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JURISPRUDENCIADaños y perjuicios. Accidente de tránsito. Teoría del riesgo creado. Calidad de embistente. Prioridad de paso.
Se mantiene la sentencia en cuanto hizo lugar a la demanda de daños deducida, pues surge probado el carácter de embistente del automotor del demandado y la prioridad de paso con la que contaba la motocicleta conducida por el actor.
///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 17 de Diciembre de 2015, reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y Felipe Augusto Ferrari, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: «COMAS GONZALO ARIEL Y OTRO/A C/ DI CAPUA PASCUAL Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOMO.C/LES.O MUERTE (EXC.ESTADO)», Causa Nº MO-23280-09, habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que debía observarse el siguiente orden: GALLO-FERRARI, manteniéndose tal integración en la Sala sin perjuicio de la nueva composición de la misma (Acuerdo Extraordinario Nro.764) a tenor de lo establecido en el Acuerdo extraordinario Nro 796 de este Excelentísimo Tribunal con relación a los expedientes en trámite a la fecha del cambio de autoridades, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTION
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
VOTACION
A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GALLO, dijo:
I.- Antecedentes
1) La Sr. Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial nro. 10 Departamental a fs. 243/250 dictó sentencia haciendo lugar a la demanda entablada por Gonzalo Ariel Comas y Liliana Mabel Medina contra Pascual Di Capua. En consecuencia, resolvió: a) condenar al último nombrado a abonar a los actores, en el plazo de diez (10) días, la suma total de cincuenta y seis mil pesos ($56.000) para el coactor Gonzalo Ariel Comas y de pesos ochenta y cuatro mil ($84.000) para la coactora Liliana Mabel Medina, con más sus intereses calculados en la forma allí indicada; b) imponer las costas al demandado; c) hacer extensiva la condena a la compañía aseguradora citada en garantía, «Orbis Compañía Argentina De Seguros S.A» y dentro de los alcances y límites de la cobertura; d) diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.-
2) Contra tal forma de decidir se alzaron a fs. 260/vta. y 259/vta. la actora, la demandada y la citada en garantía interponiendo los respectivos recursos de apelación; los mismos fueron concedidos libremente a fs. 273, 271 y 261 y se los fundó con las expresiones de agravios de fs. 286/8 (actora) y 291/6vta. (citada en garantía); el recurso del demandado fue declarado desierto a fs. 297/vta.-
La expresión de agravios de la citada en garantía fue replicada a fs. 302/5, no mereciendo réplica la de la parte actora.-
3) A fs. 309vta., se llamó «AUTOS PARA SENTENCIA», providencia que al presente se encuentra consentida dejando las actuaciones en condición de ser resueltas.-
II.- Las quejas
a) El recurso de la actora
Objetan los co actores las sumas fijadas por daño físico respecto de cada uno de ellos, hablan de las lesiones padecidas, de las sumas fijadas y de sus circunstancias personales; también cuestionan las sumas que se les fijaron en concepto de daño moral y las establecidas para gastos médicos, farmacológicos y tratamientos.-
En cada uno de estos tópicos dan los fundamentos en virtud de los cuales pregonan la elevación de los montos establecidos por la Sra. Juez a quo.-
b) El recurso de la citada en garantía
Comienza quejándose la apelante de la atribución de responsabilidad; sostiene que en el caso está acreditada la cupla de la víctima; habla de la pericia mecánica presentada en autos, analiza la misma, para referirse -mas adelante- a la cuestión de la prioridad de paso; sostiene que el actor no acreditó que estuviera habilitado para conducir ni que la motocicleta estuviera patentada, señalando que se trata de indicios que denotan la falta de dominio del rodado por parte de su conductor, quien sin estar habilitado se lanzó a la calle, a la intersección circulando a excesiva velocidad, o al menos a una velocidad superior a la permitida, en un vehículo sin patentar y terminó su andar al embestir el vértice derecho del Golf, conducido reglamentariamente por el demandado.-
Vuelve luego a referirse a la pericia, indicando que la velocidad que la misma indica para la motocicleta es superior a la permitida en las encrucijadas.-
Seguidamente se refiere a la cuestión de la responsabilidad cuando existen involucrados en el accidentes automóviles y motocicletas, sosteniendo que resultaba carga de la parte actora siquiera aportar un elemento probatorio tendiente a acreditar los hechos por demás controvertidos que dieron fundamento a su pretensión.-
Insiste, luego, en la culpa del conductor de la motocicleta y peticiona el rechazo de la demanda.-
Seguidamente pasa a quejarse de las sumas fijadas en concepto de daño físico, peticionando -por las razones que esgrime- su reducción; igualmente se agravia de la procedencia del rubro gastos, haciendo alusión a la falta de prueba en tal sentido; finalmente peticiona la reducción de las sumas fijadas en concepto de daño moral, dando los motivos en los que apoya su pedido de reducción.-
A los términos de sendas fundamentaciones recursivas cabe remitirse brevitatis causae.-
III.- La solución desde la óptica del suscripto
Planteada como viene la cuestión pasaré a continuación a analizar los agravios traídos, parcelando mi razonamiento para dotarlo de la mayor claridad expositiva.-
A.- Atribución de responsabilidad
Tal como lo hemos destacado en el punto I del presente, la citada en garantía comienza su embate contra la reseñada sentencia agraviándose de la atribución de responsabilidad.-
Frente a lo cual y antes de cualquier análisis respecto del mentado recurso, es necesario efectuar una precisión acerca del ordenamiento jurídico que resulta de aplicación al presente para el juzgamiento de la atribución de responsabilidad.-
Sabemos que, desde el pasado 1 de Agosto de 2015 (cfe. art. 7 ley 26.994, modif. por ley 27.077), se encuentra en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), habiéndose derogado -asimismo- el ordenamiento de fondo anterior (art. 4 ley cit.).-
Con lo cual, lo primero que ha de determinarse es cual resulta ser la preceptiva en la que deberemos apoyarnos para resolver la cuestión.-
Inicialmente, es del caso señalar que el art. 7 del nuevo Código determina (con una redacción que -en lo que interesa al presente- es casi idéntica a la del art. 3 del ordenamiento derogado) que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.-
