objetos reservados en secretaría- a plena disposición de las partes (concepto que obviamente incluye a los procesados) para el caso en que decidieran consultarlas. De igual forma es válido señalar que no se advierte que en el auto en crisis el juez se sustentara en las interpretaciones de esas escuchas; lo que tampoco hará este Tribunal. Además la transcripción de la conversación habida entre F. Z. y el Dr. Sirio no será considerada a fin de fundamentar lo que el Tribunal resuelva.

Por todo ello, conforme se adelantara, su validez habrá de ser reafirmada.

2.3. Respecto de la nulidad señalada por el Dr. Nanni con relación a la falta de identidad de contenido de la resolución que dispone el allanamiento de los domicilios de sus pupilos y los otros domicilios investigados y la orden emitida a los fines de su cumplimiento, corresponde señalar que el art. 224 del CPPN. Dispone que: “Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existiesen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar. …” Así ocurrió en el caso a estudio, donde por resolución fundada el juez a quo dispuso el allanamiento de los domicilios en cuestión aclarando las razones justificadas que permiten hacer excepción al resguardo constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Ahora bien, de igual forma continúa diciendo el artículo: “El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegar expedirá una orden de allanamiento escrita que contendrá: la identificación de la causa en la que se libra, la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados; la finalidad con lo que se practicará el registro y la autoridad que lo llevara a cabo. …” De esa forma se procedió en el presente expediente, donde el a quo especificó en la orden los elementos a secuestrar, las personas a detener y la forma en que debía llevarse a cabo la medida. Si bien en el oficio dirigido a la preventora, con la finalidad de que se practique el allanamiento en los domicilios de F. L. Z., R., C. y G. J., se detalla la forma, y el alcance con el que habrá de llevarse a cabo, el juez refiere a la resolución anterior (orden) por lo que cabe interpretarla como ampliatoria y debidamente fundamentada. De tal manera lo secuestrado en relación a dichos registros domiciliarios es prueba válida.

3.1. En otro aspecto el Dr. Gandolfo asimismo planteo la inconstitucionalidad de la figura prevista y penada en el art. 303 inc. 1 del C. P. y su agravante del Código Penal por afectar la garantía constitucional del «non bis in ídem», basándose en el artículo de Alejandro Tazza que desarrolla al que adhiere el Dr. Nanni.

Primeramente debe recordarse que para que se produzca la violación invocada es indispensable que los hechos motivo de persecución penal sean idénticos, lo que se configura cuando presentan similitud de sujeto, objeto y causa. Estas tres identidades deben coexistir en el caso concreto; si una falta, ya no se estará frente al mismo hecho, siendo posible su persecución (Jorge Clariá Olmedo, «Tratado de Derecho Procesal Penal», Ediar, 1969, T. I., pág 250).

En autos la identidad de objeto no se presenta cuando se compara el hecho descripto en la imputación que resultaría atrapado por delitos previstos por la ley 23.737, con la acción de quien convierte, transfiere, administra, vende, grava, disimula o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado bienes provenientes de un delito con la finalidad de que esos bienes adquieran una apariencia de licitud, que encuadraría en el tipo penal del art. 303 del Código Penal, pues con esta última no solo se tiende a ocultar o encubrir el origen de lo que se obtiene con la primer conducta delictiva, sino a presentarlos como lícitos bajo la cobertura disimulada de emprendimientos económicos, comerciales o de inversión.

El análisis de ambos comportamientos nos ubica frente a imputaciones con objetos divergentes, que habrían ocurrido en diferentes momentos y lugares, pues la obtención del dinero mal habido debió ser previa al proceso de legalizarlo, siendo también disímiles los bienes jurídicos afectados.

En definitiva, se comparte la opinión de aquellos autores que descartan que este delito viole tal principio constitucional: entre otros Maria Minatta, Santiago C. Bignone, Ricardo Gil Lavedra y Marcelo Sgroy (ver Carlos Fontán Balestra y Guillermo A. C. Ledesma “Tratado de Derecho Penal”, Parte Especial IV, La Ley, mayo 2013, pág. 616 y ss.). Al respecto, estos dos autores advierten que con la sanción de la ley 26.683 el legislador impuso una protección supraindividual del sistema económico y financiero al considerarlo el principal bien jurídico lesionado por el fenómeno delictivo del lavado de dinero, compartiendo la actual ubicación de la figura en el Titulo XIII (Gil Lavedra y Sgroy participan de este criterio). En consecuencia, se abandonó la anterior regulación de la figura como una forma agravada de encubrimiento para tipificarla como un delito autónomo, que procura proteger a la economía legal de los efectos nocivos provocados por la puesta en circulación de bienes de origen espurio, sin dejar de reconocer que puedan lesionar también la administración de justicia, sino antes bien, reconocer que su afectación trasciende a dicho bien jurídico, ya que involucra a los intereses colectivos amparados penalmente por el art. 303 del Código Penal (obra citada, pág. 606).

María Minatta señala que las conductas de lavado de dinero importan un nuevo plan criminal en el que el sujeto desarrolla acciones nuevas e independientes con el fin de inyectar en el mercado los bienes procedentes de un ilícito penal que afectan un bien jurídico diferente como es el orden económico y financiero. En forma similar, Santiago Bignone considera que el lavado de dinero no es un agotamiento del ilícito penal previo sino un nuevo delito que afecta otros valores sociales y que contiene un plus de desvalor de acción no contemplado por la figura de encubrimiento, puesto que no implica la mera ocultación de bienes de ilícita procedencia, por lo que merece serle reprochado -en concurso real- al autor del injusto precedente (Fontán Balestra-Ledesma, obra citada, pag. 607 y 617). Considera Bignone que a la finalidad de disimular y ocultar el origen ilícito de los fondos se agrega la de lucrar con los activos ilegales para poder reinvertirlos en la empresa criminal, lo que justifica la tipificación de este delito como figura autónoma. Y aunque el lucro esté presente en la conducta previa, el desvalor del lavado de activos va más allá en tanto implica conductas reiteradas en el tiempo con el objetivo de fortalecer la actividad criminal, circunstancia que no puede considerarse incluida en el delito previo. También participa de la idea que, de acuerdo a la redacción de la ley 26.683, el legislador ha demostrado su interés por proteger el bien jurídico del orden socioeconómico (E.D. 243-925). Roberto Durrieu (h) expresa que el proceso de lavado de dinero no forma parte del delito previo, ni tampoco se trata de una conducta continuadora y necesaria de él y por eso no se vulnera la garantía enunciada. El reinvertir o reintegrar el producido de una actividad delictiva en el mercado financiero o económico formal y regulado, es una conducta independiente que viola un bien jurídico distinto: el sistema socio-económico. Por otra parte, la primera definición del delito de lavado de dinero en el plano internacional penalizaba el blanqueo proveniente de ilícitos penales ligados al tráfico de drogas (art. 3.1 Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y otras Sustancias Psicotrópicas de 1988, y más recientemente la Convención Internacional contra la delincuencia organizada trasnacional, ratificadas por las leyes n° 24.872 y 25.632 (diario «La Ley» de 14-5-2013).

