Ordenanzas municipales transferencias de fondos de comercio limitaciones inconstitucionalidad libertad de contratar

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DOMINGO, 10 DE ENERO DE 2021

JURISPRUDENCIA

Ordenanzas municipales. Transferencias de fondos de comercio. Limitaciones. Inconstitucionalidad. Libertad de contratar

 

Se mantiene la declaración de inconstitucionalidad del art. 6 de la Ordenanza n° 891/09 del Honorable Concejo Deliberante, pues al haber incorporado una exigencia más gravosa a aquellas personas que pretendieran habilitar un comercio en el distrito -o, en el caso, ser receptores de una transferencia- y no contaran con una residencia igual o mayor a dos años en dicho territorio, consistente en la obligatoriedad de presentar previamente de un estudio de impacto socio económico y ambiental cualquiera fuera la superficie que se pretendiera habilitar, luce notoriamente irrazonable y desproporcionada con los intereses que pretende tutelar.

 

 

En la ciudad de General San Martín, a los 30 días del mes de mayo de 2.017, se reúnen en acuerdo ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, estableciendo el siguiente orden de votación de acuerdo al sorteo efectuado: Ana María Bezzi, Hugo Jorge Echarri y Jorge Au gusto Saulquin, para dictar sentencia en la causa n° TL-6062-2017, caratulada «ALCALA, SANDRA VIVIANA Y OTRO/A C/ MUNICIPALIDAD DE TRES LOMAS S/ PROCESO SUMARIO DE ILEGITIMIDAD».

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 23 de diciembre de 2.016, el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo n° 1 de Trenque Lauquen dictó sentencia resolviendo hacer parcialmente lugar a la pretensión anulatoria -tramitada por la vía del proceso sumario de ilegitimidad- articulada por los coactores Sandra Viviana Alcalá y Walter Manuel Alcalá contra la Municipalidad de Tres Lomas, mediante la cual persiguieran la declaración de nulidad del acto administrativo n° 70 del 12 de abril de 2.016 y de los artículos 6, 7 y 16 de la Ordenanza n° 891/09 del Honorable Concejo Deliberante, por transgresión al principio de igualdad y no discriminación; y que se ordenara a la demandada que otorgara la habilitación comercial del establecimiento “Supermercado Tres Lomas”, dedicado al rubro mercado y despensa, a la adquirente Sra. Shi Bilan. Decidió así, por los fundamentos que más adelante se explicitarán, declarar la inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ordenanza n° 891/09 antes referida y la nulidad del acto n° 70/16, y remitir el expediente administrativo n° 4126-5090/16 obrante a fs. 44/53 a los efectos de que la Administración emitiera un nuevo acto de conformidad con lo resuelto en el pronunciamiento. Asimismo, le impuso las costas a la demandada vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A.) y le reguló honorarios a los profesionales intervinientes a los que normativamente les correspondía, de acuerdo a las disposiciones del Decreto Ley n° 8.904/77 y del Decreto Ley n° 6.769/58 (L.O.M.) (ver fs. 104/113).

II.- Con fecha 1 de febrero de 2.017, el mandatario de la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en autos, con expresión de fundamentos (ver fs. 126/134).

III.- Con fecha 2 de febrero de 2.017, el magistrado de grado ordenó correr traslado del recurso de apelación a la contraparte por el plazo de 10 (diez) días, en los términos de los artículos 56 inc. 1° y 58 inc. 1° del C.C.A. (ver fs. 135).

IV.- Con fecha 21 de febrero de 2.017, los coactores evacuaron el traslado antes indicado (ver fs. 148/149 vta.).

V.- Con fecha 22 de febrero de 2.017, el Sr. Juez a quo ordenó elevar los presentes actuados a esta Alzada (ver fs. 150), los que fueron recibidos el 1 de marzo de 2.017 (ver fs. 151 vta.) y con fecha 6 de marzo de 2.017 se dispuso que los autos pasaran a resolver (ver fs. 152).

VI.- Con fecha 20 de marzo de 2.017 se efectuó el pertinente examen -formal- de admisibilidad, resolviendo conceder -con efecto suspensivo- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en la causa y, toda vez que no se había articulado diligencia procesal alguna, llamarse los autos para sentencia (ver fs. 153/153 vta.). Dicha resolución fue notificada a los litigantes, según constancias de notificación electrónica de fs. 154/155 y 156/157, encontrándose firme.

VII.- Bajo tales condiciones, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a decidir:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada, la Señora Jueza Ana María Bezzi dijo:

1°) Cabe precisar que, para resolver en el modo señalado en los antecedentes, el Sr. Juez a quo tuvo en consideración -sustancialmente- las siguientes cuestiones:

a) Comenzó por analizar el planteo de falta de legitimación activa efectuado por la accionada, quien sostuviera que el único legitimado para interponer la acción era el adquirente del fondo de comercio

Recordó que la legitimación activa era un presupuesto de la acción, y procedió a definir y describir las características esenciales de la legitimación procesal en general, a partir de citas normativas, doctrinarias y jurisprudenciales que realizó. Resaltó al respecto que la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1.994, al consagrar el principio de la tutela judicial efectiva (cfr. art. 15), y el Código Contencioso Administrativo, al otorgar la legitimación a toda persona que invocara una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico (cfr. art. 13), establecían criterios amplios al momento de analizar la legitimación procesal.

Señaló que los actores eran titulares del comercio ubicado en la calle Marconi n° 257 de Tres Lomas, denominado “Supermercado Tres Lomas” y que contaba con habilitación municipal n° 125, titularidad y habilitación que había sido reconocida en el acto administrativo cuestionado. Mencionó que, como titulares de un comercio habilitado, habían solicitado administrativamente la transferencia de la habilitación comercial a un tercero y que el municipio, mediante el acto administrativo cuestionado, había rechazado la petición con fundamento, en lo sustancial, en la aplicación de la Ordenanza n° 891/09. Agregó que así, lo actores cuestionaban un acto administrativo particular, que se fundaba en una ordenanza que consideraban inconstitucional (cfr. arts. 2, 3, 12, 67 segundo párrafo y concordantes del C.C.A.).

Afirmó que su legitimación procesal surgía de ser los titulares del referido comercio, ya que tanto el acto administrativo como la ordenanza cuestionada afectaban sus derechos a la libre elección de la persona a quien vender su comercio. Precisó que, en efecto, la ordenanza regulaba aspectos vinculados con la transferencia de los comercios denominados supermercados o similares, regulando y estableciendo el cumplimiento de determinados recaudos para permitir y habilitar su transferencia (cfr. arts. 6, 7 y 16). Reiteró que al establecer para los adquirentes de un comercio alcanzado por la ordenanza citada, el cumplimiento de mayores recaudos según se tratara de residentes o no residentes en el distrito de Tres Lomas, se afectaba el derecho de los actores a elegir con quien contratar en igualdad de condiciones.

Sostuvo que así debía reconocer legitimación suficiente para promover acción contencioso administrativa a los titulares de un comercio que pretendieran transferirlo a un tercero, en tanto exhibían una vinculación jurídica directa con la Administración, originada en la habilitación vigente, por lo que debía rechazarse el planteo de la demandada con costas.

b) Abordó seguidamente la excepción de inadmisibilidad de la pretensión opuesta por la accionada, rememorando que el Código Contencioso Administrativo establecía que el plazo para deducir la pretensión en el proceso sumario de ilegitimidad era de sesenta días (cfr. art. 69, inc. 1°), mientras que en el proceso ordinario era de noventa días (cfr. art. 18). Explicó, asimismo, que la existencia de los plazos de caducidad había sido justificada por la jurisprudencia tanto de la C.S.J.N. como de la S.C.B.A., invocando algunos de los precedentes en los que sustentó su afirmación.

Manifestó que de las constancia de autos surgía que la Resolución n° 70/16 impugnada había sido emitida el 12 de abril de 2.016; que la misma había sido notificada a Sandra Alcalá el 19 de abril de 2.016; que no se le había notificado a Walter Alcalá; que los actores habían interpuesto acción de amparo -que había tramitado ante el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil departamental-, la que había sido rechazada ‘in limine’ el 13 de mayo de 2.016 debido a la existencia de vías judiciales más idóneas; que esta Alzada había confirmado el rechazo de tal acción el 14 de junio de 2.016; y que la demanda de autos había sido interpuesta el 25 de agosto de 2.016 (cfr. cargo de receptoría de fs. 31).

Expuso que la Ley n° 12.008, en su redacción original, había establecido en el inciso “f” del artículo 18, que si el interesado hubiere reclamado la anulación de acto vía amparo ante un tribunal contencioso administrativo y la impugnación hubiere sido desestimada, el plazo para iniciar la acción se habría de contar desde que hubiere finalizado las instancias ordinarias en dicha sede, pero que tal disposición había sido suprimida por la Ley n° 13.101.

Aseveró, a partir de doctrina legal de la S.C.B.A. que citó, que el plazo previsto por el artículo 69 inc. 1° del C.C.A. era de caducidad y, como tal, improrrogable e insusceptible de suspensión o interrupción.

Indicó que la Sra. Sandra Viviana Alcalá había sido notificada de la resolución el 19 de abril de 2.016, por lo que la demanda -con cargo del 25 de agosto de 2.016- había sido interpuesta fuera del plazo de sesenta días, que había finalizado el 1 de agosto de 2.016, pero dentro de los noventa días, que finalizaban el 13 de septiembre de 2.016. Agregó que de las constancias del expediente administrativo no surgía la notificación del acto al Sr. Walter Manuel Alcalá, por lo que consideró que la primer referencia sobre la toma de conocimiento del actor de la resolución había sido la sentencia del juzgado de primera instancia del 13 de mayo de 2.016, motivo por el cual en su caso la demanda había sido interpuesta dentro del plazo de sesenta días.

Relató que los actores habían intentado la declaración judicial de nulidad de la Resolución n° 70/16 mediante la acción de amparo antes mencionada, advirtiendo que tanto el magistrado de primera instancia que había intervenido como esta Alzada pudieron haber readecuado de oficio la acción y remitir el expediente al fuero de primera instancia, para su continuación por la vía procesal prevista en el C.C.A., a fin de salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva y en tanto la facultad de reencauzar la vía teniendo presente la índole y naturaleza de los derechos comprometidos, había sido recepcionada tanto por la S.C.B.A. como por esta Cámara en precedentes que invocó.

Entendió así, teniendo presente la finalidad por la cual se establecían plazos de caducidad, que no podía imputarse a los actores una inacción para invalidar los actos administrativos cuestionados. Advirtió, en tal sentido, que la interposición del amparo se había efectuado dentro del plazo para plantear la acción contencioso administrativa y, adicionalmente, que la demanda había sido interpuesta dentro de los noventa días previstos por el artículo 18 del C.C.A.

Expresó que el proceso sumario de ilegitimidad preveía que la demandada podría oponerse a su sustanciación dentro del plazo de cinco días de notificado el traslado de la demanda y, en su caso, el juez debía resolver que la acción prosiguiera por el curso del juicio ordinario (cfr. art. 68 inc. 1° y 3° del C.C.A.). Razonó que ello implicaba que el demandado, al no haberse opuesto dentro del plazo legal, había consentido que el expediente se encauzara bajo dicha vía procesal, no pudiendo con posterioridad plantear que la demanda debía rechazarse por haber sido interpuesta fuera del plazo de caducidad -en virtud del principio de preclusión procesal- cuando, insistió, la acción siempre había podido tramitar por el proceso ordinario.

Adujo que la interpretación de la ley requería de la máxima prudencia, a efectos que la inteligencia que se le asignara, no llevara a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos desnaturalizara el espíritu que la había inspirado, o frustrara el sentido de justicia.

Sostuvo que las circunstancias de la causa antes señaladas, y la entidad de los derechos comprometidos -cuya afectación no se agotaba en el acto administrativo cuestionado-, implicaban que debiera considerarse que la acción cumplía con los requisitos temporales para su ejercicio, reforzando su temperamento mediante la invocación del principio pretoriano “in dubio pro actione”. Añadió que la interposición de recursos y la impugnación de actos administrativos -ya fueran de alcance general o individual- ante el Poder Judicial, no sólo respondía a un interés particular del accionante, sino que debía considerarse como un acto de colaboración con la Administración y la sociedad, a fin de posibilitar la enmienda de hipotéticos errores en el accionar de los entes públicos.

Concluyó en que, por ello, debía rechazarse el planteo de caducidad de la acción, pues no se conciliaba con las constancias de autos, ni con una interpretación del C.C.A. que pusiera a resguardo los principios constitucionales de seguridad jurídica, razonabilidad y tutela judicial efectiva.

c) Señaló, al examinar otro de los argumentos defensivos desplegados por la parte demandada, que las ordenanzas municipales podían ser objeto de impugnación ante el fuero contencioso administrativo, ya que en el marco de un juicio contencioso, el ciudadano podía cuestionar la validez normativa de una ley, reglamento, ordenanza y/o cualquier otro acto estatal. Citó precedentes de la S.C.B.A. y artículos de doctrina relacionados para sustentar su afirmación.

Destacó que el planteo acerca de la constitucionalidad de una norma podía efectuarse en cualquier tipo de proceso y, más aún, los jueces tenían el deber de no aplicar las disposiciones que se opusieran a la Constitución Nacional o Provincial (cfr. art. 57 de la C.P.B.A.), no implicando los planteos de tal naturaleza que la acción contencioso administrativa fuera improcedente. Agregó, por otro lado, que el C.C.A. preveía que la competencia contencioso administrativa no quedaba desplazada cuando fuera necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, ordenanzas o actos administrativos (cfr. art. 3 de la Ley n° 12.008).

