Despido discriminatorio mobbing acoso psicologico y sexual dano moral

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JURISPRUDENCIA

Despido discriminatorio. Mobbing. Acoso psicológico y sexual. Daño moral

 

Se confirma la sentencia que hizo lugar a la demanda por despido, por entender que la decisión rescisoria de la empresa demandada, más allá de ser inmotivada, encubrió un acto discriminatorio, después de que durante meses la actora fuera acosada psicológica y sexualmente por su superior jerárquico.

 

 

En la Ciudad de Corrientes, a los 30 días del mes de agosto de dos mil diecisiete, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Laboral, el Señor Presidente de la misma, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez Mariño y las Señoras Vocales, Doctoras Stella M. Macchi de Alonso y Julio Valentin Medina, asistidos del Secretario autorizante, toman en consideración los autos caratulados: “D. M. E. C/ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS (O.S.D.E.) Y/O Q.R.R. S/DESPIDO”, Expte. Nº 87748/13, venido a este Tribunal por los recursos de apelación deducidos por la parte actora a fs. 656/665 vta., y por la parte demandada a fs. 667/668 vta., contra la Sentencia Nº 133 obrante a fs. 632/650 vta.. Practicado el correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores Camaristas, resulta el siguiente: Doctores Gustavo S. Sánchez Mariño, Stella Maris Macchi de Alonso y Julio Valentín Medina, en ese orden (fs. 695).-

A continuación, el Señor Vocal, Doctor Gustavo Sebastián Sánchez Mariño formula la siguiente:

RELACION DE LA CAUSA:

En su pronunciamiento de fs. 632/650 vta., el Sr. Juez A- quo resuelve:“ 1º) Hacer lugar parcialmente a la demanda, por el concepto y monto indicado, condenando a la firma OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS a depositar en el Banco de Corrientes S.A. -Casa Central-, a la orden de este juzgado y como perteneciente a estos obrados, a favor de la actora, la cantidad de PESOS CIENTO TREINTA Y UNO CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($131.061) con más sus intereses legales establecidos en el considerando X) de la presente sentencia, dentro de los diez días de notificada la presente resolución. 2°) Costas a la demandada sobre el capital receptado eximiendo a la actora de costas por los fundamentos dados en considerando XI). Diferir la regulación de honorarios profesionales para cuando obre agregada a autos, planilla de liquidación de capital e intereses debidamente confeccionada, conforme lo dispuesto en el punto primero de este resuelvo.”. A fs. 656/665 vta. y fs. 667/668 vta., la actora y demandada interponen recursos de apelación contra el mencionado fallo. Dichos recursos son concedidos a fs. 688 ref.. Corridos los traslados de ley, son contestados por la parte demandada a fs. 676/678 vta., y por la parte actora a fs. 680/682 vta.. Elevados los autos, son recepcionados a fs. 325 vta.. Se constituye Cámara a fs. 690 vta.. A fs. 695 vta. se llama “autos para sentencia”. La integración se encuentra firme y consentida, y la causa se halla en estado de resolución.-

La Señora Vocal, Dra. Stella Maris Macchi de Alonso, presta conformidad a la precedente relación de la causa.-

CUESTIONES

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Debe ser confirmada, modificada o revocada?

A la primer cuestión el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, dijo: A LA NULIDAD: El recurso de nulidad no ha sido impetrado por ninguna de las partes, no observándose “prima facie” vicios de procedimiento ni de forma de la sentencia que no pudieran ser superados u obviados por la materia propia de la apelación, la que ha sido concedida por el “a-quo”, por lo que no corresponde la consideración oficiosa de dicha vía de gravamen. Que ello es así por cuanto el recurso de nulidad tiene carácter excepcional y debe ser interpretado restrictivamente.

Al respeto, se ha sentado: “La nulidad de la sentencia sólo procede cuando se constata una violación grave, capaz por sí misma de poner en peligro el derecho que le asiste a la parte apelante y cuando mediante los agravios no es factible la corrección impetrada.” (Conf. C.N.A.T., Sala I, D.T. año 1.992, p. 260). “Si no existe violación de formas y solemnidades inconvalidables, omisión en el procedimiento de formas esenciales, o irregularidades que por expresa disposición legal anule las actuaciones, y el vicio puede ser cubierto por la materia propia de la apelación, la nulidad no debe ser decretada.” (Ibáñez Frocham, “Tratado de los recursos”, p. 204, Bs. As. 1969, N°102). Así votó.-

A la misma cuestión, la Sra. Vocal, Dra. Stella Maris Macchi de Alonso, dijo: Que adhiere.-

A la segunda cuestión, el Sr. Vocal, Dr. Gustavo Sebastián Sánchez Mariño, dijo:A LA APELACION: I) Que vienen estos autos a consideración de la Alzada a raíz de los recursos de apelación impetrados por la actora y demandada a fs. 656/665 vta. y fs. 667/668 vta. contra el mencionado fallo. Siendo concedidos a fs. 688 ref.. Corridos los traslados de ley, son contestados por la parte demandada a fs. 676/678 vta., y por la parte actora a fs. 680/682 vta.; llamándose “autos para sentencia” a fs. 695 vta..

II) Se agravia la actora respecto al rechazo de la pretensión ejercitada al demandar de declarar la nulidad del despido dispuesto por OSDE, destacando que constituyó un acto discriminatorio respecto de la actora. Hace notar que consecuentemente se rechaza la reinstalación o reingreso de la reclamante a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al cese (en la filial Resistencia de OSDE), precisando que también se rechaza el pedido de condena a la demandada de pagar las sumas que le son adeudadas a la Sra. D. en concepto de “salarios caídos” desde su despido y hasta la reincorporación a su puesto laboral. Pone de relieve que el despido de la actora es nulo, señalando que la sentencia recurrida es arbitraria en cuanto desconoce dicha circunstancia. Advierte que el juez “a-quo” admite y reconoce que el despido de la actora se produjo por no haber accedido a los requerimientos sexuales del Gerente de la demandada, indicando que el fallo entiende configurado “mobbing” (Cons. VII) condenando a pagar una reparación en concepto de “daño moral”. Resalta que en forma inexplicable e incurriendo en contradicción en cuanto omite declarar la nulidad del despido. Refiere que quedó acreditado que el único elemento en función del cual se dispuso el cese fue la negativa a acceder a los aludidos requerimientos sexuales, insistiendo en que no declarar la nulidad de dicho cese es convalidar un despido que tiene como única motivación una finalidad discriminatoria. Arguye que el acoso sexual es una forma de violencia laboral, señalando que el despido fundado en dicha causal constituye un acto discriminatorio en los términos del art. 1 de la ley 23592. Hace notar que en la sentencia recurrida el sentenciante reconoce expresamente que el Sr. Domínguez fue el que tomó la decisión de despedir a la actora invocando una falsa causa que debe tenerse presente para la configuración del “mobbing”. Reitera que a pesar de que la motivación del despido de la actora no estuvo expresada en la misiva rescisoria, asegura que esa causa existió y era la de no haber accedido a los requerimientos sexuales del Gerente de filial Corrientes Sr. Dominguez. Afirma que el despido de la Sra. D. no es otra cosa que la efectivización por parte de la empresa de la amenaza formulada reiteradamente en el marco del hostigamiento vertido en el ámbito laboral tendiente a obtener la satisfacción sexual de un personal jerárquico de la institución. En lo que respecta a la nulidad del despido discriminatorio precisa que el fallo atacado considera improcedente tal pretensión en función de que la reclamante no ha impugnado el mismo, ni tampoco solicitó la reincorporación cuando presentó la nota en Buenos Aires. Apunta que ello no sólo es falso sino que además contraviene el principio de irrenunciabilidad plasmado en el art. 12 LCT, resaltando que en virtud del mismo no es posible presumir la renuncia de ningún derecho. Remarca que la actora no sólo que no renunció a pedir su reincorporación sino que en demanda articuló dicha pretensión de modo expreso. Pone de relieve que conforme el art. 1 de la ley 23592, concretado un despido discriminatorio el trabajador afectado tiene derecho a demandar judicialmente que se deje sin efecto el acto discriminatorio, precisando que ello implica la nulidad de la decisión rescisoria y la readmisión en el empleo. Asegura que la nulidad del despido discriminatorio por acoso sexual es la única solución que repara totalmente el daño causado, señalando que la indemnización podría solucionar el problema económico del trabajador afectado pero no repararía eficazmente la violación a la prohibición de ser discriminada de la actora. Cita jurisprudencia que entiende avala su postura a la que me remito por razones de brevedad. Advierte que la nulidad del despido discriminatorio y el consecuente derecho del trabajador a la readmisión en su puesto de trabajo reconoce destacados precedentes en la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones de Trabajo, remarcando que no está limitada al ámbito de los trabajadores con protección gremial como entiende el juzgador en el Considerando IV. Refiere que el despido padecido por la actora es un acto nulo de objeto prohibido, insistiendo en que corresponde declarar la nulidad del despido y condenar a la demandada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo. Asimismo señala que además de la readmisión de la actora deberá condenarse a la demandada a abonar a la reclamante los salarios caídos desde que dejó de prestar servicios y hasta su efectiva reincorporación. Pone de relieve que la ley 25392 dispone dejar sin efecto o cesar en su realización los actos discriminatorios y reparar el daño moral y material ocasionado por ellos. Arguye que los salarios caídos no son otra cosa que el “daño material” que la demandada está obligada a reparar a mi mandante, resaltando que los mismos no han tenido recepción en la sentencia porque no se los trata de manera expresa a consecuencia de haberse rechazado el planteo de nulidad del despido. Asimismo le agravia el exiguo monto que se condena a la demandada a abonar a la accionante en concepto del perjuicio sufrido por daño moral, solicitando sea elevado el mismo. Hace notar que teniendo en consideración la magnitud y duración del hecho ofensor, las circunstancias del ámbito injuriante, la situación personal de la víctima, su salario y antigüedad, los 18 salarios ($ 131.061,78) fijados por el “a-quo” son insuficientes, solicitando sean elevados por lo menos a la suma de $ 500.000,00. Añade que dicha cifra fue calculada a la fecha de la demanda por lo que deberá llevar intereses desde la fecha de la presentación judicial. Arguye que la conducta de la demandada no se ajustó a lo más mínimo a lo que era dable esperar de la misma frente a la situación de acoso corroborada por ella misma, reiterando que fuera confirmada con toda claridad por la sentencia en crisis. Destaca la testimonial de la Lic. Begué a fs. 117/119, señalando según sus manifestaciones la actora fue derivada de OSDE por el Dr. Armando Gallardo porque las derivaciones en esa obra social se hacen con una entrevista de admisión con el Dr. Gallardo (psiquiatra) quien establece el profesional de acuerdo a la problemática. Asegura que con ello queda fulminada la supuesta teoría de que OSDE desconocía la situación de acoso que padecía la actora por parte del Gerente de la reclamada. Resalta las expresiones de la Licenciada Begué en cuanto la misma describe los hechos concretos producto del acoso al indicar que ello derivó en un trastorno depresivo ansioso, había trastornos con el sueño, dificultad para dormir, trastornos alimentarios, llanto fácil, sensación de incertidumbre permanente, impotencia y rabia, era una situación de estrés importante. Agrega que también quedó acreditado que la situación era lo suficientemente pública y conocida por todos, detallando que comenzó por el médico auditor y representante de OSDE Dr. Gallardo (fs. 189), y luego por sus compañeras de entonces María Eugenia Sánchez, Amalia Sofía Vanasco, Ofelia Ines Olguin y Laura Raquel Benítez. Apunta que la Sra. Gisella María del Rosario Closa declara haber presenciado un acto de acoso. Asegura que el Sr. Carlos Alberto Dominguez tuvo una permanente, reiterada y sistemática actitud de hostigamiento destinada inequívocamente a obtener un acercamiento intimo y/o sexual con la actora. Solicita se tenga presente que con la finalidad de documentar por escrito la situación planteada y pedir su desagravio, la actora envió nota de fecha 27.10.11 dirigida a los Sres. Tomás Sánchez de Bustamante (Gerente General de OSDE) y Juan Carlos Palacios (Presidente de OSDE) a cuyos términos se remite. Destaca que en la misma se detalló en forma pormenorizada los padecimientos que debió soportar durante el curso de su relación laboral, señalando que en la nota se hizo específica referencia al hostigamiento recibido por parte del Gerente Domínguez y las reales razones de su despido. Resalta que OSDE acusó recibo de esa nota mediante mail fechado 14 de noviembre reconocido por la demandada y firmado por los Sres. Sánchez de Bustamente y Juan Carlos Palacios según el cual se comprometían a darle adecuado tratamiento que la circunstancia del caso amerita y a informarle la decisión a la que arribe la institución.