3.2. Por otra parte el defensor Dr. Sirio solicita se aplique la excusa absolutoria prevista por el art. 277 inc. 4 del código Penal a J. Z., S. M. y F. E. y Z.. La eximente de pena en cuestión, al menos desde que fue legislada por el art. 279 (conf. ley 23.468) se aplicó solamente a los supuestos en que el encubrimiento -previsto por el art. 277 – asume la forma típica del favorecimiento personal o real y la omisión de denuncia, con las limitaciones del caso, siendo incorporada al art. 277 por ley 25.246 y mantenida en esa condición por la reforma introducida por la ley 25.815 que fijó la redacción actual (conf. Carlos Creus, «Derecho Penal Parte Especial», ed. Astrea, 1999, Tomo 2, p. 358 Y Fontán Balestra y Ledesma, ob. citada, pág. 431). En consecuencia, dado que los imputados no están procesados por las conductas descriptas atrapadas por el delito de encubrimiento previsto por el art. 277 sino por los arts. 303 los dos primeros que se mencionan y por el art. 278 los dos últimos, no corresponde la aplicación de la eximente en trato. Cabe agregar además que respecto de S. M. y J.Z. se agrega la circunstancia de que tampoco son encubridores -como exige la norma- del hecho atribuido a D. Z. sino que han sido procesados como coautores.

4. Así las cosas (y tal como se advierte) los agravios restantes, vertidos por las defensas, giran en torno a la ausencia probatoria en lo referido a la posible existencia de los delitos que se imputan a sus defendidos, como así también que todos ellos conformaran una organización destinada a la producción y posterior comercialización de estupefacientes en los términos prescritos por la ley aplicable y el consiguiente lavado del dinero proveniente del tal actividad, por lo que corresponde tratar la situación de cada uno de los encartados a la luz de las constancias obrantes en las actuaciones que fueran objeto de mérito por parte del Juez de la causa.

A los fines de resolver las distintas cuestiones planteadas, resulta útil realizar una descripción de las actuaciones que originaron el presente sumario y las ramificaciones que se fueron produciendo en virtud de las investigaciones. Las actuaciones se iniciaron con la investigación llevada a cabo por personal de la Sección Federal de Inteligencia de Drogas y Crimen Organizado Rosario de la Policía Federal Argentina sobre un «bunker» sito en la calle Boedo y Ghiraldo de Rosario del que sería propietaria O. B. M. alias “La Tata”. Durante la investigación la prevención advirtió que el vehículo de su propiedad, marca Chevrolet modelo Spark dominio …, cambió de titularidad y pasó a ser de D. D. Z., quien contaría con antecedentes por infracción a la ley 23.737 y sería un reconocido proveedor de estupefacientes en la zona de Granadero Baigorria y el norte de la ciudad de Rosario, presumiéndose que dicho cambio de titularidad se debió a una deuda que M. tenía con Z. por provisión de estupefacientes (ver testimonial del oficial D. B. de fs. 122/123). Cómo consecuencia de las tareas de investigación encomendadas por el Fiscal se comprobó que D. D. Z. es propietario de una remisería llamada “Frecuencia Urbana” ubicada en la localidad de Granadero Baigorria, y que junto a su entorno familiar compuesto por sus hijos J. A. Z. y F. L. Z. y su esposa S. I. M., poseen muchos vehículos a sus nombres todos registrados en la remisería mencionada y que en la misma también se encuentran registrados otros autos a nombre de otras personas: N. F. F., su pareja o esposa M. P., A. A., J. L. D. (quien resultó ser funcionario policial) y E. M. R., entre otros.

Con esa sospecha el Fiscal solicitó la intervención de los teléfonos utilizados por D. D. Z., su entorno familiar y de todas aquellas personas que de alguna manera aparecían vinculadas a éstos, las que fueron ordenadas así como la remisión de listados de llamadas entrantes y salientes y mensajes de texto, cuyos reportes y transcripciones de importancia se encuentran agregados.

Así, la investigación se centró en el principal investigado, D. D. Z., y en su círculo interno formado por familiares y dependientes del mismo, habiendo indicado la preventora, la Sección Federal de Inteligencia de Drogas y Crimen Organizado Rosario de la Policía Federal Argentina -que intervino previniendo al principio de la investigación- y la División de Operaciones Federales de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina -en la actualidad- que era un importante comercializador al por mayor, comprador, fabricante y fraccionador de sustancias estupefacientes y que la estructura organizativa comprende a su familia directa y «allegados de gran confianza de su círculo más cercano. En el curso de la investigación se estableció que a fines del mes de agosto de este año, D. Z. se contactó con una persona que se identificó como H. S. con el fin de que este le provea precursores químicos en grandes cantidades (habla de mil unidades mensuales, se entienden litros) lo que se comprueba también con posterioridad y de entablar una relación «comercial» perdurable en el tiempo (en un determinado momento se pacta para cinco meses, enviando mil kilos/litros por mes). S. a fin de cumplir con el encargo de Z., en forma personal y a través de su hermano A. S. y su sobrino J. S. se contacta con una mujer llamada L., que trabaja en una empresa de nombre «Alconar S.A.», dedicada a la fabricación y comercialización de productos químicos, a quien se le solicita la mercadería, que la policía determinó que se trataba de «acetona», que es un elemento utilizado para la fabricación de clorhidrato de cocaína, concretamente se le requiere a L. 2888 litros por un precio de $ … pesos. En fecha 3 de septiembre del corriente A. S. retiró de las instalaciones de la referida empresa mil litros de lo que sería acetona en bidones de 20 litros y los trasladó en su automóvil hasta su casa sita en calle Posadas … de la localidad de Don Torcuato (Buenos Aires), después se comunicó con H. haciéndole saber dicha circunstancia. Esa situación se reiteró el día 4 de septiembre donde se retiraron de la empresa «Alconar S.A.» otros mil litros con idéntico destino. En esa oportunidad J. S. le remitió un mensaje a D. D. Z. indicándole que ya tenían en su posesión: «… mil litros de gasoil» el día 3 de septiembre. A través de escuchas directas realizadas en la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia se informó que desde el abonado utilizado por D. Z. (…) se había desarrollado una comunicación con el abonado … (utilizado por J. S.) en donde Z. le refería que estaba próximo, sin hacerle mención a ningún domicilio ni intersección de calles y minutos más tarde la preventora observó salir de la propiedad de calle Posadas … de la ciudad de Buenos Aires, a una persona que salía de la finca y abría el portón de entrada de la misma, y que inmediatamente después, llegaba al lugar una camioneta marca Volkswagen modelo Amarok, color negra, dominio …, la que ingresó marcha atrás a la propiedad de A. S., de la que no descendió nadie, en tanto que desde el interior le abrían el portón, cerrándose después éste, imposibilitándose la visión hacia adentro. Posteriormente, se determinó que quien conducía la camioneta marca Volkswagen modelo Amarok, color negra, dominio …, era D. Z., el que luego de salir del domicilio de calle Posadas … se dirigió a la ciudad de Rosario, seguido por personal de la División de Operaciones Federales de la Policía Federal Argentina.

5. Concretamente, con relación al procesamiento dispuesto respecto de H. S., A. S. y J. A. S. debe tenerse presente que, su participación en los hechos reseñados se encuentra suficientemente acreditada por las escuchas telefónicas, las filmaciones y fotografías, como así también por el resultado del allanamiento de sus domicilios. La defensa cuestiona concretamente el conocimiento del destino del material incautado en tanto sostiene que sus pupilos actuaron sin dolo, dado que entendieron que se trataba de agroquímicos u otro tipo de elemento destinado a la fumigación y que nada tienen que ver con el estupefaciente que se secuestrara en autos y mucho menos con una organización destinada a la producción y o comercialización de tal sustancia.