La aplicación inmediata de la ley es el principio consagrado en la primera cláusula del artículo, en función del cual las leyes se aplican a las nuevas situaciones o relaciones jurídicas que se creen a partir de la vigencia de la ley y a las consecuencias que se produzcan en el futuro de relaciones o situaciones jurídicas ya existentes al momento de vigencia de la ley. Señalando la doctrina que en estos casos no hay retroactividad ya que la nueva ley solo afecta a las consecuencias que se produzcan en el futuro (cfe. FERREIRA RUBIO, Delia M., en AA.VV. Código Civil Comentado, BUERES, Alberto (dir.) -HIGHTON, Elena (coord), T 1, ps. 10/11).-
Ahora bien, a la luz de lo expuesto cabe determinar si casos como el presente (accidente de tránsito, en el que la atribución de responsabilidad se juzgó a la luz de las previsiones del Código Civil -concretamente art. 1.113-) deben resolverse con apoyatura en tal normativa o si deviene de aplicación la nueva preceptiva del Código Civil y Comercial de la Nación (aunque, en realidad, el distingo carecería de demasiada trascendencia práctica en tanto la solución que arrojaría la aplicación de los arts. 1723, 1726, 1757, 1769 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación no parece diferir de la que arrojaría la aplicación del art. 1113 en cuestión).-
Con todo, desde que la determinación de cual es la preceptiva aplicable resulta esencial en la sentencia (arts. 171 Const. Pcial., 34, 163 CPCC) y en tal sentido la jurisdicción debe explicitar suficientemente los motivos y fundamentos de su decisión, es que juzgo imprescindible esta aclaración previa.-
Y ya dando una respuesta al tema, estimo que -para el juzgamiento de la responsabilidad- debemos apoyarnos en la normativa vigente al momento de acaecer los hechos (Cód. Civ., según ley 340 y sus modificatorias).-
Coincido, en tal sentido, con lo sostenido por autorizadísima doctrina; dijo la Dra. Kemmelmajer de Carlucci (integrante incluso de la Comisión Redactora del Proyecto que terminó sancionándose como nuevo ordenamiento) que “si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente de tránsito, aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 la revisará conforme el artículo 1113 del Cód. Civil, no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació (o sea, el del accidente)” (Kemmelmajer de Carlucci, Aída, El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, LL 2015-B, 1146).-
Coincido totalmente con tal postulación, y con los demás conceptos delineados en dicho artículo: lo dirimente no es la normativa que haya aplicado el juez de primera instancia, sino la que corresponde aplicar de acuerdo al régimen vigente al momento de tener que dictar nuestra resolución.-
En otra obra de su autoría, y con cita de Roubier, la encumbrada jurista es categórica: la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni Editores, ps. 100/101), evocando múltiples precedentes judiciales en el mismo sentido.-
Es incluso, y como bien lo recuerda la autora, la posición que ha adoptado -en algún caso- la cimera jurisdicción local (Sup. Corte Bs. As., 2/3/2011, ca. C 107.423, publ. en Cuadernos de Doctrina Legal, nro. III, ps. 19 y sigtes.), donde el tribunal señalaba -memorando incluso sus precedentes anteriores- que “el art. 3 del Código Civil establece que las leyes valen a partir de su entrada en vigencia aún para las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que consagra el principio de la aplicación inmediata de la legislación nueva que rige para los hechos que están en curso de desarrollo al tiempo de su sanción.Empero la misma no resulta aplicable respecto de hechos consumados con anterioridad a su vigencia” (el resaltado me pertenece).-
Y aquí, insisto, se da esta circunstancia con lo cual, estimo que el juzgamiento de la responsabilidad deberá efectuarse con apoyatura en las normas del Código Civil vigente al momento de acaecer los hechos.-
Tesitura, incluso, que me parece la mas razonable y acorde al resguardo del derecho de defensa de las partes: es que si todo el procedimiento se llevó a cabo partiendo de la base de que los hechos estaban regidos por determinado ordenamiento, orientándose en tal sentido la actuación procedimental (esencialmente: alegación y prueba) el cambio del ordenamiento jurídico aplicable para decidir no es solo cuestión que incumba al ejercicio del iura novit curia (al momento de sentenciar) sino también a lo que pudieran haber actuado las partes a lo largo del trámite; luego, al entrar en juego un ordenamiento que no era el vigente en los albores del proceso, el surgimiento de nuevos argumentos y, especialmente, la posible relevancia de otros hechos y circunstancias fácticas (que difícilmente puedan ya acreditarse, pues la etapa de ofrecimiento ya habrá transcurrido) podrían llegar a menoscabar, en ciertos casos, el ejercicio de aquel derecho. Empero, como aquí eso no sucede (por las razones ya dadas), no caben mayores reflexiones sobre el particular.-
Dejando en claro ello, retomemos el caso.-
Para abordar el punto considero necesario -a título introductorio- reseñar el relato de los hechos que los litigantes han traídos al comparecer en autos.-
Comencemos.-
A decir de los actores se encontraban circulando normalmente a bordo de su motocicleta cuando fueron embestidos por el automotor tripulado por el demandado; según dicen circulaban normalmente a bordo de su motocicleta «por la calle América casi al finalizar de cruzar la arteria Monseñor Marcón (ex Pichincha), son embestidos en la parte lateral izquierda de su motocicleta por el aquí demandado (…) quien circulaba por la calle Monseñor Marón, después de que éste último realizara una imprudente y brusca maniobra, provocándole la inmediata caída al pavimento y la pérdida de conocimiento de ambos actores» destacando que los accionantes fueron embestidos «con el frente del rodado que conducía el demandado» (ver fs. 12).-
Veamos, ahora, la versión de la demandada y citada en garantía.-
En esencia, pidieron el rechazo de la demanda sosteniendo la existencia de culpa de los actores y relatando que el automotor, que circulaba por la calle Monseñor Marcon «al llegar a la intersección de la mencionada arteria con la calle América el conductor del vehículo asegurado observó detenidamente las circunstancias del tránsito sobre esta última, y no habiendo vehículo alguno en la cercanía, comenzó a trasponer la encrucijada. En dichas circunstancias, habiendo ya traspuesto casi en su totalidad la esquina mencionada, el conductor del vehículo asegurado se ve sorprendido por la imprevista maniobra del conductor de la motocicleta Gilera, el cual en forma negligente circulaba por la calle América, en sentido desde San Justo hacia Ramos Mejia, a velocidad excesiva y sin respetar las normas de tránsito, intentando trasponer la encrucijada en forma temeraria, perdiendo el control del motovehículo, e impactando frontalmente contra el guardabarro delantero derecho del automovil del demandado» (ver fs. 37, 46/7 y 54).-
