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JURISPRUDENCIAFuerzas Armadas. Retirados. Incorporación de suplementos. Carácter remuneratorio y bonificable
Se confirma el fallo que ordenó la incorporación a los haberes de retiro y/o pensión de los actores de las sumas instituidas por los decretos 1307/2012, 246/2013, 854/2013, 2140/2013, 813/2014, 968/2015 y 463/2017, de acuerdo a lo que les hubiera correspondido de continuar en actividad en el último grado y según la función desempeñada al tiempo de pasar a situación de retiro.
Rosario, 22 de agosto de 2019.
Visto, en Acuerdo de la Sala “B” integrada, el expediente Nº FRO 43037/2017 caratulado “GARAIS, Hugo Alfredo Faustino c/ Estado Nacional – Prefectura Naval Argentina s/ Suplementos Fuerzas Armadas y de Seguridad”, (del Juzgado Federal Nº 1 de la ciudad de Rosario).
1°) Vinieron los autos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la actora (fs. 129) y demandada (fs. 130) contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 (fs.121/128), que hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Hugo Alfredo Faustino Garais, Alberto Ricardo Román, Oscar Elvio Correas y Félix Luis Colacilli y ordenó al Estado Nacional y a la Prefectura Naval Argentina, la incorporación a los haberes de retiro y/o pensión de los actores de las sumas instituidas por los decretos 1307/12, 246/13, 854/13, 2140/13, 813/14, 968/15 y 463/17, de acuerdo a lo que les hubiera correspondido de continuar en actividad en el último grado y según la función desempeñada al tiempo de pasar a situación de retiro; y el pago de las retroactividades desde la fecha de su efectiva y respectiva incorporación, conforme lo dispuesto en los considerandos, imponiendo las costas en el orden causado (fs. 121/128).
Concedidos libremente los recursos (fs. 132), se elevaron los presentes a este Tribunal (fs. 136).
La parte actora expresó sus agravios (fs. 138/141 vta.), los que fueron contestados por su contraria (fs. 150/151 vta.). A su vez la parte demandada enunció sus agravios (fs. 143/148) los que fueron respondidos por la accionante (fs. 152/155), quedando los autos en condiciones de resolver.
2º) Indicó la demandada que el fallo apelado le agravió en cuanto ordena incorporar al rubro sueldo, los suplementos particulares creados por el Decreto 1307/12 y 854/2013 más sus actualizaciones, toda vez que dichos suplementos no son percibidos por la totalidad del personal en actividad, tienen un alcance limitado, temporal y topes, en lo que refiere a la cantidad de personal al que pueden ser asignados. Es decir, que sólo los percibe aquel cuya situación se adecua a las circunstancias fácticas establecidas en la norma.
Sostuvo que el juez a quo incurre en un error al considerar que tales suplementos particulares fueron previstos para la totalidad del personal en actividad, porque estas características sólo la tienen los suplementos generales.
Manifestó la demandada que los suplementos creados por el referido Decreto 1307/12 no tienen carácter general sino que tienen por objeto la adecuación del haber mensual del personal con estado militar de gendarme en actividad de la Gendarmería Nacional y con estado policial en actividad de la Prefectura Naval Argentina, siendo su finalidad compensar al personal militar y policial por el ejercicio de actividades específicas de su función.
Señaló que sólo tienen derecho a percibirlos quienes cumplen con requisitos específicos y además son transitorios, ya que están ligados al tiempo durante el cual se cumplen los requisitos fijados para acceder a cada uno de ellos.
Resaltó que dichos suplementos no son percibidos por la totalidad del personal de la fuerza, porque se encuentran condicionados al desempeño de un cargo que signifique el ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal o a la designación de una función inherente a la conducción del personal o a la administración de los medios materiales, o al cumplimiento de tareas específicas de seguridad, o a la extensión de la jornada laboral asignada en los términos establecidos por el anexo pertinente.
Indicó que los suplementos creados por los decretos en cuestión, carecen del carácter general que pretende endilgarle el a quo, no correspondiendo que se incluyan al haber mensual de retiro de los actores, y que además existe una limitación en cuanto al porcentaje del personal que puede ser beneficiado con cada uno de los suplementos, como así también por cada uno de los grados.
Afirmó que no se ha demostrado en autos el teórico carácter general, y que la prueba ofrecida y producida, no es suficiente para probar la generalidad del pago, ni que fueran percibidos por la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados.
Peticionó en definitiva que se revoque la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas.
Efectuó reserva de recurrir ante Tribunales Superiores.
3º) Al contestar los agravios manifestó la parte actora que es falso que de la prueba rendida en autos no surja la generalidad que los suplementos en cuestión poseen, y que son estas probanzas las que dan cuenta de la generalidad, al establecer el número de personal en actividad de la Prefectura, discriminados por grados, que perciben los suplementos.
Aseveró que fue la propia accionada quien informó que todo el personal de la Prefectura Naval Argentina percibe uno u otro suplemento, a excepción de algunas situaciones particulares.
Resaltó que la situación de disponibilidad o pasiva se define justamente por percibir el mismo ingreso que los retirados.
Sostuvo que es una falacia lo sostenido por la contraria respecto al carácter transitorio de los suplementos creados por los Decretos 1307/12 y 854/13, como así también que para el caso de los suplementos por cargo y función, entre los dos no se llega a cubrir la totalidad de la fuerza, ya que uno no puede superar el 50% y el otro el 33%.