Remarca que la institución demandada ninguna respuesta dio a la actora, señalando que a pesar de ello OSDE corroboró la veracidad de la conducta discriminatoria denunciada por la accionante al punto de justificar en ello el despido del Sr. Domínguez. Asegura que la institución accionada por un lado utilizó las evidencias que la actora le proveyó para extinguir el vínculo con un mal empleado pero por el otro convalidó en los hechos el discriminatorio despido de la Sra. D. al dejar transcurrir un tiempo excesivamente extenso sin disponer su reingreso. Reitera que el despido de la reclamante no sólo es injustificado sino que además el daño moral debe ser elevado porque su tarifación no está sujeta a cánones estrictos, indicando que corresponde a los jueces de la causa establecer el “quantum” indemnizatorio, tomando en consideración para ello la gravedad de la lesión sufrida y el hecho generador de responsabilidad. Solicita se haga lugar a la apelación interpuesta con costas.

A su turno, la demandada señala que le agravia en cuanto la sentencia de origen condena a la demandada al pago de la suma de $ 131.061 con más los intereses, destacando que existe incongruencia entre lo peticionado y lo recepcionado por el juez “a-quo”. Pone de relieve que la actora en su escrito postulatorio reclamó el pago de “salarios caídos” desde que dejó de prestar servicios y hasta su efectiva reincorporación, apuntando que por tal concepto peticionó la suma de $ 131.061,78. Hace notar que la reclamante explica que tomó como base un salario mensual de $ 7.281,21 multiplicándolo por 18 (meses transcurridos entre el despido y el momento de interposición de la demanda), señalando que incluso en el líbelo inicial se aclaró que dicha suma deberá ser integrada con los salarios correspondientes a los períodos subsiguientes que transcurran hasta que la misma sea definitivamente reincorporada. Destaca que el rubro reclamado se devenga hacia el futuro, resaltando que el sentenciante acoge lo acoge malinterpretándolo ya que la condena mira hacia el pasado tomando en cuenta los meses en que la actora sufrió los padecimientos que relata. Refiere que el juzgador estimo como indemnización en concepto de daño moral la suma de $ 131.061 equivalente a los 18 meses de remuneraciones desde que comenzó el acoso laboral (año 2010) hasta el despido (agosto/11). Resalta que el juez recepta el reclamo monetario de la actora como resarcimiento de daño moral cuando había sido reclamado como “salarios caídos”, insistiendo que lo hace hacia el pasado, cuando el cálculo que permitía obtener esa cifra sea hecho mirando hacia el futuro. Advierte que se reconoce como daño moral lo que se pidió como “salarios caídos”, remarcando que esta es la incongruencia apuntada por la demandada. Agrega que además de la incongruencia aludida está la carencia de auténtico fundamento legal de la decisión sobre el punto. Refiere que el mismo juzgador se ve obligado a reconocer que no se ha probado la existencia de secuelas de ningún tipo sobre la integridad psicofísica de la actora como consecuencia de los hechos que denuncia, indicando que la actora jamás denunció tales hechos a OSDE antes de su desvinculación. Pone de relieve que cuando la reclamada tomó conocimiento de los hechos mandó realizar rápida investigación sobre los mismos y no vaciló en prescindir de los servicios del Sr. Domínguez, apuntando que la accionante percibió su liquidación final sin observaciones de ningún tipo. Cuestiona cuál es el fundamento legal para la condena al resarcimiento del daño moral, interrogando qué puede reprocharse a OSDE para justificar la condena. Pregunta porqué se la condena al resarcimiento del daño moral provocado por el Sr. Domínguez en solitario y con el desconocimiento de OSDE. Asimismo le agravia la imposición de costas, destacando que la decisión impugnada implica un apartamiento de abierto respecto a lo previsto por una norma legal expresa. Hace notar que el art. 87 de la ley 3540 dice que las costas deben imponerse a la vencida, indicando que esa es la regla general. Agrega que el art. 88 dispone que cuando haya vencimientos recíprocos las costas deben distribuirse prudencialmente. Destaca que la demanda estaba integrada por diversos rubros: nulidad del despido y reincorporación de la actora, resarcimiento de daño moral ($ 500.000,00) y salarios caídos ($ 131.061,78) con más lar remuneraciones a devengarse hasta el momento de la reincorporación. Apunta que la demanda prospera por $ 131.061 lo que equivale al 21 % del monto reclamado, destacando que en el monto reclamado no incluyó los salarios a devengarse hasta la reincorporación. Resalta que a pesar de ello la demanda es rechazada en más del 79 % de lo reclamado, y se impone las costas a la demandada, eximiendo de costas a la actora por los montos rechazados. Solicita se revoque la sentencia recurrida con imposición de costas a la actora.

III) Por la estrecha vinculación de los agravios, trataré los recursos interpuestos en forma conjunta, adelantando que los remedios incoados serán íntegramente rechazados.

Liminarmente, cabe advertir que en los considerandos de la sentencia de origen el juez “a-quo” señala que ha quedado demostrado que la demandada despide su personal sin invocar causa concreta pero que en realidad sí existía, indicando que era una forma de ocultar la verdad real, que la desvinculación de la actora fue motivada y resuelta por el Sr. Domínguez por una supuesta pérdida de confianza y que la misma no realizaba las tareas correctamente, resaltando que la causal invocada por el Gerente resultó ser falsa por no haberse probado en lo más mínimo, concluyendo incluso que ello prueba aún más la persecución que realizara el Gerente de la filial a la actora (ver fs. 635 y 636). Basta con leer la contestación de demanda de OSDE en el Expte. Nº 78462 caratulado “DOMINGUEZ, CARLOS ALBERTO C/ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS O.S.D.E. Y/O OTROS S/IND.” -documental adjuntada por la actora-, de la cual surge que la propia demandada reconoce y advierte el engaño del Gerente de la filial Corrientes al desmentir la afirmación de este último respecto de que el despido de la Sra. D. fue su falta de rendimiento laboral, cuando fue el mismo Sr. Domínguez en su calidad de Gerente de la filial Corrientes que decidió un importante aumento de sueldo que beneficiaba a su secretaria con exclusividad.