Expuestas las coincidencias -y diferencias- en los relatos, debemos a continuación efectuar el correspondiente encuadre jurídico del caso, con la aclaración ya efectuada acerca de cuál es el ordenamiento jurídico aplicable al caso.-
En tal faena, liminarmente, he de recordar que cuando intervienen vehículos en un accidente, la responsabilidad derivada del mismo reconoce en el riesgo el factor de imputación.-
Esta Sala viene observando tal doctrina -causas 20.139 R.S. 281, 25/11/87; 20.108 R.S. 38, 15/3/88; 20.239 R.S. 289/87; 24.215 R.S. 29/90; 24.564 R.S. 57, 14/4/92, entre otras- y por eso cuando se trata de una colisión entre vehículos, al damnificado le basta con probar la relación causal entre el daño experimentado y el riesgo atribuido al otro, incumbiéndole al titular de este último la justificación de los hechos que puedan haber actuado como factores de liberación. En tal sentido, es inadmisible la supresión de la teoría del riesgo cuando se ha producido un encuentro entre dos vehículos, porque el hecho que los puede dañar no destruye los factores de atribución de responsabilidad.-
Tratándose de un daño causado por el riesgo inherente al uso de la cosa, su dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no tenga obligación de responder.-
Con arreglo a tal principio, se opera entonces una inversión de la carga probatoria, presumiéndose la responsabilidad del causante del daño, a quien incumbe el deber de demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder, para liberarse total o parcialmente de la obligación de reparar el perjuicio ocasionado (S.C.J.B.A. en J.A., 1.986-IV-579).-
También sostuvo esta Sala, en esa línea de pensamiento, en la causa 20.947 R.S. 73/88, entre otras, en cuanto a la justificación de las eximentes legales, que «…Dicha prueba corre por cuenta del indicado dueño o guardián, ya que se trata del presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su defensa -art. 375 2º p. del CPCC-. Pero el análisis de la prueba exculpatoria debe ser riguroso. Los impedimentos de responsabilidad civil legalmente establecidos deben ser juzgados y apreciados con criterio restrictivo, porque la norma, con finalidad social típica, ha creado factores de atribución que deben cesar en casos excepcionales, sin que se le confiera a éstos desmedida extensión, trascendiendo los límites legales (S.C.B.A. Acuerdos 33.743 DJBA T 132, 1987, Ejemplar número 10.229 del 24/4/87)».-
Quien pone en movimiento un automotor, aún cuando carezca de «vicios de construcción», y sus partes vitales funcionen correctamente, está proyectando al circular un riesgo potencial respecto de terceros, del que no puede resultar indiferente su dueño o guardián. Responden no porque -en principio- haya mérito para sancionar una conducta reprochable sino porque se ha originado el factor material del cual, como condición sine qua non, provino el daño.-
La víctima sólo debe probar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo o vicio de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de la cosa y el daño (cfr. S.C.J.B.A. Acuerdo 33.743 del 14-10-85), mientras que el sindicado responsable, para destruir la imputación objetiva de responsabilidad, debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, o eventualmente el caso fortuito, supuestos todos que destruyen la relación causal adecuada entre el riesgo y el daño (arts. 1.113, 2ª. parte, 2º párrafo in fine, 1.111, 513, 514, 906 a contrario sensu, del Cód. Civil; conf. causa 24.035 R.S 41/90; 24.564 R.S. 57/92).-
No obstante, a los fines de la responsabilidad civil por el riesgo creado, la irrelevancia de la culpa del causante de los daños no enerva el análisis de la conducta por el juzgador.-
En tal sentido ha dicho esta Sala en causa 28.460 R.S. 97/1992, entre otras, que «…Al juzgar el comportamiento de la víctima o de un tercero, necesariamente deberá incluirse bajo la óptica del juzgador, el obrar dinámico del victimario para poder apreciar con corrección si la conducta que se reprocha al damnificado o al tercero por el que no debe responder resulta o no indiferente o es injustificada y si ha contribuido total o parcialmente a la producción de los daños. Esa investigación fáctica no persigue establecer la culpa del autor material del perjuicio, pues la responsabilidad que la autoría en este caso supone viene impuesta por la ley con total independencia de un reproche culposo».-
Por cierto, la configuración de alguna de la eximentes legales debe abordarse con un carácter estricto y restrictivo, por tratarse de excepciones a la regla y dada la finalidad tuitiva y social de la norma en cuestión (esta Sala en causa nro. 57.398 R.S. 97/10, entre infinidad de otras).-
Luego de tales consideraciones, y detallado que fue cual prueba incumbía a cada parte, he de ocuparme de los agravios traídos, agregando -en cuanto a la valoración del plexo probatorio- que «como regla el Juez tiene el deber de apreciar la prueba lo que no implica la obligación de referirse en detalle a cada uno de los elementos aportados, SINO SELECCIONARLOS A FIN DE FUNDAR EL FALLO en lo mas fehaciente» (SCBA, DJBA t. 36, págs. 393 y 471 DJBA; SCJBA Agosto 4/53 «Emmi Antonio y otra c/ Carnevale Nicolás») y que según lo determina el artículo 384 del ritual habrán de apreciarse, conforme las reglas de la sana crítica, las que fueran esenciales y decisivas para el fallo de la causa.-
Así las cosas, nos trasladamos a las pruebas que -por cierto- no son demasiadas.-
En la causa penal que corre por cuera -en fotocopia- y fue ofrecida por ambas partes, tenemos sendas declaraciones testimoniales -Sres. Sanday y Castagna (fs. 7/8)- que, en forma coincidente sostienen que el Volksgawen Gol que circulaba por la calle Monseñor Marcon es quien embiste a la motocicleta que circulaba por la calle America, cayéndose las dos personas que viajaban en la motocicleta; cabe destacar que ambos deponentes le asignan al automotor «gran velocidad».-
A fs. 10 de la causa penal se detallan los daños en el automóvil: rayón en paragolpes delantero, aproximadamente a unos 25 centímetros de la chapa patente en la parte superior de la luz de giro lado derecho, mas precisamente en la parte inferior de la óptica delantera lado derecho y razón en punta derecha parte delantera de paragolpes delantero; a fs. 11/2 obran fotografías del automóvil.-
