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JURISPRUDENCIADesestimación de la pericial médica por falta de relación casual con el accidente
En el marco de una acción de daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, se desestima la indemnización del daño psicológico porque el perito se limitó a entrevistar a la actora y no le hizo ningún tipo de examen.
En Quilmes, a los 03 días del mes de mayo de 2018, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excelentísima Cámara de Apelación Doctores HORACIO CARLOS MANZI, JULIO ERNESTO CASSANELLO y ELEAZAR ABEL REIDEL, con la presencia del Señor Secretario Dr. Gustavo Fuchs, se trajo a despacho para dictar sentencia los autos caratulados: «TOLOZA SEGUNDO ANTONIO C/ SOCIEDAD ANONIMA EXPRESO SUDOESTE (SAES S.A.) Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (expte.18.576).
Y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial se practicó el sorteo de ley que dió el siguiente orden de votación: Doctor Horacio Carlos Manzi, Doctor Julio Ernesto Cassanello y Doctor Eleazar Abel Reidel.
LA EXCELENTISIMA CAMARA RESOLVIO PLANTEAR LAS SIGUIENTES CUESTIONES:
1ra.) ¿ ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA ?
2da.) ¿ QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR MANZI DIJO:
1.Cabe resolver los recursos de apelación de la parte actora (fs. 299), de la demandada (fs. 303) y de su aseguradora (fs. 305) en contra de la sentencia dictada en autos (fs.290/98 y vta) que resolviera: Hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por SEGUNDO ANTONIO TOLOZA contra SOCIEDAD ANONIMA EXPRESO SUDOESTE (SAES) y MIGUEL ANGEL CAMPI y la aseguradora METROPOL SOCIEDAD DE SEGUROS MUTUOS – esta última en la medida de su cobertura, condenándoles a abonar al actor la suma de $ 195.700 con mas intereses y costas. Los rubros e importes de la condena son los siguientes: Daño Físico $ 165.000; Gastos de farmacia y asistencia médica $ 500; Gastos de movilidad $ 200: Daño Moral $ 30.000.
2.La expresión de agravios de la actora (fs.320/325), contestada a fs. 343/355, se queja de lo siguiente:
A) Del “…quantum indemnizatorio fijado para resarcir la INCAPACIDAD FISICA sobreviniente que padece mi representado…”. Al efecto cita la pericia médica practicada en autos y sostiene que “…la suma discernida por el juez de grado resulta inexplicablemente insuficiente …(porque )…parece no haber valorado apropiadamente la trascendencia de las lesiones recibidas, en orden a las graves secuelas derivadas…”. Dice que “…las secuelas descriptas …merma no solo las posibilidades del Sr. Toloza para sortear un exámen preocupacional , sino que complican el desarrollo de simples tareas ambulantes que requieran ciertta movilidad…”. Cita jurisprudencia y sostiene que el actor “ contaba con 35 años al momento del accidente, es padre de dos hijos de corta edad y se desempeñaba como pintor y menesteres de albañilería…” Por todo ello pide se eleve el monto fijado por el concepto.
B) El segundo agravio tiene que ver con la desestimación del DAÑO PSICOLOGICO Y EL TRATAMIENTO PSICOLOGICO. Destaca la pericia realizada en autos por “…un perito médico especialista en psiquiatria y psicología médica…(considerandolo como)…calificado para establecer la configuración del daño…”. Dice que las objeciones realizadas por la sentencia en relación a ello carecen “…de cualquier fundamento técnico científico, pudiéndoselas caracterizar como arbitrarias”. Pide se modifique ese criterio y se haga lugar a una partida destinada a cubrir todo ello.
Se queja asimismo del monto fijado para cubrir el DAÑO MORAL sosteniendo que de autos se desprenden elementos suficientes para la reparación de dicho daño en un importe mayor al fijado.
C) Su tercer agravio pasa por la TASA DE INTERES establecida en la sentencia pidiendo se fije al respecto que los intereses “…han de computarse desde la fecha del accidente hasta su efectivo pago conforme a la tasa activa Banco de la Pcia. De Buenos Aires”. Cita abundante jurisprudencia al respecto.