Estimó que, al ser ello así, resultaba legítimo el cuestionamiento de la Ordenanza n° 891/09, en forma directa o a través de sus actos de aplicación -tal el caso de autos-, por vicios que la invalidaran frente al ordenamiento jurídico vigente, en atención a que resultaba una controversia inherente al régimen de derecho público municipal, que correspondía a la competencia material del fuero contencioso administrativo.

d) Reiteró que los actores impugnaban el acto n° 70/16 del D.E.M. -que había denegado la transferencia de la habilitación del comercio dedicado al rubro despensa denominado “Supermercado Tres Lomas”- y solicitaban se declarara la inconstitucionalidad de los artículos 6, 7 y 16 de la Ordenanza n° 891/09, que le servía de fundamento, a la vez que alegaban haber transferido el fondo de comercio a la Sra. Shi Bilan, de nacionalidad china, domiciliada en la calle Alsina de la ciudad de América, partido de Rivadavia.

Indicó, una vez más, que el acto administrativo había rechazado la transferencia de la habilitación comercial con sustento en: i) la falta de identificación de la persona que tenía la titularidad del negocio; ii) la carencia de instrumentos que acreditaran la efectiva transmisión del fondo de comercio; y iii) la falta de pruebas referidas a la residencia de dos años en el municipio, de las personas que solicitaban la habilitación o el cumplimiento del estudio de impacto socio económico y ambiental, cualquiera fuera la superficie que se pretendiera habilitar (cfr. arts. 6, 7 y 16 de la Ordenanza n° 891/09).

Afirmó, luego de transcribir su texto, que el artículo 6 de la citada ordenanza planteaba una clara discriminación: para los residentes, que requirieran la habilitación y/o transferencia de comercios, sólo se solicitaba el cumplimiento del estudio de impacto socio económico y ambiental, cuando la superficie del local fuera superior a los trescientos metros; mientras que para los no residentes, siempre se requería el estudio mencionado, independientemente de la superficie del local. Expresó, así, que al ser el adquirente de un comercio una persona sin residencia en el municipio -tal el caso de autos-, debería cumplir mayores requisitos que el habitante local.

Recordó, a partir de jurisprudencia de la C.S.J.N. que citó, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma era un acto de suma gravedad institucional y la última ratio del orden jurídico.

Entendió que la distinción normativa señalada y referida a las condiciones de habilitación de un comercio, basada en la residencia de las personas a fin de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales, era inconstitucional, pues implicaba una discriminación arbitraria e irrazonable, contraria a los derechos de igualdad y al libre ejercicio de la libertad de trabajo, industria y comercio reconocidos en los textos constitucionales y pactos internacionales, que afectaba el concepto de unidad de derechos civiles y comerciales de los habitantes del Estado provincial y federal (cfr. arts. 1, 8, 14, 16, 20, 28, 75 incs. 12°, 13°, 18° y 22° de la C.N; 11, 27 y cc de la C.P.B.A; 7 de la D.U.D.H; II de la D.A.D.D.H; 24 de la C.A.D.H; 2 y 3 del P.I.D.E.S.C; y 3 del P.I.D.C.P).

Describió, en tal orden de ideas, que la Constitución Nacional aseguraba un espacio económico único, garantizaba la libre circulación de bienes y personas, y procuraba evitar acciones de inspiración proteccionistas a favor de actividades económicas internas de las provincias y/o municipios, contra personas, bienes o servicios que provinieran del resto de la República. Precisó que nuestra norma fundamental garantizaba a los habitantes de cada provincia el goce de los derechos, privilegios e inmunidades inherentes a los ciudadanos de las demás (cfr. art. 8); había suprimido las aduanas interiores (cfr. art. 9); establecía la libre circulación de mercaderías (cfr. art. 10); había prohibido establecer derechos por transitar el territorio nacional (cfr. art. 11); establecía la libre circulación económica en la navegación interprovincial (cfr. art. 12); aseguraba la igualdad de derechos de todos los habitantes (cfr. art. 16); reconocía a los extranjeros todos los derechos civiles del ciudadano (cfr. art. 20); y había otorgado al Congreso de la Nación la facultad de dictar los códigos civil y comercial y de dictar las normas atinentes al progreso y desarrollo humano (cfr. art. 75, incs. 12°, 18° y 19°).

Detalló que, por su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establecía que la libertad de trabajo, industria y comercio era un derecho asegurado a todo habitante de la Provincia (cfr. art. 27), incluso extranjero (cfr. art. 34), y se había obligado a la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza que impidieran el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales (cfr. art. 36).

Explicó que la competencia asignada en la “cláusula del comercio” (cfr. art. 75 inc. 13° de la C.N.) y en la “cláusula del progreso” (cfr. art. 75 inc. 18° de la C.N.) prevenía el dictado de leyes que discriminaran el comercio interior en función de su origen, o que beneficiaran a un estado provincial o municipal, o que gravaran su desenvolvimiento al extremo de dificultarlo o impedirlo. Añadió que la C.S.J.N. había sostenido que la “cláusula del progreso” comprendía tanto el derecho de las personas a ejercer una industria lícita y la consecuente libertad de contratación -amparada por la noción de comercio del art. 75, inc. 13° de la C.N.-, como la protección y promoción de los derechos de los ciudadanos, con independencia de su lugar de residencia, en orden a la “igualdad de oportunidades y posibilidades”, formulada en el artículo 75, inciso 19° de la Constitución Nacional. Invocó jurisprudencia del Máximo Tribunal Federal a fin de sostener sus dichos.

Expuso, por otro lado, que la igualdad asegurada por la Constitución Nacional a los habitantes del país (cfr. art. 16; ídem art. 11 C.P.B.A.), implicaba que ninguna norma legal pudiera establecer entre ellos diferencias de trato en situaciones sustancialmente idénticas. Citó, asimismo, precedentes de la C.S.J.N. que habían avalado tal postulado.

Razonó, a partir de lo señalado, que la Ordenanza n° 891/09 del H.C.D. del Municipio de Tres Lomas había introducido un privilegio irrazonable, que afectaba a los actores en su libertad de contratar y no se conciliaba con la igualdad antes la ley que establecía las constituciones nacional y provincial y los pactos internacionales antes citado, entre los habitantes de los distintos municipios y provincias, por lo que correspondía declarar la inconstitucionalidad del artículo 6, primer párrafo de la mentada ordenanza.

Coligió que, en razón de ello, devenía nulo el acto administrativo cuestionado, en tanto se fundaba en el cumplimiento de un recaudo establecido por un artículo cuya inconstitucionalidad se declaraba (cfr. art. 240 L.O.M.).

e) Apreció que los artículos 7 y 16 de la Ordenanza n° 891/09, analizados por fuera de la discriminación que planteaba el artículo 6, no habían sido objeto de debida impugnación por los actores, ni presentaban en su texto ‘prima facie’ una contradicción con los textos constitucionales. Advirtió que la modificación de las leyes por otras posteriores no daba lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tenía un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a su alterabilidad. Invocó jurisprudencia del Alto Tribunal Federal en apoyo de su tesitura.

f) Estimó, en cuanto a las cuestiones de prueba referidas a la identidad del adquirente o la formación del contrato, que el municipio debería requerir en el marco del expediente administrativo y como trámite previo a su resolución -recordando el principio de informalismo a favor del ciudadano y que las autoridades estaban llamadas a facilitar la concreción de los trámites administrativos- que se presentara el nuevo titular del comercio y/o acreditara su calidad de nacional o extranjero conforme la legislación aplicable; debiendo asimismo la comuna tener en cuenta el principio rector en materia contractual, establecido en los artículos 958, 959 y cc del C.C.yC.

Determinó, entonces, que el municipio accionado debería emitir un nuevo acto administrativo, teniendo en consideración la declaración de inconstitucionalidad resuelta y previo a solicitar el cumplimiento de los demás requisitos previstos legalmente, a fin de poder resolver la cuestión de fondo planteada.

2°) Relatados los antecedentes del caso y expuestos los fundamentos del pronunciamiento de grado, corresponde analizar la pieza recursiva interpuesta contra él por la demandada.

Del referido escrito surge que dicha parte, a través de su letrado apoderado, se agravió -en lo sustancial- por lo siguiente:

i) En primer lugar, por entender que el sentenciante desestimó incorrectamente el planteo de falta de legitimación activa esgrimido por su parte.

Insistió con que no eran los actores de este proceso quienes ostentaban el derecho de demandar en autos y que tal extremo había quedado probado con lo actuado en el Expediente Administrativo n° 4126-5090/16, puesto que aquellos habían acudido al municipio y se habían limitado a “informar” una transferencia a un tercero de la habilitación oportunamente concedida, emplazando a la comuna a que en el plazo de setenta y dos horas hábiles dictara el acto administrativo correspondiente adaptando la habilitación en curso al nuevo titular del comercio, a lo que su representada había contestado negativamente mediante la Resolución n° 70/16, dado que quien se había mencionado como destinataria de la transferencia -Shi Bilan- no se había presentado como peticionante y en ningún momento se había acreditado la transferencia del fondo comercial.

Resaltó que esa falencia había persistido en la presentación de la demanda judicial, pues los actores seguían siendo los Sres. Alcalá y Shi Bilan tampoco había concurrido a la jurisdicción como accionante, habiéndose limitado los demandantes a acompañar una “ratificación” suscripta por la presunta adquirente ante una escribana, con fecha 20 de agosto de 2.016, documental que había sido confeccionada ciento cuarenta y un días después de la presentación de la nota peticionando la transferencia de la habilitación municipal y que no suplía las constancias que requería la Ley n° 11.867.

Afirmó, para una correcta interpretación de las circunstancias que rodeaban a este caso y que habían llevado al municipio a rechazar la pretensión de la mentada transferencia de habilitación comercial, que no podía soslayarse un elemento esencial a la hora de haber denegado tal petición, que era la ausencia total de prueba que acreditara fehacientemente la transferencia del fondo de comercio, motivo sustancial del decisorio contenido en la resolución impugnada y no la aplicación del artículo 6 de la Ordenanza n° 891/09, como -erróneamente según su visión- había sostenido el magistrado.

Expresó que el Sr. Juez a quo había hecho referencia al principio de tutela judicial continua y efectiva consagrado en el artículo 15 de la Constitución Provincial y había pretendía aplicarlo al caso en litigio.

Mencionó al respecto que había determinados grupos que ocupaban una posición desfavorecida en cuanto a su status jurídico, económico o social, siendo aquellas personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encontraban especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Opinó que en la especie no estábamos frente a personas que encuadraran en tales supuestos, sino que se asistía a un caso típico de enajenación de un negocio comercial sin cumplir con las condiciones previstas en la Ley n° 11.867, cuyo procedimiento detalló con precisión.

Insistió con que los demandantes no habían probado ni en sede administrativa ni judicial la ‘legitimatio ad causam’, pues nunca habían acreditado su condición de vendedores del fondo de comercio, requisito esencial para la legitimación invocada, ni tampoco había Shi Bilan probado su condición de adquirente del comercio. Remarcó que sin prueba fehaciente del negocio jurídico invocado -transferencia de fondo de comercio-, mal podía haberse alegado perjuicio por afectación del derecho a la libre elección de la persona a quien vender su comercio, motivo por el cual la falta de legitimación activa surgía palmaria.

ii) En segundo lugar, por considerar que el juzgador rechazó erróneamente y de manera contraria a derecho, la defensa de inadmisibilidad de la pretensión por caducidad del plazo para demandar que había opuesto.

Expuso que el magistrado había comenzado reconociendo que el plazo para deducir la pretensión en el proceso sumario de ilegitimidad era de sesenta días (cfr. art. 69, inc. 1° del C.C.A.) y agregando que el plazo para el proceso ordinario era de noventa días (cfr. art. 18 del C.C.A.), pero que luego había construido un argumento totalmente desacertado.

Refirió al respecto que el Sr. Juez a quo había sostenido que de las constancias del expediente administrativo no surgía que el coactor Walter Manuela Alcalá hubiera sido notificado de la Resolución n° 70/16, pero a renglón seguido había reconocido que los actores habían intentado la declaración judicial de nulidad de dicho acto presentando una acción de amparo que había sido rechazada ‘in limine’, de lo que dedujo que al 13 de mayo de 2.016 aquél litigante había estado notificado de la referida resolución, pues sino resultaba imposible que hubiese interpuesto el amparo. Añadió que si se computaban los sesenta días que preveía el artículo 69 inc. 1° del C.C.A., al 25 de agosto de 2.016, fecha en que se había iniciado el presente pleito, ya había caducado el plazo previsto para la interposición de la demanda.

Alegó que la caducidad sólo se interrumpía con la interposición de la demanda contencioso administrativa, en la especie el proceso sumario de ilegitimidad, no resultando posible ninguna “interpretación hermenéutica de la normativa” como erróneamente sostuviera la accionante y se concluyera en el fallo atacado. Entendió, entonces, que la interposición de la acción de amparo no resultaba elemento idóneo para enervar la caducidad de la instancia prevista en el artículo 18 de la Ley n° 12.008.