Pasemos, ahora, al expediente civil.-
A fs. 120/vta. tenemos la absolución de posiciones del demandado, de la cual surge que el accionado reconoce que protagonizó el accidente de tránsito, que estaba conduciendo el automóvil, empero niega haber estado distraído al momento del hecho o haber perdido el dominio del rodado; dice que «cuando ve a el actor con su mujer atras, le da espacio para que pase y en vez de pasar por adelante de el , el actor es el que se va contra el vehículo del demandado y lo choca de frente».-
El otro elemento de prueba con el que contamos es la pericial mecánica de fs. 131/2vta., con su croquis ilustrativo de fs. 130.-
Allí lo primero que el perito remarca es la limitación de elementos con los que cuenta; posteriormente -haciendo referencia a los daños sufridos por el automotor y los actores- dice el perito que la velocidad de impacto del VW Golf era reducida e incluso pudo encontrarse en estado de reposo; que los testimonios de la causa penal no resultan ciertos al menos en lo relativo a la velocidad del automóvil; dice que la motocicleta estimativamente podría rondar los 40 km/h de velocidad; sostiene que la mecánica del accidente relatada en la contestación de demanda es verosímil y dice no poder informar la calidad de embistente de cada rodado.-
Advierto, finalmente, que dicha pericia no fue objeto de pedido de explicaciones de ninguna de las partes (art. 473 del CPCC).-
Y son estos todos los elementos probatorios con los que contamos para el juzgamiento de la atribución de responsabilidad.-
Hecho el inventario de la prueba con la que contamos, es tiempo de pasar a su evaluación.-
No sin antes recordar (pues tal faena involucra el análisis de prueba pericial) que en cuanto al valor probatorio de los dictamenes periciales, he compartido la opinión vertida antes de ahora en ésta Sala en expte. «Sandoval, Felipe y otra c/ Alemany, Juan y otro», publicado en la Rev. L.L., 1987-C, págs. 98/113, del 18/12/869 (y conf. entre otros: Hernán Devis Echandía» en su «Compendio de la prueba judicial», anotado y concordado por Adolfo Alvarado Velloso), que señala en su t.II, pág. 132, como uno de los requisitos para la existencia jurídica del dictamen pericial, «…Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada «razón de la ciencia del dicho», en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones. Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, el dictamen carecería de eficacia probatoria y lo misma será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba, si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable; en ese caso debe ordenar un nuevo dictamen» «…El juez es libre para valorarlo mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en su conocimiento personal, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos códigos de procedimientos y en todos los procesos nuestros. Es absurdo ordenarle al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos sea que lo convenzan o que le parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle al conocimiento sobre hechos como actividad probatoria, debe ser éste quien decida si acoge o no sus conclusiones»; así también la jurisprudencia ha dicho que «…los jueces pueden apartarse de las conclusiones periciales, dando los fundamentos de su convicción contraria (conf. entre otros: S.C.B.A., DJBA, t. 16, pág. 221; Rev. L.L., t. 42, p. 122); «…es que el dictamen de los peritos es sólo un elemento informativo sujeto a la aceptación y apreciación del juez» (S.C.B.A., A. y S., 1957-IV, p. 54; DJBA, t. 64, p. 153); «…las conclusiones a que arriba el perito no atan al juzgador de forma de sustituirse en sus facultades decisorias privativas» (Jofre-Halperín, «Manual», t. III,396, nro. 28; Morello «Códigos…», t. V, p. 586; y causas de esta Sala nro. 31.320, R.S. 227/85 y 36.432, R.S. 522/96).-
Ahora bien, pasando al análisis de la pericia, debo decir -en primer lugar- que no me parecen convincentes sus dichos en cuanto el perito manifiesta que es «verosímil» la mecánica del hecho relatada en la contestación de demanda.-
Ello así por cuanto, en dicha contestación, el relato involucraba tanto la velocidad de los vehículos, el lugar donde se produjo la colisión, la conducta de sus tripulantes y, fundamentalmente, el carácter de embistente de la motocicleta (en el guardabarros delantero del automóvil).-
Sobre el carácter de embistente, es el propio perito quien dice no poder manifestarse; por cierto sobre el accionar de los conductores previo al evento, nada puede decir el experto.-
En cuanto al lugar de la intersección donde se produjo la colisión (nótese que en la contestación de demanda se decía que el automóvil había traspuesto «casi en su totalidad» la esquina) tampoco el perito dice nada.-
Y en cuanto a la velocidad, si bien le asigna una mayor a la motocicleta, el perito tampoco es categórico; «estima» la de 40km/h, pero sin fundamentos que avalen el por qué de tal asignación de velocidad y no otra; de este modo, y ante la falta de fundamento o explicación de por qué se fija tal velocidad (40 km/h), entiendo que no podemos ceñirnos estrictamente al dictamen en este aspecto.-
Resumiendo: de la pericia, lo único que podemos extraer es que el automóvil no circulaba a elevada velocidad y que la motocicleta iba algo mas rápido.-
Luego, y no existiendo prueba en contrario, entiendo que con la prueba colectada en sede penal (declaraciones testimoniales) podemos tener por comprobado el carácter de embistente del automotor; nótese que el perito solo contradice a los testigos en cuestión en cuanto a la velocidad, mas no en lo relativo al carácter de embistente.-
Además, está a las claras -y así lo demuestran incluso las constancias de la causa penal ya referidas (fotografías y revisación del automóvil)- que la motocicleta de ninguna manera embistió al automotor «en su guardabarros delantero», como lo sostuvieron demandada y citada en garantía en su contestación de demanda.-
Desde otro punto de vista, un elemento de gravitancia en el juzgamiento de la responsabilidad es la prioridad de paso.-
Recordábamos -esta Sala en causa nro. 56.663 R.S. 468/09)- que la S.C.J.B.A. ha puesto de manifiesto que el texto del art. 57 de la ley 11430 (antes 71, ley 5800) es suficientemente claro al disponer que quien viene por la izquierda sólo podrá continuar su marcha si luego de frenar la misma hasta casi detenerla, advierte que no circulan autos con prioridad de paso; lo que no está condicionado al arribo simultáneo a la encrucijada (Ac. 89.701 fallo del 8-6-2005; 92.332 fallo del 7-2-2007; C 95596 fallo del 18-6-2008; 101.605 fallo del 11-3-2009). Ello, por cierto debe apreciarse en el contexto general del hecho (esta Sala en causa nro. 57.355 R.S. 21/10, entre otras).-