Sin embargo dichos argumentos no resultan hábiles para conmover las pruebas que en su contra surgen del expediente, que fueran tenidas en cuenta por el a quo para procesarlos. En ese sentido, adviértase que del resultado de las intervenciones telefónicas practicadas se puede concluir que H. S. se comunicó desde el principio con Z. y se encargó de contactar primeramente a la Señorita L. de Alconar para solicitarle la provisión de las sustancias químicas en cuestión. Que A. S. continuó las comunicaciones y fue quien efectivamente retiró los bidones de la firma Alconar y los llevó a su casa en Don Torcuato, que de esa operación estaba al tanto y también participó activamente, J. S. (hijo de A.). Éste último habló con H. con relación al precio de las sustancias, se comunicó en distintas oportunidades con D. Z. y le avisó cuando podía pasar a retirarlos. Asimismo, es de destacar que también surge que para esta operación, específicamente se pidieron bidones sin ninguna inscripción, que en distintas conversaciones y/o mensajes de texto, referidos a los precursores se los nombró de manera encubierta, como «madera», «gasoil», «kilómetros» o «el motor no agarra, no puedo terminar la ropa», como así también que deliberadamente no se expidió factura por parte de Alconar, lo que contrasta con lo expresado respecto a que se trataría de agroquímicos o algún producto para fumigar. Se advierte que sistemáticamente los imputados evitaron mencionar a la acetona en las numerosas comunicaciones que mantuvieron sobre la operatoria tendiente a conseguir esa sustancia, y que deliberadamente hablaron de otros elementos para aludirla sin nombrarla. Conforme a las reglas de la sana crítica racional que deben emplearse para valorar la prueba, dicha circunstancia lleva a concluir que (a pesar de lo que argumenta la defensa) los S. estaban en conocimiento del destino ilegal que se le daría.

A mayor abundamiento debe señalarse que no está acreditado que el metanol sea apto para la actividad invocada y que conforme surge del allanamiento del departamento que ocupaba H. S. en la ciudad de Buenos Aires, se halló un papel amarillo con la inscripción «metanol 30%», lo que permitiría inferir que la acetona estaría presente al menos en una concentración del 70%. (v. fs. 919, 933, 934, 936, 942), aunque esté pendiente la pericia. Igualmente, a pesar de lo que menciona la defensa existen varias transcripciones de conversaciones telefónicas de las cuales se advierte fácilmente que el monto de la operación total era de $… y se habrían adelantado en efectivo $….

Respecto al agravio relativo al encuadre legal que formula la defensa, cabe recordar que se los procesó, calificando su conducta en los incisos a) (tenencia de elementos y materias primas para estupefacientes) y c) (comercie con … o materias primas para su producción o fabricación, o que los tenga con fines de comercialización o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte) del artículo 5; con el agravante señalado en el artículo 11 inciso c) (intervención de tres o más personas) de la ley 23.737, -aunque se advierte que por error el a quo al referirse al inc. c) consignó «estupefacientes» cuando debió decir «materias primas», ello en función a los hechos por los que se les recibió declaración indagatoria, esto es tener y comerciar con materias primas para la producción o fabricación de estupefacientes (fs. 1462, 1464 y 1466). Aclarada dicha cuestión, entrando al análisis correspondiente debe señalarse que, conforme se sostuviera en reiteradas oportunidades para el caso de estupefacientes y resulta aplicable también en el presente supuesto de tenencia de materias primas, las tres figuras de tenencia que contempla la ley 23737 en su articulado se caracterizan por referir al poder de disposición material de la persona de que se trate sobre las sustancia de esa clase. En dos de esas tipificaciones, a dicha disponibilidad se le agregan distintas finalidades específicas; en el caso del art. 5 inc. c la de comercialización, y en el del art. 14 parte segunda, el consumo personal. Cabe señalar que esa facultad de disponer de las materias en trato no se identifica necesariamente con una situación de inmediación física ni con la concreta posesión de la cosa. Así lo ha expresado ya esta Sala en los Acuerdos nros. 212/08 y 334/11 en el que además se dijo que » … Todas [las formas de tenencia] se caracterizan porque el tener se identifica con el poder de disposición … y, en principio, es difícil imaginar la posibilidad de participación en un hecho de esa clase … «. Tal dificultad se debe a que, como enseña la experiencia extraída de innumerables causas por hechos de esta clase, generalizadamente la colaboración conlleva en sí misma la facultad de disponer (con lo que la autoría desplaza a la complicidad) o incurre en otras figuras independientes como la facilitación de lugar (art. 18 ley 23.737)».

Además y como fuera señalado, en anterior considerando, se trató de tres personas organizadas entre ellas, con el propósito de tener materias primas destinadas a fabricar estupefacientes y comerciar con las mismas, procurando ganancias para todos ellos.

De tal manera, el cambio de encuadre legal que solicita el defensor, será rechazado además por cuanto esta sala tiene dicho que: » … la calificación legal del hecho efectuada en el auto de procesamiento es provisoria y no causa estado, siendo reformable, aun de oficio por el mismo juez que la dispuso, por lo que no es susceptible de apelación siempre que no juegue en contra de la libertad del imputado o cause algún perjuicio, situación que no se advierte en el caso de autos … » (v. Ac. 285/2010 entre otros), también en función de lo que ser reseñará en el párrafos siguientes.

La defensa cuestionó la prisión preventiva dispuesta a sus pupilos. A este respecto corresponde señalar que este tribunal mediante acuerdos Nros. 434/13, 435/13 y 415/13, confirmó las resolución dictadas por el a quo, en cuanto denegaban las excarcelaciones de H., A. y J. S. respectivamente. Así también, por acuerdo Nro. 448/13 se concedió el recurso de casación interpuesto por la defensa respecto de J. S.. De igual forma debe señalarse que actualmente H. S. y A. S. se encuentran bajo el régimen de detención domiciliaria.

Habiéndose resuelto entonces del modo en que se lo hizo y dado que prisión preventiva y excarcelación son anverso y reverso de la misma cosa y en virtud de contarse con un doble conforme para convalidar la restricción de la libertad durante el proceso, atento no haber variado la situación de estos encartados en el proceso corresponde rechazar el planteo de la defensa.

En cuanto al monto del embargo que se cuestiona, el artículo 5° de la ley 23.737 prevé una pena pecuniaria fijada entre $225 y $18.750 (montos que surgen de la modificación efectuada a la Ley 23.737 por Ley 23.975 y su conversión de australes a pesos, dispuesta por Ley 23.928), por lo que corresponde atender al monto de la misma y también, por la exigencia de la norma procesal citada (art. 518 CPPN) y las costas del juicio, por lo que, dadas las características de los hechos investigados y la naturaleza y finalidad de la medida cautelar establecida en el art. 518 del C. P. P. N., al que el a quo hace referencia, aparece correctamente fundado el embargo, por lo que corresponde rechazar el planteo y confirmarlo.