D) También se agravia respecto del tema relativo a la FRANQUICIA OPUESTA POR LA CITADA EN GARANTIA, acerca de la cual la sentencia hiciera lugar imponiendo los límites de responsabilidad que la póliza contratada consagra. Cita casos doctrinarios y jurisprudenciales sosteniendo que ello “…no es oponible al damnificado”. Entiende que se opone a “…principios esenciales de la buena fé y razonabilidad ”. Pide se declare esa cláusula nula e inoponible a la víctima.
Formula RESERVA DEL CASO FEDERAL.
3. La demandada expresa agravios a fs. 329/332 y vta. – contestados por el actor a fs. 358/359. Su queja abarca los siguientes temas:
Su primer agravio está referido al DAÑO FISICO por el que se impusiera la suma de $ 165.000. Dice que la incapacidad fijada por el Dr. Bermudez es del 20.8% “…por lo que la suma otorgada equivale a asignar $ 7.933 por cada punto de incapacidad lo cual no se condice con la jurisprudencia aplicable al caso de autos…”. Dice que la pericia fue objetada sosteniendo que el perito no ha sido “objetivo al determinar las secuelas ni el porcentaje de incapacidad del actor ni al determinar la relación existente entre el accidente y las lesiones mencionadas…” . Sostiene que el actor “…no presenta limitación funcional alguna…” y que “… el compromiso radicular crónico a nivel cervical es provocado por un cuadro no confirmado y ajeno a estos actuados…”. Que lo mismo sucede “…con la tenovitis de tobillo…”, llamando la atención que de las constancias de autos surge solamente “…una esguince de tobillo”. Que en el caso no hay daño cierto, probado y real. Cita jurisprudencia
Su segundo agravio está referido al DAÑO MORAL por el que se otorgara la suma de $ 30.000. Caracteriza el rubro en cuestión , cita jurisprudencia , dice que no existe prueba alguna al respecto y pide que para el caso de confirmase la condena se disminuya su monto.
Los agravios de la aseguradora obran a fs. 338/341 y fueron contestados por el actor a fs. 358 y vta.. Su queja pasa por lo siguiente:
a) Por el valor indemnizatorio otorgado para indemnizar el DAÑO FISICO “admitido en la excesiva suma de $ 165.000 a favor del actor…”. Sostiene que ello se debe a una “…errónea valoración de la prueba y de un cierto grado de arbitrariedad…”. Que las consideraciones sentenciales se basan en “la pericial médica la cual determinó que el accionante habría padecido una incapacidad física del 20,8%…”, resultando la sentencia cuestionable porque “expone un análisis lineal de la prueba…”, ya que sigue integramente la pericia sin mencionarse su confrontación con la historia clínica y las observaciones que se le hicieran a la misma. Sostiene que no se valora que respecto a la cervicobraquialgia no hay vestigios de contracturas musculares ni limitación de movimientos, no existiendo dolor a la percusión de apófisis espinosas ni genera alteraciones vasculares. Consecuentemente -sostiene – todo ello “…no necesariamente se debe a un traumatismo, sino que puede deberse a múltiples causas…”. También menciona que del electromiograma que le hicieran al actor se desprende que el compromiso neurológico detectado es de tipo crónico. Realiza otras consideraciones técnicas médicas cuestionando el informe pericial y recordando que el experto ratificó el informe “…en un soliloquio propio de los que no pueden demostrar sus aseveraciones”. Cita doctrina al respecto y pide que en el caso de que no se hiciere lugar a la revocación se reduzca el monto de la imposición por el rubro.
b) Por lo decidido con respecto al DAÑO MORAL entendiendo que la suma por la que prospera ($ 30.000) es sumamente elevada, habiéndosela impuesto “…sin ningún parámetro objetivo y justificación verdadera”. Recuerda que el actor “…no tuvo internación ni tratamiento prolongado ni operaciones quirúrgicas”. Reitera que la imposición es arbitraria sin consideración a las pautas concretas del expediente, pidiendo que “VS se expida y corrija la arbitrariedad”.