Así, si bien no es concepto absoluto, hemos entendido que si no existen razones para que quien contaba con prioridad de paso la pierdan, el hecho de contar con prioridad de paso, sumado al carácter de embistente, son factores suficientes como para determinar la responsabilidad del causante del daño (esta Sala en causa nro. 61943 R.S. 20/12).-
Actualmente (y a la fecha del hecho -Mayo de 2009-), a tenor de lo establecido por la ley 13.927, adhiriendo la Provincia a las Leyes Nacionales 24.449 y 26.363, rige el art. 41 de la primera de tales leyes en cuanto a la prioridad de paso -sin que existiera ninguna circunstancia para que la motocicleta la perdiera- e incluso con la presunción del art. 64 de la primera de tales leyes, que -por cierto- debe jugar también en el contexto general de las actuaciones.-
Pero aquí no está siquiera probado aquello que la demandada y su aseguradora esgrimieron: es decir que el automotor estaba terminando de trasponer la esquina.-
Consecuentemente, tenemos como datos computables (y certeros), el carácter de embistente del automotor y la prioridad de paso con la que contaba la motocicleta.-
En cuanto a la velocidad de esta última, sería de aplicación la regla del art. 51 inc. e) apartado 1 de la ley 24.449, que nos habla de una velocidad de 30 kilómetros horarios en encrucijadas.-
Me he referido ya a la pericia, y a las razones por las cuales entendía que no podían tomarse a rajatabla sus postulaciones en cuanto a la velocidad de la motocicleta; en tal contexto, juzgo que no podemos tener por comprobado, fehacientemente, que la motocicleta circulara a mayor velocidad que la permitida: el perito «estima» una velocidad que «podría rondar» los 40 kilómetros horarios, se ve así que es una -poco fundada- «estimación» y no una conclusión asertiva como para sostener, en forma categórica, que la motocicleta hubiera violado la velocidad máxima.-
Diré, ya cerrando, que los argumentos que se introducen vinculados a la carencia de registro habilitante en el conductor de la motocicleta son inabordables para nosotros (art. 272 del CPCC); en efecto: de la lectura del escrito de contestación de demanda, no surge que allí se hubiera afirmado concretamente que el conductor careciera de registro habilitante (ver fs. 37/38) -arts. 330 y 354 CPCC-; luego, la falta de afirmación del hecho en tiempo propio (esto es, al introducir las defensas) veda su consideración por el Tribunal, ya que sería introducirnos en cuestiones no propuestas tempestivamente en la instancia originaria. Y ello sin perjuicio del ofrecimiento probatorio de fs. 41 punto 3, pues -para habilitar la producción probatoria- debía tratarse de una circunstancia afirmada (es decir, la carencia de registro) y aquí no lo fue (art. 362 CPCC).-
En suma, a la luz de lo expuesto y con ya aludido el criterio restrictivo para la ponderación de los eximentes legales, entiendo que no podemos tener por acreditados los hechos esgrimidos por la demandada y citada en garantía encaminados a la demostración de la fractura del nexo causal.-
Promoveré, entonces, la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad.-
b) Los montos resarcitorios
Tenemos agravios de ambas partes sobre el tema.-
Sería necesario analizar -antes que nada- si resultan de aplicación las reglas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Y la solución es la misma que en materia de responsabilidad: decía la Dra. Kemmelmajer de Carlucci -en la obra anteriormente citada- que el daño no es una consecuencia sino un elemento constitutivo del régimen de responsabilidad y esta es la razón por la cual rige la ley vigente al momento del hecho y no la posterior; señalando categóricamente que la mayoría de las reglas establecidas en los artículos 1708 y siguientes se aplican solo a los daños producidos después de Agosto de 2015 (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación, cit., p. 28 y 158).-
En el mismo sentido, ha explicado Moisset de Espanes que “la obligación de resarcir es una relación jurídica que se establece entre la víctima y el responsable, en virtud de la ley, cuando se reúnen los requisitos o presupuestos de hecho necesarios para que ella se configure. Uno de los presupuestos básicos es el daño sin el cual no va a nacer la obligación de resarcir; queremos destacar, entonces, que el daño no es consecuencia de la relación jurídica de responsabilidad, sino que es causa constitutiva de esa relación. Para que nazca la obligación de resarcir es menester que se reúnan todos los presupuestos que la ley exige y, en especial, el daño” (MOISSET DE ESPANES, Luis, El daño moral y la irretroactividad de la ley, JA 1972 Serie Cont.-13, 352).-
Distinguiendo, con mucha claridad, efectos de consecuencias se ha dicho que efectos son las derivaciones necesarias de un hecho o acto; y que, por estar incorporados en él, se regirían siempre por la ley existente en el momento de su constitución (LAVALLE COBO, Jorge E., en AA.VV., Código Civil y leyes complementarias, BELLUSCIO, Augusto C. (dir) – ZANNONI, Eduardo A. (coord), T 1, p. 21).-
En suma: para el juzgamiento de los montos resarcitorios vinculados con los daños producidos al momento de acontecer el hecho, corresponderá aplicar el ordenamiento jurídico vigente en aquella época.-
Estamos, entonces, en condición de continuar.-
1) Daño físico
La sentencia fijó $28.000 para el co actor Comas y $ 49.000 para la co actora Medina; ambas partes se quejan de tal cuantificación.-
Presentado el tema, pasemos a su estudio.-
Es tiempo de recordar -en cuanto a la incapacidad física- que, en mi concepción, la lesión a la integridad psicofísica de la persona implica «un daño en el cuerpo o en la salud», es decir, en la composición anatómica o en el desenvolvimiento funcional o fisiológico del sujeto; habiéndose precisado que la salud e incolumnidad de las personas deben ser adecuadamente protegidas, y que a ese postulado no puede ser ajeno el derecho de daños, que debe brindar los adecuados resortes preventivos y resarcitorios frente a la lesión contra la integridad del ser humano (Zavala de González, Matilde. «Resarcimiento de daños», t. 2da..Daños a las personas:, pág. 71 y sgs.).-
La integridad personal cuenta con la protección del orden jurídico todo (conf. arg. arts. 33, 75 inc. 22 y cc. Const. Nac., 89 del C. Penal, 1086 y ccs. del Código Civil).-