6. A D. D. Z., S. M., J. A. Z., F. L. Z. y R. C., se les dictó procesamiento con prisión preventiva por la presunta comisión del delito tipificado en los incisos “a” (tenencia de elementos y materias primas para producir y fabricar estupefacientes), “b” (producción, fabricación y preparación de estupefacientes) y “c” (tenencia con fines de comercialización de estupefacientes) del art. 5° con el agravante señalado en el art. 11 incido “c” (intervención de 3 o más personas) de la ley 23.737 y la del artículo 303 inc. 1° (administración y disimulación de bienes provenientes de las ganancias recibidas por el tráfico de estupefacientes con el fin de que éstos adquieran apariencia de origen lícito) agravado por el inciso 2° “a” (habitualidad y como arte de una banda organizada a realizar dichas actividades en forma continuada) del mismo artículo del C.P., concurriendo los hechos descriptos en forma real (art. 55 del Código Penal). A D. D. se lo procesó además por el art. 7 de la misma ley, por considerarlo organizador y financiador de la fabricación y comercialización de estupefacientes.

7. Respecto de D. D. Z. se advierte que, conforme surge del procesamiento al que se remite en orden a la brevedad, su intervención en los hechos que se le imputan ha quedado debidamente acreditada. En tal sentido, los agravios de la defensa no aparecen suficientes para desvirtuar las conclusiones a las que allí se arriba –con las que se coincide y a las que se remite por razones de brevedad- sino que aparecen como meras excusas para mejorar su situación procesal. Adviértase que si bien en el acto de su defensa material D. D. Z. manifestó que tiene la remisería y que a partir de dicha actividad pudo constituir otra sociedad y adquirir el resto de los inmuebles y vehículos que registra, tanto a nombre propio como de otros miembros de su familia, y que la remisería requiere un recambio de vehículos permanente, ello no aparece verosímil dada la cantidad hallados del tipo que comúnmente no se utilizan como remis por ejemplo camionetas Rav 4 y VW Amarok, un Audi TT, y un BMW registrados a su nombre o usados por él; también se constató la existencia de varios inmuebles a su nombre o al de miembros de su familia, tanto, casas como terrenos en construcción y cocheras en edificios, cuyo detalle obra agregado al expediente al que se remite. Además, al practicarse el allanamiento el día 5/9/13 en el domicilio de Las Achiras … en la localidad de Funes, se halló gran cantidad de estupefacientes, precursores químicos, máquinas y elementos típicos para la preparación de cocaína, dinero en efectivo y armas de fuego.

Asimismo, si bien se detuvo a Z. afuera de esa casa, ello ocurrió instantes después de verlo salir por una puerta lateral, junto con S. M., y subirse a una Toyota Rav 4 dominio … (ver en tal sentido acta agregada a fs. 1231). De tal manera, no parece existir contradicción alguna entre el acta y los testigos de actuación, al contrario de lo que expone su defensa.

Tampoco alcanza a conmover las conclusiones a las que arriba el a quo, el hecho de que los bidones estuvieran cerrados en el comedor de la casa y que parte de la droga estuviera embalada. Debe tenerse en cuenta que además de los bidones con los precursores químicos y la pasta base con la que se fabrica cocaína fueron secuestrados diversos elementos que comúnmente se utilizan para ese destino y cuya existencia no se cuestiona. De igual manera debe advertirse que el allanamiento ocurrió pocas horas después de que los bidones fueran transportados a ese lugar desde Buenos Aires.

Asimismo se impone mencionar que existió una comunicación entre Z. y H. S. del día anterior, de la que puede inferirse la relativa calidad de los precursores que le acababan de proveer, en tanto se dice: “la ropa se rompe … no arranca el auto” Esta última circunstancia también podría haber determinado que los bidones continuaran cerrados en el living de la casa.

Del resultado de las probanzas agregadas al expediente se desprende que él sería quien coordinaba tales actividades ilícitas. Así entre otras las que comprueban que le daba instrucciones a su hija F. sobre qué decir a las personas que pretendían contactarlo, y a su vez muchos de los mensajes que le dejan a ella siempre son para él; por otro lado se ocuparía de conseguir los precursores químicos concretando el pago de dicha operación con los S., es la cabeza de la familia, y si bien algunos de los vehículos más costosos estaban a nombre de otros, él los utilizaba inclusive para realizar viajes frecuentes al exterior. En el mismo sentido existen comunicaciones telefónicas desde su celular, en que se lo escucha en tratativas para comprar una termoselladora, similar a la hallada en el domicilio en donde funcionaría la “cocina de drogas”, lo que también refuerza la hipótesis sobre que era él quien tomaba las decisiones (ver escuchas fs.840 y acta de allanamiento de calle Las Achiras en Funes).

Respecto del agravio relativo a la prisión preventiva, debe tenerse presente que los hechos que a D. D. Z. se le atribuyeron permite una pena cuyo máximo supera holgadamente los ocho años de prisión y cuyo mínimo impide una eventual suspensión de la ejecución de la condena porque supera los tres años (art. 26 CP). Por esa razón los delitos serían inexcarcelable de acuerdo a las pautas objetivas de los arts. 316 y 317 del CPPN. De todos modos, el plenario N° 13 de la Cámara Federal de Casación Penal “Diaz Bessone”, impuso como doctrina obligatoria, y a pesar de la opinión de esta sala, que esas circunstancias no bastan por sí solas para denegar la soltura de un procesado y que se impone verificar la existencia de riesgo procesal atendiendo por ejemplo a las pautas previstas en el art. 319 del código procesal.

Entre ellas se cuenta la gravedad de los hechos, que para diferenciarla de la que objetivamente resulta de los márgenes de pena en abstracto, debe entenderse referida a las concretas modalidades comisivas de los ilícitos.

Esa conducta, en las circunstancias del caso, adquiere particular relevancia, indudablemente relacionada con la cantidad de estupefaciente que se secuestró, celulares, vehículos, dinero en efectivo en dólares y pesos y armas de fuego y la magnitud del hecho en tanto se trataría de personas organizadas para delinquir, -entre las que se lo sindica como quién se encargaría de dirigir la producción y de la posterior venta y/o distribución del estupefaciente, como así también de la adquisición y administración de bienes provenientes de las ganancias recibidas por el tráfico de esas sustancias con el fin de que éstas adquieran apariencia de origen lícito, comúnmente denominado “lavado”, lo que constituye un hecho especialmente grave por sus circunstancias concretas, más allá de la pena posible y ésa es precisamente una de las pautas del art. 319 que el plenario impone contemplar, y directamente refuerza la presunción de riesgo procesal que resulta de los márgenes de pena abstractos.

El examen del expediente revela que D. D. Z. tiene una condena anterior del Tribunal Oral Federal 1 de Rosario a la pena unificada de cuatro años y cuatro meses de prisión, multa de … pesos ($…) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena, como autor del delito previsto por el art. 14, primer párrafo de la ley 23.737, declarándolo reincidente (art. 50 del Código Penal), y dejándose sin efecto la libertad condicional concedida (conf. Art. 15 C. P.). Cabe señalar que, conforme surge del informe actuarial de fs. … en este último proceso la Fiscalía había requerido la elevación a juicio calificando la conducta de D. Z. en orden a los delitos previstos por el art. 5 inc. c) de la ley 23.737 en la modalidad de tenencia con fines de comercialización y transporte de estupefacientes, y en la audiencia de debate fue acusado por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercio. Asimismo, la condena dictada en el primer proceso fue como autor del delito de transporte de estupefacientes.