Indicó que el magistrado había intentado también invertir la responsabilidad respecto a la vía elegida por los demandantes y, realizando una interpretación forzada, deducir que el planteo de caducidad formulado por su mandante era extemporáneo porque debió haberlo hecho cuando se había corrido el primer traslado por cinco días, previsto en el artículo 68 inc. 1° del C.C.A. Expresó que tal conclusión devenía improcedente por cuanto, conforme lo establecía la norma referenciada, eran los actores los que optaban por el tipo de proceso y a los demandados se les corría traslado, previendo alguna oposición, debiendo ser en el plazo establecido para contestar demanda (cfr. art. 37 y 69 inc. 2° y cc del C.C.A.) donde su parte debía esgrimir la defensa y efectuar las objeciones que hicieran a la misma.

Solicitó, por ello, que se revocara el decisorio en este punto.

iii) En tercer lugar, por haber el sentenciante tratado, en el marco del proceso del proceso sumario de ilegitimidad, la inconstitucionalidad planteada por la parte actora.

Manifestó que el Sr. Juez a quo había argumentado que las ordenanzas municipales podían ser objeto de impugnación ante el fuero contencioso administrativo y, si bien reconoció tal competencia, aseveró que el tipo de proceso elegido por los demandantes no era idóneo para tal fin.

Precisó que una de las reformas incorporadas por la Ley n° 13.101 se había referido a la implícita exclusión como objeto de las pretensiones impugnatorias de las Ordenanzas Municipales, tanto en la vía del proceso ordinario (cfr. art. 2, inc. 1°) cuanto en el sumario (cfr. arts. 67 y 70).

Sostuvo, entonces, que la pretensión deducida resultaba improcedente, por cuanto el planteo de inconstitucionalidad de la Ordenanza n° 891/09 había sido excluido por la normativa vigente como objeto de impugnación en este proceso.

iv) En cuarto y último lugar, por haber declarado el magistrado de primera instancia la inconstitucionalidad del artículo 6° de la Ordenanza n° 891/09, habiendo pregonado que afectaba el derecho de los actores en su libertad de contratar al introducir un privilegio irrazonable y que no se conciliaba con la igualdad ante la ley que establecían las constituciones nacional y provincial y los pactos internacionales suscriptos por nuestra Nación.

Reiteró lo argumentado en la contestación de demanda en torno a que la habilitación municipal o autorización constituía un acto administrativo mediante el cual se reconocía a un interesado el cumplimiento de las condiciones impuestas por la reglamentación en razón del interés o la necesidad colectiva, facilitando el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad lícita; y que con una decisión favorable, el interesado quedaba facultado para desplegar esa actividad, implicando el acto autorizativo la remoción de un obstáculo legal para dicho ejercicio.

Afirmó que, ejerciendo tales atribuciones, el municipio reglamentaba el otorgamiento de dicha habilitación, demandando el cumplimiento de algunos requisitos que aseguraran la adecuación de las leyes provinciales y nacionales, a la realidad de una comunidad con poco más de siete mil habitantes. Añadió que, tal como refería la norma en análisis en sus Considerandos, las habilitaciones comerciales debían ser proporcionales a la población para la que estuviera destinada, procurando que las mismas fueran sustentables en el tiempo.

Mencionó que, en igual sentido y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley Provincial n° 12.573, la Ordenanza preveía el fomento de las actividades para los residentes del partido y la necesidad de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales.

Aseguró que resultaba falaz el planteo de los coactores en referencia a que tal Ordenanza tuviera como finalidad el obstaculizar la radicación de personas de nacionalidad china en el distrito, que la misma resultara discriminatoria y mucho menos que se impidiera la instalación de comercios cuyos titulares fueran extranjeros.

Esgrimió que cualquier persona podía solicitar la habilitación de un supermercado en Tres Lomas y que la normativa en análisis sólo requería que aquél que no tuviera una residencia mínima de dos años en el partido, debiera cumplir con los requisitos que exigía el artículo 7, basado en las Leyes Provinciales n° 12.088 y 12.573.

Explicó que en los Considerandos de la citada norma se había contemplado la necesidad de proteger al pequeño y mediano comerciante local, atento a que este conformaba parte del eslabón económico y tributario de la comunidad, haciendo hincapié -además- en la necesidad de regular la cantidad de comercios donde se habrían de realizar ventas de productos alimenticios por zonas y en relación con la cantidad de habitantes, a fin de evitar impactos económicos negativos para los comerciantes locales. Agregó que, desde tal plataforma, se había sostenido que el requisito atinente a los dos años de residencia en el Partido de Tres Lomas, lejos de resultar lesivo del derecho a la igualdad, no trasuntaba una distinción arbitraria ya que encontraba su quicio en la aludida necesidad de proteger al pequeño y mediano comerciante local, resaltando a la vez que era claro que la norma no diferenciaba en ningún sentido a los extranjeros y nacionales, ni tornaba más gravoso para los primeros el cumplimiento del recaudo en cuestión.

Destacó que mediante la Resolución n° 70/16, además de haberse observado la falta de acreditación fehaciente del trámite de transferencia de fondo de comercio, se había requerido a la actora que la persona a quien supuestamente debía transferirse la habilitación municipal, acreditase el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la aludida ordenanza, de manera que ello no representaba la amenaza de la afectación al principio de no discriminación, pues tanto a los nacionales como a los extranjeros que no hubieran acreditado igual antigüedad (dos años) de residencia en Tres Lomas, deberían dar cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 7 de dicha norma.

Expresó, tras ahondar en el principio de igualdad o no discriminación contemplado en el artículo 16 de la Constitución Nacional a partir de doctrina jurisprudencial de la Corte Federal y de la Corte Bonaerense, que el caso de autos no trataba sobre una especie o categoría -nacionalidad- que importara ‘a priori’ diferencia de trato o que permitiera presumir la invalidez de las clasificaciones en ella sustentadas -sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas, sangre, origen, discapacidad, idioma, etc.-, o que bien llevara la fuerte sospecha de inconstitucionalidad o, más aún, que resultara prohibida la diferencia entre residente y no residente.

Adujo que frente a la ausencia de violación al principio de igualdad, ello impedía encuadrar la especie en uno de los motivos de discriminación que las normas superiores prohibían. Añadió que, siguiendo los lineamientos trazados por la C.S.J.N. en precedentes que invocó, tornaba aplicable la doctrina según la cual la presencia de uno de los motivos prohibidos hacía pesar sobre la legislación que lo incluyera una presunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga de la prueba, situación que había llevado al mismo Alto Tribunal a exigir una justificación suficiente de la restricción, pues la presunción de inconstitucionalidad de la norma sólo podría ser levantada con una cuidadosa prueba sobre los fines que se intentaran resguardar y sobre los medios utilizados al efecto, aclarando que los primeros debían ser sustanciales y no bastaría que fueran meramente convenientes, y en relación a los segundos, que sería insuficiente una genérica adecuación a los fines, sino que debería juzgarse si los promovían efectivamente y, además, si no existían otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.

Remató su discurso sosteniendo que, de acuerdo con los artículos 14 y 20 de la C.N. (y en similar sentido los arts. 11, 27 y cc de la C.P.B.A.), nacionales y extranjeros gozaban de los mismos derechos civiles, y toda vez que el artículo 6 de la Ordenanza n° 891/09 establecía en su contexto un recaudo a cumplir tanto por nacionales como por extranjeros y que poseía motivos objetivo que la sustentaba, no cabía otra posibilidad que concluir en que esa disposición no se hallaba en pugna con el derecho a la igualdad.

Finalmente, hizo reserva del caso federal y solicitó se hiciera lugar al recurso, revocándose la sentencia apelada y rechazándose la totalidad de la demanda incoada, con expresa imposición de costas a la contraria.

3°) En la contestación pertinente, los coactores replicaron lo sostenido por su contraparte y solicitaron el rechazo de la pieza recursiva, con expresa imposición de costas a la vencida.

4°) Delimitado entonces el tema a decidir en las presentes actuaciones, ingresaré ahora en el tratamiento de la fundabilidad del recurso de apelación interpuesto, no sin antes recordar que no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, ni en el orden que los proponen, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. Tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la solución del caso (cfr. CSJN, Fallos: 248:385; 272:225; 297:333; 300:1193, 302:235, entre muchos otros; y esta Cámara en la causa n° 3426/12, caratulada “Chivilcoy Continuos S.A. c/ Municipalidad de Luján s/ pretensión restablecimiento o reconocimiento de derechos – otros”, sentencia del 14 de marzo de 2.013, entre muchas otras).

5°) Dicho ello, a los efectos de encuadrar la actuación del juez de grado en el sub lite -y en relación con los agravios levantados por el recurrente-, creo necesario precisar que la cuestión a decidir gira en torno a determinar si el magistrado, al haber desestimado las excepciones opuestas por la parte accionada y hecho lugar parcialmente a la pretensión anulatoria promovida por la parte actora y tramitada por la vía del proceso sumario de ilegitimidad, declarando la inconstitucionalidad parcial del artículo 6° de la Ordenanza n° 891/09, la nulidad del Acto n° 70/16 y mandando a que la Administración emitiera un nuevo acto acorde a lo resuelto en la sentencia, ponderó de manera deficiente la prueba reunida en autos y/o desinterpretó la normativa y jurisprudencia que en la materia resultaban aplicables al caso.

6°) Bajo tales premisas, reseñaré en primer lugar las constancias obrantes en autos que estimo relevantes para dilucidar las cuestiones traídas a conocimiento de este Tribunal:

i) A fs. 7/10 vta. luce copia simple de la Ordenanza n° 891/09 sancionada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Tres Lomas.

ii) A fs. 14/15 obra glosada copia simple de la declaración formulada por la Sra. Shi Bilan (D.N.I. 94.144.934), con fecha 13 de mayo de 2.016, ante la notaria titular del Registro de Escrituras Públicas n° 1 del Partido de Rivadavia.

En tal instrumento, realizado para ser acompañado como prueba en la acción de amparo deducida por los aquí actores, se declaró lo siguiente: a) que la dicente confirmaba la adquisición por instrumento privado del fondo de comercio del denominado “Supermercado Tres Lomas” a sus titulares Sandra Viviana y Walter Manuel Alcalá, y que el negocio se había realizado con fecha anterior a la presentación de mutación de la habilitación por Seguridad e Higiene de los entonces propietarios a la suscripta; b) que la Resolución n° 70/2016 de la Municipalidad de Tres Lomas le afectaba derechos constitucionales expresamente consagrados por la Constitución Nacional y tratados supranacionales adoptados con fuerza legal; c) que expresaba su convicción que la decisión le producía una lesión por discriminación, la cual era a todas luces relevantes, y que los artículos de la Ordenanza n° 891/09 era un ataque legal contra los nacionales de su país de origen; d) que el estado de la situación le ocasionaba una pérdida económica sustentable, porque no podía ejercer el comercio para el cual adquiriera su fondo; y e) que consentía todos los términos y peticiones de la acción de amparo promovida.

iii) A fs. 16/17 se encuentra agregado el ejemplar original de la ratificación formulada por la Sra. Shi Bilan (D.N.I. 94.144.934), con fecha 20 de agosto de 2.016 y ante la notaria titular del Registro de Escrituras Públicas n° 2 del Partido de Tres Lomas, con relación a la declaración anteriormente efectuada.

En tal instrumento dejó asimismo consignado que estaba a disposición de V.S. para evacuar aquellas dudas que pudieran no ser evacuadas con dicha presentación y que consentía los términos del reclamo efectuado en el Juzgado Contencioso Administrativo.

iv) A fs. 19/21 vta. luce copia simple de la sentencia dictada el 13 de mayo de 2.016 por la Sra. Jueza de Responsabilidad Penal Juvenil en los autos caratulados “Alcalá, Sandra Viviana y otros c/ Municipalidad de Tres Lomas s/ Amparo” (Causa n° 6452-16), mediante la cual resolviera rechazar ‘in limine’ la acción de amparo interpuesta por Sandra Viviana y Walter Manuel Alcalá contra la Municipalidad de Tres Lomas, en la que solicitaran se declarara la nulidad de los artículos 6, 7 y 16 de la Ordenanza Municipal n° 891/09 sancionada por el Honorable Concejo Deliberante municipal.

A fs. 18/18 vta. obra glosada la cédula de notificación de la cual surge que tal resolución fue notificada al letrado patrocinante de los Sres. Alcalá, con fecha 18 de mayo de 2.016 y 09:00 hs.

La mencionada sentencia fue confirmada por esta Alzada mediante pronunciamiento del 14 de junio de 2.016 en el marco de la causa ingresada bajo el número TL-5300-2016 caratulada “Alcalá, Sandra Viviana y otro c/ Municipalidad de Tres Lomas s/ Amparo” (cfr. Sistema informático “Augusta”).

v) A fs. 44/53 se encuentra agregado, en ejemplar original, el Expediente Administrativo n° 4126-5090/16 caratulado “Walter M. Alcalá. Solicita transferencia de habilitación comercial”.