Resaltó que la totalidad de los grados de las fuerzas quedan incluidas en la percepción de uno y otro suplemento, y que la generalidad de los suplementos en cuestión fue reconocida por el Estado Nacional con la sanción del Decreto 716/16 donde establece la supresión de los suplementos por cargo y por función y la incorporación de las sumas percibidas en función de los mismos al concepto sueldo del haber mensual del personal, y por lo tanto liquidado tanto a activos como a retirados. Que con el dictado del decreto 716/16 el PEN reconoció que la incorporación de los porcentajes de aumentos mencionados y la supresión de los adicionales era la manera correcta de lograr la recomposición salarial de todos los haberes de la fuerza en forma simple y transparente, manteniendo la adecuada jerarquización del personal, a los fines de cumplimentar con las sentencias dictadas en los juicios llevados a cabo por su personal.
Hizo reserva del caso federal.
4º) La parte actora se agravió de que la sentencia haya rechazado la solicitud de que sean incluidas las actualizaciones que sufrieron los suplementos establecidos por el decreto 1307/12 y 954/13 durante la tramitación del proceso.
Entendió que lo decidido por el juzgador se torna aplicable a futuras actualizaciones que puedan llegar a existir de los suplementos reclamados, con posterioridad a la fecha del dictado de la sentencia, pero que ello no deviene aplicable a las actualizaciones, que si bien eran futuras a la época de demandar, hoy han devenido existentes y se liquidan en los haberes del personal activo, como son las actualizaciones establecidas por los decretos 716/16, la resolución del ministerio de seguridad 546/18 y la resolución 1024/2018, todas las cuales establecen nuevos montos a liquidarse en los suplementos objetos de la presente acción. Citó jurisprudencia que respalda su planteo.
Se quejó también la actora en cuanto la sentencia apelada resolvió distribuir las costas por su orden. Señaló que en materia de costas rige la regla general que implica que se impongan al vencido. Dicha regla se aplica de un modo objetivo teniendo en cuenta el resultado del juicio y su apartamiento requiere que se den las excepciones previstas por el CPCCN y deben ser evaluadas con criterio restrictivo. Manifestó la apelante que existe en este pleito un vencedor y un vencido, siendo este último quien debe soportar las costas a menos que se den los supuestos de excepción que la propia ley prevé. Afirmó la actora que no puede decirse que la cuestión traída en estudio en este caso es novedosa ya que la jurisprudencia de los últimos 50 años es pacífica en reconocer el derecho de los actores y la demanda nunca pudo haberse considerado con razones para litigar del modo en que lo hizo puesto que sus argumentos ya habían sido revertidos por fallos anteriores a la iniciación de la presente causa tanto en los tribunales inferiores de todo el país como así también por la CSJN.
Agregó la actora que la demanda incoada resultó consecuencia de la negativa de la accionada a los legítimos reclamos de su parte, siendo que la única forma de obtener satisfacción a la regularización de haberes es accionando judicialmente, resultando de ello que los actores de la presente causa han sido compelidos a iniciarla como única manera de obtener satisfacción a sus derechos. Por lo tanto, dijo, es un clarísimo caso en el cual el reclamante se ve compelido a litigar por la actitud del demandado que no ha dispuesto medida alguna para satisfacer los derechos de su personal activo o retirado, por lo que resulta injusto imponer las costas a quien por decisión, acción u omisión de su empleador no tuvo otro camino que recurrir a la vía judicial para obtener satisfacción de sus intereses.
Indicó que la demandada se encuentra en mora en el cumplimiento de obligaciones que se originaron a partir del mes de agosto del año 2012 y que por lo tanto no es posible premiar la conducta morosa en el cumplimiento de obligaciones de carácter alimentario con la eximición de costas pretendida.
Hizo reserva del caso federal.
5º) Al contestar los agravios sostuvo la demandada en relación a que se haya rechazado la inclusión en la demanda de las actualizaciones que sufrieron los suplementos establecidos por el decreto 1307/12 y 954/13 durante la tramitación del proceso, que los decretos que no estuvieran en la pretensión expuesta en la demanda y en oportunidad de ampliarla, no pueden ser incluidos en la sentencia, toda vez que de ocurrir ello, sería en franca oposición a las normas y principios procesales que indican que el objeto de la demanda debe ser definido con exactitud y de preclusión de etapa procesal.
Respecto a la imposición de costas por su orden, alegó que el dictado del decreto 1307/12 y subsiguiente, no plantea una situación idéntica a la resultante del decreto 1246/05, del Fallo Salas y del posterior Fallo Zanotti, toda vez que con el dictado del decreto 1307/12 el Estado nacional adaptó la política salarial de las fuerzas a la doctrina sentada por la CSJN en dichos precedentes. Hizo saber que ese entendimiento llevó al Estado Nacional a entender que tiene razones para argumentar las demandas en su contra, tratándose de litigios nuevos y novedosos en la materia, lo que llevó correctamente al quo, a imponer las costas por su orden.
Finalizó su exposición mencionando que la Prefectura Naval Argentina y sus funcionarios cumplen en el pago de haberes lo que está legislado por decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional dentro del marco de la Constitución Nacional.
Solicitó en definitiva que se rechacen los agravios de la contraria y efectuó reserva del caso federal.
El Dr. Aníbal Pineda dijo:
1º) Cabe destacar que la primera cuestión a examinar consiste en determinar si los suplementos creados por el Decreto 1307/12-y sus modificatorios- tienen carácter general como para ser incluidos en el haber mensual de los actores, con carácter remunerativo y bonificable.