Por otra parte, cabe destacar que en otros apartados de la sentencia refiere que ha quedado probado que la actora sufrió acoso laboral, señalando expresamente que el Sr. Domínguez ejerció una coacción psicológica sobre la actora para que accediera a pedidos personales que no tenían que ver directamente con las tareas de la empresa. Apuntando que esto está reconocido por la misma demandada al despedir al Sr. Domínguez, con motivo de la investigación que realizaron por la denuncia formulada por la actora, y coincidente con los de otras empleadas que sufrieron el mismo acoso del Gerente de la firma demandada (ver fa. 636 in fine y vta.).

Y finalmente, en el Considerando VII), el sentenciante precisa que también está probado que por el actuar antijurídico del Sr. Gerente de la filial de la demandada en la ciudad de Corrientes, que dio motivo al despido de aquél, debe serle atribuida la responsabilidad a la demandada. Además apunta que el Sr. Domínguez era dependiente de la demandada y con poder de decisión sobre los vínculos laborales de sus empleados inferiores. Concluye que la firma reclamada al otorgarles un poder de decisión de tal magnitud a los gerentes de filiales, hace que las decisiones adoptadas por éstos deba responder la casa central, destacando que la empresa responde por el accionar de su dependiente en la producción de los daños ocasionados, en el caso los hechos cometidos por el Sr. Domínguez en contra de la Sra. D..

Sobre estos ápices fundantes de la sentencia atacada -puntualmente que la Sra. D. fue víctima del acoso laboral del Sr. Domínguez (Gerente de OSDE filial Corrientes) quien, en virtud de las facultades otorgadas por por la firma reclamada, decidió el despido de la actora inmotivado, invocando internamente una causa falsa, porque en realidad se debió a la persecución y coacción psicológica sobre la misma para que accediera a pedidos personales que no tenían que ver directamente con las tareas de la empresa- nada dice la demandada, deviniendo así la decisión firme y consentida, toda vez que lo no apelado es detraído del conocimiento de la Alzada.

De acuerdo con lo expresado llega firme y consentido a esta alzada, pues, que la decisión rescisoria de la empresa OSDE (adoptada por su Gerente el Sr. Domínguez), más allá de ser inmotivada, encubría un acto discriminatorio, después de que durante meses la acosó psicológicamente a la Sra. D. (acoso sexual) y al no poder consumarlo tomó la decisión de extinguir el vínculo laboral que la misma mantenía con la reclamada. En consecuencia, una actitud como la invocada implicaría la segregación de la actora, causal de discriminación específicamente contemplada en el artículo 1º de la ley 23592.

Memoro que los diferentes tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos enumerados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional -que tienen jerarquía constitucional- contienen el acuerdo de los Estados participantes de asegurar, en el orden interno, la protección contra todo acto de discriminación.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (aprobada por Ley 17.722) y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (aprobada por Ley 23.179) contienen disposiciones dirigidas a evitar la consumación de típicos actos discriminatorios originados en diferencias raciales o en la pertenencia al sexo femenino. Sumados a estos convenios, la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Parte II), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 7 y 23), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por Ley 23.313 (art. 2), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por Ley 23.054 (art. 1 y 24), contienen también disposiciones claramente dirigidas a impedir la realización de actos discriminatorios.

A su vez, en el derecho interno, y en un todo de acuerdo con las normas internacionales mencionadas, el art. 1 de la Ley 23.592 establece una directiva general destinada a proteger el pleno ejercicio, “sobre bases igualitarias”, de los derechos y garantías consagradas constitucionalmente, pues permite obligar a quien, por cualquier medio vulnere o menoscabe esos derechos, a dejar sin efecto el acto discriminatorio y, además a reparar el perjuicio material o moral sufrido por la víctima. Es claro, a nuestro entender, que esta norma se refiere a todos los derechos y garantías fundamentales de raigambre constitucional y que, por lo tanto, resulta de aplicación a las relaciones laborales.

La doctrina ha precisado que “ante un accionar discriminatorio por parte del empleador ya sea por cuestiones raciales, religiosas, de nacionalidad, ideológicas, gremiales, sexuales, sociales, económicas o físicas resulta plenamente aplicable la Ley 23.592 y, en consecuencia, al trabajador le asiste derecho de solicitar y obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos.” ( Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, Derecho del Trabajo Relaciones Individuales, MIGUEL ANGEL PIROLO, LA LEY, T. I, Volumen 1, pág. 620).

Puntualmente en cuanto al acoso sexual y la discriminación se ha destacado que “Nuestra legislación laboral se ocupa de este tema por ejemplo en el art. 81 de la ley de contrato de trabajo estableciendo que el empleador debe brindar a todos los trabajadores igual trato en igualdad de situación y acto seguido dice que se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador. Ello se relaciona íntimamente con la disposición del artículo 16 de nuestra Carta Marga que consagra el principio de igualdad ante la ley. Resulta insoslayable que cualquier tipo de discriminación, en el área que fuere, afecta uno de los principales derechos de la persona humana: el de la libertad. Contamos en nuestro país con la ley nacional 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179), luego reformada por la ley 24.728 referida a actos discriminatorios (27); es otra derivación del derecho de igualdad al que nos referimos. La ley se refiere a la discriminación arbitraria: aquella que resulta hostil y que produce la restricción, la obstrucción o el menoscabo del pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional, con fundamento en circunstancias que la persona discriminada no puede cambiar, como es su sexo, nacionalidad, su raza, su posición económica, su ideología, su opinión política o gremial, su condición social o sus caracteres físicos. Se reconoce al afectado el derecho a exigir el cese de la discriminación y la posibilidad de reclamar daño material y moral.”. (Acoso moral y sexual en el Derecho del Trabajo, Rodríguez Saiach, Luis A. – Knavs, Verónica, LA LEY 22/03/2006, 22/03/2006, 1- LA LEY2006-B, 985, Cita Online: AR/DOC/865/2006).

En el mismo sentido “Una vertiente del acoso es el sexual, que lesiona severamente la intimidad y libertad de la víctima, y puede ser germen de discriminaciones, degradarla y afectar sus condiciones de trabajo. Dicha indeseada actitud no siempre es física, puede ser verbal; aunque con frecuencia el victimario es varón y la víctima una mujer, es factible la situación inversa o que la agresión emane de una persona del mismo sexo.”. (Discriminación y acoso laboral, Zavala de González, Matilde M., Cita Online: AR/DOC/4935/2010).

En el mismo sentido la jurisprudencia ha precisado que “Puede definirse el acoso sexual como el perseguir o importunar a un trabajador con fundamento en razones sexuales, persecución que tiene como fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo o en ocasión del trabajo- bajo la dirección del empleador o personal jerárquico, situación que importa una discriminación en la comunidad laboral para el trabajador que no acepta el asedio o avance sexual, y que produce o puede producir a su respecto un cambio en las condiciones de trabajo, la cesantía o cualquier forma de menoscabo en su condición de ser humano y trabajador, importando a su vez, una restricción a la libertad de elegir. Súmese a ello que tal menoscabo importa así mismo una lesión al derecho a la intimidad, en tanto intromisión en la esfera de la personalidad, conformada por la propia sexualidad y sentimientos, que necesariamente debe resguardarse en aras de la protección integral del individuo. No habrá de permitirse que las ya frágiles y precarias condiciones laborales en que se desempeñan miles de individuos en razón del elevado nivel de desocupación, se vean agravadas por las conductas asumidas por empleadores o superiores jerárquicos, quienes munidos de un rol o posición dominante, dada la situación actual del mercado laboral, menoscaban y avasallan el derecho de intimidad del dependiente, zona reservada exclusivamente a la incumbencia de éste, y que no puede ser atravesada por aquella dominancia”. (CNCiv., sala M, 5-6-01, ED, 197-387, y JA, 2001-IV-384).

“En fin, que en materia laboral las discriminaciones más actuales y notorias, son las referidas al acoso sexual y a los portadores de sida…” (MARTÍNEZ VIVOT, Julio J. «La discriminación en el contexto actual de las relaciones laborales». Publicado en: DT 1997-B, 1731, citado por Acoso sexual en el ámbito del trabajo, Gabet, Emiliano A., DT2013 (mayo), 1124, Cita Online: AR/DOC/1565/2013).

Ahora bien, ¿existió en el sub examine un caso de acoso sexual que derivara en despido discriminatorio de la trabajadora?

La doctrina se ha encargado de definir «El acoso sexual es definido como perseguir o importunar a un trabajador, con fundamento en razones sexuales, persecución que tienen como fundamento el trabajo en relación de dependencia -con motivo y ocasión del trabajo- y la relación de dirección o jerarquía, situación que implique un tema de discriminación en la comunidad laboral para el trabajador que no acepte el avance o asedio sexual y produzca cambio en las condiciones de trabajo, cesantía o cualquier otra forma de menoscabo en su condición de ser humano y trabajador, importando una restricción personal a la libertad de elegir» (Rodríguez Saiach, Luis Armando en «Acoso sexual, hurtos y otras causas de despido», Ed. Alcotan, p. 81).