1. RESOLUCION:
Tratando en principio la queja de todas las partes con respecto al daño físico e importes que fija la sentencia al respecto, es de señalar lo siguiente: La pericia médica de autos realizada por el Dr. Bermudez (fs. 233/234) ha determinado que el actor el padece de Tendinitis de Tobillo (12% de incapacidad) y Cervicobraquialgia (08,8 de incapacidad) y ha valorado el daño corporal en un 20,8 de la T.V. El informe fue cuestionado por el apoderado de la citada en garantía (fs. 237/238) y el de la demandada (fs. 239/240) por motivos similares, sosteniéndose que no se explica la relación causal con el accidente, no se hace referencia a la historia clínica, no existen antecedentes del traumatismo serio que indica y no presenta la limitación funcional que señala. El perito ha respondido a fs. 242, citando que el actor “…ingresa al Hospital de Quilmes el día del accidente y al día siguiente fue atendido en la Clínica Franchin con un diagnóstico de traumatismo de tobillo derecho siendo allí asistido (fs. 172) con diagnostico de traumatismo encefalo-craneano sin pérdida de conocimiento y mareos. Que le realizaron radiografías de cráneo y columna cervical y le indicaron analgésicos, reposo y control por traumatología”. De ello el Dr. Bermudez sostuvo que “…no puede el perito descartar el nexo causal médico (ver fs. 242).
La sentencia ha encontrado válida la pericia mencionando que no ha encontrado mérito para apartarse de sus conclusiones y la expresión de agravios de la demandada vuelve a cuestionar su validez.
Ahora bien, dado que la queja que me encuentro tratando, vuelve a reiterar los argumentos citados para descartar el valor de la pericia médica corresponde analizarla detenidamente. Y hecho ello, vista la pericia y la documentación existente respecto al suceso, sus consecuencias y las atenciones recibidas por el actor en la emergencia, cabe señalar lo siguiente: En el informe que enviara el Sanatorio Franchin obrante a fs. 172 surge que el “Motivo de la consulta” refiriéndose a lo que el actor cuenta al médico, dice “!Mareos. Refiere TEC sin pérdida de conocimiento politraumatismos en el …(ilegible) (TX de rodilla)” y el sitio de “Criterios diagnósticos y resultados” dice “vigil reactivo sin signos focomotor poco valor en meningeo. Sensibilidad conservada pupilas isoconicas y reactivas” y en lo que se refiere a “Criterio terapéutico” dice “Solicita RX columna cervical y craneo evaluación por traumatología”. Por último, con referencia al “Diagnóstico de Egreso”, se menciona: RX sin lesión ósea. Control. Diag. Esguince de rodilla”. Firma Enrique S. Palma Ortopedia y Traumatología…”. Ello es todo. No obstante el informe pericial médico sostiene que ha encontrado al revisar al actor que padece “a consecuencia de dicho evento lesiones que lo incapacitan de forma permanente en a) Columna cervical; b) columna lumbar y c) tobillo izquierdo…” concluyendo posteriormente que tiene Tendinitis de tobillo que lo incapacita en el 12% y cervicobraquialgia que lo incapacita en el 08,8”, es decir, reitera el médico que padece “…cervicobraquialgia con manifestaciones clínicas, radiológicas, electromiográficas y limitación funcional…”. Cuando analiza el informe de fs. 172 de la Clínica Franchin (fs. 232 vta.) el médico dice que “…es asistido en la clínica Franchín (fs. 172) con diagnóstico encéfalo craneano sin pérdida de conocimiento y mareos…” y cuando posteriormente cuando se le cuestiona su informe, vuelve a expresar a fs. 242 lo mismo mencionando también que “En estos casos no puede el perito descartar el nexo causal médico”.
Reseñado todo ello, debo destacar en principio, que no es correcto que el actor al asistir a la Clínica Franchin se le haya diagnosticado de traumatismo encefalo craneano. Tal como se transcribiera con anterioridad, de dicho informe del Sanatorio Franchin, en ningún lado consta que la patología encefalo craneana que cita el Dr. Bermudez se le hubiera sido diagnósticado al actor. Consecuentemente a mi criterio, no se ha probado en autos QUE DICHA PATOLOGÍA tenga relación causal con el accidente de autos (arts. 375 y 474 CPCC), ya que ella no surge que se hubiere detectado al momento del accidente ni con posterioridad al mismo ni con antelación al informe del Dr. Bermudez producido casi cinco años despues. La relación con el accidente de autos aparece por la observación del Dr. Bermudez basado en un informe que no dice lo que el perito dice. Entiendo por consiguiente que debe descartarse el padecimiento de cervicobraquialgia relacionada con el accidente de autos.