Analizados los agravios expresados al respecto y vista la cuestión planteada, conforme surge de las constancias de la causa, expreso desde ya que coincido con la sentencia de primer grado y rechazo los agravios planteados por la recurrente.
En primer lugar resulta necesario hacer una breve reseña referida al marco normativo y jurisprudencial a fin de clarificar la cuestión. En fecha 30 de diciembre de 1993 se dictó el Decreto 2769/93 mediante el cual se crearon ciertos suplementos particulares y compensaciones destinadas al personal militar en actividad, con la aclaración de que no integraban el concepto sueldo y que no podían ser percibidos por la totalidad del personal.
Posteriormente se dictaron los Decretos 1104/05, 1095/06 (aplicable al ámbito de la Prefectura Naval Argentina mediante los Decretos 1246/05 y 1126/06, 861/07, 884/08 y 752/09), que actualizaron los suplementos y compensaciones establecidos por el Decreto 2769/93 y a su vez crearon adicionales transitorios no remunerativos y no bonificables que garantizaron incrementos a todo el personal militar en actividad. Simultáneamente se otorgaron diversas compensaciones de igual naturaleza al personal militar en situación de retiro y pensionistas por los Decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10 que tenían por objeto mitigar las diferencias originadas a raíz de los aumentos acordados sobre los suplementos particulares de los activos. Esto había provocado un profundo desfasaje entre los sectores activos y pasivos del personal militar al momento de liquidar los haberes, lo que fue examinado por la CSJN.
Así las cosas, nuestro más Alto Tribunal dictó el fallo de fecha 15/03/11 “SALAS PEDRO ANGEL Y OTROS C/ESTADO NACIONAL” en el que reconoció la naturaleza general de los adicionales creados por los decretos antes mencionados. Este fallo estableció con claridad que dichos suplementos tenían carácter general, debiendo procederse al pago de los mismos como remunerativos en los activos. En cuanto a los pasivos, en razón de tal naturaleza, les corresponde el pago de los suplementos, siendo aplicable los arts. 54/74 de la Ley 19.101. Seguidamente en fecha 17/03/12 la CSJN resolvió en el marco de los autos “ZANOTTI OSCAR ALBERTO C/M.DEFENSA” que dichas asignaciones por su carácter general debían ser incorporadas al concepto sueldo y por lo tanto extensivas al personal retirado y pensionista.
Como consecuencia de tales Resoluciones de la CSJN, el 31 de Julio de 2012 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 1307/12 a fin de fijar una nueva escala de haberes para el personal en actividad de la Gendarmería Nacional y de la Prefectura Naval Argentina y adecuar su haber mensual a la doctrina sentada por los fallos precedentes, reconociendo expresamente que dichas sumas eran suplementos generales y remunerativos.
Este decreto suprimió los suplementos y compensaciones creados por el Decreto 2769/93 y siguientes para el personal en actividad, dejándose sin efecto las compensaciones otorgadas a los retirados y pensionados de las Fuerzas de Seguridad por los Decretos 1994/06, 1163/07, 1653/08, 753/09, 2048/09 y 894/10. A su vez creó cuatro nuevos suplementos: el “suplemento de responsabilidad por cargo”, “por función intermedia”, (ambos con carácter no remunerativo) “por cumplimiento de tareas específicas de seguridad jerárquica” y “por mayor exigencia de servicio” (estos dos últimos con carácter remunerativo).
Finalmente, en su artículo 6 creó una “Asignación Transitoria” para el personal que no resultara beneficiado con el otorgamiento de los suplementos creados y que por aplicación de sus disposiciones percibiere una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiere correspondido por aplicación del escalafón vigente a la fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1307/12.
Luego, el Poder Ejecutivo Nacional dictó los decretos 246/13, 854/13, 2140/13, 813/14 y 968/15 con el objeto de actualizar los importes correspondientes a los suplementos mencionados. Además el Decreto 854/13 instituyó dos suplementos más de carácter remunerativo: “disponibilidad permanente para el cargo” y “disponibilidad permanente para la función”. Cabe consignar que con la creación del Decreto 716/2016 se suprimieron los suplementos particulares no remunerativos de “responsabilidad por cargo” y “por función”, con el objeto de que fueran incorporados al haber mensual.
El artículo 9 de la Ley 12.992 establece expresamente que cualquiera fuere la situación de revista que tuviere el personal en el momento de su pase a situación de retiro, este haber se calculará sobre el 100 % de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviere derecho a la fecha de su pase a situación de retiro o cese de la prestación de servicios. Dicho personal recibirá, con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en el fallo “Salas” ya mencionado que los precedentes del Tribunal de los últimos 44 años coinciden en que toda asignación de carácter general u otorgada a la generalidad del personal en actividad, al integrar el sueldo, beneficia el haber del personal retirado. Queda claro entonces el carácter salarial de los suplementos y por lo tanto deben ser incorporados y liquidados al ítem sueldo del personal en actividad como remunerativo y bonificable atento su naturaleza general.