“El término acoso traduce la idea de perseguir, sin dar tregua ni respiro, a una persona, y trasladada al plano sexual conlleva la idea de hacerlo a fin de obtener un favor sexual. La citada conducta puede ser ejercitada en el entorno laboral en razón de la situación de inferioridad jurídica y económica en que se encuentran los dependientes. La situación de subordinación jurídica obliga a obedecer órdenes y acatar instrucciones y la situación de subordinación económica contribuye a crear un clima de pasividad ante las directivas dadas, en la medida que su incumplimiento puede llevar al despido directo, y colocar en una situación de indigencia a quien necesita «enajenar» su capacidad de trabajo para subsistir.”. (POSE, Carlos. «Reflexiones sobre el acoso sexual». Publicado en: DT 1992- A, 660).

Del análisis de la totalidad de la prueba rendida en autos a la luz de la sana crítica, surge que la actora efectivamente fue víctima de acoso sexual por parte de un superior jerárquico, por haber sido perseguida dentro y fuera de su ámbito de trabajo, siendo discriminada en el mismo, derivando en su despido.

En primer lugar, no caben dudas, de que la demandada tuvo conocimiento desde el primer momento de la situación de acoso que comenzó a vivir la Sra. D., y ello lo demuestra el importantísimo testimonio del Sr. Jorge Armando Gallardo (conf. fs. 383 y vta.), ya que el mismo manifestó ser el médico admisor auditor de OSDE desde 1.997 (SEGUNDA PREGUNTA), describiendo que cuando la empieza a entrevistar a la Sra. D. le preguntó cuál fue el problema por el que concurrió a su consultorio y ella le contesta por problemas laborales. Agregando el declarante que le interrogó con quién es que tiene problemas laborales y ella le contesta que con el Gerente Domínguez, y sigue detallando el deponente que cuándo le preguntó a la paciente cuál era el problema para que la misma lo especifique, ella le responde que estaba siendo acosada laboralmente por el Gerente. Termina la respuesta acotando que derivó a la paciente con la Lic. Miriam Begué. (SEXTA PREGUNTA). Por si quedaba alguna duda al responder a la PRIMERA PREGUNTA AMPLIATORIA acerca de que aclare su respuesta a la sexta pregunta en cuanto en qué consistieron concretamente las conductas que le describió la actora como configurantes del acoso laboral que por parte del Gerente recibió la misma, precisa “Ella me había manifestado tenía permanente insinuaciones por parte del Gerente Sr. Domínguez”.

Lo que me permite concluir que OSDE a través del Sr. Gallardo toma conocimiento del acoso al que estaba siendo sometida la Sra. D., pero si aún no fuera así, estoy convencido de que la reclamada es responsable porque un superior jerárquico cometió esta conducta lesiva no sólo manifestada en el sometimiento de acoso psicológico y sexual respecto de la actora, sino que no satisfecho con la misma y en demostración de su poder la despide porque la misma no se rinde a sus caprichos.

Pero aún en el caso que así no fuera, es decir que la demandada (OSDE Central) no haya tomado conocimiento de la situación que venía atravesando la dependiente Sra. D. (acoso psicológico y sexual), porque el Sr. Gallardo (también dependiente de OSDE) no haya advertido a sus superiores de esta situación irregular, de igual manera estoy convencido de que la reclamada es responsable por los daños causados por su dependiente jerárquico (Sr. Domínguez), y de hecho así lo entendió al momento en que tomó la decisión de despedirlo a este último.

Y es aquí donde no puedo soslayar que en escrito de responde de demanda a fs. 133 vta. la firma OSDE transcribe el texto de la carta documento mediante la cual despido con expresión de causa al Sr. Domínguez surgiendo con toda claridad que fue despedido por ser el acoso sexual denunciado por la Sra. D., lo que fuera corroborado por otras empleadas y ex empleadas de la misma filial, víctimas del proceder indecoroso del mismo. Y por si alguna duda quedaba en el segundo párrafo de la misiva precisa la demandada imputa a quien fuera hasta ese momento el Gerente de la filial Corrientes el hecho de las rebajas de categorías laborales y salariales y hasta despidos por negarse a sus requerimientos, y concluye que la violencia laboral configurada por el Sr. Domínguez respecto de a las trabajadoras de la filial -entre las que se encontraba la actora- ha menoscabado y lesionado los legítimos derechos humanos fundamentales como el principio de igualdad, el de no discriminación y el deber de no dañar (arts. 4, 17 y 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, 7 Ley 23551, 1 de la ley 23.592 y 14. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22 de la CN).

Debe destacarse que la propia reclamada reconoce al despedir a Sr. Domínguez que este ejerció violencia moral sobre la Sra. D., puntualmente acoso psicológico y sexual, y que también tomó la decisión la despedirla por negarse la misma a sus requerimientos, no puedo soslayar que las situaciones descriptas se protagonizaron cuando el mismo cumplía el cargo de Gerente filial Corrientes, teniendo el poder de decisión sobre los vínculos laborales de sus empleados inferiores. Por lo que no hay ninguna duda de que la firma reclamada al otorgarles un poder de decisión de tal magnitud a los gerentes de filiales, hace que las decisiones adoptadas por estos deba responder la casa central, por lo que estoy convencido de que la empresa demandada responde por el accionar de su dependiente jerárquico por los daños ocasionados, es decir no sólo en lo que respecta al a su accionar respecto del acoso sino también al tomar la decisión del despido de la trabajora, en cuanto OSDE es responsable por el hecho de su dependiente (Sr. Domínguez).

Es contundente la doctrina al precisar “se sostiene, es evidente la responsabilidad del empleador, aunque no fuera el mismo, en persona quien acosó, o participa en el ambiente hostil detallado. Ello, en principio, porque debe asegurar a sus trabajadores condiciones dignas y respetuosas de labor pero, además, por no haber sabido seleccionar a sus subalternos, permitiendo sus excesos de autoridad, o por no controlar las conductas del personal en los ámbitos laborales de su dependencia.”. (MARTÍNEZ VIVOT, Julio J. «La discriminación en el contexto actual de las relaciones laborales». Publicado en: DT 1997- B, 1731, citado por Gabet Emiliano en el Acoso sexual en el ámbito del trabajo, Publicado en: DT2013 (mayo), 1124, Cita Online: AR/DOC/1565/2013).

“Ante situaciones de acoso sexual el empleador asume una responsabilidad directa en el caso de ser él el sujeto acosador y una responsabilidad refleja, si el autor de la inconducta antijurídica es alguno de sus directivos o personal superior bajo su égida, pero para que la responsabilidad refleja sea operativa, el sujeto acosado debe demostrar el conocimiento directo o la tolerancia empresaria de tales chantajes sexuales. El art. 75 de la ley de contrato de trabajo es la norma sustantiva que sirve como pivote para la atribución de responsabilidad, ya que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes.”(POSE, Carlos. «El acoso sexual en las relaciones laborales» Publicado en: DT 1995-A, 371, citado por Gabet Emiliano en el Acoso sexual en el ámbito del trabajo, publicación citada ut supra).

“La empresa además de su finalidad económica, que es la de producir ventajas y beneficios materiales, posee – entre otros objetivos- la de realizar un aporte a la promoción del desarrollo integral del ser humano, razón por la cual sus integrantes deben actuar en función de esa responsabilidad social (11). En este sentido, teniendo en cuenta que cualquier forma de acoso (moral, psicológico, sexual) erosiona el fundamento ético de toda organización empresarial, resulta obvio señalar que sus autoridades no pueden adoptar una actitud prescindente ante esos hechos; máxime si se repara en la aptitud lesiva que representa para la integridad psicofísica del damnificado, se trate de un trabajador o de un tercero. Empero, fuera de ese imperativo, tampoco resulta aconsejable para los intereses del propio empleador asumir una conducta pasiva en la medida en que el daño es ocasionado por un dependiente suyo y que como tal puede acarrear la responsabilidad directa o refleja del principal, según veremos a continuación. En efecto, el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren realizando sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arg. art. 75 y concs. LCT.), de la misma forma en que debe preservar, también, la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza «condiciones dignas y equitativas de labor» (art. 14 bis CN. [LA 1995-A-26]); de ahí que el principal no sólo se encuentre legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que hasta constituye una exigencia derivada del principio de buena fe (art. 63 y concs. LCT.).”(El despido del trabajador por acoso sexual. Preludio y epílogo de casos controversiales, Gérez, Oscar R., Cita Online: 0003/401508).

Continúa precisando el autor citado que “Si el hecho se lleva a cabo en el contexto de una relación de subordinación, donde el autor del acoso es otro dependiente (superior jerárquico o que revista en un cargo superior), el acto dañoso ocasionado por este último en perjuicio de otro compañero de labor se trataría para algunos (15) de un típico caso de responsabilidad refleja del principal enmarcada dentro de las previsiones del art. 1113 párr. 1º CCiv., puesto que a los fines de la aplicación de esa norma resultaría indiferente que el damnificado -a su vez- sea empleado del principal, al igual que el autor del daño. Desde la óptica de otra postura (civilista), cuando el daño ocasionado importa el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la patronal respecto del damnificado (deber de seguridad, indemnidad y preservación de la dignidad del trabajador), la inejecución se atribuye directamente al principal, con lo cual no se trataría ya de un caso de responsabilidad refleja o indirecta que sólo se configura cuando el damnificado es un tercero con quien el comitente del autor del daño no mantiene relación jurídica alguna (16). En este caso, al igual que en el anterior, a nuestro juicio igualmente cabría la reparación del daño moral por aplicación de las normas del derecho común, en forma independiente del resarcimiento tarifario que pudiere corresponderle a la víctima/dependiente -según la ley laboral- si además se considerara en situación de despido indirecto (vgr., cuando ante la denuncia por acoso formulada por el dependiente contra un superior jerárquico el empleador permanece impasible, sin adoptar medida alguna, en cuyo caso el afectado podría rescindir el contrato de trabajo con justa causa). Cabe agregar que aun cuando se resolviera el despido directo del autor del acoso, como ocurrió en el caso que analizamos, la responsabilidad del principal por los daños y perjuicios ocasionados por su dependiente se mantendría incólume, toda vez que el tipo de responsabilidad (directa o refleja) no borra ni disminuye la antijuridicidad del acto, el que conserva toda su ilicitud y aptitud lesiva.”. (autor y publicación citados ut supra).