No sucede lo mismo con la “tendinitis de tobillo” que le incapacita en el 12% que fue diagnosticada y que consiguientemente tiene relación causal con el accidente conforme lo señalara el informe médico y surge de la documentación del Sanatorio Franchin. Por consiguiente, dicha patología y la incapacidad que genera – 12% – relacionada con el accidente de autos, debe ser indemnizada conforme se resuelva mas adelante al tratar el cuestionamiento del monto indemnizatorio que le corresponde percibir al actor por el concepto señalado.
Decidido ello corresponde tratar el cuestionamiento al valor asignado por el daño, sobre el cual se han quejado ambas partes.
Al respecto, cabe volver a mencionar el criterio constante de esta Sala y señalar lo siguiente: la incapacidad que cabe computar a los efectos de una reparación plena involucra: a) la lesión en sí misma como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad estrictamente física); b) el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); c) el menoscabo que además, apareja en su vida de relación toda, al amenguar y dificultar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, sexual, etc., al lado de similares inconvenientes e impedimentos en sus relaciones con las cosas (para lo que puede utilizarse la denominación de incapacidad o disminución de la capacidad integral del sujeto); d) el daño o incapacidad estética y e) el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tarifados en forma autónoma y diferenciada de aquella triada de minusvalías que, al presente y por lo general, se consideran integrativas de la incapacidad sobreviniente a indemnizar (SCBA Ac.90471).-
Asimismo debe tenerse en cuenta que la persona humana es titular del derecho a la vida y a la integridad física como bienes cuyo desmedro da lugar indemnización, independientemente de que las lesiones provoquen o no incapacidad a la víctima como secuela de las mismas, pues la incapacidad puede ser también parcial y transitoria y no dejar secuelas incapacitantes.
Ahora bien, tal como se cita en la sentencia atacada, aparte de la pericia médica que ya se ha señalado, se encuentra agregado a la causa el informe de fs. 197 del Hospital de Quilmes, el de la Clínica Franchin de fs. 172, las fotocopias certificadas de fs. 271/272; la declaración formal del actor de fs. 251; los informes de fs. 222/231 agregados por el perito médico; la pericia del Dr. Laborato de fs. 208/211; causa penal del Dr. Damían Véndola del Juzgado de Garantías Nro. 4 y constancias del Beneficio de Litigar sin Gastos glosado por cuerda con copias de recibos de haberes y declaraciones testimoniales de Romero, Chavez y Candela. De todo ello he de valerme para valorar debidamente el monto de la indemnización por el daño sufrido por el actor.
Al respecto también, cabe recordar que los jueces, sin perjuicio de hallarnos facultados para apartarnos de un dictámen pericial, el mismo debe ser razonable y suficientemente fundado; pues de no ser así, conforme pacífica doctrina de la Corte Provincial se incurriría en arbitrariedad configurativa de absurdo (SCBA, L.47478, S 17-12-91; L.53.648, S 3-5-94; L.57.273, S 12-3- 96; C.98.060, S 5-11-2008, entre otras).-
Asimismo, debo señalar que los porcentajes de incapacidad que determinan los expertos, si bien resultan de suma importancia, constituyen sólo uno de los parámetros a considerar en la formación del pertinente juicio de valor sobre el daño que sufrieron las víctimas y sobre la medida de tal daño, debiendo ponderarse en conjunción con otros factores, como, por ejemplo, edad y sexo de los afectados, trabajo que desarrollaban, contexto económico y social en el que ejercían su habilidad, etc., etc.; a fin de poder así esclarecer de qué manera dichos porcentajes son gravitantes en la situación específica del mismo, sin que ello implique apartamiento de la conclusión pericial, sino, simplemente, tomarla como punto de partida, para en su integración con los otros factores ya mencionados, merituar en que real medida la incapacidad trasciende, efectivamente, en la existencia productiva y total de aquel.