Tampoco puede obviarse que en numerosos precedentes, la Corte Suprema sostuvo que “…para que una asignación sea incluida en el concepto sueldo, y por lo tanto, deba ser trasladada al haber de retiro por haber sido otorgada con carácter generalizado, se requiere en principio, que la norma de creación la haya otorgado a la totalidad de los militares en actividad, lo que evidencia que no es necesario cumplir con ninguna circunstancia específica para su otorgamiento, pues se accede a ella por la sola condición de ser personal militar; y, excepcionalmente, en el caso en que de la norma no surja su carácter general, en la medida que se demuestre de un modo inequívoco que la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados lo percibe y que importe una ruptura de la razonable proporcionalidad que debe existir entre el sueldo en actividad y el haber de retiro…”
A su vez, como ya fue relatado, el propio Decreto Nº 1307/12 creó en su art. 6 una asignación fija transitoria para el personal que, por aplicación de las disposiciones de dicho decreto, percibiere una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiera correspondido de acuerdo al escalafón a la fecha de la entrada en vigencia de la norma referida. Dicha suma “fija transitoria” fue convertida en una suma “fija permanente” mediante el art. 2 del Decreto Nº 854/13.
En esa inteligencia resulta apropiado recordar que mediante numerosos precedentes de la CSJN, se ha determinado las características que debe tener un suplemento para ser considerado de naturaleza general, a saber: a) ser percibido por la totalidad del personal en actividad de un mismo grado o de todos los grados, b) carecer de limitación temporal y c) no encontrarse supeditado su otorgamiento a la verificación de determinadas y específicas circunstancias fácticas, accediéndose a ello por la sola condición de militar (ver Fallos: 321:619, 323:1048 y 1061).
Así, los suplementos y la suma fija, desde la modificación dispuesta en el Decreto Nº 854/13 denominada permanente, benefician a todo el personal militar en actividad.
En virtud de lo expuesto, se observa que en la práctica, la totalidad del personal de la Fuerza percibe alguno de los suplementos creados por el Decreto 1307/12, lo que demuestra la incompatibilidad del carácter particular que dichas normas pretenden asignarles a los incrementos que otorgan, no existiendo dudas de que las sumas instituidas por el Decreto Nº 1307/12 y sus modificatorias, son de carácter general y, como consecuencia, se les confiere una indudable y nítida condición remunerativa o salarial.
En idéntico sentido se pronunciaron las salas I, II y V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al resolver las causas caratuladas “VILLAN EUSEBIO AGAPITO”; “PISTAN MARCELO” y “MAZZANTI CARLOS JORGE” respectivamente.
Si bien en el fallo “Salas” se desprende claramente la incorporación al rubro sueldo de los adicionales transitorios, es dable destacar que el reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable que revisten también fue reconocido por nuestro Máximo Tribunal en “Armanino, Eduardo Juan José c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg” de fecha 18/10/11.
A los fines de realizar la liquidación deberá estarse a lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal en “Zanotti Oscar Alberto c/ Ministerio de Defensa Dto. 871/07 s/Personal Militar y civil de las FFAA y de Seg.” de fecha 17/04/2012, e “Ibáñez Cejas, José Benedicto y otros c/ EN-Mº de Defensa FAA-dto 1104/05, 751/09 s/ Personal Militar y Civil de la FFAA y de Seg.” 04/06/2013 (fallos publicados en la página oficial de la C.S.J.N.) donde se establecieron diversos aspectos a considerar al momento de efectuar el cálculo correspondiente en cuanto a la incorporación de los adicionales transitorios al haber mensual. Criterio mantenido por la Corte en fallos “Aedo, Jorge Arnaldo y otros c/ EN – M. Justicia – GN – dto 1104/05 752/09 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” de fecha 18/06/2013 y “Araya Oscar Segundo y Otros c/ Estado Nacional-Ministerio de Defensa dtos. 1104/05 1095/06 s/ Personal Militar y Civil de las FFAA y de Seg.” de fecha 02/07/2013.
En el fallo “TORRES PEDRO C/CAJA DE RETIROS, JUB Y PENSIONES” el Máximo Tribunal señaló que la generalidad que asumió el pago al personal en actividad de los suplementos indicados, mostró de modo indisimulable que su otorgamiento tuvo connotaciones salariales.
En consideración pues al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los antecedentes mencionados, en el entendimiento de que los extremos fácticos y jurídicos del caso bajo examen son asimilables a los tomados en cuenta por el Máximo Tribunal y en atención a la obligación de los tribunales inferiores de conformar sus decisiones a la doctrina que emana de las sentencias de la Corte, (que se sustenta en su carácter de interprete supremo de la C.N. y leyes dictadas en su consecuencia, de la autoridad institucional de sus fallos, como asimismo en elementales razones de celeridad y economía procesal), corresponde seguir en el presente los citados lineamientos y reconocer el carácter remunerativo y bonificable de los suplementos previstos en el Decreto 1305/12.
Resulta evidente entonces que nuestros tribunales con relación al Decreto 1307/12 han remarcado que el Poder Ejecutivo Nacional, en uso de las facultades legales que invoca, otorgó un aumento general de haberes, aun cuando lo haya denominado “suplemento particular” porque la naturaleza jurídica de los institutos no se impone, sino que surge de sus características propias para que se integre y encuadre dentro de la norma, sin lesionar los derechos emergentes de ella. Por eso y en virtud de la “cláusula de garantía” es que lo que perciben la generalidad de los activos deben percibirlo los pasivos que se encuentren en las mismas condiciones, ya que en caso contrario se vulneraría el principio de igualdad ante la ley consagrado en el Art. 16 de la C.N. Resulta necesario entonces que tales suplementos se incorporen con carácter salarial y se liquiden al ítem sueldo como remunerativos y bonificables.