Del propio reconocimiento de la reclamada, no sólo de los motivos expresados para despedir al Sr. Domínguez, en lo que expresamente se menciona “acoso sexual”, “despido por negarse a sus requerimientos”, “violencia laboral”, “violación de derechos humanos fundamentales como el principio de igualdad, el de no discriminación …”, “ art. 1 ley 25.392”, de los cuales surge de manera clara que la trabajadora fue víctima de acoso sexual por parte de su superior jerárquico, que la despido por no aceptar sus solicitudes, que la despidió a la trabajadora, convirtiéndose el despido en discriminatorio.

Por todo lo hasta aquí expuesto no caben dudas – reitero- que la Sra. D. padeció acoso sexual por parte de un superior jerárquico de la firma, lo que finalizara, con su despido.

El despido de la trabajadora es disvalioso por haber padecido de acoso sexual por parte de un superior jerárquico, y al haber denunciado tal circunstancia en la empresa la misma sufrió de una segregación laboral, circunstancia que violenta el principio general de no discriminación amparado ya en la Constitución Nacional en sus arts. 14 bis y 16, como en el Convenio 111 de la OIT sobre «Discriminación: empleo y desocupación» donde se prohíbe cualquier discriminación basada, entre otros motivos, en el sexo y que tenga por efecto alterar o anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, incluyendo en estos términos tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones, como las condiciones de trabajo, en su aceptación más amplia. También tal conducta es repelida por la LCT que en sus arts. 17 y 81, prohíbe las conductas discriminatorias por parte del empleador.

Cabe memorar, a manera de conclusión del presente pronunciamiento, que si bien el empleador puede extinguir el contrato de trabajo con o sin invocación de causa, generándose el pago de una indemnización tarifada estipulada legalmente (por el sistema de estabilidad impropia establecido en nuestra normativa laboral), no es menos cierto que este derecho debe ejercerse sin violentar otros, como el derecho del trabajador al trato igual y sin discriminación en el cual se encuentra en juego la dignidad de la persona humano, y si se lo priva de esa forma su libertad de trabajo se conculca o limita su capacidad de realización plena como tal, no eximiéndolo de cargar con las consecuencias derivadas de su accionar discriminatorio para con su trabajador.

En casos de similares características al “sub lite” la jurisprudencia ha precisado “Dado que el acoso sexual padecido por una vendedora de parte de su superior jerárquico pudo darse como consecuencia de la permisividad con que se condujo la sociedad anónima demandada, esta es responsable por los ilícitos e incumplimientos observados por su dependiente durante el curso de la relación laboral con aquella y previo a su extinción -art. 1113 del Cód. Civil-, pues la empresa tenía la obligación de preservar la dignidad del trabajador y evitar toda forma de abuso del poder en el ejercicio de las facultades de dirección y organización -art. 68 de la LCT-, preservando a la trabajadora en cumplimiento del deber de indemnidad establecido por el art. 75 de la ley laboral. Cualquier mujer sometida a situaciones de acoso sexual en el ambiente laboral ve afectada su seguridad y propia estima; esa conducta ilícita genera en una trabajadora el daño resultante de una situación de violencia de género, y, por lo tanto, contraria al art. 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y 6 de la Convención Interamericana de Belem do Pará, para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, por lo que procede el resarcimiento por daño extrapatrimonial.” (Cámara de Apelaciones del Trabajo de Salta, sala II, 03/05/2016, F. A., M. E. c. Decoteve S.A. s/ ordinarios, La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/27417/2016).

En el mismo sentido “ Resulta discriminatorio el despido de una trabajadora que fue víctima de acoso sexual por parte de un superior jerárquico, toda vez que se encuentra probado que fue perseguida dentro y fuera de su ámbito de trabajo y que sufrió de una segregación laboral, circunstancia que violenta el principio general de no discriminación amparado en la Constitución Nacional en sus arts. 14 bis y 16, como también el Convenio 111 de la OIT.” (Juzgado de 1a Instancia de Distrito en lo Laboral de 2a Nominación de Rosario (JLabRosario)(2aNom)31/07/2006, C., C. L. c. XXX S.A., La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/4805/2006, también citado en (Confr. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, MIGUEL ANGEL PIROLO, T. I, LA LEY, Volumen 1, pàg. 645). “En definitiva, el análisis de la totalidad de la prueba obrante en autos, a la luz de los principios que rigen la sana crítica (art.386 del CPCCN), me conduce a concluir que la actora fue víctima de acoso sexual por parte de quien se desempeñaba como gerente de legales de la empresa demandada y que el hecho de que la actora hiciera saber dicha situación a las autoridades de la empresa derivó en su despido, circunstancia que contraría evidentemente derechos irrenunciables consagrados por la Constitución Nacional en sus arts.14 bis y 16 y en diversas normas internacionales tales como el Convenio 111 de la OIT sobre “Discriminación: empleo y desocupación” y la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts.17 y 81 que prohíben cualquier tipo de discriminación y en especial, la ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres.” (P. S. L. c/ La Pompeya S.A. s/ despido, Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala I, Fecha: 21-sep-2011, Cita: MJ-JU-M-68837-AR | MJJ68837 | MJJ68837).

Con relación a las pretensiones de la actora, respecto de los rubros pretendidos, cabe adelantar que no podrá receptarse la declaración de nulidad del despido, ni la reinstalación a la actora, ni el pago de los salarios caídos, mientras que sí debe confirmarse la indemnización por daño moral, manteniéndose su monto, por los fundamentos que se expondrán.

Como ha sido señalado por la doctrina “Lo dicho por la Sala VII de la Cámara de Apelaciones no escapa de la lógica jurídica que cualquier manda judicial debe y necesita tener, disponer la reinstalación del trabajador en forma genérica y sin considerar con condiciones fácticas del caso particular sometido a decisorio resulta a nuestro juicio en primer término una decisión incorrecta, y en segundo lugar una sentencia de costosa y dudosa posibilidad jurídica de cumplimiento.”. (Confr. El límite de la reinstalación al empleo ante la nulidad del despido discriminatorio y la reparación integral del daño al trabajador, Bellesi, Damián, DT2016 (agosto), 1827 Cita Online: AR/DOC/2383/2016).

En el particular caso traído a estudio, no puedo soslayar que el despido de la Sra. D. fue el 28.09.11 y la misma entabla la presente acción el día 15.03.13, es decir después de haber transcurridos 18 meses de la extinción del vínculo laboral, y a la fecha habrían transcurrido casi seis años de la extinción del vínculo laboral.

La doctrina también ha apuntado que otro extremo que no se puede desconocer, son los aspectos procesales vinculados con la nulidad del despido discriminatorio, en este punto la doctrina ha precisado “A partir del momento en que el despido discriminatorio no se encuentra específicamente previsto por el ordenamiento laboral, como así tampoco lo relacionado con el ejercicio de la respectiva acción de nulidad, ante ese vacío normativo corresponde -en principio- remitirnos a las disposiciones del Cód. Civil, lo cual trae aparejado varios problemas.”. (Observaciones sobre la acción de nulidad y ciertos efectos del despido discriminatorio, Gérez, Oscar R., DT2013 (septiembre), 2199 Cita Online: AR/DOC/561/2013).

En lo que respecta a la acción de anulación del despido discriminatorio la doctrina ha señalado que la directiva que emana del art. 1 de la ley 23.592 referida a la alternativa de que sea dejado sin efecto el acto discriminatorio, si bien es plenamente aplicable en el ámbito de las relaciones de trabajo, cuando su cumplimiento implica la anulación del acto de despido, debe ser compatibilizada con normas de orden superior, como el art. 14, el art. 14 bis, el art. 17 y el art. 33 de la

Constitución Nacional, y ello requiere que se analice no sólo si es materialmente posible tal anulación sino – además- si es jurídicamente exigible en forma compulsiva el restablecimiento de un vínculo de naturaleza contractual, sin que la condena prevea la posibilidad que la resistencia del empleador sea sancionada de un modo que implique el mantenimiento forzoso y por tiempo indefinido de una relación que, por ser de naturaleza contractual, necesariamente, debe derivar de la autonomía de la voluntad. Como lo ha señalado la más autorizada doctrinanacional la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar. Si bien Bidart Campos entiende que está incluida entre las garantías a derechos implícitos que consagra el art. 33 de la Constitución Nacional (“Tratado de Derecho Constitucional Argentino” Tº 1, Ed. Ediar, pàg. 444), Ekmekdjian sostiene que está específicamente protegida por las garantías consagradas en el art. 14 de la Ley Suprema (“Tratado de Derecho Constitucional”, Tº 1, pág. 504, Ed. Depalma). Lorenzetti, también entiende que la libertad de contratar está protegida por las garantías que emergen del art. 14 de la Constitución Nacional (ver considerando 25 de sus fundamentos al votar en la CSJN, 27-12-06 “Massa, Juan A c. PEN”). A nuestro juicio y más allá de alguna diferencia de matices en la exposición de los autores, está claro que la libertad de contratar) está específicamente garantizada por la Constitución Nacional.”. (Confr. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, MIGUEL ANGEL PIROLO, T. I, LA LEY, Volumen 1, pàg. 625 y ss.).