A fs. 1/1 vta. de dichas actuaciones luce una presentación titulada: “Ref. Anuncia transferencia de habilitación comercial. Solicitan se dicte el acto administrativo”, dirigida al Sr. Intendente Municipal y con fecha de ingreso en Mesa de Entradas del 1 de abril de 2.016. De la misma surge que los interesados pretendían poner en conocimiento del jefe comunal que habían transferido la habilitación comercial del “Supermercado Tres Lomas”, dedicado al rubro mercado y despensa, ubicado en la calle Marconi 269 de esa localidad. Agregaron que al comercio le correspondía el número de habilitación 125, la cual había sido otorgada el 8 de abril de 1.997 y que se encontraba en plena actividad. Precisaron que el destinatario de la transferencia era la Sra. Shi Bilan (D.N.I. 94.144.934) y aclararon que el desarrollo comercial de la habilitación en curso continuaría en el inmueble sede de su comercio, el cual no tendría ninguna mutación edilicia al igual que el objeto comercial. Solicitaron que en el término de setenta y dos horas hábiles se dictara el acto administrativo correspondiente, adaptando la habilitación en curso al nuevo titular del comercio. Expresaron que de la legislación vigente no surgía obstáculo para que pudiera cumplirse con lo solicitado en el tiempo indicado, y que el negocio de la transferencia estaba ya consolidado, por lo que hacían reserva de iniciar aquellas acciones correspondientes antes una eventual reticencia a lo solicitado.

A fs. 3 obra glosado el dictamen legal técnico realizado el 12 de abril de 2.016 por la Dirección de Asuntos Legales municipal. Tras exponer los aspectos fácticos y jurídicos del caso -inobservancia del procedimiento correcto para la transferencia que se pretendía y aplicación de la Ordenanza n° 891/09-, opinó la Sra. Directora que la pretensión contenida en la presentación efectuada por los Sres. Alcalá no podía prosperar en la forma requerida, debiendo previamente acreditarse: 1) la transferencia del fondo de comercio; y 2) que el adquirente, nuevo titular, no se encontrara alcanzado por el supuesto previsto en el artículo 6° de la Ordenanza n° 891/09 y, en su caso, que cumpliera con los requisitos previos exigidos en el artículo 7° de la citada norma.

A fs. 6 se encuentra agregada una presentación titulada: “Ref. Pide pronto despacho”, con fecha de ingreso del 18 de abril de 2.016, mediante la cual instó a que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes resolvieran favorablemente su petición, bajo apercibimiento de iniciar acción de amparo judicial por la arbitrariedad y negligencia mostrada.

A fs. 7/8 luce la Resolución n° 70, del 12 de abril de 2.016, por medio de la cual el Sr. Intendente Municipal de Tres Lomas resolvió rechazar la solicitud emanada de la nota presentada por los Sres. Sandra y Walter Alcalá, titulares del comercio ubicado en calle Marconi n° 257 de esa ciudad, que contaba con habilitación municipal n° 125, por cuanto la misma no se ajustaba a los requerimientos previstos en el artículo 27 inciso 1° de la L.O.M. y artículos 1, 6, 7 y 16 de la Ordenanza n° 891/09. Sostuvo, para así decidir, que el titular de una habilitación comercial no podía ‘per se’, sin intervención del organismo de aplicación -en la especie el municipio- disponer sobre la habilitación otorgada por ese departamento ejecutivo; que al momento de otorgarse la habilitación de un establecimiento comercial, se requería expresamente la identificación de la persona física o jurídica que tuviera la titularidad del negocio, recaudo que encontraba sustento en el principio de la representación y de responsabilidad en el ejercicio del derecho concedido; que la presentación carecía de instrumentos que acreditaran la efectiva transmisión del fondo de comercio, como asimismo que la petición hubiera sido consentida por la supuesta nueva titular del negocio; que el artículo 6° de la Ordenanza n° 891/09 disponía que las personas físicas y/o jurídicas nacionales o extranjeras, constituidas formalmente o de hecho que al momento de la solicitud de habilitación no acreditaran una residencia en el distrito de Tres Lomas, como mínimo de dos años, estarían obligadas al cumplimiento de lo normado en el artículo 7°, cualquiera fuera la superficie que pretendiera habilitarse; que el artículo 16° de la citada ordenanza especificaba que, a partir de su promulgación, toda modificación como venta o transferencia de habilitaciones comerciales preexistentes, anexos, actualizaciones o cambios de rubros que implicaran operar bajo las características de supermercados, hipermercados, autoservicios o similares, requeriría ajustarse a dicha legislación; y que la pretensión contenida en la presentación efectuada por los Sres. Alcalá no podía prosperar en la forma requerida, debiendo previamente acreditarse: 1) la transferencia del fondo de comercio; y2) que el adquirente, nuevo titular, no se encontrara alcanzado por el supuesto previsto en el artículo 6° de la Ordenanza n° 891/09 y, en su caso, que cumpliera con los requisitos previos exigidos en el artículo 7° de la citada norma.

Dicho acto fue notificado a la Sra. Sandra Alcalá con fecha 19 de abril de 2.016, según surge de la constancia impuesta al pie del mismo, no existiendo elemento alguno en las actuaciones administrativas que indique que haya sido también notificado el Sr. Walter Alcalá.

7°) Expuesto ello, y por razones de índole lógica, comenzaré por despejar la cuestión relativa al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa esgrimida por la accionada.

He de reiterar que dicha parte sustentó su defensa en la falta de acreditación por parte de los coactores, tanto en sede administrativa como judicial, de su condición de vendedores del fondo de comercio a la presunta adquirente Shi Bilan.

En tal contexto, cabe recordar que la legitimación procesal determina quién puede actuar como parte actora en un proceso (legitimación activa) y frente a quién, como demandado (legitimación pasiva). Es la denominada “legitimatio ad causam” que precisa la condición jurídica en que se encuentran una o varias personas en la relación con lo invocado en juicio. La legitimación procesal denota la posición subjetiva de las partes frente al debate judicial, desde el momento en que no es suficiente alegar un derecho sino, además, afirmar su pertenencia contra quien se deduce. Lo señalado, de modo que la causa tramite entre los sujetos que, en relación con la sentencia, puedan ser útilmente los destinatarios de los efectos del proceso y, por consiguiente, de la tutela jurisdiccional (cfr. CC0000 DO 84517 RSD-107-7, “Ianuzzi, Pedro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Revisión”, sent. del 20 de marzo de 2.007; CC0101 LP 249.734 RSI-220-8, “Zanini, Sixto Augusto c/ Alberti, Carlos Leonardo y otros s/ Cobro Ejecutivo”, sent. del 18 de septiembre de 2.008; y este Tribunal in re: causa n° 3.000, “Lesnaberes, Jorge Omar y otros c/ Estado Provincial s/ Pretensión Indemnizatoria”, sent. del 7 de mayo de 2.012, entre otras).

Así, la legitimación procesal es la aptitud para ser parte en un proceso, como actor o como demandado (legitimación activa y pasiva, respectivamente). Es la llave de acceso al proceso para la defensa de los derechos y, también, en el ámbito del derecho público, para la vigencia del principio de legitimidad, en tanto habilita el control judicial del ejercicio de las funciones públicas. Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derecho” (cfr. Fallos: 326:1007).

En esos términos, la legitimación requiere la existencia de un nexo lógico entre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer. Quien promueve el proceso debe tener algún grado de interés en el logro de la pretensión. Con palabras de Jesús González Pérez: «el juez sólo podrá pronunciarse sobre la pretensión si existe una determinada relación entre la parte y lo pretendido. Ésa es la legitimación. Sin interés no hay acción” (cfr. González Pérez, Jesús, “Las partes en el proceso administrativo”, Separata de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Año XLIX, n° 74, Curso Académico 1996-1997, Madrid, 1.997, pág. 24 y ss, citado por María Jeanneret de Perez Cortez en su artículo “La Legitimación”).

En ese orden de ideas, el más Alto Tribunal Provincial ha expuesto que “Resulta legitimada, la persona revestida por la ley para discutir el objeto sobre el que versa el litigio” (cfr. SCBA, B 57.921, “J., H. c/ C.,d. s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 19 de diciembre de 2.007) y que “Hablar de legitimación implica determinar si el demandante que dedujo la pretensión era la persona llamada a hacerlo” (cfr. SCBA, B 57.129, “Mace S.A. c/ Municipalidad de La Plata s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 28 de septiembre de 2.011; y esta Alzada in re: causa n° 3.000, “Lesnaberes”, antes citada, entre otras).

No debe olvidarse, en lo particular, que conforme al artículo 13 del C.C.A. (Ley n° 12.008 y mod.), cualquier persona que “invoque una lesión, afectación o desconocimiento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico” posee legitimación procesal activa para deducir las pretensiones contempladas en el citado cuerpo normativo. Esta fórmula ha resultado superadora de las clasificaciones tradicionales y los problemas planteados con la anterior regulación del Código Varela, al subsumirlas en una única categoría compuesta por “derechos e intereses” en la medida de que éstos: i) sean lesionados, afectados o desconocidos por los actos de los poderes públicos y ii) se encuentren tutelados por el ordenamiento jurídico, quedando así comprendidos en esta categoría tanto los derechos subjetivos como los intereses legítimos y los denominados derechos de incidencia colectiva (cfr. Casagne, Juan Carlos y Perrino, Pablo E., “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, 1ra. Ed., Buenos Aires, LexisNexis, 2.006, pág. 149).

De tal manera, el andamiaje del interés y la coincidencia entre los sujetos activos y pasivos del proceso con la materia de la pretensión se articula con dos requisitos complementarios que componen un vínculo inescindible para fundar la legitimación, formado por el perjuicio (lesión, afectación o desconocimiento del derecho) y la ilegalidad (pues el ordenamiento sólo tutela la legalidad o legitimidad del obrar estatal) (cfr. Casagne, Juan Carlos y Perrino, Pablo E., op. cit., pág. 150).

En definitiva, al decidir sobre la legitimación es necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer, el cual resulta esencial para garantizar que aquél sea una parte propia y apropiada que puede invocar representación legal (cfr. CSJN, Fallos: 326:1007; y esta Cámara en la causa n° 4.355/14, “Villarruel Ada Julieta c/ Municipalidad de Morón s/ Materia a categorizar”, sent. del 23 de noviembre de 2.015, entre muchas otras).

8°) Como indiqué anteriormente, hablar de legitimación implica determinar si el demandante que dedujo la pretensión era la persona llamada a hacerlo. La legitimación activa queda sometida a los principios generales en la materia que exigen la existencia de «caso», entre los sujetos regidos por el derecho Administrativo.

Para ello es necesario analizar el tipo de pretensión intentada. El actor se encontraría legitimado para demandar siempre y cuando su pretensión se apoye en una relación jurídica que lo tenga como protagonista. En el esquema dado por el Código Contencioso Administrativo las pretensiones constituyen el factor determinante de la atribución de la misma.

Dicho esto, y llevado al caso de autos, cabe reiterar que los coactores habían solicitado administrativamente la transferencia de la habilitación comercial a un tercero -de nacionalidad china y no residente en el Municipio de Tres Lomas- y que la comuna, mediante el acto administrativo que aquí se impugna, había rechazado la petición con fundamento -en lo sustancial- en la aplicación de la Ordenanza n° 891/09, la cual regulaba aspectos vinculados con la transferencia de los comercios denominados “supermercados o similares” estableciendo el cumplimiento de determinados recaudos para permitir y habilitar su transferencia (cfr. arts. 6, 7 y 16), norma contra la cual también se alzaron -reputándola de inconstitucional- por entender que afectaba sus derechos a la libre elección de la persona a quien vender su comercio.

En tal contexto, entiendo que resulta acertado el criterio del sentenciante de grado de haberles reconocido legitimación activa para accionar, en tanto los accionantes han invocado la vulneración al derecho a la “libertad de contratación” (cfr. arts. 14 de la C.N. y 27 de la C.P.) y acreditado ser titulares de la relación jurídica sustancial en virtud de la cual demandan, por un lado, al haber demostrado ser los titulares de la Habilitación de Comercio e Industria del “Supermercado Tres Lomas” (cfr. fs. 5) -situación que tampoco ha sido controvertida en autos- y que, con anterioridad a la denegatoria a la transferencia de dicha habilitación, habían celebrado una compraventa -mediante instrumento privado- por la cual le transfirieron el fondo de comercio del negocio antes indicado a la Sra. Shi Bilan, circunstancia manifestada por dicha persona en dos actas notariales adjuntadas en autos (cfr. fs. 14/15 y 16/17).

De esta manera, nos encontramos frente a la necesaria existencia de un «caso» o «causa» o «controversia», lo que presupone a su vez la de «parte» o legitimado en el proceso, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada (cfr. CSJN, Fallos: 326:3007).

Y aprecio que ello, el carácter de legitimado, no se ve enervado en modo alguno por no haberse adjuntado el contrato celebrado entre los coactores y la adquirente del comercio, por cuanto de todos modos la Administración habría arribado a la misma decisión, en tanto lo sustancial del acto impugnado es la denegatoria por la falta de acreditación de que la nueva titular no se encontraba alcanzada por el supuesto previsto en el artículo 6 de la Ordenanza n° 891/09 a efectos de que no debiera cumplir con la exigencia del artículo 7 de dicha norma, esto es, la acreditación de residencia en el Municipio de Tres Lomas por un mínimo de dos años para eximirse de realizar un estudio previo de impacto socio económico y ambiental avalado por una Universidad Nacional radicada en territorio provincial.

Considero también irrelevante, que no se hubiera probado el cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley Nacional n° 11.867, pues debe recordarse que la finalidad perseguida por el legislador al sancionarla no ha sido otra que la de proteger a los acreedores del comerciante, cuyos créditos se relacionan con la explotación mercantil, contra toda posible burla de sus derechos por parte del deudor, mediante la transmisión del fondo de comercio (cfr. Fernández, Raymundo; Gómez, Leo Osvaldo, “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, Ed. Depalma, Bs. As., 1984, t. I, pág. 531, citado en SCBA Ac. 77.458, “Flageat, Horacio y otra contra Omega Coop. de Seguros Ltda. Cobro de pesos”, sent. del 13 de diciembre de 2.000).