Todo ello, a fin de preservar, en su caso, la regla de proporcionalidad necesaria entre el haber de pasividad respecto del de actividad en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo (artículo 75 de la ley 21.965).
En efecto, coincido con la sentencia apelada en cuanto a la naturaleza remuneratoria y bonificable de los suplementos establecidos por los decretos ya mencionados, y en su carácter general.
Por lo que, atento los argumentos señalados entiendo que corresponde rechazar los agravios deducidos por la demandada y confirmar lo resuelto en primera instancia en los términos de este pronunciamiento.
2°) En relación al agravio referido al rechazo de la pretensión de la actora de que las futuras actualizaciones de los suplementos creados por los decretos 1307/12 y 854/13 sean tenidas en cuenta como parte integrante de la sentencia de autos a fines de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario, habré de coincidir con lo decidido por el a quo en tanto determinó que ello no corresponde.
Si bien la accionante al apelar refiere a que correspondería aplicar lo decidido por el juzgador a futuras actualizaciones que puedan llegar a existir de los suplementos reclamados, con posterioridad a la fecha de la sentencia, pero no a aquellas que si bien eran futuras a la época de demandar, han devenido existentes al día de la fecha y se liquidan en los haberes del personal activo, cierto es que lo pretendido en el objeto de la demanda por ésta fue “…se solicita que las futuras actualizaciones de los suplementos creados por los decretos 1307/12 y 854/13 sean tenidas en cuenta como parte integrante de la presente a los fines de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario” (fs. 27).
Por ello, luce acertada la afirmación del magistrado de grado por cuanto indicó que lo peticionado “no corresponde, dado que ello implica una mera suposición sin anclaje en la realidad” (fs. 127 vta.). Tal solución considero obedece a la circunstancia, de que no es posible predecir, con el grado de exactitud que la instancia que se transita requiere, cuál será el comportamiento que la accionada adoptará frente a las obligaciones previsionales pendientes de cancelación.
Así, la jurisprudencia ha explicado que la condena de futuro “presupone una especie de juicio preventivo, en el que el interés de obrar finca en la posibilidad de una violación futura del derecho y en la necesidad de prevenir el daño que se derivaría de la falta de un título ejecutorio en el momento en que la prestación sea debida.” (Sala II de la Cámara 2da. de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, fallo del 20/04/1978 en la Causa B 44.335, La ley on line, AR/JUR/2752/1978). Es que efectivamente, no habiendo aún acaecido el vencimiento del plazo para cancelar la obligación previsional futura, no es posible conocer -con la certeza necesaria para fundar una condena judicial- cuál será el comportamiento del deudor, aun cuando sí sea viable arriesgar una hipótesis de incumplimiento o conjeturarla.
3º) Finalmente y respecto a la imposición de costas, considero que no existe argumento fáctico ni jurídico que haga posible el apartamiento del principio general contenido en el Art. 68 del CPCCN. Como en varios precedentes se ha marcado, no puede perderse de vista que “La imposición de costas no debe interpretarse como dando a la parte por vencida sino como constitutiva de un resarcimiento de los gastos ocasionados al que se vio forzado a litigar, que debe razonablemente ponerse a cargo de quien dio lugar al litigio”. Dice Chiovenda respecto de las costas que: “Es necesario impedir que aquel que se encuentra en la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, sufra daños por el tiempo y por el gasto requerido: la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no puede volverse en contra de quien tiene la razón; este es el principio.” (Instituciones II p. 165, la bastardilla le pertenece a la obra, citado en el CPCCN Comentado de Carlos E. Fenochietto, T.I., pág. 284, ed. Astrea 1999). Por lo que hago lugar al agravio y modifico lo resuelto al respecto en primera instancia. Así, atento al resultado arribado en autos, se impondrán las costas de ambas instancias a la demandada vencida (artículo 68 CPCCN). Así voto.
El Dr. Toledo dijo:
Que adhiere al voto del Dr. Pineda, en cuanto propone confirmar la sentencia del 25/03/2019, obrante a fs. 121/128, con costas de ambas instancias a la demandada vencida, por resultar aplicable al presente caso, en lo pertinente, el criterio vertido por el suscripto en Acuerdo del 09/11/18, en autos caratulados “ZENANOVICH, Mario Raúl y otros c/ P.N.A. s/ Suplementos Fuerzas Armadas y de Seguridad” (expediente n° FRO 278/2016), entre otros, a cuyas consideraciones cabe remitirse en todo lo pertinente, por razones de brevedad (ver www.cij.gov.ar/sentencias).
Asimismo adhiero a lo expuesto por mi colega preopinante en el considerando 2° de su voto, respecto de que corresponde el rechazo de la pretensión referida a las actualizaciones futuras, por los fundamentos allí dispuestos. Así voto.
La Dra. Vidal dijo:
Adhiero a la solución propuesta por el Dr. Pineda, en cuanto confirma la sentencia apelada, por los fundamentos que a continuación expongo:
1º) En primer lugar corresponde analizar el marco normativo que regula la cuestión en autos.
La ley General de la Prefectura Naval Argentina 18.398 en su art. 54 establece “…El personal con estado policial en actividad percibirá el haber mensual, suplementos generales, suplementos particulares y compensaciones que para cada caso determine esta ley y su reglamentación (Artículo sustituido por art. 7° del Decreto N° 853/2013 B.O. 23/7/2013. Vigencia: el 1º de julio de 2013)…”
Por su parte el art. 55 dispone que “…El haber mensual o sueldo, es la asignación que, con tal carácter, fija el PODER EJECUTIVO NACIONAL para cada grado del personal con estado policial en actividad. (Artículo sustituido por art. 8° del Decreto N° 853/2013 B.O. 23/7/2013. Vigencia: el 1º de julio de 2013)…”.