Continúa precisando que “Al analizar las disposiciones contenidas en el hoy derogado estatuto para el personal bancario -y su norma reglamentaria- que preveía la posibilidad de que se anulara el despido y se ordenara judicialmente el restablecimiento del vínculo con el consiguiente derecho a percibir una retribución durante el lapso en el que el empleador no se aviniera a reponer en el puesto al trabajador despedido (Conf. Ley 12.637 y Decreto 20.268/46, art. 6), la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la intrínseca injusticia que supone un sistema que excede lo que constituye el legítimo derecho a la indemnización por despido arbitrario, afecta las bases sobre las que se apoya la libertad de contratar. Luego de señalar que, una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto, debe reconocerse el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido; y concluyó descalificando la validez constitucional del sistema que contemplaba la posibilidad de reponer compulsivamente en su puesto a un empleado despedido en el marco del empleo privado (CSJN, 25-2-69, “De Luca, José y otro c. Banco Fránces del Río de la Plata s/reincorporación”, Fallos: 237:87). En numerosos precedentes dictados con posterioridad al mencionado fallo, la Corte Federal sostuvo la misma doctrina (ver: Fallos 237:87, 278:83, 302:219, 302:1486, 304:335, 306:1208, 310:891). Al pronunciarse en los autos “Figueroa, Oscar y otro c. Loma Negra SA” (CSJN, 4-9-84) sostuvo que una disposición convencional que, por vía de un sistema de estabilidad absoluta, suprime el poder discrecional que es imprescindible reconocer a un empleador en lo concerniente a la integración de su personal, menoscaba la garantía del art. 14 de la Constitución -que consagra la libertad de comercio e industria- y lesiona la garantía al derecho de propiedad (Fallos: 306:1208). A la luz de las directivas que emergen de los arts. 14, 14 bis 17 y 33 de la Constitución Nacional y de la doctrina y jurisprudencia precedentemente reseñada, creemos que en el marco del empleo privado, frente a la configuración de un despido que se considere derivado de un acto discriminatorio, en el contexto de las previsiones contenidas en el art. 1 de la ley 23.592, si bien es viable la anulación del acto resolutorio, no resulta jurídicamente admisible la reposición en el puesto sin que la condena incluya una limitación temporal para su ejecución compulsiva ni una previsión destinada a que su cumplimiento no implique imponer la vigencia indefinida de un vínculo contractual porque, la solución que en grado de alternativa prevé el art. 1 de la ley 23.592, sólo puede ser aplicada de modo que, por esa vía, no se afecten derechos garantizados por otras normas de jerarquía superior. (Confr. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario, MIGUEL ANGEL PIROLO, T. I, LA LEY, Volumen 1, pàg. 625 y ss.).

“No podemos dejar de señalar cuál es la visión que sobre este tema detenta Rodríguez Mancini, resulta una voz más que calificada para opinar sobre el tema, así este afamado autor y doctrinario ha sostenido en diversos ensayos que el «acto de despido -justificado o injustificado- es un acto jurídico que, según el caso, puede representar un incumplimiento contractual al cual puede calificarse como ilícito contractual, y no admite en ningún supuesto, aun cuando medie un acto discriminatorio, pedir y obtener la nulidad como consecuencia de un encuadre en la previsión del artículo 1° de la ley 25.323.”. (El límite de la reinstalación al empleo ante la nulidad del despido discriminatorio y la reparación integral del daño al trabajador, Bellesi, Damián, DT2016 (agosto), 1827, Cita Online: AR/DOC/2383/2016).

Tampoco podemos omitir traer a colación lo que nos enseña el maestro Guibourg declara que un acto discriminatorio debe cesar o quedar sin efecto, pero no puedo obligarse a las personas, ni aun a las culpables de su propio desacierto, a quedar vinculadas por un lazo que ellas rechacen. (El límite de la reinstalación al empleo ante la nulidad del despido discriminatorio y la reparación integral del daño al trabajador, Bellesi, Damián, DT2016 (agosto), 1827, Cita Online: AR/DOC/2383/2016).

En la normativa laboral, salvo casos de excepción, el despido por algún motivo injustamente discriminatorio (como matrimonio, embarazo o maternidad) no conlleva la reposición en el cargo, sino que determina una indemnización tarifada, aunque agravada.

Martínez Vivot examina el problema de si la ley civil antidiscriminatoria 23.592 (que prevé la posibilidad de «dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización») ha reformado o no esas previsiones; es decir, si el trabajador afectado podría pedir ser colocado en la situación laboral anterior al hecho y reclamar una indemnización mayor que la prevista en la ley especial. El autor se pronuncia negativamente, en tanto la solución opuesta «puede afectar el sistema empresarial de las relaciones laborales» y generar «abusos que excederían la intención de la propia ley». (MARTINEZ VIVOT, Julio J., «La reciente ley contra la discriminación y sus implicancias laborales», Doctrina Laboral-III-Errepar, p. 141 y siguientes).

Entiendo que no procede anular ni revocar el despido discriminatorio, pues el tema ha sido específicamente regulado por el derecho laboral y no puede ser alterado por legislación genérica.

Una situación de estabilidad propia sólo corresponde a empleados públicos, con apoyo en lo normado por el art. 14 bis de la Constitución. Diversamente, en el ámbito privado el empleador tiene derecho a la resolución unilateral del contrato y, según el motivo, con obligación de pagar indemnización común (en despido incausado) o agravada (cuando el motivo es discriminatorio).

Incluso, y dada las particularidades del caso sub lite, más allá del tiempo transcurrido desde el despido de la actora (casi 6 años), la reposición en el cargo podría ser fuente de incluso de una incomodidad, malestar o estado de violencia para la Sra. D. en cuanto conforme sus propias expresiones, conforme nota que ella presentara en fecha 07 de agosto del 2012 a la firma OSDE (documental adjuntada por la actora, según cargo fs. 18), denotan que ella estaba muy disilusionada e incluso muy disgustada con la empresa reclamada (ver tercer hoja, párrafo remarcado con negrita por la propia accionante).

A su vez, tampoco puedo dejar de destacar que una reinstalación podría ocasionarle un problema a la reclamante, en cuando se advierte de las manifestaciones que ella brindara en la entrevista mantenida con la Licenciada María Natalia Quaranta -perteneciente al Cuerpo de Psicología Forense) cuyo informe obra glosado a fs. 416/417, que la Sra. D. se encuentra trabajando para la firma Swiss Medical como Encarga de Sector.

Por todo lo expuesto y tal como lo adelantara, si bien entiendo que estamos ante un despido discriminatorio, propicio rechazar el reclamo de la actora en cuanto a la anulación del despido y su restitución al puesto laboral que ella ocupaba al tiempo de la extinción del vínculo laboral con OSDE y su pretensión al cobro de los salarios caídos.

Cabe traer a colación por su pertinencia que ha sido el criterio del Superior Tribunal de Justicia, en los casos donde se ordenó la reinstalación del accionante en un cargo de idéntica categoría al que revestía al momento de la cesantía anulada en el fallo, desestimar el reclamo de haberes no percibidos por el reclamante (Confr. Sent. N° 155/99 en autos “CUSTIDIANO ANDRÉS VICENTE C/I.O.S.C.O.R. Y ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ACCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, Expte. N° 13.402), lo que me permite concluir que si en un antecedente como el citado con un régimen de estabilidad propia no proceden los salarios caídos, con mayor razón, en el “sub lite” tratándose de un vínculo laboral privado donde rige la estabilidad impropia, no puede receptarle el reclamo impetrado por la actora.

El Alto Cuerpo funda su decisión diciendo:”Que en razón de lo expuesto y por aplicación de la reiterada doctrina de la Corte -invocada por la apelante- según la cual no procede el pago de sueldos por funciones no desempeñadas a los agentes públicos dados ilegítimamente de baja, salvo disposición expresa y específica(Fallos 304:199, 308:732 y 308:732 y G. 442 XXIV “Glave Alicia Aída c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” del 9 diciembre de 1993), corresponde revocar el fallo apelado”, La doctrina de la Corte se basa, según se expresa en el caso “Rius, Oscar c/Estado Nacional (Secretaría de Estado de Comercio)”, cuarto considerando:”Que esta Corte tiene dicho que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no procede el pago de sueldo por funciones no desempeñadas correspondientes al lapso de separación del cargo del agente y su reincorporación”, Fallos 30-199. Así también en la causa “Pablo Elogio Gutiérrez vs. Gobierno de la Nación” dijo la Corte que salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su reincorporación ya que no basta la ilegitimidad del acto de baja para acordar dicho reclamo” Fallos 308-731. (Superior Tribunal de Justicia a partir del fallo “Cúneo Alberto y Fagetti Carlos H. c/Honorable Senado de la Provincia y Estado de la Provincia de Corrientes s/Recurso Facultativo”, Expte. N° 6728).