El bien jurídico tutelado por tal legislación, según mi comprensión, resulta de una naturaleza diferente al de la autorización o habilitación -y por ende de las transferencias que de las mismas pudieran surgir-, ya que, como lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia, estos constituyen actos de la administración policial mediante los cuales la Administración constata el cumplimiento de determinados recaudos fijados en el marco del poder de policía reglamentario -por lo general, local- en aras del interés general o público, y actúa en consecuencia otorgando o denegando la autorización o habilitación (cfr. SCBA, causa B. 50.891, “Domini”, AyS, 1996-V-802; y esta Alzada en la causa n° 1.361/08, “Reviello, Roberto Alfredo c. Municipalidad de Merlo s/ Contencioso administrativo”, sent. del 16 de octubre de 2.008).

En razón de lo precedentemente expuesto, entiendo que el agravio examinado no puede prosperar y debe ser rechazado.

9°) Abordaré a continuación la segunda crítica desplegada por el recurrente y dirigida a atacar -por considerarla errónea y contraria a derecho- la decisión del Sr. Juez a quo de rechazar la defensa de inadmisibilidad de la pretensión por caducidad del plazo para demandar que había opuesto.

Expresó, en lo sustancial, que si se computaban los sesenta días que preveía el artículo 69 inc. 1° del C.C.A., al 25 de agosto de 2.016 -fecha en que se había iniciado el presente pleito- ya había caducado el plazo previsto para la interposición de la demanda, alegando que la caducidad sólo se interrumpía con la interposición de la demanda contencioso administrativa y, por ende, no cabía ninguna “interpretación hermenéutica de la normativa” para otorgarle ese efecto a la interposición de la acción de amparo. Cuestionó además, por improcedente, que el magistrado hubiera intentado invertir la responsabilidad respecto a la vía elegida por los demandantes, habiendo deducido -forzadamente- que el planteo de caducidad formulado por su mandante era extemporáneo porque debía haberlo hecho dentro de los primeros cinco días que tenía para contestar la demanda, ya que el plazo para esgrimir la defensa que opuso era el de veinte días contemplado para la contestación de la demanda.

Comenzando con mi tarea de análisis jurídico sobre el punto controvertido, debo señalar que encuentro acertado el argumento apuntado en último término. Así lo entiendo, pues el juzgador ha confundido conceptualmente el momento procesal que tiene el demandado para oponerse a que la pretensión se sustancie por la vía del proceso sumario de ilegitimidad (art. 68 inc. 1° del C.C.A.), con el que tiene para oponer las defensas previas contempladas en el artículo 35 del C.C.A., entre las que se encuentra precisamente la excepción de inadmisibilidad de la pretensión -inciso “i” del citado artículo- (cfr. 69 inc. 5° del C.C.A.). Con una interpretación como la pregonada por el sentenciante de la primera instancia, carecería de todo sentido aquella distinción técnico-jurídica que ha efectuado el legislador, lo que me lleva a desacreditar el razonamiento del Sr. Juez a quo en este punto, en cuanto sostuviera que al consentir la demandada la vía optada por la contraria, no podría platear con posterioridad que la demanda debiera rechazarse por haberse interpuesto fuera del plazo de caducidad.

Sentado ello, y a modo de introducción, cabe recordar que -de conformidad con el régimen establecido en el Código Contencioso Administrativo (Ley n° 12.008 y mod.)- constituyen requisitos de admisibilidad de la pretensión el agotamiento de la vía administrativa (art. 14), la interposición de la demanda dentro del plazo de caducidad (art. 18 y concordantes en el supuesto de los procesos especiales) y el pago previo en materia tributaria (art. 19).

En lo atinente al plazo de caducidad, que es el recaudo que aquí nos interesa, el citado artículo 18 prevé que la demanda debe interponerse dentro de los noventa días, contados desde el día siguiente a la notificación del acto definitivo y que agota la vía administrativa; y, en el caso de que se hubiera deducido un recurso administrativo procedente, el plazo se interrumpe, contándose desde la decisión que lo resuelva. Por su parte, en el proceso sumario de ilegitimidad dicho plazo se reduce a sesenta días (cfr. art. 69 inc. 1°), computados de la misma manera que en el artículo antes citado.

A su vez, el artículo 62 y siguientes de la Ordenanza General n° 267/80 establecen el contenido y la forma en que habrán de procederse a la notificación, normas que tienden a que -sea cual fuera el medio utilizado a tal fin- quede garantizada la recepción por el destinatario del acto en cuestión.

Bajo tales condiciones, advierto que la Sra. Sandra Viviana Alcalá se notificó personalmente (cfr. art. 63 de la Ord. Gral. n° 267/80) de la Resolución n° 70/16 cuestionada en autos, el 19 de abril de 2.016 (cfr. fs. 52 de estas actuaciones, correspondiente a fs. 8 del Expediente Administrativo n° 4126-5090/16).

En cambio, no surge constancia alguna de que el Sr. Walter Manuel Alcalá se hubiera notificado en los mismos términos ni de que hubiera sido anoticiado por algún medio idóneo por parte de la autoridad administrativa en el marco del procedimiento incoado. Por tal motivo, al no surgir claramente efectuada la notificación, debe tenérsela por producida en la fecha en que el actor manifiesta conocer el acto administrativo impugnado (cfr. SCBA, AyS 1990-I-684 y 1990-II-407, entre otras), siendo en el caso la fecha en que fuera interpuesta la acción de amparo que tramitó por ante el Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil de Trenque Lauquen: el 13 de mayo de 2.016, mismo día en que fuera rechazada ‘in límine’ la acción promovida (cfr. fs. 25 vta. pto. III; y 19/21 vta.), circunstancia esta última que no ha sido controvertida en autos por la accionada.

Así las cosas, el cómputo del plazo para interponer la demanda contenciosa -tanto por vía ordinaria como por sumaria- comenzó a correr para la Sra. Sandra Alcalá el 20 de abril de 2.016, mientras que para el Sr. Walter Alcalá recién habría tenido comienzo el 14 de mayo de 2.016.

10°) Ahora bien, esta Cámara ha sostenido en diversos pronunciamientos (Causas n° 2.221/10, “Frias, Fabiána Rosa s/ Amparo”, sent. del 16 de septiembre de 2.010; n° 2.321/10, “Elson, Julio Fernando s/ Amparo”, sent. del 7 de octubre de 2.010; n° 4.669/15, “Caram, Eva Fernanda c/ Municipalidad de La Matanza s/ Amparo”, sent. del 30 de abril de 2.015; y n° 4.676/15, “Bidegorry, Ana Ester c/ I.O.M.A. s/ Amparo”, sent. del 7 de mayo de 2.015, entre otras), en los cuales se diera el supuesto que desde la fecha de notificación del acto que agotaba la vía administrativa hasta el dictado de la sentencia había transcurrido el término previsto en el artículo 18 del C.C.A., que si bien la vía de la acción de amparo elegida por la parte actora no resultaba la apropiada para el cuestionamiento pretendido, resultaba compatible con la naturaleza trascendente de los derechos involucrados tener presente la interposición del amparo a los efectos de la interrupción del plazo para la promoción de la acción contencioso administrativa (cfr. arts. 12, 18 y 69 inc. 1° del C.C.A. -Ley n° 12.008, t.o. según Ley n° 13.101). Ello, en la inteligencia de que constituiría un exceso de rigor formal incompatible con la manda constitucional de la tutela judicial efectiva (art. 15 de la Constitución Provincial), no otorgarle a la acción de amparo efecto interruptivo a los fines del inicio de las pretensiones previstas en el Código Contencioso Administrativo.

Entiendo que tal excepcional criterio ha de ser aplicado en el presente caso, adjudicándole a la acción de amparo incoada por los coactores el efecto antes aludido, pues el objeto sustancial del debate gira en torno a la denunciada afectación de los derechos constitucionales al libre ejercicio de la libertad de trabajo, industria y comercio, y al derecho a la igualdad de los habitantes del territorio nacional (cfr. arts. 14 y 16 de la C.N; y 11 y 27 de la C.P.), ambos de suma trascendencia para el normal desenvolvimiento de la Nación y la estabilidad de la relación entre los diferentes Estados -provincial y municipal- que la conforman (cfr. Preámbulo y arts. 1, 5, 8, 75 inc. 13° y 18°, 123 de la C.N; y 1, 190, 191, 192 y cc. de la C.P.).

Sobre todo, cuando ha quedado claro que lejos ha estado la intención de los Sres. Alcalá de consentir la decisión del municipio que aquí cuestionan, pues contra ella se alzaron oportunamente por medio de la acción de amparo mencionada, pudiendo haberse creído válidamente con derecho a residenciar su planteo impugnatorio por medio de esa vía y con la expectativa de obtener un resultado favorable, que se advierte en el impulso que le imprimieron hasta concluirlo con la sentencia de este Tribunal que confirmara el rechazo liminar decidido por la sentenciante de primera instancia (cfr. Considerando 6°, pto. iv). Además, tampoco se ha alegado y mucho menos demostrado en autos que los coactores hubieran acudido a dicho carril para obviar las vías ordinarias existentes. Por lo tanto, el desacierto técnico de los litigantes a la hora de elegir el proceso mediante el cual impugnar una decisión administrativa adversa, no puede cercenarle el derecho al acceso a la jurisdicción ni constituirse en un obstáculo para ello.

En definitiva, el temperamento que estimo ha de seguirse en la presente resulta ni más ni menos que la aplicación del principio “in dubio pro actione”, rector en materia contencioso administrativa e ínsito en la garantía consagrada por el artículo 15 de la Constitución Provincial (en similar sentido, arts. 18 de la C.N. y 8 de la C.A.D.H.), el cual impone a los juzgadores pronunciarse en favor de la mayor garantía y extender las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción (cfr. esta Alzada in re: causa n° 2.913, “Arca Escobar, Gloria Vidalia s/ Incidente de redargución de falsedad”, sent. del 15 de mayo de 2.012 y su cita, entre otras).

En tal sentido, el más Alto Tribunal Provincial ha expresado que: “Por aplicación de la cláusula 15 de la Constitución provincial, en caso de duda debe definirse la cuestión a favor de la admisibilidad de la acción, siendo que la regla in dubio pro actione comporta un principio rector en materia contencioso administrativa. Y, en tal sentido, ha de rechazarse toda hermenéutica que limite el acceso y cierre el camino a la jurisdicción, por tratarse de una garantía que se erige en uno de los pilares básicos del estado de derecho” (cfr. SCBA, B. 54.239, «González «, sent. del 28 de marzo de 1.995; B. 51.979, «Choix», sent. del 21 de junio de 2.000; B. 60.104, «Delledone», sent. del 29 de agosto de 2.007; B. 59.591, «B.E.D.A.», sent. del 8 de octubre de 2.010 y B. 60.790, “Alcaraz”, sent. del 13 de noviembre de 2.013, entre otras; y esta Alzada in re: causa n° 2.572/11, “Coronel, Teodocia del Valle c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires) s/ Pretensión de restablecimiento o reconocimiento de derechos y resarcitoria de daños y perjuicios”, sent. del 2 de agosto de 2.011; y n° 5.173/16, “Telecom Argentina S.A. c/ Municipalidad de General San Martín s/ Proceso sumario de ilegitimidad”, sent. del 2 de agosto de 2.016, entre otras) (el subrayado es propio). Cabe resaltar que en el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Federal (cfr. CSJN, Fallos: 311:689; 312:1017; y 312:1306; entre otros).

En base a lo expuesto, y habiendo concluido negativamente la suerte de la acción de amparo intentada con la sentencia dictada por este Tribunal el 14 de junio de 2.016 (cfr. constancias del sistema informático “Augusta”), considero -siempre dentro del acotado marco de excepción antes descripto y desarrollado- que la demanda promovida en estas actuaciones e interpuesta con fecha 25 de agosto de 2.016 (cfr. cargo de Receptoría Gral. de Exptes. impuesto a fs. 31) resulta temporánea, en tanto no había vencido a dicho momento el plazo de sesenta días que tenían los coactores para hacerlo según los requisitos del proceso sumario por el que optaran en su oportunidad.

Por lo tanto, opino que el embate examinado no puede tener favorable acogida y debe ser desestimado.

11°) Analizaré seguidamente el tercer agravio, aquél por el cual el recurrente cuestionara que el juzgador hubiera tratado la inconstitucionalidad planteada por la parte actora, en la inteligencia de que dicha materia había sido excluida por la reforma introducida por la Ley n° 13.101 como objeto de impugnación en el marco del proceso sumario de ilegitimidad.

Anticipo que la crítica en cuestión no tendrá favorable acogida. Así lo entiendo, por cuanto comparto lo decidido por el Sr. Juez a quo, ya que si bien es cierto que la citada Ley n° 13.101 suprimió de la primera parte del artículo 67 de la Ley n° 12.008 (Código Contencioso Administrativo) la alusión a las “ordenanzas municipales” del alcance de la pretensión anulatoria por la vía del proceso sumario de ilegitimidad -en consonancia con la modificación operada en el artículo 2° de esta última ley-, también lo es que mantuvo incólume el texto del artículo 3°, el cual establece que la competencia contencioso administrativa no quedará desplazada, aun cuando para la resolución del caso fuere necesario declarar la inconstitucionalidad de leyes, de ordenanzas municipales o de actos administrativos de alcance general o particular.