Al prestar declaración indagatoria manifestó tener domicilio en calle Chaco … de Granadero Baigorria donde residiría junto con S. I. M. y el hijo de ambos, J. A. Z.. Sin perjuicio de ello resulta evidente que el arraigo que se invoca no es tal, dado que ambos se encuentran actualmente detenidos para la misma causa. Además la actividad declarada es ser empresario, pero la investigación respecto de la licitud de dichas empresas también forma parte del presente sumario. Así las cosas, esa actividad no resulta demostrativa de arraigo suficiente para desvirtuar el riesgo procesal existente, en función de lo ya reseñado y de la gravedad de los hechos que se le imputaran por sus modalidades comisivas. Concretamente debe señalarse que se le atribuyó organizar y financiar una organización destinada a la producción, comercialización de estupefacientes y consecuente ocultamiento del producido de este negocio, apareciendo según las constancias agregadas con un principal protagonismo en los hechos que se investigan. Es dable mencionar también que, los elementos secuestrados, vehículos y dinero en efectivo entre otras cosas, tanto en su poder, como en poder de distintos miembros de su familia, evidencia una situación económica que de recuperar su libertad le permitiría contar con medios como evadirse.

Por tanto, las particulares circunstancias del caso y los elementos de criterio precedentemente evaluados aconsejan mantener la denegatoria de la libertad del imputado. Ello así por cuanto no puede descartarse que su libertad pueda obstruir el normal desarrollo del proceso. Adviértase que la investigación se muestra absolutamente compleja en atención a la modalidad de los hechos y la cantidad de personas involucradas, circunstancias que permiten afirmar que podrían surgir, también, de las probanzas a realizar, nuevas líneas de pesquisa a seguir. Además que restan medidas que producir.

8. Con relación a S. M., y a su hijo J. A. Z. resulta asimismo aplicable lo ya sostenido respecto de D. D. Z.. Si bien la defensa de M. manifiesta como actividad laboral que es propietaria junto con su marido y regentea la remisería “Frecuencia urbana”, lo cierto es que también ha quedado acreditado, con el grado de probabilidad propio de esta etapa procesal, que ella participaba de las actividades de fabricación y/o comercialización de estupefacientes. Ello así dado que fue ella quien trasladó los precursores químicos desde Circunvalación y Córdoba -luego que D. Z. los trajera desde Don Torcuato- hasta la casa de calle Las Achiras en Funes y los descargó junto con su hijo J.. De igual forma se encontraba junto con D. D. Z. en ese domicilio en oportunidad de practicarse el allanamiento y si bien su defensa alega que estaba fuera de la propiedad, lo cierto es que la policía, momentos antes de comenzar la medida, la observó salir de la casa. Eso resulta corroborado por el hecho de que durante el allanamiento, dentro de uno de los vehículos estacionados en el garaje del inmueble, se halló su cartera con sus documentos, tarjetas de créditos y demás papeles personales y que la llave de dicho vehículo estaba colgada junto a la puerta de entrada de la casa. (ver en tal sentido acta de fs. 1241). De esa forma queda acreditada la disponibilidad que tenía sobre las sustancias allí secuestradas. Debe tenerse presente además que tampoco condice la actividad que declara, con la cantidad de vehículos a su nombre.

Respecto de J., hijo suyo y de D. Z., la defensa hace hincapié en que su participación en el hecho de “cocinar estupefacientes” no ha sido acreditada suficientemente. Sin perjuicio de ello, sí ha quedado demostrado que -como ya se dijo al hablar de S. M.- tenía poder de disposición sobre el material estupefaciente y los precursores químicos secuestrados. Además, lo que lo compromete especialmente es la descarga observada por la prevención, de los bidones mencionados, luego de que siguiera a su madre, en un vehículo, el día anterior al allanamiento, desde el lugar en que se había reunido con su padre en calle Circunvalación y Córdoba, hasta la casa de calle Las Achiras (en una evidente conducta de custodia).

Es dable mencionar además como un indicio a computar que se lo detuvo cerca de ese lugar, y que no trabaja, ni vive en Funes.

Por otra parte, si bien su defensa manifiesta que trabaja en la empresa Top Cranes ocupándose del manejo de grúas es su propio padre D. Z. quien al ampliar su declaración indagatoria dijo que esa empresa había sido dada de baja porque registraba pérdidas (v fs. 1438/1442). De igual forma es dable mencionar que figuran registrados a su nombre cinco vehículos, lo que no condice con sus ingresos. En ese orden de ideas lo hasta aquí reseñado resulta suficiente para confirmar su procesamiento, con el grado de probabilidad exigido, propio de esta etapa y sin perjuicio de lo que resulte del avance de la investigación.

Finalmente, en función de lo expresado por su defensa en la audiencia, vale hacer una consideración aparte relativa a la enfermedad que padece -Fibrosis Quística- recomendado al a quo tome todos los recaudos necesarios a fin de que reciba en su lugar de detención la atención médica necesaria para evitar el agravamiento de su condición. Adviértase que al momento de la audiencia, su abogado defensor refirió que se encontraba a resolver el pedido de la detención domiciliaria.

9. En el caso de F. L. Z., a pesar de lo que alega su defensa, existen numerosas constancias agregadas al expediente que permiten, con el grado de probabilidad propio de esta etapa, confirmar su procesamiento.

En primer lugar el planteo de la nulidad de la imputación formulado por su defensa, habrá de ser rechazado. Debe tenerse presente que nuestra Constitución Nacional consagra el derecho a defenderse (art. 18), y que esa garantía comprende -ineludiblemente- la necesidad de que se efectúe una imputación, la que deberá realizarse en los términos de una afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, las circunstancias jurídicamente relevantes, las probanzas que sustentan la imputación y la posibilidad efectiva de conocerla, pues no caben dudas que el primer objetivo de la declaración indagatoria es poner en conocimiento del encausado aquellos elementos de cargo que conformaron el estado de sospecha al que alude el artículo 294 del CPPN.

Ahora bien, examinada el acta de indagatoria de fs. 1447 queda claro que el acto cumplió con su finalidad, cual es permitir que F. L. Z. pudiera ejercer eficazmente su derecho de defensa, desde que fue informada de los hechos imputados y de las pruebas existentes en su contra; en la audiencia se encontraba presente su abogado defensor y que, además, ejerció el derecho de abstenerse a declarar.

Zanjada dicha cuestión, resta mencionar que además de un terreno de grandes dimensiones con una obra en construcción en San Lorenzo, figuran a su nombre seis vehículos incluido un semirremolque, y que a pesar de las alegaciones de su defensa no se ha demostrado que desarrolle ninguna actividad en concreto relativa a la construcción.

A mayor abundamiento debe agregarse que, en función del resultado del allanamiento de su domicilio sito en calle Rodriguez … de Rosario (cfe acta de fs. 1116), la cantidad de dinero en efectivo y documentación allí secuestrada, entre la que existían expedientes en que su padre estaría siendo investigado, el hecho de que tuviera varias cuentas bancarias de mucho movimiento, y el resultado de las escuchas telefónicas que en algunas oportunidades la colocan en el medio entre su padre y otras personas posiblemente involucradas con la actividad de tráfico de estupefacientes, como ser las relativas al «ingeniero», de las que se puede inferir que hablarían en lenguaje encubierto haciendo mención a “ayudantes, campeones…” o le dice que «apaguen todas las radios, que todo mal», que la va a llamar desde una cabina, permiten concluir su vinculación con las actividades de narcotráfico realizadas por los otros miembros de su familia.

A mayor abundamiento existe también un poder especial a su nombre a fin de administrar y/o disponer de las cocheras que figuran a nombre de sus tíos y que ellos declararon que se compraron con dinero de D. Z..