Igualmente recuerdo que este Tribunal reiteradamente ha señalado que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad, que justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema, tanto en el derecho nacional, como extranjero, especialmente alarmados por la anarquía que rige en esta materia.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2004, en la causa incoada por Isacio Aquino y en concordancia con diversos precedentes, ha establecido distintas pautas que constituyen Doctrina Legal, con efectos vinculantes para los Tribunales inferiores (SCBA Ac. 91478-S-5-5-2004).-
En consecuencia, debo tener especialmente en cuenta que el actor SEGUNDO ANTONIO TOLOZA, de 36 años de edad al momento del accidente de autos (26/11/2008), soltero, albañil, domiciliado en Morature 3136 de Villa Fiorito, Partido de Lomas de Zamora, padece una incapacidad del 12% de la T.V. Asimismo debo tener en cuenta que conforme surge del “Beneficio de litigar sin gastos” glosado a la causa, que no registra bienes inmuebles a su nombre, vive con su mujer y dos hijos en un inmueble que alquila conforme la fotocopia del contrato obrante a fs. 23/26, percibió las remuneraciones que surgen de fs. 22 cuando trabajó en la empresa que allí se cita y actualmkente está desempleado (prueba producida en dicho Beneficio).
De todo ello valoro que le corresponde percibir una indemnización por el daño físico reclamado de $ 180.000 correspondiendo elevar el monto impuesto en primera instancia a la suma indicada (arts.1083 y 1086 del C. Civil y 165, 375, 384, 474 y conc. del CPC).-
En cuanto al rubro Daño Moral sobre el que ambas partes se quejan en cuanto al valor asignado, cabe señalar que el concepto tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor esencial en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos (SCJBA Ac.40790). Debe considerarse como la lesión a derechos que afecten la tranquilidad, la seguridad personal, el equilibrio psíquico; las afecciones legítimas en los sentimientos o goce de bienes, así como los padecimientos físicos o espirituales que los originen, relacionados causalmente con el hecho ilícito. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, ya que debe tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa-. Siendo su naturaleza de carácter resarcitorio, no se trata de punir al autor responsable de infringirle un castigo, sino de procurar una compensación del daño sufrido (SCBA 101573).-
Su resarcimiento depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesario otra precisión (SCJBA Ac.48490), sin perjuicio de ponderar la personalidad de la víctima y su receptividad particular en función de sexo, edad, profesión, merituando las distintas circunstancias atinentes al hecho dañoso en sí mismo (sufrimientos físicos y psíquicos al momento de ocurrir el accidente, temor ante el peligro corrido, pérdida de conocimiento, etc., etc.); al periodo de curación y convalecencia (dolores, incomodidades, postración, incertidumbre de restablecimiento, etc.); y a las secuelas espirituales que la lesión apareje a la víctima, etc. (Cf. PIZARRO Ramón Daniel «Daño Moral» edit. Hammurabi, 1996, p.340 y ss.; ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde «Resarcimiento de Daños» t° 2a, p.369; Esta Sala RSD 08/02).-
Por ello, dado que la actor padece secuelas de las lesiones referidas precedentemente, que conforme la pericia médica le provocan las consecuencias que se detallan en la pericia médica, que tiene las características y datos personales que se han reseñado anteriormente entendiendo el natural sufrimiento que le trajo aparejado en lo personal, estimo que el monto de condena por el rubro impuesto en primera instancia debe confirmarse (Art.1078 C. Civil y 165 CPC).-
Daño Psicológico y gastos de honorarios psicologo: La sentencia ha rechazado el reclamo por daño psicológico y ha rechazado lo reclamado por los “Gastos de honorarios psicólogo” considerando que la pericia realizada por el Dr. Lavorato de fs. 208/211 no cuenta con elementos válidos para acreditar la incapacidad aducida en el actor – 7,50 % – ni para justificar el tratamiento psicológico que indica. Dicha decisión ha sido por cuestionada por la actora solicitando se revea la sentencia en tal aspecto y se impongan indemnizaciones por ambos rubros.
Evaluando la situación, debo señalar, tal como en numerosas oportunidades lo hiciera, que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de merituación exclusiva del magistrado, quien, teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción, adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la litis (SCJBA, DJBA v.134 p.345 o L.L.1988-D-100; citado por MORELLO y otros en el t. V-B, pág.439).