El referido artículo 3° no hace más que respetar la elevada manda del control de constitucionalidad que el constituyente bonaerense plasmó en el artículo 57 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el que determina que: “Toda ley, decreto u orden contrarios a los artículos precedentes o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ellos, otras restricciones que las que los mismos Artículos permiten, o priven a los ciudadanos de las garantías que aseguran, serán inconstitucionales y no podrán ser aplicados por los jueces. Los individuos que sufran los efectos de toda orden que viole o menoscabe estos derechos, libertades y garantías, tienen acción civil para pedir las indemnizaciones por los perjuicios que tal violación o menoscabo les cause, contra el empleado o funcionario que la haya autorizado o ejecutado”.

Por otra parte, la mentada reforma producida por la Ley n° 13.101 no obsta la impugnación del acto de aplicación de una ordenanza como resulta en el sub lite, sino que lo que veda es la impugnación de esta última -por tal vía procesal- en forma abstracta.

No debe soslayarse tampoco, en tal orden de ideas, que la jurisprudencia tiene dicho que la interpretación de la ley debe conducir a su armonización con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional y Provincial (cfr. CSJN, Fallos: 209:337; 224:423; 226:688; 262:168; 255:192; 297:142; 301:460). Así, la interpretación de una norma debe ser sistemática, razón por la cual no puede contrariar las bases y principios en los que se funda el sistema jurídico. Es decir, las normas jerárquicamente subordinadas deben interpretarse, en cuanto sea posible, sin violencia, de modo que no excedan los géneros legales. Es que, el orden jerárquico de normas impone una disciplina de pensamiento al intérprete al indicarle un orden de prelación, que no puede desconocerse en la tarea de interpretación (cfr. esta Cámara in re: causas n° 829/06, “Fisco c/ Cintolo Hnos.”, sent. del 26 de diciembre de 2.006; n° 1.299/08, «Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Gutiérrez Zulema Aurora s/ apremio”, sentencia del 18 de julio de 2.008, entre otras). En definitiva, la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se suponen en el legislador, sino que se impone preferir la inteligencia que de mejor manera armonice las normas en juego, antes que otra que las haga irreconciliables entre sí (cfr. CSJN, Fallos: 281:146). Es ésta, también, la doctrina de la S.C.J.B.A., que ha sostenido que en atención a la presunción de coherencia que reina en el sistema normativo, la interpretación debe efectuarse de manera que los preceptos armonicen entre sí y no de modo que se produzcan choques, pugnas o exclusiones entre ellos (cfr. SCBA, Ac. 46.992, sent. del 15 de marzo de 1.994; 15/03/94; y Ac. 47.812, sent. del 31 de agosto de 1.993).

12°) Así las cosas, observo que el planteo en cuestión fue oportunamente analizado por el sentenciante de grado, tal como se desprende del pormenorizado relato efectuado en el Considerando 1°, quien consideró las manifestaciones vertidas en esa instancia por el aquí apelante y la normativa aplicable al supuesto bajo análisis, para desplegar un acabado razonamiento que sustentara su decisión de desestimarlo (ver fs. 109 vta./110).

Del cotejo de las reseñas de la sentencia y de la apelación que realizara en los párrafos precedentes (cfr. Considerandos 1° y 2°) puede apreciarse con claridad que el representante de la accionada nada ha dicho en torno a los fundamentos vertidos en el decisorio, sino que se ha limitado a reproducir -de manera textual- parte de los argumentos volcados en su contestación de demanda (ver fs. 81 vta.).

Sobre esa base, percibo que el recurrente se ha desentendido de los fundamentos dados por el magistrado de grado y su reproche se aprecia más como una mera disconformidad, que una crítica concreta y razonada del error en que afirma habría incurrido el a quo con respecto al punto esgrimido, incumpliendo de tal manera con la carga procesal que le cabe, razón por la cual forzoso es concluir en que esta parcela del recurso se encuentra desierta por falta de fundamentación suficiente en los términos del artículo 56 inc. 3° del C.C.A. (cfr. también art. 260 del C.P.C.C., por remisión del art. 77 inc. 1° del C.C.A.).

Ello, por cuanto cabe recordar que, de acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina en la materia, la expresión de agravios, que persigue el control de justicia de la sentencia por el tribunal de Alzada, debe autoabastecerse en el sentido de señalar al Tribunal ad quem los errores puntuales y concretos que se imputa a la sentencia recurrida, debiendo tal fundamentación exponerse de manera clara, precisa y concluyente (cfr. CSJN, 22-11-72, Juris. Arg. 1973, VV. 17, pág. 368; y Hitters, Juan Carlos, “Técnica de los Recursos Ordinarios”, pág. 455), no bastando con reiterar argumentos ya expuestos en la demanda o su contestación, y que fueran desestimados por el magistrado de la instancia anterior, como tampoco en la formulación de afirmaciones genéricas (cfr. Cám. Nac., Civ., Sala C, 8-8-74, LL, v. 156, pág. 615).

También ha sido este, como no podía ser de otra manera, el criterio seguido por esta Cámara. En tal sentido, esta Alzada tiene dicho que la crítica debe ser concreta, lo que supone que la parte debe seleccionar del discurso aquel argumento que constituya la idea dirimente y que forme la base lógica de la decisión. Efectuada la labor de comprensión, incumbe luego a la parte la tarea de demostrar cuál es el punto del desarrollo argumental en que se ha incurrido en un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica -dando las bases del distinto punto de vista- que lleva al desacierto ulterior concretado en la sentencia. Cuando el litigante sólo manifiesta su disconformidad o discrepancia subjetiva con lo decidido, sin demostrar cuales han sido los errores incurridos en la decisión, queda invalidado por falta de instrumental lógico de crítica antes que por la solidez de la decisión que impugna (cfr. causas n° 456/06 «Delgado”, res. del 14 de febrero de 2.006; n° 483/06, “Verna & Verna S.A.”, res. del 21 de marzo de 2.006; n° 1.296/08, “Chaves”, res. del 29 de abril de 2.008; n° 2.829/11, «De Amorrortu”, res. del 6 de diciembre de 2.011; y n° 2.707/11, «Club de Veleros Barlovento Asoc. Civil”, res. del 2 de marzo de 2.012, entre muchas otras).

En conclusión, considero que corresponde declarar desierto -por insuficiencia técnica- el agravio esgrimido por el apelante y que fuera objeto de análisis.

13°) Finalmente, encararé la última de las críticas articuladas por la parte demandada, aquella por la cual cuestionara que el magistrado de primera instancia hubiera declarado la inconstitucionalidad parcial del artículo 6 de la Ordenanza n° 891/09 en el entendimiento de que afectaba el derecho de los coactores en su libertad de contratar, al introducir un privilegio irrazonable y que no se conciliaba con la igualdad ante la ley que establecían las constituciones nacional y provincial, como así también los pactos internacionales suscriptos por nuestra Nación.

Enarboló su embate alegando que el municipio había ejercido sus atribuciones reglamentarias en materia de habilitaciones, exigiendo el cumplimiento de algunos requisitos que aseguraran la adecuación de las leyes provinciales y nacionales, teniendo en cuenta la realidad de una comunidad con poco más de siete mil habitantes y afirmando al respecto que las habilitaciones comerciales debían ser proporcionales a la población para la que estuvieran destinadas, procurando que las mismas fueran sustentables en el tiempo. Añadió que la Ordenanza cuestionada preveía el fomento de las actividades para los residentes del partido y la necesidad de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales, lo que iba en consonancia con lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley Provincial n° 12.573. Sostuvo, por último, que la norma reputada inconstitucional permitía que cualquier persona pudiera solicitar la habilitación de un supermercado en el Partido de Tres Lomas y que sólo requería que aquél que no tuviera una residencia mínima de dos años en el municipio, debiera cumplir con los requisitos que exigía el artículo 7 de la Ordenanza, el que se basaba en las Leyes Provinciales n° 12.088 y 12.573.

Sobre tal piso de marcha, entiendo necesario comenzar por precisar el marco normativo que estimo relevante para dilucidar el debate traído a conocimiento de este Tribunal:

A) En primer lugar, la Ordenanza n° 891/09 del Municipio de Tres Lomas, sancionada por el H.C.D. municipal el 27 de noviembre de 2.009, dispone en su artículo 1°: “Facultase al Departamento Ejecutivo a habilitar y regular el funcionamiento de los establecimientos comerciales identificados como supermercados, hipermercados, autoservicios o similares mediante la aplicación de la presente Ordenanza”.

El artículo 6° determina que: “Las personas físicas y/o jurídicas nacionales o extranjeras, constituidas formalmente o de hecho que al momento de la solicitud de habilitación no acrediten una residencia en el Distrito de Tres Lomas como mínimo de 2 (dos) años estarán obligadas al cumplimiento de lo normado en el artículo siguiente, cualquiera sea la superficie que se pretenda habilitar. Cuando se trate de personas físicas y/o jurídicas de origen extranjero que se presente individualmente o formando parte de una sociedad comercial formalmente constituida o de hecho, deberán asimismo en el momento de solicitar la factibilidad, presentar el documento nacional de identidad para extranjeros y el certificado de la radicación definitiva expedida por la autoridad nacional correspondiente”.

Por su parte, el artículo 7° indica que: “Todos los establecimientos con locales de venta cuya superficie sea superior a los trescientos metros cuadrados (300m2) deberán presentar, en forma previa a su habilitación, estudio de impacto socio económico y ambiental confeccionado y avalado por una Universidad Nacional radicada dentro del territorio provincial y conforme al registro que posee la Autoridad de Aplicación de las Leyes Provinciales 12.088 y 12.573…”.

Finalmente, el artículo 16° establece que: “A partir de la promulgación de la presente Ordenanza, toda modificación como venta o transferencia de habilitaciones comerciales preexistentes, anexos, actualizaciones o cambios de rubros que impliquen operar bajo las características de supermercados, hipermercados, autoservicios o similares, requerirá ajustarse a la presente Ordenanza”.

B) En segundo y último lugar, la Ley Provincial n° 12.573, promulgada por Decreto n° 4.280/00 del 28 de diciembre de 2.000 y publicada en el B.O. n° 24.205 del 2 de enero de 2.001, dispone en su artículo 1° que: “Se encuentra sujeta al régimen establecido por la presente Ley, la instalación, ampliación, modificación y funcionamiento de Grandes Superficies Comerciales así como de los establecimientos comerciales que conformen una Cadena de Distribución, en los rubros de comercialización, elaboración y venta de productos alimenticios; indumentaria; artefactos electrodomésticos; materiales, herramientas y accesorios para la construcción y los que la reglamentación considere. Los establecimientos incluidos en el párrafo precedente deberán observar las pautas de comercialización que se establecen en la presente, sin perjuicio de las facultades que se les reconoce por ésta y por el resto de la legislación pertinente a los municipios para legislar sobre la materia y las normas existentes tanto a nivel nacional y provincial en materia de lealtad comercial, defensa de la competencia y de los consumidores…”.

El artículo 2° determina que: “A los efectos de la presente Ley, se consideran: a) Grandes Superficies Comerciales; a todos los establecimientos de comercialización minorista o mayoristas que realicen ventas minoristas, que ocupen una superficie de más de quinientos (500 m2) metros cuadrados destinada a la exposición y venta, en municipios con una población de hasta 50.000 habitantes; una superficie superior a los novecientos (900 m2) metros cuadrados en municipios entre 50.000 y 300.000 habitantes; y superficies de más de mil ochocientos (1.800 m2) metros cuadrados en municipios de más de 300.000 habitantes. b) Cadenas de Distribución; a aquellos establecimientos de ventas minoristas o cadenas mayoristas que realicen ventas minoristas y que constituyan o pertenezcan a un mismo grupo económico y/o que estén conformados por un conjunto de locales de venta, situados o no en un mismo recinto comercial, que han sido proyectados conjuntamente o que estén relacionados por elementos comunes cuya utilización comparten y en los que se ejercen las respectivas actividades de forma empresarialmente independiente…”.

Por su parte, el artículo 6° indica que: “Las Grandes Superficies Comerciales con una superficie que supere el doble de lo establecido en el artículo 2° inciso a) entre superficies destinadas a la exposición y venta y las destinadas a depósito, no podrán instalarse dentro de las áreas urbanas o semi urbanas definidas en el artículo 6° Decreto Ley 8.912/77 (T.O. Decreto 3.389/87), debiendo hacerlo en áreas complementarias o bien en zonas de usos específicos (artículo 7° Decreto Ley 8.912/77 (T.O. Decreto 3.389/87), siempre y cuando no estén éstas incluidas dentro de las áreas urbanas o semi urbanas y que no constituyan zonas destinadas a reserva para ensanche del área urbana”.

El artículo 7° establece que: “Queda prohibido a los Municipios la sanción, promulgación o modificación de Ordenanzas de zonificación, asignación de usos y destinos, cuya finalidad sea la de posibilitar la radicación, habilitación, ampliación, división o fusión de los establecimientos referidos en los artículos precedentes. Tampoco podrán los municipios otorgar excepciones, exenciones y/o beneficios de carácter tributario a los emprendimientos comerciales alcanzados por la presente. Toda norma municipal que viole lo dispuesto en este artículo será nula de pleno derecho. Igual nulidad corresponderá a las autorizaciones y/o permisos otorgados que deriven de la misma”.