Y respecto al cómputo de servicios y haber mensual de retiro, la Ley General de la Prefectura Naval número 18.398 (art. 80) remite a la ley 12.992, la que en su artículo 9° estableció “…Cualquiera fuere la situación de revista que tuviere el personal en el momento de su pase a situación de retiro, el haber de retiro se calculará sobre el ciento por ciento (100 %) de la suma del haber mensual y suplementos generales a que tuviere derecho a la fecha de su pase a situación de retiro o cese en la prestación de los servicios a que se refiere el Artículo 77 inciso a) de la Ley Nº 18.398, en los porcentajes que fija la escala del Artículo 10 de la presente Ley.
Asimismo, dicho personal percibirá con igual porcentaje, cualquier otra asignación que corresponda a la generalidad del personal de igual grado, en actividad. Las asignaciones familiares que establece la legislación nacional, así como los suplementos particulares y compensaciones a que alude la Ley Nº 21.033, quedan excluidos a los efectos del cálculo de haber de retiro previsto en el presente artículo…”.
Ahora bien el Decreto 1307/2012 en su texto original (previo a la reformas introducidas por el Decreto 716/2016) fijó, a partir del 1° de agosto de 2012, el “Haber Mensual” para el personal con estado militar de gendarme en actividad de la Gendarmería Nacional y con estado policial en actividad de la Prefectura Naval Argentina y en su art. 2 dispuso que el personal con estado militar de gendarme o estado policial, en actividad, de las Fuerzas de Seguridad, continuará percibiendo los suplementos particulares y compensaciones previstos en la reglamentación del Capítulo IV -Haberes- del Título II -Personal Militar en Actividad- de la Ley Nº 19.101, aprobada por el Decreto Nº1081/73 y sus modificatorios, con expresa exclusión de los suplementos“ por responsabilidad jerárquica” y por “administración del material” regulados en los apartados d) y e) del inciso 4º del artículo 2405 de la mencionada Reglamentación, que serán de aplicación exclusiva en el ámbito de las Fuerzas Armadas y creó cuatro suplementos:
1) De responsabilidad por cargo: Es el que tiene derecho a percibir el personal en actividad, destinado en el país, que ha sido designado para cubrir un cargo de la estructura organizativa de la Fuerza, mientras ejerza las funciones correspondientes a dicho cargo. En esa reglamentación se dispuso que el Ministro de Seguridad determinará los cargos por los que corresponderá otorgar el citado suplemento, no debiendo superar el personal designado un máximo del treinta y tres por ciento (33%) de los efectivos de cada Fuerza, así como las normas complementarias que establecerán las condiciones específicas para el otorgamiento de este suplemento, que no podrá ser generalizado por grados. A ese suplemento se le asignó carácter no remunerativo, e incompatible con la liquidación de los demás suplementos particulares creados por el artículo 2° del presente Decreto.
2) Por función intermedia: Es el que tiene derecho a percibir el
personal en actividad, destinado en el país, que ha sido designado para desempeñar una función inherente a la conducción del personal o a la administración de los medios materiales. Se facultó a los titulares de la Gendarmería Nacional y de la Prefectura Naval Argentina a determinar las funciones por las cuales corresponderá otorgar el citado suplemento, teniendo en cuenta que la cantidad de personal con derecho a percibirlo no deberá superar un máximo del cincuenta por ciento (50%) de los efectivos de cada Fuerza, ni del setenta por ciento (70%) de cada grado y se estableció que las normas complementarias que dicte el Ministerio de Seguridad determinarán las condiciones específicas para el otorgamiento de este suplemento mediante la fijación de las circunstancias calificantes del ejercicio de responsabilidades directas en la conducción del personal o en la administración de los medios materiales. A este suplemento se le otorgó carácter no remunerativo, e incompatible con la liquidación del suplemento de responsabilidad por cargo.
3) Por cumplimiento de tareas específicas de seguridad: Lo percibirá el personal en razón de la ejecución efectiva de tareas operativas en carácter de subordinado que impliquen una actividad específica relacionada con las funciones críticas de seguridad que al efecto establezca el Ministerio de Seguridad. A este suplemento se le otorgó carácter remunerativo, e incompatible con la liquidación del suplemento por mayor exigencia del servicio, y se dispuso que no debe ser otorgado a más del setenta y cinco por ciento (75%) de los efectivos de cada grado (Creado para las categorías de Sargento Ayudante y Ayudante de Primera e inferiores).
4) Por mayor exigencia del servicio: Lo percibirá el personal de suboficiales, gendarmes y marineros, en actividad, que por su desempeño específico o por razones del servicio, deba extender su jornada laboral asignada en no menos del veinte por ciento (20%), durante un período no inferior a la mitad de un (1) mes. Este suplemento no podrá liquidarse al mismo efectivo durante más de tres (3) meses consecutivos y seis (6) meses por año calendario, es remunerativo y es incompatible con la liquidación del suplemento de responsabilidad por cargo y del suplemento por cumplimiento de tareas específicas de seguridad y no debe ser otorgado a más del treinta por ciento (30%) de los efectivos de cada grado (Creado para las categorías de Sargento Ayudante y Ayudante de Primera e inferiores).