A la vez esas circunstancias revelan que su padre miente cuando al prestar declaración indagatoria, dice que F. solo cumplía funciones de cadete.

Todo lo hasta aquí expuesto resulta suficiente para confirmar su procesamiento.

Concretamente respecto a la mención que hace el Dr. Nanni con relación a que su pupila se acogió al beneficio previsto en la ley de blanqueo de capitales es dable mencionar que ello no obsta que se investigue la posible comisión de un ilícito.

En tal sentido adviértase que conforme lo dispone el artículo 9 inc b) de la ley 26.860: » Quedan liberados de toda acción civil, comercial y penal tributaria -con fundamento en la ley 23.771 y sus modificaciones, durante su vigencia, y la ley 24.769 y sus modificaciones- administrativa, penal cambiaria -dispuesta en la ley 19.359 (t.o. 1995) sus modificatorias y reglamentarias, salvo que se trate del supuesto previsto en el inciso b) del artículo 1° de dicha ley- y profesional que pudiera corresponder, los responsables por transgresiones que resulten regularizadas bajo el régimen de esta ley y las que tuvieran origen en aquéllas. Quedan comprendidos en esta situación los socios administradores y gerentes de sociedades de personas, directores, gerentes, síndicos y miembros de los consejos de vigilancia de sociedades anónimas y en comandita por acciones y cargos equivalentes en cooperativas, fideicomisos y fondos comunes de inversión, y profesionales certificantes de los balances respectivos.».

A su vez el artículo 15 de dice: «Quedan excluidos de las disposiciones de la presente ley, quienes se hallen en alguna de las siguientes situaciones: … d) Los imputados por delitos vinculados con operaciones de lavado de dinero o financiamiento del terrorismo, sus cónyuges y parientes en el segundo grado de consanguinidad o afinidad ascendente o descendente; …»..

Por último mención aparte merece el agravio del Dr. Nanni con relación al perjuicio ocasionado por la transcripción de las escuchas telefónicas relativas a conversaciones mantenidas entre F. Z. y el Dr. Sirio, más allá de la valoración que esa situación merezca, se señala que en el caso no son tenidas en cuenta como prueba en sentido alguno en esta instancia lo que ya fuera anteriormente asentado. Por tanto en concreto, ningún perjuicio se advierte.

10. Con relación a R. J. C., debe señalarse que, además de figurar como titular de la flota de celulares que usaba la familia Z., es la madre de la hija de J., y estaba también vinculada a la remisería. Por otra parte se la relaciona en conversaciones telefónicas con D. -actualmente procesado también como colaborador de Z. en sus actividades ilegales- y con C.. Además, en su domicilio se hallaron dos bolsas con cocaína, dos balanzas de precisión con restos de una sustancia blanca purulenta similar a la cocaína y recortes de nylon, es decir elementos típicamente utilizados para el comercio de estupefacientes. En virtud de lo hasta aquí expuesto, lo alegado por su defensa no alcanza para desvirtuar, la convicción a la que arribara el a qua con el grado propio de probabilidad exigido en esta etapa.

Ello sin perjuicio de razonamientos más profundos que sería posible realizar en cuanto al grado de intervención que le correspondería respecto a las conductas tipificadas en le ley 23.737 que tiene atribuidas. Vale decir si como coautora o como partícipe de las mismas porque en última instancia se trata de una cuestión relativa al encuadramiento jurídico penal, que dado su carácter provisorio durante la tramitación del proceso carece de aptitud para configurar un perjuicio definitivo.

11. G. J. resultó procesado por delitos previstos y penados en la ley de estupefaciente, pero en calidad de partícipe, sin disponer su prisión preventiva, y por resolución 1571 se dictó la falta de mérito en su favor con relación a la posible comisión de las conductas previstas en el art. 303 inc. 1 del C.P .

Apelaron tanto la defensa su procesamiento, como la fiscalía la falta de mérito y que se lo procesara en el carácter de participe secundario sin dictar la prisión preventiva en su contra.

La defensa alegó que el nombrado no participó de los hechos investigados de ninguna forma y que solamente se lo vinculó por haber sido el novio de F. Z. y tener un remis, en la remisería Frecuencia Urbana.

Asisten razón a las quejas de la defensa dado que conforme surge del auto en crisis y el mismo a quo afirma, G. J. Z. aparece en escena una vez que ya estaba detenido, comunicándose telefónicamente con él y recibiendo ciertas instrucciones, pero, a pesar de haber tenido una relación sentimental con F., trabajar con J. y con D. Z. en la empresa propiedad de este último, tener un auto de su propiedad en la remiseria, lo cierto es que ninguna otra vinculación concreta relativa a la actividad de narcotráfico investigada se ha podido establecer a su respecto. Por tanto no parece posible por ahora, sostener el procesamiento dictado en su contra en función de las conductas por las que se lo indagara. Consecuentemente se impone revocar la resolución 1485 en cuanto dispuso su procesamiento en relación a los ilícitos imputados encuadrándolos en los arts. 5 incs. a), b), c) con el agravante del art. 11 inc. c) de la ley 23.737. Ello sin perjuicio de que su conducta relativa a la comunicación telefónica pueda eventualmente encuadrarse en una forma de encubrimiento que en la actualidad no está imputada.

Con relación a la falta de mérito cuestionada por la fiscalía, se advierte que las quejas del recurrente no llegan a conmover los argumentos brindados por el señor juez de primera instancia. En tal sentido su confirmación se impone. Todo ello, sin perjuicio de lo que puede devenir de las medidas pendientes de producción en esta causa, y que en parte se reseñarán teniendo en cuenta también cuales fueron las probanzas colectadas a su respecto.

12. G. Z. y F. E. fueron procesados por la figura de encubrimiento en los términos del art. 278 inc. 1° del C.P .. Su defensa pretende se los sobresea alegando que no existió dolo en su actuar, sino que en todo caso obraron imprudentemente al poner a su nombre cocheras de edificios pertenecientes a D. D. Z., desconociendo el origen del dinero utilizado para su adquisición. Plantea que ese hecho se encuadraría en la figura prevista en el art. 278 inc. 2° del C.P. (que fue vetada).

El hecho que motiva su procesamiento es que en noviembre de 2008 adquirieron de terceras personas 32 cocheras ubicadas en un edificio céntrico de Rosario con dinero que en realidad pertenecía a D. Z.. Al respecto debe decirse que ellos carecen de capacidad económica para tal operación, lo que corrobora su explicación de que los fondos eran del nombrado. A eso se suma que en julio de 2009 otorgaron un poder general (que incluye facultad de disposición) a favor de F. L. Z., y que en casa de ella estaban los comprobantes de pago de gastos e impuestos de dichas unidades. En los últimos meses se registraron comunicaciones de G. Z. y su marido con F. pidiendo que se cambie la titularidad de las cocheras, y su defensa explicó que se trató de un favor a D. Z. (hermano y cuñado respectivamente) con cuyas actividades nada tienen que ver, lo que obedeció a que él estaba inhibido y no podía adquirir las propiedades por sí mismo; a lo que agrega que querían salir de esa situación porque les impedía acceder a un crédito para adquisición de vivienda propia que podían conseguir a través del gremio de los aceiteros al que pertenece E..