A su vez, el artículo 8° señala que: “Aquellos establecimientos comerciales alcanzados por la presente Ley que no comercialicen bienes alimenticios y/o indumentaria quedarán exceptuados de lo dispuesto en el artículo 6°, cuando los mismos se instalaren en zonas comerciales y/o industriales en virtud de lo dispuesto en las Ordenanzas Municipales y cumplimentaren la obligación formal y jurídica ante la Autoridad de Aplicación, con las siguientes pautas en relación a sus actividades comerciales y las que la reglamentación establezca. a) De la totalidad de las ventas que efectúe, al menos el cincuenta (50) por ciento, deberá ser de producción nacional o efectivamente producidos bajo las condiciones y normativas establecidas por el Mercado Común del Sur. b) Se fomente el empleo local y el personal que preste servicios en estos establecimientos comerciales reciba importantes beneficios ligados a la capacitación. c) El emprendimiento comercial esté ligado a un programa de Desarrollo de Proveedores. d) Las operaciones de compra a los proveedores nacionales se cancelen en un plazo no mayor a los ciento veinte (120) días. e) Los demás requisitos que a tal efecto establezca la reglamentación”.

Finalmente, el artículo 13° dispone que: “La habilitación municipal procederá cuando el peticionante, reúna la factibilidad provincial, y todos los requisitos que a ese efecto establezca cada Honorable Concejo Deliberante del municipio que corresponda”. (el subrayado en los párrafos que anteceden, es propio).

14°) Sentado ello, he de recordar que la Constitución Provincial ha determinado que el gobierno y la administración de los intereses y servicios comunales quede a cargo del gobierno municipal, el cual se integra por un departamento ejecutivo y un departamento deliberativo (cfr. art. 190 y cc. de la C.P.B.A.). Por mandato constitucional la legislatura ha deslindado las competencias de ambos departamentos a través del Decreto-ley n° 6.769/58 y sus modificatorias.

La última norma nombrada ha dispuesto -en su artículo 27- que: “Corresponde a la función deliberativa: 1°) La radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales, en la medida que no se opongan a las normas que al respecto dicte la Provincia, y que atribuyan competencia a organismos provinciales…”.

Por este dispositivo legal corresponde entonces al Concejo Deliberante de cada municipio ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones comerciales o industriales, con las salvedades dispuestas en la norma citada.

Esta facultad normativa-reglamentaria de dicha actividad, tiene una sustancia claramente legislativa reconocida primero por la doctrina ius-publicista y derivada de la naturaleza autonómica del municipio (cfr. Zucherino, Ricardo M., “Teoría y Práctica del Derecho Municipal”, pág. 113), y luego por la doctrina judicial de nuestra Corte Federal (cfr. CSJN, causas “Rivademar” -Fallos: 312:326- y “Promenade” -Fallos: 312:1394-), donde dicho tribunal expresó que “Las ordenanzas emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión “soberana” de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada”.

Creo que, como acertadamente lo expuso Alberto Bianchi (cfr. Bianchi, Alberto, “El caso Promenade y la llamada inderogabilidad singular de reglamentos en un controvertido fallo”, RDA, año I, N° 2, pág. 390), la naturaleza jurídica de las ordenanzas municipales se derivará de la naturaleza jurídica del municipio; si este es autárquico las mismas serán actos administrativos generales, en cambio, si son autónomos, las ordenanzas tendrán sustancia legislativa y no administrativa.

Entiendo también, que la reforma de la Constitución Nacional del año 1.994 ha venido a zanjar la cuestión doctrinaria al establecer el carácter autonómico de los municipios en el derecho público vigente argentino (cfr. art. 123 de la C.N.).

En la Provincia de Buenos Aires, si bien la autonomía municipal es todavía una tarea pendiente a nivel constitucional, no lo es ya a nivel legal. En efecto, tal carácter ha sido reconocido por el legislador provincial, al sancionar la ley que regula la distribución de las competencias ministeriales: Ley n° 12.856, artículo 6°, actualmente Ley n° 13.175.

Finalmente, ha sido la legislatura provincial la que expresamente ha reconocido el carácter de ley, en sentido material y formal, de las ordenanzas municipales (cfr. art. 77 inciso 1° del Dec.-ley n° 6.967/58, t.o. según Ley n° 13.101), por lo que la cuestión no ofrece ya lugar a dudas.

15°) Ingresando ahora sí al núcleo del conflicto, he de reiterar que en el marco de las presentes actuaciones el Sr. Juez a quo decidió declarar la inconstitucionalidad del primer párrafo del artículo 6° de la Ordenanza n° 891/09 y la consecuente nulidad de la Resolución n° 70/16, la cual había sustentado en aquella norma la denegatoria de la petición de los coactores de que se transfiriera la habilitación comercial del supermercado que habían enajenado.

En tal marco, cabe rememorar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un Tribunal de Justicia y, por ello, debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico y sólo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad, inconciliable (cfr. SCBA, doct. causas L. 45.582, sent. del 2 de abril de 1.991, entre muchas otras; en el mismo sentido la CSJN, doct. Fallos: 260:153; 286:76; 288:325; 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 y 1147; 303:1708 y 324:920, entre muchos otros; y esta Cámara in re: causa n° 3.886/13, “Lanusse, Pedro Pablo c/ Agencia de Recaudación de la Prov. de Bs. As. s/ Pretensión anulatoria”, sent. del 1 de septiembre de 2.015, entre muchas otras).

Resulta pertinente destacar asimismo que nuestro Máximo Tribunal Federal ha sostenido que los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo o en el que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellas por éstas últimas (cfr. Fallos: 302:1181; 320:619, entre otros), razones por las cuales la atribución que tiene el Tribunal de declarar inaplicables leyes o actos emanados de otros poderes del Estado Nacional o provincial, a título de contrarios a la Constitución o a las leyes nacionales, debe ejercerse con suma prudencia (cfr. Fallos: 286:76). Estimo que tal temperamento es plenamente aplicable ‘mutatis mutandis’ al caso de las ordenanzas municipales de alcance general, atento su reconocida naturaleza legislativa.

16°) Así las cosas, dando aquí por reproducido en lo sustancial lo señalado en el penúltimo párrafo del Considerando 8°, en cuanto a que la autorización o habilitación -y su transferencia- constituyen actos de la administración policial mediante los cuales se constata el cumplimiento de determinados recaudos, fijados en el marco del poder de policía reglamentario en aras del interés general o público, y se actúa en consecuencia otorgando o denegando el requerimiento, debo resaltar que no se discute aquí la potestad jurídica de las comunas de limitar el ejercicio de determinados derechos individuales con el fin de asegurar el bienestar general, así como fijar zonas para desarrollar determinados tipos de actividad comercial toda vez que el crecimiento de los centros urbanos y la necesidad de que en los asentamientos de población que se van formando se provea un adecuado desenvolvimiento futuro, impone la adopción de una serie de medidas que tiendan a establecer un verdadero «plan regulador», propendiendo a que los centros de población vivan y se desenvuelvan de conformidad con las exigencias de seguridad, moralidad, higiene, etc., priorizando la calidad de vida de sus habitantes. Empero, amén de su apego a la legalidad, el ejercicio del poder de policía municipal ha de ajustarse a un criterio de razonabilidad (cfr. SCBA LP, B. 53.836, Juez PISANO (MA), “Cadegua Sociedad Anónima c/ Municipalidad de Junín. Tercero: Sociedad Belgrano para la Protección de la Niñez s/ Demanda contencioso administrativa”, sent. del 21 de marzo de 2.001).

Desde tal perspectiva, quisiera señalar que el principio de razonabilidad -receptado en el artículo 28 de nuestra Norma Fundamental- significa en su esencia que las reglamentaciones tanto legislativas respecto de los derechos y garantías constitucionales, como de la autoridad ejecutiva mediante decretos reglamentarios respecto de las leyes, deberán ser razonables, fijándole condiciones y limitaciones adecuadas al espíritu y a la letra de las normas constitucionales, porque lo razonable es lo proporcionado al efecto, lo exigido por la igualdad y la equidad, lo armónico dentro del todo, lo equilibrado entre los extremos.

Así, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación -última intérprete en materia constitucional- ha señalado que: “La Carta Fundamental en su art. 28 ha dicho categóricamente que, so pretexto de reglamentar, la ley no puede alterar los principios, garantías y derechos reconocidos por la CN, pues no puede destruir lo mismo que ha querido amparar” (cfr. Fallos: 199:145), ni puede consagrar su desnaturalización (cfr. Fallos: 314:225, 1091 y 1376). La reglamentación legislativa de las disposiciones constitucionales debe ser razonable, esto es, justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el interés público comprometido, y proporcionada a los fines que se procura alcanzar, de tal modo de coordinar el interés privado con el público y los derechos individuales con el de la sociedad (cfr. Fallos: 312:496; 308:418).

Ello, por cuanto todo derecho constitucional no es absoluto, sino que debe adecuarse de conformidad con las leyes que reglamenten su ejercicio, las cuales, a su vez, no pueden alterarlos, lo que sucede cuando sus previsiones resultan irrazonables, o sea, cuando no se adecuan al fin que requirió su establecimiento o incurren en manifiesta iniquidad (cfr. CSJN, Fallos: 325:645). En tal sentido, y para una mejor comprensión, no quisiera dejar de recordar que el Estado Constitucional de Derecho es un Estado de poderes limitados y controlados, ya sea que estos poderes se manifiesten tanto en la clásica división de los poderes del Estado, de las competencias de los órganos estatales, como también en los derechos de las personas.

En tal contexto, entonces, el principio de razonabilidad se erige como una técnica idónea para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales por parte de los poderes estatales. La interpretación en la era del neoconstitucionalismo exige la preeminencia de la máxima de razonabilidad, las leyes que regulan los derechos fundamentales deben ser razonables y también debe ser razonable la interpretación que se hace de ellas.

Los juristas, a partir del análisis de los pronunciamientos de las distintas instancias jurisdiccionales -tanto nacionales como internacionales-, ha concluido en que el mentado principio de razonabilidad prescribe en términos generales que toda regulación legislativa en materia de derechos fundamentales debe ser razonable o proporcionada; racionalidad que se encuentra integrada por tres subprincipios: adecuación, necesidad y razonabilidad en sentido estricto.

El primer subprincipio, de adecuación, establece que la norma reguladora de un derecho fundamental sea idónea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado, es decir que el medio resulta apto para el logro del fin que se pretende. El subprincipio de necesidad prescribe que el legislador escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura, aquél que resulte menos restrictivo para los derechos fundamentales involucrados. Se practica mediante un juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos posibles. Establecida la adecuación y la necesidad de la medida legislativa se debe determinar si es razonable stricto sensu, lo que consiste en establecer si la medida guarda relación razonable con el fin que procura alcanzar. Si bien existen disidencias, la posición mayoritaria concreta el juicio de razonabilidad en el balanceo entre las ventajas y las desventajas de la medida (balance de costos y beneficios); una medida será ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (cfr. Spano Tardivo, Pedro, “Neoconstitucionalismo y derecho administrativo. La tutela de derechos fundamentales en las administraciones del siglo XXI”, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral, número 10, año 2.016, págs. 137/138).

Una norma será razonable, entonces, cuando sea adecuada al fin, siendo además la menos restrictiva de los derechos fundamentales de entre todas las adecuadas y finalmente, respetuosa de una relación proporcionada entre los costos y los beneficios que causa. Así, una ley será conforme a la constitución o su interpretación será constitucionalmente aceptable en la medida que sea razonable.

Y para ello, cabe realizar una interpretación que tienda a la armonización y no vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales en juego, pues interpretar desde el contenido esencial, a fin de encontrar el derecho justo para el caso, implica “mirar hacia los límites internos de cada derecho en litigio, esto es, hacia su naturaleza, su finalidad y su ejercicio funcional.” Se trata de atender cada derecho en sus “esferas de funcionamiento razonable” (cfr. Toller, Fernando, “La resolución de los conflictos entre los derechos fundamentales. Una metodología de interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balancing test” “Interpretación Constitucional”, Porrúa, 2.005, T° II, págs. 1.245-1.284; Sapag, Mariano, “El principio de proporcionalidad y de razonabilidad como límite constitucional al poder del Estado: Un estudio comparado”, Dikaion- Revista de fundamentación jurídica, 2.009, págs. 23-41; y esta Cámara en la causa n° 6.065/17, “Miani, Miguel y otros c/ Municipalidad de Vicente López s/ Amparo”, sent. del 15 de mayo de 2.017).

En consecuencia, se trata de buscar en el caso, modos de compatibilidad que respeten el núcleo esencial o fundamental de los derechos en aparente conflicto, evitando que ninguno se vea realmente frustrado.

17°) Sentado ello, considero necesario reiterar que en el caso que nos ocupa los coactores han cuestionado que el Sr. Intendente Municipal haya rechazado su solicitud de transferencia de la habilitación del supermercado que habían vendido, en lo sustancial, con basamento en la aplicación de los artículos 6°, 7° y 16° de la Ordenanza n° 891/09, que le imponían al nuevo adquirente la obligación de presentar de manera previa un estudio de impacto socio económico y ambiental, por el solo hecho de tratarse éste de una ciudadana extranjera no residente por un mínimo de dos años en aquél distrito. En razón de tal decisión denegatoria, los accionantes controvirtieron la constitucionalidad de dichas normas por considerarlas violatorias de su derecho a elegir libremente a quien venderle un bien de su propiedad.