También se suprimieron los adicionales transitorios creados en el artículo 5° del Decreto Nº 1104/2005, 1246/2005, 861/2007,884/2008 y 752/2009 (art. 4º). Cesó la aplicación de los Decretos Nros. 682/2004 y 1993/2004 para el personal con estado militar de gendarme en actividad de la Gendarmería Nacional y con estado policial en actividad de la Prefectura Naval Argentina (art. 5º) y las compensaciones otorgadas a los retirados y pensionados de las Fuerzas de Seguridad por los Decretos Nros. 1994/2006, 1163/2007, 1653/2008, 753/2009, 2048/2009 y 894/2010 (art. 7).
En el art. 6º se dispuso que el personal que por aplicación de las medidas contenidas en el mencionado Decreto, percibiere una retribución mensual bruta inferior a la que le hubiera correspondido por aplicación del escalafón vigente a la fecha de su entrada en vigencia, sin considerar el efecto de ninguna medida judicial y en tanto se mantengan las condiciones previstas en dicho escalafón para su percepción, percibirá una suma fija transitoria que se determinará por la metodología y con los efectos contemplados en las disposiciones del artículo 1°, inciso b), del Decreto Nº 5592 del 9 de septiembre de 1968.
Dicha suma, que no podrá estar sujeta a ningún tipo de incremento salarial, permanecerá fija hasta su absorción, la que se producirá por cualquier incremento en las retribuciones, incluyendo los correspondientes a los ascensos del personal.
Para el caso de personal destinado en el exterior, dicha suma se liquidará en forma independiente, aplicándose el mismo procedimiento para su absorción, mientras dicho personal se encuentre en ese destino. Al regreso al país, se recalculará su importe con los conceptos correspondientes a la nueva
situación y se sujetará al mecanismo establecido precedentemente.
No obstante lo expuesto es dable destacar que con posterioridad se dictaron numerosos decretos y algunos de ellos no solo han modificado el haber mensual y los coeficientes pertenecientes a cada suplemento (véase Decretos Nros. 246/2013, 854/2013, 2140/2013, 813/2014, 968/2015, 716/2016, 787/16 y 463/2017), sino que han derogado suplementos creando otros e introduciendo modificaciones en cuanto a la forma en que deberán abonarse.
Así el Decreto 854/2013 en su texto original (antes de la reforma introducida por 716/2016) mediante en su artículo 10 creó para la Gendarmería Nacional y para la Prefectura Naval Argentina, el suplemento particular “por disponibilidad permanente para el cargo o función”, que será percibido por el personal en actividad que, siendo beneficiario de los suplementos particulares “de responsabilidad por cargo” o “por función intermedia”, sea requerido para el cumplimiento de sus funciones bajo un régimen de disponibilidad permanente, entendiendo por tal estar disponible para el cumplimiento del cargo jerárquico o la función intermedia de que se trate en cualquier momento en que ello sea requerido. Para la percepción de este suplemento particular, se observará que el suplemento sea liquidado mensualmente y por el monto en pesos definido para cada grado, correspondiente al efectivo designado en cada cargo o función y tiene carácter remunerativo.
El Decreto 716/2016 (B.O. 27/05/2016) en su art. 5° sustituyó el artículo 10 del Decreto N° 854/13 y sus modificatorios, y creó para la Gendarmería Nacional y para la Prefectura Naval Argentina, el suplemento particular “por disponibilidad permanente para el cargo” o “por disponibilidad permanente para la función”, según corresponda, que será percibido por el personal en actividad que ejerza un cargo que implique responsabilidad jerárquica, o una función que implique la dirección del personal o la administración de medios materiales, respectivamente, y sea requerido para el cumplimiento de funciones bajo un régimen de disponibilidad permanente, entendiendo por tal estar disponible para el cumplimiento del cargo jerárquico o la función de que se trate en cualquier momento en que ello sea requerido.
A este suplemento se le otorgó carácter remunerativo, y se dispuso que el Ministro de Seguridad determinará los cargos por los que corresponderá otorgar el suplemento “por disponibilidad permanente para el cargo”, no debiendo superar el personal designado un máximo del treinta y tres por ciento (33%) de los efectivos de cada Fuerza.
Así también facultó a los titulares de la Gendarmería Nacional y de la Prefectura Naval Argentina a determinar las funciones por las cuales corresponderá otorgar el suplemento “por disponibilidad permanente para la función”, teniendo en cuenta que la cantidad de personal con derecho a percibirlo no deberá superar un máximo del cincuenta por ciento (50%) de los efectivos de cada Fuerza, ni del setenta por ciento (70%) de cada grado.
Su art. 6° derogó los suplementos particulares de “responsabilidad por cargo” y “por función intermedia”, creados por el artículo 2° del Decreto N° 1307/2012 y sus modificatorios.
2º) De lo descripto en primer lugar cabe indicar que determinados suplementos fueron otorgados desde sus inicios con carácter remunerativo, solo dos de los creados por el decreto 1307/2012 el de “responsabilidad por cargo y por función intermedia” no lo tenían, hasta que finalmente fueron derogados por el Decreto Nº 716/16, sin perjuicio de eso, cabe determinar si hasta la fecha en que perdieron vigencia revestían el carácter remunerativo o no.
En efecto, en el caso del suplemento por responsabilidad por cargo si bien se mantuvo el máximo del 33% de los efectivos totales por fuerza se dejó sin tope el de grado, y en cuanto al de función intermedia, se mantuvo el máximo del 50% de los efectivos de cada fuerza pero se elevó al 70% dentro de los efectivos de un mismo grado (véase Decreto Nº 1307/2012 Planillas Anexas al art. 2).