Se les atribuyó la figura del art. 278 inc. 1ro. del CP anterior a la reforma de la ley 26683 por la fecha de compra de las cocheras y porque esa norma resulta claramente más benigna que el posteriormente incorporado art. 303 del CP que ahora abarca esa conducta (art. 2 CP).

El concreto agravio de la defensa se centra en que habrían obrado sin el elemento subjetivo del tipo porque ignoraban que el dinero proviniera de un delito, pero la evaluación de las circunstancias del caso en los términos de las reglas de la sana crítica racional y la cercanía familiar con D. Z. lleva a concluir al menos en grado probable (que es el exigido en esta etapa procesal) que estaban al tanto del origen ilícito de los fondos. Véase por ejemplo que E. refirió a la inhibición de su cuñado y esa medida derivaba de la condena impuesta a D. Z. por delitos tipificados en la ley 23737 ya mencionados anteriormente. Por tales razones no puede prosperar el agravio de la defensa.

13. Respecto de N. F. F., debe señalarse que la defensa recurre su procesamiento, y el fiscal se queja de la falta de mérito dispuesta con relación a las conductas imputadas relativas a delitos tipificados en la ley de estupefacientes.

Se adelanta que por los motivos que se exponen se habrá de confirmar su procesamiento, revocándose la falta de mérito. Ello por cuanto, como se explicara al procesarlo, F. trabajaba en la remiseria «Frecuencia Urbana» desde hace muchos años, realizando entre otras tareas la de operador de radio (existen testigos de ello como lo informa su defensa). Sin perjuicio de ello se acreditó que tiene registradas a su nombre dos camionetas Toyota Rav. 4 que utilizó en distintas oportunidades D. Z., inclusive para salir del país, y que asimismo figura registrado a nombre de su mujer M. P. un vehículo marca Fiat modelo Idea Adventure dominio ….

Es de señalar, además, que una de las camionetas mencionadas fue secuestrada en el allanamiento de calle Las Achiras en Funes, con una gran cantidad de estupefaciente -cocaína- y dinero en efectivo en su interior, y que en su domicilio también se incautaron tres bidones vacíos con un fuerte olor a acetona en su interior y una balanza de precisión.

En este orden de ideas la revocatoria del auto de falta de mérito se impone porque no se configura, la hipótesis del art. 389 CPPN.. Por otra parte, a pesar de las constancias agregadas por la defensa respecto de los bienes del imputado, aparece incoherente la situación patrimonial de F. con el sueldo que manifiesta percibir en la remisería teniendo en cuenta además que es casado y con dos hijas y que su mujer -según refiere- se dedicaría a la cría de perros.

14 Respecto de E. M. R., debe señalarse que por el momento, y con las pruebas agregadas hasta ahora al expediente, se impone confirmar su procesamiento con la salvedad explicitada en el siguiente párrafo y la falta de mérito dispuesta a su favor. Ello así, en tanto si bien la evidencia colectada resulta suficiente para tener por acreditada las conductas relativas a lavado de dinero, no ocurre lo mismo respecto de las relativas a la ley de estupefacientes. Ninguna constancia se ha agregado que evidencie siquiera una participación en esa actividad, no tiene escuchas telefónicas que lo vinculen en ese sentido, y ningún elemento relacionado se halló en su domicilio.

Con relación a la conducta prevista y penada en el arto 383 del C.P. se le halló documental correspondiente a varios bienes propiedad de D. Z. y el vehículo más costoso que éste utilizaba, un Audi TT blanco, estaba inscripto a su nombre.

La defensa se agravió de que se calificara la acción de R. en la figura más grave del art. 303 del CP (inc. 1), para lo que cuestiona que el valor del Audi TT que él le había comprado a Z. pero este último usaba asiduamente, no excede los $… a que refiere el tipo. El examen del expediente revela que el a quo alude precisamente a esa operación en el auto de procesamiento, y que ese vehículo es el único bien que menciona expresamente cuando refiere a la conducta de lavado que atribuye a R.; sin embargo no incluye consideraciones sobre el valor de la unidad y tampoco remite a alguna constancia que la acredite. Se aprecia entonces que la resolución apelada incurre en falta de precisión sobre un punto relevante que corresponde reparar en esta instancia, porque el valor de la cosa es determinante de que la conducta quede provisionalmente subsumida en una u otra figura y ambas tienen previstas penas sustancialmente distintas, con todas las implicancias que de ello pueden derivarse. En tal situación, dado que se trata de una cotización oficial y que además es conocidamente coincidente con la realidad, se tomará como valor del automotor el que tiene asignado en la tabla publicada por la AFIP-DGI para los Impuestos a las Ganancias y a los Bienes Personales (Boletín Oficial del 8.3.2013) en la que el modelo aparece identificado por el nro. 135 con una cotización de $…. Por tal razón corresponde acceder a la pretensión de la defensa y modificar el encuadramiento de la conducta de lavado atribuida a R., situándola en el art. 383 inc. 4 del CP. Ello sin perjuicio de la posibilidad de que en lo sucesivo se incluyan en la imputación otros bienes y de lo que pudiere resolverse en consecuencia.

15. Mención aparte merece el recurso incoado por el Señor Fiscal respecto de D. en cuanto se agravia de la falta de mérito dispuesta por resolución nro. 1485. Conforme surge del expediente, con posterioridad, por resolución nro. 1728 del 14/11/13, se ordenó el procesamiento con prisión preventiva de J. L. D. por la presunta comisión del delito previsto tipificado en los incisos «a», «b», Y «c» del art. 5 y con el agravante señalado en el art. 11 inc. «c» todo de la ley 23.737, todo en calidad de partícipe necesario y se mantuvo la falta de mérito por la presunta comisión del delito previsto en el art. 303 inc. 1, agravado por el inc. 2 a) de ese mismo artículo del C. P .. Asimismo, por resolución nro. 1891 del 89/12/2013 se resolvió ampliar dicho procesamiento aplicando la agravante prevista en el art. 11 inc. “d” de la ley 23.737.

De tal manera, como se ha manifestado, subsiste la falta de mérito dictada en relación al supuesto lavado de dinero, correspondiendo señalar que originariamente ello se resolvió así en razón de que el a quo estimó que no se podía demostrar que D. fuera el “He man” de que se trataba en estos autos, y consecuentemente la apelación del fiscal refirió sólo a esta circunstancia, la que consideró probada.

Hoy esa falta de mérito se mantiene en tanto el Juez ha entendido que no existen pruebas demostrativas del delito, fundamento muy diverso al anteriormente reseñado (adviértase que el procesamiento posterior antes mencionado considera ya acreditado que D. es He man). De tal manera debe estimarse que la apelación en trato ha devenido abstracta, y entonces no cabe emitir pronunciamiento alguno respecto a la situación del mencionado procesado.

16. En relación al recurso del Fiscal relativo al rechazo del a quo a recibir declaración indagatoria y ordenar medidas relacionadas con la posible participación de D. C. en los hechos investigados en el presente expediente. Sin perjuicio del criterio ya sostenido, de que en principio no es recurrible el decreto que deniega la solicitud de indagatoria salvo que eso derive en perjuicios irreparables (cfr. Acuerdos nros. 85/12, 86/12 (quejas), 78/13 y 133/13 de DH y Acuerdos nros. 286/03, 165/05 Y 159/06 de esta Sala “A”), en el caso concreto y en virtud de lo complejo de la presente causa, la cantidad de líneas de investigación que continúan abiertas y el hecho de que existen conversaciones telefónicas transcriptas que lo vincularían con los procesados en autos corresponde en el caso hacer lugar al recurso incoado por el representante del Ministerio Público y a fin de no causar un perjuicio de imposible reparación ulterior, y hacer lugar tanto a la solicitud de citar a indagatoria a D. C. como al resto de las medidas propuestas.