Es así que concluimos que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la citada integridad no son sólo un bien jurídicamente tutelado, cuyo quebrantamiento (doloso o culposo) debe ser reparado, sino que, además, constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público (entre otras: ver causa nro. 30.973, R.S. 389bis/1993).-
Por otra parte, cabe recordar que, tal como se ha sostenido por esta Sala en casos anteriores (ver entre otros: causa nro. 40.053, R.S. 530/98 con voto del Dr. Suares), la Corte Suprema de Justicia de la Nación no sigue para la tabulación de los perjuicios derivados de lesiones físicas, criterios matemáticos, sino que en casos en que la lesión afecte la actividad laboral de la víctima, computa el daño efectivo producido, sus circunstancias personales, como también los efectos desfavorables sobre su ulterior actividad, y que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos, constituyen por su propia naturaleza, un valioso aporte referencial, pero no un dato provisto de precisión matemática, de tal forma que el Juez goza a su respecto de un margen de valoración de cierta amplitud(ver también: causa 27.937, R.S. 34/92 con voto del Dr. Conde).-
También que si bien es cierto que probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferido por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias de autos- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. S.C.B.A., Ac. y Sent. 1972, t. I, pág. 99; 1974 t. I, pág. 315; 1975 pág. 187; ésta Sala en causas 21.427. R.S. 128/88, entre otras), siendo cierto también que tales facultades deben ser ejercidas con prudencia y sin crear en un caso particular determinaciones de monto que excedan razonablemente las otorgadas en otros casos análogos -prudencia y equidad son preferibles a cálculos matemáticos y fríos, ello sin abandonar las ideas rectoras de realismo e integridad, debiéndose estar a las circunstancias de cada caso- (conf. Morello-Berizonce, «Códigos Procesales», T. II, pág. 137).-
Por otra parte, cabe recordar que esta Sala (causa 35.878, R.S. 354/96) ha señalado que al repararse una incapacidad sobreviniente el juez contempla las posibilidades o chances frustradas o cercenadas, según las cualidades personales del sujeto y que debe atenderse que las incapacidades no solo limitan las posibilidades de trabajo sino a todas las que pertenecen al área de actuación de la víctima.-
Sobre este piso de marcha, y en cuanto a la justipreciación económica del menoscabo, cabe aclarar que la presente Sala desde hace ya varios años viene siguiendo a los efectos de determinar y/o cuantificar económicamente los porcentajes de incapacidad, el basamento expresado por el Dr. Héctor N. Conde, al que adhirieron los otros vocales integrantes de la misma en la causa nro. 37.152, R.S. 359/97 -entre otras-, y que ha sido compartido por mí en numerosas causas, y que se refiere al método italiano y el francés que fijan un valor concreto para cada punto de incapacidad, y que el «calcul au point» implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad, tomando tal cálculo como base, si bien podrá variar tomando en cuenta las características y pruebas en cada caso en particular, no obstante y reiterando, tal base de cálculo se hace tomando como base objetiva del punto de incapacidad en la suma de pesos 1.000; cabe también poner de resalto que en casos en que concurren varios porcentajes que informan menoscabos en diversos aspectos de una persona, los mismos no se suman sino que se van calculando sobre la capacidad residual que los anteriores han determinado, pues lo contrario sí se convertiría en inequitativo.-
Ahora bien, respecto a tal temática, posteriormente hemos elevado la tarifación del punto base de incapacidad siendo que en la actualidad, recientemente y a raíz de la decisión sentencial dictada por la presente Sala en la causa C53.797 (R.S. 159/2015) antes citada, y que comparto totalmente, se ha fijado el valor dinerario de cada punto en la suma de pesos 9.000 (nueve mil pesos); dejo aclarado que el anterior valor referencial era de $7.000 (causa nro. 49861 RS 60/14).-
Sobre este piso de marcha, cuadra poner de resalto que la aplicación de la teoría del «calcul au point» no implica la utilización de una fórmula matemática abstracta y fría, sino valerse -y exteriorizar en la motivación del fallo- un punto de partidaobjetivo, adecuable, luego, a las variables circunstancias de cada caso en particular (SCBA, causa L, fallo del 7/4/2010).-
De este modo, la fijación de los montos resarcitorios no implicará solo la multiplicación del porcentual de incapacidad por determinada suma sino, en cambio, partiendo de la base de aquella operatoria, articular su resultado -valiéndonos de la sana crítica y las máximas de la experiencia- con las demás circunstancias del caso (sexo, edad, expectativa de vida, condición económica, posibilidades futuras, concreta repercusión del menoscabo permanente en los actos de su vida diaria, incidencia del daño en las diversas actividades de la víctima) y así llegar a una suma que, en la mayor medida posible, se adecúe a las circunstancias del caso (art. 165 CPCC) y respete el principio de integralidad (art. 1083 del C. Civil).-
Sobre este piso de marcha, es hora de pasar al análisis de las pruebas allegadas y al tratamiento de los agravios.-
Y así diré que, en el punto, el dictamen pericial médico de fs. 138/9 -con sus explicaciones de fs. 207- es prueba fundamental; el mismo emana de profesional competente, está suficientemente fundado, sus conclusiones son claras y asertivas, no existiendo elementos objetivos que contradigan las conclusiones periciales (arts. 384 y 474 C.P.C.C.).-
Voy a ocuparme, separadamente, de cada uno de los co actores.-
En cuanto al co actor Comas, del mismo surge que como consecuencia del hecho, sufrió fractura en espícula en la tibia izquierda, contractura paravertebral, cervicalgia y cicatrices, informando el experto una incapacidad parcial y permanente del 4%.-
Ello debe conjugarse con las circunstancias personales del co actor (sexo masculino, 23 años de edad al momento del hecho, soltero, empleado, de la situación socio económica que surge de las piezas de fs. 15/8 y 21/3 de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos que corren por cuerda).-
Así entonces, teniendo en cuenta las lesiones físicas padecidas como consecuencia del evento, las secuelas que le han quedado y las ya aludidas circunstancias personales del co actor, entiendo que el monto fijado se perfila reducido, por lo que prohijaré su elevación a la suma de $35.000 (treinta y cinco mil pesos).-