En otro orden de cosas y tal lo adelantara, propicio confirmar la procedencia de la indemnización por daño moral, rechazando el remedio impetrado por la demandada que se limita señalar la incongruencia entre lo peticionado y lo reclamado, apuntando la carencia de fundamento legal de la decisión de origen.

En cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral es mi criterio que la indemnización prevista por el art. 245 de la L.C.T. repara, en principio, todos los daños derivados del despido arbitrario, la indemnización dispuesta por la citada norma, está llamada a reparar todo tipo de daño patrimonial o extrapatrimonial originado en la pérdida del empleo, si bien ello no comprende los perjuicios materiales o inmateriales emergentes de conductas ilícitas del empleador contemporáneas con el acto mismo de despedir.

Cabe destacar que la indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual, es preciso señalar que en el ámbito del contrato de trabajo todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos del art. 242 de la L.C.T. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procedería en los casos en que el hecho que lo determina fuese producido por una actitud dolosa del empleador, de modo que indemnización civil sólo procede en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado de una conducta adicional que resultase civilmente resarcible aun en ausencia de un vínculo contractual.

En el caso se trata de conductas ilícitas de las cuales fue víctima la actora durante el desarrollo del vínculo laboral protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas, representaban al empleador en el lugar de trabajo y los daños ocasionados resultan resarcibles por aquél aun en ausencia de un vínculo contractual por los hechos del dependiente (art. 1.757 y 1,758 del Código Civil y Comercial de la Nación -art. 1.113, del Código Civil de Vélez Sársfield).

Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el principio del «alterum non laedere» tiene raíz constitucional (art. 19 Ley Fundamental, conf. en autos «Santa Coloma, Luis I. y otros c. Ferrocarriles Argentinos» del 5/8/86); y aún más explícitamente ha sostenido que «… los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagran el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero. El principio ‘alterum non laedere’, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica» (conf. «Fernando Raúl Günther c. Nación Argentina», del 5/8/86, CSJN, Fallos: 308:1118; SD 82787 del 10/10/2001 «Michelín, Juan Carlos c. Cemmex S.A. s/daños y perjuicios», CNAT Sala III).

Conviene recordar que el art. 14 bis de la Constitución Nacional dispone «… El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…». Según Sagüés esta norma constitucional es plenamente operativa, por lo que a su criterio tiene vigencia y exigibilidad por sí misma, por consiguiente debe asegurarse el respeto a la dignidad del trabajador sin admitir por tanto situaciones de hecho que puedan provocar algún desmedro físico o moral o que atenten contra la calidad humana del trabajador (Sagüés, «Constitucionalismo social», en Vázquez Vialard (dir.) «Tratado de Derecho del Trabajo», t. 2, p. 809, citado por Julio Martínez Vivot en obra ya señalada, p. 80).

Para más la Constitución, reformada en 1994, en el art. 75 inc. 22, confirió a determinados tratados internacionales jerarquía constitucional, vale decir que son complementarios de los derechos y garantías establecidos en la primera parte de la Constitución Nacional y entre ellos menciona la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948 y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer del año 1979. El primero de estos tratados establece en el art. 23 que «1). Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo» y «2). Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, la existencia conforme a la dignidad humana…». Por medio del segundo de los tratados, los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer (art. 2°). Mac Kinnon, investigadora norteamericana, afirma que la sociedad ha colocado a las mujeres en una posición inferior, que propicia el acoso sexual como desenlace lógico de esa desigualdad, concluye que sólo podrá superarse la situación reconociendo que aquél es una forma fundamental de discriminación basada en el sexo y ofreciendo una reparación legal efectiva a las mujeres que resulten sus víctimas («Sexual Harassment of working women», p. 27, nota 13, citado por Julio Martínez Vivot en la obra ya señalada, ps. 38 y 39).

Tampoco puede perderse de vista que la Ley de Contrato de Trabajo, que rigió el vínculo habido entre las partes, así como la ley 23.592 (B.O. 5/11/88), vedan expresamente cualquier tipo discriminación, en concreto, también la fundada en razones de sexo (arts. 17, 81, 172 de la primera de las leyes citadas, art. 1° de la segunda).

Conviene recordar que el contrato de trabajo como cualquier otro contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1.061 del Código Civil y Comercial de la Nación -art. 1.198 del Código Civil de Vélez Sársfield-) y esta preceptiva de carácter general cobra peculiar relevancia en el ámbito de las relaciones laborales pues el art. 63 de la L.C.T. consagra la obligación de obrar de buena fe de modo expreso e impone a las partes el deber de ajustar su conducta a lo que propio de un buen empleador y de un buen trabajador, pesa también sobre ellas el deber de adoptar todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del contrato, de la ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.

Entre estas obligaciones de conducta genéricas deben incluirse también las que emanan los arts. 65, 66 y 68 de la L.C.T., que disponen que el empleador en el ejercicio de las facultades de dirección debe preservar y mejorar los derechos personales y patrimoniales del trabajador y al introducir cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación de trabajo debe evitar todo proceder que cause perjuicio material o moral al trabajador, en virtud del principio de indemnidad que es propio del vínculo laboral y que está receptado por las normas ya citadas y también por los arts. 76 y 77 de la L.C.T. Siempre debe poner especial cuidado en respetar la dignidad del trabajador, excluyendo toda forma de abuso de derecho.

Por ello al haberse acreditado que la actora fue víctima de acoso sexual y del despido discriminatorio considero procedente la reparación por daño moral, pues se configuró una situación ilícita por parte de un empleado superior jerárquico de la empresa que afecta la dignidad de la trabajadora y que le causa un perjuicio moral que debe ser resarcido.

En el mismo sentido la jurisprudencia ha señalado

“El padecimiento moral sufrido por la empleada que fue acosada psicológica y sexualmente por los supervisores de la empresa para la que trabajaba debe ser resarcido por el empleador, pues las conductas ilícitas de las cuales fue víctima durante el desarrollo del vínculo laboral eran protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas, lo representaban en el lugar de trabajo-art. 1113, 1º párrafo, del Código Civil-.”.(CNTrab, sala III, 24/08/2011. «Gomez, Laura Melisa c. Limpiolux S.A. s/ accidente – acción civil». Publicado en: La Ley Online. Cita online: AR/JUR/47445/2011).

Resta acotar que no corre mejor suerte el fundamento expuesto por la demandada al sostener que existe incongruencia entre lo peticionado y lo recepcionado, indicando que la actora reclamó el pago de “salarios caídos” desde que dejó de prestar servicios y hasta su efectiva reincorporación, por la de $ 131.061,78. Destaca que el rubro reclamado se devenga hacia el futuro, resaltando que el sentenciante lo acoge malinterpretándolo ya que la condena mira hacia el pasado tomando en cuenta los meses en que la actora sufrió los padecimientos que relata. Subraya que el juzgador estimó como indemnización en concepto de daño moral la suma de $ 131.061 equivalente a los 18 meses de remuneraciones desde que comenzó el acoso laboral (año 2010) hasta el despido (agosto/11), remarcando que se recepta el reclamo monetario de la actora como resarcimiento de daño moral cuando había sido reclamado como “salarios caídos”, insistiendo que lo hace hacia el pasado, cuando el cálculo que permitía obtener esa cifra sea hecho mirando hacia el futuro.

No existe la incongruencia apuntada, en cuanto no hay duda que de se trata de dos rubros diferentes, por un lado indemnización por daño moral y por el otro, los salarios caídos. Que tal como se tratara en los párrafos que preceden, el primero fue receptado y el segundo rechazado.

Que el monto receptado como reparación del daño moral ($131.061,00) -calculado tomándose en cuenta los dieciocho (18) meses en que la actora sufrió el acoso del Gerente (durante el año 2010 hasta mediados del 2011)- coincida con el monto reclamado por los salarios caídos ($ 131.061,78) el que fuera calculado por la reclamante teniéndose en cuenta los meses transcurridos desde la fecha del despido (sept./11) hasta la interposición de la demanda (15.01.13), no significa que hay incongruencia.

El sentenciante separa y trata por separados ambos reclamos, el daño moral es receptado -aunque en menor medida- y el otro es rechazado (los salarios caídos).

No encuentro en tales corolarios violación alguna del principio de congruencia, mucho menos de la defensa en juicio o el debido proceso, toda vez que lo resuelto se compadece de un modo lógico con la pretensión que integrara la traba de la litis.

Como colofón de lo apuntado, contrariamente a lo aducido por la apelante, el pronunciamiento sometido a juzgamiento no excede el marco de la litis, debiendo confirmarse la recepción de la indemnización del daño moral.

La actora apela porque entiende que es exigua la suma fijada por el sentenciante por dicho concepto.

Cabe memorar que el daño moral ha de prosperar igualmente en la medida en que aquél se desprenda de los padecimientos sufridos por la accionante a causa del menoscabo infringido en su intimidad y dignidad y la discriminación de que fuera asimismo víctima. La sola existencia de tal desmedro hace presuponer un perjuicio espiritual que debe ser reparado por los responsables del daño.

La reparación se este deterioro del alma debe atender tanto a las perturbaciones sufridas en los afectos más íntimos, como al logro de la tranquilidad anímica (CNCom., sala C, 8-9-2000, JA, 2001-IV-síntesis).