Observo, a partir de lo indicado previamente y de la reseña normativa realizada en el Considerando 13°, que la disposición sobre la cual corresponde focalizar -a efectos de constatar si efectivamente sortea el test de razonabilidad constitucional- es el artículo 6° de la Ordenanza Municipal n° 891/09, pues es la que contiene en su primer párrafo el requisito que ‘prima facie’ comprometería, de manera directa, el derecho a la igualdad entre los habitantes del territorio nacional (art. 16 y 75 inc. 19° de la C.N; y 11 de la C.P.B.A.) y, como una consecuencia refleja, el libre ejercicio del derecho de los coactores a celebrar un negocio comercial con quien lo deseen (arts. 14 y 75 inc. 13° y 18° de la C.N; y 27 y 36 de la C.P.B.A.).

He de recordar que el derecho a la igualdad se ha apartado en su actual concepción de la literalidad de los textos constitucionales para, en una hermenéutica dinámica, consagrar el principio de “no discriminación”, plasmándose el mismo sostenidamente en la jurisprudencia en la idea de que “El principio de igualdad que consagran las Constituciones nacional y de la Provincia de Buenos Aires -en sus artículos 16 y 11, respectivamente- importa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias” (cfr. SCBA LP, A 71.674, “Luján, Claudio Ernesto c/ Instituto de Previsión Social s/ Pretensión anulatoria. Recursos extraordinarios de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley”, sent. del 17 de junio de 2.015, entre otras; en igual sentido la CSJN en Fallos: 16:118; 155:96; 200:428; 286:97 y 294:83, entre muchos otros; y esta Cámara in re: causa n° 3.643/15, “Caja de Previsión Social para Agrimensores, Arquitectos, Ingenieros y Técnicos de la Prov. de Bs. As. c/ Municipalidad de San Isidro s/ Pretensión anulatoria”, sent. del 7 de julio de 2.015, entre otras).

El criterio de las semejanzas y las diferencias de las circunstancias y de las condiciones, cuando se aplica a los hechos que son objeto de examen en cada caso particular, se convierte entonces en un medio eficaz y seguro para definir y precisar el contenido real de la garantía de la igualdad (cfr. CSJN, Fallos: 149:217).

Así, según lo sostuviera inveteradamente el Cimero Tribunal Nacional en su doctrina, la garantía de la igualdad no impide que el legislador contemple en forma distinta, situaciones que considere diferentes (cfr. Fallos: 322:1349), pero destacando al respecto que las clasificaciones o agrupamientos en categorías, no deben ser arbitrarias; ni importar ilegítima o injusta persecución o indebido beneficio o privilegio a favor de personas o grupos; ni deben estar inspiradas en propósito de hostilidad contra determinadas personas, clases o grupos, aunque su fundamento sea opinable (cfr. Fallos: 299:146; 300:1049; 301:1185; 302:457; 318:1256 y 2611; 321:2181 y 2353; 325:2600; 327:4206 y 328:4542, entre otros).

Por otra parte, teniendo presente que en el derecho argentino la garantía de la inalterabilidad de los derechos fundamentales constituye una exigencia de razonabilidad de la regulación normativa de tales derechos -de conformidad con lo prescripto en el citado artículo 28 de la Constitución Nacional-, el Máximo Tribunal Federal, en casos donde estaban en juego distinciones de trato vinculadas con el ejercicio de derechos fundamentales tanto de contenido patrimonial como extrapatrimonial, y a los fines de determinar la violación del principio de igualdad, consideró si en el caso se había alterado la sustancia del derecho fundamental con relación al cual se exigía igualdad de trato, no conformándose con que la medida resultara adecuada para la persecución de una finalidad legítima o incluso imperiosa (cfr. Fallos: 140:175, “Don Pascual Caeiro”; 179:98, “Cruz, José”; 266:299, “Pobes, Juan”; 306:1560, “Dardanelli de Cowper, Ana Inés Marta”; 319:1165, “Gabrielli”; 325:2968, “Franco”; 327:3753, “Aquino” y 332:433, “Partido Nuevo Triunfo” -voto del Juez Fayt-).

Corresponde mencionar que en el último precedente citado, “Partido Nuevo Triunfo” (Fallos 332:433), la Corte Suprema resolvió expresamente que “…el derecho constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (art. 1° Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)…”.

Y por sobre todo cabe resaltar que allí, remitiéndose a los precedentes “Hooft” (Fallos: 327:5118), “Gottschau” (Fallos: 329:2986) y “Mantecón Valdés” (Fallos: 331:1715), recordó que las leyes que utilizan clasificaciones basadas en los criterios expresamente prohibidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos se presumen inconstitucionales, por lo que quien defiende la validez del trato desigual deberá demostrar “…que responde a fines sustanciales antes que meramente convenientes y que se trata del medio menos restrictivo y no sólo uno de los medios posibles para alcanzar dicha finalidad”.

De tal manera, puede afirmarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentó doctrina resolviendo que las normas que establecen distinciones de trato tomando como base categorías sospechosas de discriminación se presumen inconstitucionales. Ello supone, entonces, que en estos casos al accionante le bastará demostrar que la norma impugnada utiliza alguna de las categorías señaladas, y será al defensor de la norma o al demandado a quien corresponderá justificar mediante argumentos y eventualmente elementos probatorios que en el caso la diferenciación cuestionada logra sortear: a) el juicio de adecuación, el que es aplicado con un control intensivo, por lo que la medida debe estar estrictamente adaptada a la finalidad perseguida, no bastando una genérica adecuación a los fines; b) el juicio de necesidad, por el que la clasificación recurrida deberá ser la medida menos restrictiva del principio de igualdad y c) el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, por el que el objetivo perseguido mediante la distinción de trato deberá identificarse con un interés sustancial o imperioso (cfr. doct. Fallos: 332:443, “Partido Nuevo Triunfo”, antes citado).

18°) Sobre tal base, aprecio que la norma comunal examinada, al haber incorporado una exigencia más gravosa a aquellas personas que pretendieran habilitar un comercio en el distrito -o, en nuestro caso, ser receptores de una transferencia- y no contaran con una residencia igual o mayor a dos años en dicho territorio, consistente en la obligatoriedad de presentar previamente de un estudio de impacto socio económico y ambiental cualquiera fuera la superficie que se pretendiera habilitar, luce notoriamente irrazonable y desproporcionada con los intereses que pretende tutelar.

Así lo advierto, ya que la accionada no ha logrado demostrar que el precepto en cuestión, al que se había apelado con el pretexto de promover que las actividades sujetas a reglamentación fueran fomentadas prioritariamente a los residentes del Partido de Tres Lomas -en atención al interés socioeconómico local y a la necesidad de preservar las fuentes de trabajo de los comerciantes locales, según lo plasmado en el Considerando de la Ordenanza n° 891/09 (cfr. fs. 7)-, resulte razonable y proporcionado en su tarea de reglamentar el derecho y la consecuente libertad de comerciar en relación a los rubros de los comercios identificados como supermercados, hipermercados, autoservicios y similares, deficiencia que el letrado apoderado de la demandada ha intentado justificar dogmáticamente en todo momento, conforme se desprende tanto de la contestación de demanda como de la posterior expresión de agravios (cfr. fs. 81 y 131 vta./132).

Por el contrario, la norma discutida no hace más que expresar la manifiesta introducción de un inadmisible privilegio a favor de los vecinos del municipio que cuenten con una residencia mayor a dos años, que no se concilia con la igualdad de derechos que consagra la Constitución Nacional entre los habitantes de las distintas provincias (cfr. arts. 8, 16 y cc. de la C.N.) y que afecta la libertad de contratación de los coactores (arts. 14 y 75 inc. 13° y 18° de la C.N; y 27 y 36 de la C.P.B.A.), en tanto delimita patentemente el universo de potenciales oferentes en el negocio jurídico de compraventa que pretenden celebrar, agravándose en el caso si se pondera -según lo consignado en el Considerando de la Ordenanza n° 891/09 y lo expresado por el propio mandatario comunal en sus presentaciones (cfr. fs. 7, 81 y 131)-, por un lado, la exigua población que habita el partido y, por el otro, que se está frente a la transmisión de la explotación comercial sobre el inmueble con las mismas características -tanto edilicias como de rubro- que reuniera mientras fuera gerenciado por los Sres. Alcalá y no ante una nueva habilitación en sentido estricto.

Actitudes proteccionistas irracionales de ese estilo han sido descalificadas por la Corte Federal en su doctrina. Así, por citar algún precedente, en la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2.010 en los autos caratulados “Argenova S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de s/ Acción declarativa” (Causa A. 246. XXXIX), en la que se debatiera la constitucionalidad de una ley local y su decreto reglamentario que exigían que la tripulación de los buques pesqueros estuviera constituida en un cincuenta por ciento por ciudadanos argentinos que tuvieran más de dos años de residencia permanente en aquella provincia, dicho Tribunal nos recordó que “…que la igualdad asegurada por el artículo 28 de la Constitución Nacional a los habitantes del país, es la igualdad ante la ley a fin de que ninguna norma legal pueda establecer entre ellos diferencias de trato en situaciones substancialmente idénticas (arg. Fallos: 233:173). Ello es así, pues la única diferencia de trato que las constituciones provinciales contemplan concierne a los derechos políticos, dado que para poder ejercerlos, se requiere ser natural de una provincia o acreditar determinada cantidad de años de residencia en ella”. Tal criterio fue posteriormente ratificado en una causa análoga, mediante el pronunciamiento dictado el 18 de septiembre de 2.012 en los autos caratulados “Pescargen S.A. y otra c/ Chubut, Prov. del s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” (Causa P. 1110. XXXIX).

Por otro lado, con la incorporación del reñido artículo en la Ordenanza n° 891/09, se ha desnaturalizado el alcance de la Ley Provincial n° 12.573 que se pretendía le sirviera de sustento normativo, pues del simple cotejo de ambos textos -especialmente de los artículos reseñados en el Considerando 13° de la presente- se desprende que no ha sido la intención del legislador bonaerense promover la limitación de los derechos aquí implicados como lo terminara efectuando el Honorable Concejo Deliberante de Tres Lomas, sino la de reforzar la Ley Nacional n° 25.156 de Defensa de la Competencia. Deduzco esta conclusión de las afirmaciones de los debates parlamentarios de la mentada ley, en los que señalara que esa legislación habría de servir “para crear mejores condiciones de competitividad y adecuadas normas de comercialización que eliminen asimetrías y desventajas competitivas para el comercio minorista tradicional”. Y que “con este nuevo instrumento nos estamos anticipando a la profundización del fenómeno de concentración comercial en el área de materiales y herramientas para la construcción. Este hecho es muy importante, porque a pesar de no haber llegado a tiempo respecto de la concentración comercial en materia de alimentos, electrodomésticos e indumentaria, con este instrumento estamos sentando el precedente para evitar futuras concentraciones y esperamos que sea a corto plazo” (cfr. Senado de Buenos Aires, “Diario de Sesiones del 21 de diciembre de 2.000”, segunda sesión extraordinaria, intervención del Senador Lamacchia, pág. 3.384; y Cámara de Diputados de Buenos Aires, “Diario de Sesiones del 6 de diciembre de 2.000”, primera sesión extraordinaria, intervención de los Diputados López y Guerrieri, págs. 8.334/8.335 y 8.339; citado en CSJN, D. 335. XXXIX, “Día Argentina S.A. y otra c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción de inconstitucionalidad”, sent. del 15 de junio de 2.010, voto minoritario en disidencia de los Sres. Ministros Dres. Petracchi y Maqueda).

A partir de todos los fundamentos hasta aquí expuestos, forzoso es concluir en que el primer párrafo del artículo 6° de la Ordenanza n° 891/09 resulta inconstitucional por afectar los derechos a la igualdad y a la libertad de contratación (cfr. arts. 8, 14, 16, 28, 75 incs. 13°, 18° y 22° de la C.N; 11, 27, 36 y cc de la C.P.B.A.; 1 y 7 de la D.U.D.H; II de la D.A.D.D.H; 24 y 26 de la C.A.D.H; 2 y 3 del P.I.D.C.P; y 2 y 3 del P.I.D.E.S.C.), compartiendo así el temperamento adoptado por el Sr. Juez de grado en este sentido.

En razón de ello, entiendo que el agravio en tratamiento no puede tener favorable recepción y corresponde que sea rechazado.

19°) Por consiguiente, propongo a mis distinguidos colegas: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2°)Confirmar en consecuencia -por los fundamentos expuestos- la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio; 3°) Imponer las costas de Alzada a la accionada en su condición de vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A., t.o. Ley n° 14.437); y 4°) Disponer que vuelvan los autos al Acuerdo para resolver lo atinente a la regulación de honorarios (cfr. art. 31 del Decreto Ley n° 8.904/77). ASÍ VOTO.

Los Sres. Jueces Hugo Jorge Echarri y Jorge Augusto Saulquin votaron a la cuestión planteada en igual sentido y por los mismos fundamentos, con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:

SENTENCIA

Por lo expuesto, en virtud del resultado del Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2°) Confirmar en consecuencia -por los fundamentos expuestos- la sentencia de grado en cuanto fue materia de agravio; 3°) Imponer las costas de Alzada a la accionada en su condición de vencida (cfr. art. 51 inc. 1° del C.C.A., t.o. Ley n° 14.437); y 4°) Disponer que vuelvan los autos al Acuerdo para resolver lo atinente a la regulación de honorarios (cfr. art. 31 del Decreto Ley n° 8.904/77).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

 

016661E

       
Cita digital del documento: ID_INFOJU113184

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