En autos, tal como citara mas arriba, se ha reclamado la indemnización del “Daño Psicológico y gastos de honorarios de psicólogo”. Asimismo se ha producido la pericia de fs. 207/210 en la que el médico citado – especialista en psiquiatría y psicología médica, mencionando haber tenido entrevistas semidirigidas con el actor y habiéndole realizado estudios complementarios – Test de Luscher Color, Escala HAEP y escala de evaluación de la ansiedad de Max Hamilton ha diagnosticado que “padece un desarrollo vivencial anormal neurótico, reactivo, no psicotico, moderado y cronificado, que se puede denominar “Trastorno mixto ansioso depresivo reactivo” que le ocasiona 7,50% de incapacidad,….(Sugiriendo)…psicoterapia individual para mejorar el cuadro que padece…por un lapso de seis meses (una sesión semanal).. a un costo de $ 150 por sesión, siendo el accidente desencadenante del trastorno que padece”. El informe pericial fue atacado por ambas partes y el perito respondió a fs. 219/220 manteniendo su opinión.
Ahora bíen, la existencia de tal informe, cuestionado por las partes no cancela la facultad judicial de ponderar el grado de convicción que es posible adjudicar a cada uno de los elementos de juicio traídos al litigio (SCJBA Ac. y Sent. 1960 v. I, p.419, citado por MORELLO y otros en el t. V-B, pág. 441).-
Por otra parte, parece oportuno señalar que para hablar ante un Tribunal de «daño psíquico» y/o «incapacidad psíquica» de una persona determinada, se hace indispensable acreditar, de modo indiscutible y científico, la existencia de tal patología (Mariano N. Castex «Daño Psíquico y otros temas forenses», ed. TEKNE, 1997, pág.21).-
En el caso, el diagnóstico del Dr. Lavorato – Perito Médico Psiquiatra designado en autos – sostiene que el actor presenta el cuadro psiquico que detalla, luego de haber tenido entrevistas con el actor, sin citar cuantas, narrando los hechos que le transmitió la actora y sus antecedentes médico legales, conforme se las mencionara la misma y realizando la realización de los estudios mencionados mas arriba.
Y bien, de todo ello, a mi entender, el perito no explica cual fue el proceso intelectivo que le llevó a determinar la existencia de la afección, el grado de incapacidad y la relación causal entre el accidente y las consecuencias e incapacidades que habría producido. Consecuentemente, considero que su informe está sustentado exclusivamente en los propios dichos de la accionante, lo cual enerva su validez probatoria, dado que el dictamen no puede apoyarse en el relato del mismo reclamante que está interesado en la obtención de rédito económico.-
Los principios generales en materia de prueba excluyen la posibilidad de que ésta pueda ser constituida por el propio interesado pues, como enseña Hugo Alsina, “es principio de derecho natural que, salvo el juramento decisorio, nadie puede establecer una prueba a su favor” (Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”; t. III, pág. 309; pto.2 “b”).