El agravio moral es una alteración subjetiva, y la apreciación por el juez de su existencia y cuantía debe ser necesariamente objetiva y abstracta, considerando cual pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima (CNFed. Civ. y Com., sala III, 15-7-97, JA, 2001- IV-Síntesis).

Si la merituación de este resarcimiento resulta ser una tarea difícil para el juzgador, más aun en el caso, en orden a la esencia eminentemente espiritual afectada. Así, analizadas las constancias de autos y a la luz de lo expuesto, estimo prudente y razonable confirmar el monto determinado en origen.

En mi tesitura no le asiste razón a la recurrente ya que el Juez fijó como reparación los dieciocho (18) meses de remuneraciones de la actora teniendo en consideración que el actor comenzó en el año 2010 hasta agosto del 2.011, lo cual estimo apropiado a las circunstancias personales de las partes y a las características del caso.

Máxime que si tenemos en cuenta que en casos similares del sub lite, el criterio jurisprudencial de cuantificación es el de analogía con los casos de despido por matrimonio o embarazo, así lo apunta “Cabe confirmar el decisorio de grado que fijó en un año de salarios, la reparación del daño moral padecido por la actora al ser víctima de acoso sexual en su ámbito laboral, por cuanto no sólo resulta apropiada a las circunstancias personales de las partes, sino también resulta ser un criterio análogo al adoptado por la LCT (DT, t.o. 1976-238) al fijar las reparaciones para los casos de despido por causa de matrimonio o embarazo.”. (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III, 22/11/2006, P. E. V. c. Bandeira S.A., La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/8867/2006).

En conclusión, también en este punto propicio que se confirme el pronunciamiento apelado.

Por último, en lo atinente al cuestionamiento del orden de imposición de costas, adelanto que la pretensión recursiva no puede prosperar, en función del contexto fáctico del expediente, principios del derecho del trabajo y conducta asumida por la demandada.

La imposición de costas a la parte vencida no reviste el carácter de un principio absoluto, sino que es susceptible de excepciones que están consagradas en el art. 88 “in fine” de la ley 3540; por lo que podríamos afirmar que nuestro sistema sigue el principio objetivo de la derrota atenuado.

Ello es así pues las leyes se fundan excepcionalmente en consideraciones de índole subjetiva, sea para eximir de la responsabilidad del pago de las costas al litigante vencido o bien para reconocer, incluso, la vigencia del principio opuesto (condena en costas al vencedor), en cuyas hipótesis la circunstancia objetiva de la derrota cede frente a la valoración de la conducta de las partes y/u otras circunstancias atendibles. (PALACIO- ALVARADO VELLOSO, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, concordado y anotado”; Ed. 1989, t. III, p. 93).

El artículo de marras autoriza al tribunal a eximir total o parcialmente de costas al vencido cuando “encontrare mérito para ello”. Tal expresión genérica, sin indicar los casos en que procede la exención, acuerda a los magistrados la facultad de interpretarla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular.

En general, puede señalarse que el apartamiento del principio objetivo del vencimiento y la consiguiente exención de costas al vencido, se justifica sobre la base de circunstancias objetivas que tornen manifiestamente injusta su imposición al perdedor en el caso concreto.

Si bien la norma en análisis indica como pauta para el sentenciante la consideración del éxito obtenido, no predetermina su criterio sino que le brinda la alternativa de compensar las costas o distribuirlas entre los litigantes, y aun en este caso no indica que el reparto deba ser aritmético sino prudencial y acorde con las peculiaridades de la causa.

Así se ha indicado: “La proporcionalidad para distribuir las costas en caso de vencimiento recíproco debe ponderarse con criterio jurídico y no puramente aritmético.” (LL, 1984-B-65).

En ese marco, no es posible soslayar que la parte actora resultó vencedora en la cuestión fondal, acreditándose el acoso sexual sufrido por la reclamante y el despido discriminatorio del que fuera víctima, acogiéndose el rubro central daño moral, encontrando la reducción del monto reclamado, por un lado al reducirse el monto reclamado por el ítem referenciado, y por el otro en el rechazo del ítem salarios caídos.

“Las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomándolas en su conjunto y no aisladamente.” (GOZAINI, “Costas procesales”, Ed. 1990, p. 109).

Siguiendo tales parámetros, deben imponerse todas las costas a la parte demandada, dado que esta última controvirtió la totalidad de las pretensiones deducidas (despido discriminatorio, y la procedencia de los rubros reclamados), provocando la necesidad de litigar para el reconocimiento de las aspiraciones introducidas.

Máxime, que las normas procesales sobre costas en materia laboral deben ser interpretadas conforme a los principios del derecho del trabajo, especialmente el principio protectorio, debiendo fijarse las mismas con un criterio jurídico y no meramente aritmético.

Sobre el tema, cabe traer a colación -por su pertinencia- lo resuelto por el STJ en la causa: “GAUNA ELCIRA C/ “DOS HERMANAS S.A.” Y/O PROP. Y/O RESP. S/ INDEM. ETC.”: “…IX.- el fallo recurrido resulta arbitrario, pues la distribución de las causídicas se sujetó a parámetros puramente matemáticos. Y no se trata de efectuar un paralelo puramente aritmético entre lo que se admite y lo que se desestima, sino de valorar lo estimado y rechazado con criterio jurídico. En otras palabras, la distribución de las costas según el éxito obtenido por cada uno de los litigantes no implica un exacto balance numérico y porcentual en el resultado alcanzado respecto a las pretensiones aducidas, puesto que la exégesis racional de la norma -articulo 88 ley 3540- lleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, no solo en el aspecto cuantitativo sino en su conjunto, de modo de apreciar prudencialmente cual será a juicio del juzgador el apropiado y equitativo prorrateo de lo que prospera.” (L01 – 21003052/6, Sentencia N° 48 del 07/07/2011).

En sendos pronunciamientos posteriores nuestro máximo órgano provincial viene manteniendo el criterio expuesto. (Expediente Nº GXP – 6386/9, caratulado: “GALFRASCOLI OMAR ANTONIO C/ AGUILAR NELIDA S/ PAGO POR CONSIGNACION LABORAL”, Sentencia N° 44 del 09/08/2013, entre otros); (“BORDON ANA ITATI C/ DECLEVA EMILIO S/ IND., ETC.”, Sentencia N° 79 de fecha 28/11/2014).

Por tanto, haciendo uso de la facultad conferida a los magistrados por el art. 88 “in fine” de la ley Nº 3.540, en cuanto permite eximir total o parcialmente de las costas a una de las partes cuando considere que existen elementos de juicio para así hacerlo, debe confirmarse la imposición de todas las costas a la demandada.

En lo que hace a las costas generadas en esta instancia, sobre la base de las circunstancias fácticas de la causa, planteos de partes y forma en que se resuelven los mismos, cabe imponerlas por su orden (art. 88, ley 3.540).

No cabe avanzar en otras consideraciones que se muestran inconducentes para hacer variar el resultado de la queja. Ha dicho esta Cámara, en criterio que comparto: “La ley no obliga al juez a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni de refutar estas una por una, pues tiene amplia facultades para ordenar el estudio de los hechos y de las distintas cuestiones planteadas en forma metódica, asignándole el valor que corresponda a las que realmente lo tengan, prescindiendo de las que no influyan para formar convicción o no sirvan a los fines de la justa solución del pleito.” (conf. CNCIV, Sala D, 20/12/67, E.D. t 23 pág. 485). Así voto.

A la misma cuestión, la Sra. Vocal, Dra. Stella Maris Macchi de Alonso, dijo: Que adhiere.-

Que, en consecuencia, se da por finalizado el presente Acuerdo, pasado y firmado por ante mí, Secretario autorizante, que doy fe.-

SENTENCIA

Corrientes, 30 de agosto de 2.017.-

Por los fundamentos de que instruye el Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1º) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 656/665 vta., en los términos y con los alcances vertidos en los Considerandos. 2°) RECHAZAR el recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 676/678 vta., confirmándose el Fallo N° 133 obrante a fs. 632/650 vta., en los términos y con los alcances vertidos en los Considerandos. 3°) COSTAS en el orden causado (art. 88, la ley 3540). 4°) REGULAR los honorarios del Dr. BLAS ANDRES CUSTIDIANO y de los Dres. ZULEMA DEL CARMEN MORILLA y SERGIO OSVALDO ALBORNOZ, en un 30% de los que se fijen en primera instancia, al cual deberá adicionarse el porcentaje del IVA en caso de que correspondiere (art. 9 y 14 de la Ley N° 5822), con más el interés establecido en el art. 56 de la misma ley desde su regulación y hasta su efectivo pago. 5°) INSÉRTESE copia al expediente, regístrese y notifíquese. Fecho, vuelva a origen.-

 

Dra. Stella M.M. de Alonso

Dr. Gustavo S. Sánchez Mariño

 

  Correlaciones:

Ley 23592 – BO: 05/11/1988

Reborido, Paula V., Ley de contrato de trabajo: revisión de normas con reproche de discriminación, Erreius on line, Abril 2006 – Cita digital IUSDC280377A

P., M. A. c/S. A. L. N. s/despido – Cám. Nac. Trab. – SALA I – 18/02/2013 – Cita digital IUSJU205618D

M., E. E. c/Incott SA s/despido – Cám. Nac. Trab. – SALA X – 29/11/2013 – Cita digital IUSJU215264D

 

021263E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU115065

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