En cuanto a la co actora Medina, según surge de la aludida pericia, como consecuencia del hecho padeció traumatismo en el hombro izquierdo, contractura muscular paravertebral cervical, cervicalgia y limitación de la movilidad activa y pasiva en el hombro izquierdo, infromando una incapacidad parcial y permanente del 7%.-
Lo que debe conjugarse con las circunstancias personales de la co actora (sexo femenino, 50 años de edad al momento del hecho, casada, ama de casa, de la situación socio económica que surge de las piezas de fs. 15/8 y 21/3 de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos que corren por cuerda).-
Luego, ponderando aquí también las lesiones físicas padecidas como consecuencia del evento, las secuelas que le han quedado y las ya aludidas circunstancias personales de la co actora, entiendo que el monto fijado se perfila reducido, por lo que prohijaré su elevación a la suma de $60.000 (sesenta mil pesos).-
2) Daño moral
La sentencia fijó $25.000 para el co actor Comas y $ 35.000 para la co actora Medina; ambas partes se quejan de tal cuantificación.-
Abordando el punto debo recordar que desde esta alzada hemos venido sosteniendo reiteradamente, que si se hubieran acreditado que por la ocasión del hecho dañoso se le produjeron a la víctima lesiones físicas, el daño moral se tiene probado «re ipsa» al decir de Orgaz y que en atención a lo especificado precedentemente y las conclusiones periciales se tuvieron por demostradas las lesiones padecidas por las víctimas a raíz del hecho dañoso.-
En lo que hace al monto indemnizatorio fijado por tal concepto, cabe recordar que hemos destacado (ver entre otras, causa 43.370 R.S. 317/02) que el daño moral resulta de una lesión a los sentimientos, en el padecimiento y las angustias sufridas, molestias, amarguras, repercusión espiritual, producidos en los valores más íntimos de un ser humano; que, probado el daño, el monto de la indemnización ha sido deferida por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias del proceso- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (conf. entre otros: S.C.B.A., Ac. y Sent., 1992, t. I., pág. 99; 1974, t. I., pág. 315; 1975, pág. 187; ésta Sala en causas 21.247, R.S. 128 del 3/8/88, idem causa 21.946, R.S. 192 del 9/8/88, causa 29.574, R.S. 45 del 9/3/93).-
Además, reiteradamente hemos venido señalando que daño psicológico y daño moral son partidas resarcitorias que responden a diversos conceptos, integrando el primero el «daño material» y el segundo el «daño moral», pudiendo bien existir un padecimiento espiritual -dolor- sin verificarse un daño material relacionado con la esfera psíquica del reclamante (causa nro. 44.116 R.S. 621/01, entre otras), distingos que (incluso) se trasladan al régimen probatorio por cuanto el daño psicológico requiere de prueba específica, mientras que el moral -tal lo dicho mas arriba- si la víctima ha sufrido padecimientos físicos se tiene por demostrado in re ipsa.-
Por todo ello, por ser notorio y estando autorizado o legitimado para peticionar como lo hace por la norma del art. 1078 del Código Civil, y teniéndose presente el carácter reparatorio y no represivo que para mí tiene este componente del derecho de daños, y de acuerdo con la totalidad de los elementos que hemos analizado, las características del hecho y las lesiones padecidas por las víctimas, los tratamientos a los que debieron someterse, sus circunstancias personales ya reseñadas, ponderando las secuelas que les han quedado, soy de la opinión que los montos fijado en la instancia previa ($25.000 y $35.000) se perfilan elevados, por lo que promoveré su reducción a los de $15.000 (quince mil pesos) para el co actor Comas y $30.000 (treinta mil pesos) para la co actora Medina.-
3) Gastos
En el rubro, la Sra. Juez de Grado trató conjuntamente el reclamo por gastos médicos, farmacológicos y de futuros tratamientos; no comparto este temperamento, dada la diversa etiología de cada uno de esos daños (recupero de gastos ya efectuados por un lado, gastos necesarios para tratamientos futuros por el otro) y, fundamentalmente, que en el escrito liminar la petición se formulaba en forma disociada (ver fs. 17/vta./18 y 19/20, puntos C y D).-
Empero, tal modalidad de tratamiento (conjunta) no ha merecido concreta objeción de los apelantes.-
Es mas, los agravios que sobre el punto traen -ambas partes- son notoriamente insuficientes en los términos del art. 260 del CPCC.-
Llegado este estado de la exposición, es dable recordar que esta Sala ha sustentado reiteradamente que es imprescindible, a los efectos de abrir la posibilidad revisora de los Tribunales de Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que a su juicio tornarían injusta la solución adoptada por el Juzgador de la instancia anterior, a cuyo fin debe proveer a la instancia revisora de argumentos contrapuestos a los invocados por el Juzgador, para poder cotejarlos y así ponderar el error de juzgamiento, que -en el caso concreto- se atribuye al sentenciante (conf. Causas nros. 24.783, R.S. 178/90; 27.537, R.S. 74/92; 31.702, R.S. 147/94, entre otras).-
El embate contra la sentencia de Primera Instancia llevado a cabo por medio del memorial -o expresión de agravios, en su caso- debe ser concreto, preciso y claro; en una palabra, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta pieza procesal se erige como cuña que tiende a romper el fallo atacado, pero, para ello, atento el adagio tantum devolutum quantum apellatum, hace falta que el quejoso ponga de manifiesto los errores de la providencia impugnada.-
Si este embate no se cumple, o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, la que no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales, ni para ocuparse de las quejas que éste no dedujo (Causa nº 22.242, R.S. 44/89).-
La apuntada carga procesal supone la demostración del agravio, no correspondiendo al Juzgador suplir en esa tarea al justiciable, por ser un imperativo del propio interés del peticionario en un asunto que es de su exclusiva incumbencia.-
Para tener por satisfechos los fines legales de dicho escrito, deben concretarse punto por punto los déficit fundamentales que se atribuyen al fallo atacado, ya sea en la aplicación del derecho o, en su caso, en la apreciación de los hechos y su prueba (conf. Hitters en «Técnica de los Recursos Ordinarios», págs. 442/446).-