17. Con relación a la agravante prevista en el art. 11 inc. c), por lo analizado hasta aquí solo cabe concluir en que nos encontramos ante una serie de conductas desarrolladas por las personas nombradas, que guardan una estrecha relación entre sí, configurando presumiblemente cada uno de ellos un eslabón de la cadena de producción y/o comercialización de estupefacientes.

Asimismo, es deducible la existencia de un cierto grado de organización en esa actividad ilícita, que se ha probado del modo ya expresado, en lo atinente a la distribución de roles que habrían cumplido cada uno de los imputados, el modo de operar que desplegaron, teniendo en cuenta las actividades previas que surgen de la observación volcadas en los partes policiales, en las escuchas telefónicas y en las fotografías y video grabaciones que realizaron los preventores, y las testimoniales rendidas, los que en suma reúnen, además de los que requisitos tipificantes de la producción y tenencia con fines de comercialización de sustancias estupefacientes, los elementos exigidos por el art. 11, inc. “c” de la ley 23.737, vale decir pluralidad de sujetos y un relativo grado de organización en la realización del hecho.

A este respecto se ha pronunciado la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, al expresar que : “Lo que requiere el artículo 11 inciso c de la ley 23.737 al señalar que se configura dicha agravante «si en los hechos intervinieren 3 o más personas organizadas para cometerlos», es que aquella actividad organizada perfectamente pueda efectivizarse a través de una división de roles y funciones entre las personas que intervienen, aún cuando el aporte realizado por cada uno de los integrantes encuentre adecuación en un tipo penal -contenido en la ley de estupefacientes- diverso al de las funciones desarrolladas por los demás, circunstancia que efectivamente acaeció conforme lo tuvo por probado el voto de la mayoría. (Voto del Dr. Hornos). (Autos: «Quiroga, Honorio y otro s/recurso de casación» Causa n° 1269. 11/11/1999).

18. En razón de lo hasta aquí analizado, y según los fundamentos señalados en los considerandos anteriores, el Tribunal entiende que debe confirmarse parcialmente lo decidido con relación a los imputados, con las modificaciones que aquí se proponen. Concretamente en cuanto: se revoca la falta de mérito dispuesta con relación a N. F. F. por las conductas previstas en el art. 5 incs. a, b, c de la ley 23.737, se revoca el procesamiento dictado respecto de G. J., se confirmó el encuadramiento legal respecto a la conducta por la que se procesa a R. y se hacer lugar al recurso del Fiscal contra el decreto de fs. 2547. Todo ello con la provisoriedad que implica la evaluación realizada en esta etapa del proceso.

19. Finalmente, del cotejo de las actuaciones se advierte la necesidad de profundizar las pesquisas y realizar algunas medidas, además de las ya dispuestas y llevadas a cabo, entre las que se sugiere:

1. Se disponga la realización de una estudio técnico contable por profesionales especializados en maniobras de lavado de dinero relativa a todos los documentos hallados en los domicilios y estudios contables allanados; incluyendo expresamente la existencia y movimientos de cuentas bancarias y tarjetas de crédito de los procesados, con el fin de establecer, a título de ejemplo: de qué forma se compraron y como se abonaron todos los vehículos que fueran secuestrados en el presente expediente como así también de todos aquellos que estén registrados a nombre de cada uno de los imputados en la presente causa; igualmente se efectúen averiguaciones respecto de los automotores que hubieren estado afectados a la remisería desde el inicio de sus actividades; si D. D. Z. registra otros bienes en las localidades de Funes, San Lorenzo, Rosario, Granadero Baigorria, y/o otras provincias; se realicen medidas tendientes a determinar la existencia de otros bienes registrables a nombre de A. A..

2. Se investigue a la persona que en las escuchas telefónicas se hacía llamar “el ingeniero”, cuyo número de teléfono fue identificado, pero que por motivos que no se pueden determinar no fue intervenido. Además, que se informe en autos por qué el nro. de teléfono … se dice que no pertenece a un abonado en servicio, cuando el mismo sistema de búsqueda en internet que usa la prevención “tsmGeo” (de acceso libre) lo ubica en la localidad de Jujuy y no aparece continuada la investigación correspondiente. Además las líneas de distribución de la droga.

3. Se realice pericia de todos los celulares que fueran secuestrados en las distintas medidas llevadas a cabo, con el correspondiente entrecruzamiento de llamadas, ya que no todos ellos fueron examinados.

4. Se individualice y cite a prestar declaración testimonial, a quién figura como locatario en el contrato de alquiler de la casa calle Las Achiras en Funes.

5. Se cite a prestar declaración a quien se identificara como L. empleada de la firma Alconar y a su presidente Sr. M..

6. Finalmente, a raíz de las consideraciones previamente vertidas, se considera necesario que quienes están a cargo de la instrucción evalúen la posibilidad de imputar la formación e integración de una asociación ilícita en los términos del art. 210 del C.P.

7. Se investiguen posibles connivencias de los procesados con otros integrantes de las fuerzas de seguridad, de la manera que se considere pertinente.

Por tanto, en función de lo expuesto:

SE RESUELVE:

1. – No hacer lugar a los planteos de nulidad formulados con relación a los allanamientos realizados; de las escuchas telefónicas y del auto apelado en tanto se encuentra suficientemente fundado. 2.- No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 303 del código Penal formulado por el Dr. Gandolfo. 3.- Confirmar parcialmente la resolución nro. 1485, en cuanto fuera materia de apelación, con relación a H. S., A. S., J. S., D. D. Z., S. I. M., J. A. Z., F. L. Z., R. J. C. y N. F. F., por los motivos expuestos en cada caso. 4. -Confirmar la falta de mérito dispuesta en favor G. J. por resolución 1571 y revocar su procesamiento ordenado por resolución nro. 1485. 5. – Confirmar la falta de mérito de E. M. R. por Resolución nro. 1571 y confirmar su procesamiento dispuesto por Resolución nro. 1485, encuadrando el hecho que lo motiva en el art. 303 inc. 4 del código Penal. 6.- Revocar parcialmente la resolución nro. 1571 en cuanto dispuso la falta de mérito de N. F. F.. 7. – No emitir pronunciamiento respecto de la apelación Fiscal contra la falta de mérito de J. L. D. dispuesta en la Resolución 1485. 8. – Revocar, en cuanto ha sido materia de recurso, la providencia de fs. 2547 y consecuentemente hacer lugar al pedido de recibir declaración indagatoria a D. M. C. y las medidas requeridas por la Fiscalía a su respecto. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por la Acordada N° 15/13 de la C.S.J.N. y, oportunamente, devuélvanse los autos al juzgado de origen.

LlLIANA MARTA ARRIBILLAGA

JUEZ DE CAMARA

FERNANDO LORENZO BARBARÁ

JUEZ DE CAMARA

CARLOS FEDERICO CARRILLO

JUEZ DE CAMARA

ANTE MI:

ROBERTO FELlX ANGELlNI

SECRETARIO DE CAMARA

 

  Correlaciones:

Ley 23737 – BO: 11/10/1989

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