Es que las declaraciones de quién reviste calidad de actora, constituyen expresiones que no pasan de ser una declaración de parte que, por su naturaleza, no es idónea para probar en favor del propio deponente (Doctrina de la CSJN 24/10/89 en JA 1990-II-127)
También la Suprema Corte de Justicia ha recordado en sus pronunciamientos el viejo canon del derecho civil: “nemo propria manu sibi debitorem adscribit”, que establece la prohibición de procurarse un medio de prueba unilateralmente (SCBA Ac.33589; Ac.33944).-
Más aún el Superior Tribunal Provincial ha establecido que cuando el perito se limita a explicar lo que una de las partes le ha referido, la pericia carece de todo efecto probatorio y por ende, el fallo de sustento, por lo que cabe calificarlo de absurdo… (SCBA Ac. Y Sent. 1962, v.III, citado por MORELLO en Códigos T.V págs.588/89, ed. 1973).-
Las precedentes consideraciones tienen especial aplicación al caso de autos en lo que respecta al daño psiquico que menciona y el tratamiento psicológico o psiquiátrico que determina. Ello, porque la pericia de autos, realizada sobre la base de entrevistas, reconoce como único material de análisis los propios dichos de la actora.-
El perito, especialmente cuando se trata de incapacidades psíquicas, debe consignar con toda claridad el método utilizado, en qué consiste y cómo verificó tal afección; como afecta al damnificado y en función de qué parámetros determinó la incapacidad resultante o sea la merma de las facultades prexistentes (Esta Sala RSD 217/2004; RSD 27/2007; RSD 28/2007).-
Fuera de tal elemento probatorio, no existe constancia alguna de que el accionante hubiera sido tratado o atendido psicológicamente por causa del accidente, ni que tal lesión se hubiera exteriorizado concretamente en alguna forma.-
Consecuentemente, no encuentro en tal pericia la debida fundamentación científica que, en concordancia con otras pruebas (que tampoco se produjeron), y de acuerdo a las reglas de la sana crítica, permitan tener por acreditado el daño psicológico cuya indemnización se pretende y el tratamiento médico que propugna. Por lo tanto, desestimo absolutamente este elemento de prueba para acreditarlo y, como consecuencia, entiendo que debe confirmarse la sentencia de origen en cuanto al cuestionamiento que aquí se trata por ambos rubros (arts. 375, 376, 384 y 474 del CPC).-
Ello, sin perjuicio de haber considerado dentro del daño moral el desequilibrio psíquico que pudo haber provocado en su momento, relacionado causalmente con el hecho ilícito (SCBA 101573).-
Con respecto al cuestionamiento formulado por la actora relacionado con la tasa de interés aplicada por la sentencia – tasa pasiva fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días por los distintos períodos de aplicación -, cabe señalar que la peticionada por el quejoso en su expresión de agravios, proveniente del último criterio de la Suprema Corte de Justicia, es la utilizada por esta Sala para esta especie. Conforme a ello corresponde aplicar a esta obligación “…la tasa mas alta fijada por el Banco Central de la República Argentina”. (SCJBA C.119176 del 15-6-2016 en autos Cabrera c/ Ferrari y Trofe L 118.587 de la misma fecha). Consiguientemente, voto por modificar el criterio utilizado en la sentencia atacada haciendo lugar al recurso impetrado por la actora al respecto.(art. 622 y 623 Código Civil de Velez Sarsfield; 7 y 768 inc. c Cód. Civil y Comercial de la Nación, 7 y 10 ley 23928 y modif.;).
En cuanto al límite de la cobertura de la Aseguradora, cuestionado por la actora, cabe señalar que considero de aplicación la Doctrina Legal de la Suprema Corte de Justicia manteniendo su criterio tradicional, que como señala el voto del Dr. Negri sostiene: “Al tercero damnificado le son oponibles todas las cláusulas, aún aquellas que restrinjan o eliminen la garantía de indemnidad, sin distinguir la naturaleza que estas pudieran tener. Ello es así, porque esa prescripción implica que el tercero está subordinado, le son oponibles, lo afectan o se encuentra enmarcado por determinadas estipulaciones contractuales, aún cuando haya sido ajeno a la celebración del pacto (SCJBA Ac. 114.424)
Las costas de esta instancia se imponen a la demandada y su aseguradora (art. 68 CPCC).
Consecuentemente voto por modificar el importe de condena estableciéndolo en la suma de $ 210.700.
Las costas de esta instancia se aplican a la demandada (art.68 CPCC).
ASI VOTO.-
A la misma cuestión, los Dr. Cassanello y Reidel dijeron que por iguales fundamentos a los proporcionados por el Dr. Manzi, votan en igual sentido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. MANZI EXPRESÓ:
Dado como ha sido resuelta la precedente cuestión, propongo: Modificar la sentencia de primera instancia estableciendo el importe de condena en la suma total de $ 210.700, imponiendo las costas de esta instancia a la demandada.
ASI VOTO.
A la misma cuestión los Dres. Cassanello y Reidel dijeron: Que por iguales fundamentos a los proporcionados por el Dr. Manzi, VOTAN EN IGUAL SENTIDO
En tal estado de la presente, los señores magistrados dan por finalizado el acuerdo, procediendo a dictar la siguiente:
SENTENCIA: Modificar la sentencia de primera instancia estableciendo el monto total de condena en la suma de $ 210.700, imponiendo las costas de esta instancia a la demandada. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
030204E