Se exige al apelante una exposición sistemática, tanto en la interpretación del fallo recaído -en cuanto juzgado erróneo- como en las impugnaciones de las consideraciones decisivas. Deben precisarse parte por parte los errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al fallo recurrido, especificándose con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, sin que las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general -dentro de las que se hallan las meras citas doctrinarias o jurisprudenciales- puedan llegar a reunir los requisitos mínimos indispensables para desvirtuar la solución realmente dotada de congruencia (conf. Causa nº 22.549, R.S. 89/89).-
La ley requiere así, con la finalidad de mantener el debate en un plano intelectual antes que verbal, que la crítica dirigida a la sentencia sea concreta, lo cual significa que la parte debe seleccionar del discurso del Magistrado aquel argumento que constituya estrictamente la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada esa labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de señalar cual punto del desarrollo argumental mismo ha incurrido en una errata a sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica, que llevara al desacierto ulterior concretado en la sentencia (Cám. Nac. Com., Sala D, 24/4/84, L.L. 1.985, v. A, p. 309; esta Sala, Causa nº 31.349, R.S. 52/94).-
Es que la función de la Cámara es revisora, pues no se trata de un nuevo juicio, y aquélla encuentra su límite en la existencia y extensión de los agravios, que deben constituir la crítica concreta y razonada de los fundamentos del fallo de Primera Instancia con lo que se disconforma, demostrando cuales son los errores en él incurridos, pues, de lo contrario, la insuficiencia de la queja conlleva a la deserción del recurso, y si bien es cierto que la corriente general de la jurisprudencia es que basta un mínimo de crítica, ello no significa que pueda el órgano jurisdiccional sustituir o subsidiar la actividad propia del recurrente (arts. 260, 261, 34, inc. 5º, pto. c), del Cód. Procesal; Causa nº 32.277, R.S. 228/94).-
Trasladando estos conceptos al caso de autos, vemos que la argumentación de ambos apelantes en modo alguno llega a satisfacer los recaudos técnicos enunciados; ni aun aplicando un criterio de suma elasticidad, en resguardo a ultranza del derecho de defensa de las partes (arts. 18 Const. Nac., 15 Const. Pcial.), sortea el umbral de técnica recursiva que posibilita la apertura de la segunda instancia.-
Es que una cosa es que en caso de duda nos inclinemos por considerar técnicamente suficiente la argumentación recursiva y otra, bien diversa, es que sustituyamos la actividad de la parte e ingresemos en el análisis de cuestiones acerca de las cuales no existe ni siquiera un mínimo de crítica técnicamente computable.-
En tales casos no solo arrasaríamos con las normas procesales de los arts. 260 y 261 del C.P.C.C. sino que también, al asumir incumbencias propias de las partes (y fundamentalmente de su asistencia técnica, arts. 56 C.P.C.C.), quebraríamos el trato isonómico e igualitario que debemos dispensar a ambos litigantes (art. 34 inc. 5º ap. c C.P.C.C.) por mandato constitucional (arts. 16 Const. Nac., 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás normas concordantes).-
Volvamos al caso.-
Las quejas de la parte actora (en tres breves párrafos, fs. 287vta./288, punto IV) solo trasuntan la discrepancia subjetiva de criterio; solamente dice que las sumas fijadas ya fueron consumidas, que el monto de los medicamentos y tratamientos se eleva a diario y habla de la entidad de las lesiones; nada mas. De este modo no cumple los requisitos del art. 260 del CPCC en tanto no apunta siquiera a demostrar en forma concreta y, especialmente, razonada por qué los montos fijados serían escasos, en el puntual contexto de autos y de acuerdo a los elementos de convicción que el expediente ofrece.-
Lo propio sucede con el recurso de la demandada y citada en garantía: con una sola cita jurisprudencial (fs. 295vta.) pretende el rechazo del rubro, desatendiendo -fundamentalmente- que las sumas fijadas engloban gastos ya efectuados y tratamientos futuros, como así también las concretas presunciones en las que se apoya la a quo para la fijación de los primeros (ver fs. 249, tercer párrafo).-
En suma, como ninguna de las expresiones de agravios se ajusta, en el punto, a las exigencias del art. 260 del CPCC, promoveré la deserción de ambos recursos en este aspecto.-
c) Costas de Alzada
Teniendo en cuenta el resultado de los recursos, y el éxito parcial de ambos, entiendo que deberán imponerse en un 30% a la actora y en un 70% a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 71 del CPCC).-
IV.- CONCLUSION
Si mi propuesta es compartida se deberá confirmar la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, modificándola en cuanto a las sumas que fija en concepto de daño físico y daño moral para ambos co actores, elevando las sumas fijadas en el primero de tales rubros a las de $35.000 (treinta y cinco mil pesos) para el co actor Comas y $60.000 (sesenta mil pesos) para la co actora Medina y reduciendo las sumas fijadas por el segundo de dichos rubros a las de $15.000 (quince mil pesos) para el co actor Comas y $30.000 (treinta mil pesos) para la co actora Medina; declarando desiertos ambos recursos en lo relativo al rubro gastos.-
En virtud de los fundamentos dados en la votación, las costas de Alzada deberán imponerse en un 30% a la actora y en un 70% a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 71 del CPCC) y la regulación de honorarios deberá diferirse (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).-
Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión propuesta PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA
A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor FERRARI, por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el Dr. Gallo.-
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
SENTENCIA
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE CONFIRMA la sentencia apelada en cuanto a la atribución de responsabilidad, MODIFICANDOLA en cuanto a las sumas que fija en concepto de daño físico y daño moral para ambos co actores, elevando las sumas fijadas en el primero de tales rubros a las de $35.000 (treinta y cinco mil pesos) para el co actor Comas y $60.000 (sesenta mil pesos) para la co actora Medina y reduciendo las sumas fijadas por el segundo de dichos rubros a las de $15.000 (quince mil pesos) para el co actor Comas y $30.000 (treinta mil pesos) para la co actora Medina; DECLARANDO DESIERTOS ambos recursos en lo relativo al rubro gastos.-
Costas de Alzada en un 30% a la actora y en un 70% a la demandada y citada en garantía (arts. 68 y 71 del CPCC).-
SE DIFIERE la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.-
006258E