Así en los hechos, si bien en el decreto 1307/2012 no le otorgó a estos suplementos el carácter de remunerativo (como sí al resto de los creados) del Informe emitido por la Dirección de Administración Financiera -Departamento Liquidaciones Judiciales- se desprende que la planilla se refirió a los seis (6) suplementos descriptos en el considerando que antecede, y aludiendo puntualmente a estos dos (“responsabilidad por cargo y por función intermedia”) surge que al personal, antes que fueran derogados, se le abonaba uno u otro y en caso de no percibir alguno de estos se le otorgaba el referido a “cumplimiento de tareas específicas de seguridad o por mayor exigencia de servicio”(según planilla de fs. 90), de lo cual surge la generalidad de la percepción y por ende el carácter remunerativo que corresponde asignarles a dichos suplementos.
Así la CSJN en el fallo “Torres, Pedro c/ Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal” del 17/03/1998 ha establecido: “… 9°) Que, en las condiciones expuestas, la generalidad que asumió el pago al personal en actividad de los suplementos indicados, muestra de modo indisimulable que su otorgamiento ha tenido connotaciones salariales.
Que confirma tal interpretación, no sólo el hecho de que en cada jerarquía se percibe un adicional de similar monto y de que no hay agente que no lo cobre, sino también la circunstancia de que el personal policial involucrado se ha hecho acreedor a los referidos conceptos por la sola situación de revista en actividad o función en el cargo desempeñado, con independencia de si por ello el particular interesado se ve sometido a una exigencia o situación especial que implique un riesgo o peligro, o pueda provocar un deterioro físico o psíquico en los términos del art. 77 de la ley 21.965.
Que igualmente esclarecedor del carácter salarial de los conceptos en cuestión, resulta el hecho de que se pagan al personal en cantidades proporcionales a la situación escalafonaria, cuando de haberse tratado de reales suplementos particulares carecería de razonabilidad que las sumas pertinentes guarden una relación aritmética -determinada por un coeficiente- con el haber mensual.
10) Que, asimismo, cabe observar que la pretendida limitación temporal que en el pago de los referidos conceptos resultaría del art. 9 in fine del decreto 2744/93, se diluye ante la evidencia de que, sea cual fuere el cargo o las funciones que el personal cumpla, siempre cobrará uno u otro suplemento, con lo cual se aprecia una permanente disposición de su pago, compatible con la generalidad antes referida.
11) Que, entonces, más allá de la motivación del decreto 2744/93 que relaciona las circunstancias calificantes del derecho a los beneficios con particulares exigencias de algunos cargos en un caso, o singulares responsabilidades de determinadas dependencias en otros, y hasta de su propio texto (que prohíbe el otorgamiento generalizado de los suplementos por el grado o por la situación de revista en actividad), lo cierto es que ante su evidente naturaleza salarial, se torna imperioso su cómputo para la determinación de los haberes de pasividad, habida cuenta de lo dispuesto por el recordado art. 96 de la ley 21.965.
12) Que, por ser ello así, el decreto indicado no puede -por su naturaleza- modificar ni desconocer lo establecido en normas superiores que, en este punto, establecen claramente no sólo el concepto por el cual deben acordarse los aumentos al personal en servicio activo, sino también el derecho de los retirados al incremento de sus haberes (doctrina de Fallos: 262:41), máxime cuando de lo que se trata es de preservar la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de actividad, en razón de la naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero con respecto al segundo (Fallos: 312:787 y 802; 318:403)…” (el destacado me pertenece).
Finalmente esta cuestión quedó resuelta al ser derogados dichos suplementos por el Decreto 716/2016 y quedando vigentes con el mismo carácter remunerativo que cuando fueron creados, los suplementos “por cumplimiento de tareas específicas de seguridad y por mayor exigencia del servicio” y “por disponibilidad permanente para el cargo” o “por disponibilidad permanente para la función” estos dos últimos con modificaciones introducidas en el decreto en mención.
Por tratarse de la misma cuestión tengo presente la fundamentación dada por el Dr. José Luis López Castiñeira de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala II, en autos “Florentin Silvio y otros c/ EN – Mº Seguridad – G.N. Dto. 1307/12 246/13 y otros s/ Personal militar y civil de las FFAA y de Seg.” Acuerdo del 30/08/2016, donde dijo que “…Que en el caso, del informe producido por la demandada a fs. 175/176, se desprende que los grados de Comandante General a Suboficial Principal perciben el “suplemento de responsabilidad por cargo”, en porcentajes que oscilan entre el 98,52% y el 93,33%. Cabe aclarar que en las dos últimas categorías (Suboficial Mayor y Suboficial Principal), un 97,10% y un 81,76% de los agentes perciben el suplemento señalado, pero además, son acreedores del “suplemento por función intermedia” en un 1,53% y 16,04%, respectivamente.
Respecto a los suplementos de “disponibilidad por cargo” y “disponibilidad por función”, se consignan idénticos porcentajes en los grados mencionados (Comandante General a Suboficial Principal).
Por otra parte, se advierte que los agentes que revisten en los grados de Sargento Ayudante, Sargento Primero y Sargento, son acreedores de los suplementos “por tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia de servicios” en porcentajes que oscilan entre un 40,13% y un 39,41% para el primero de los suplementos, y entre un 28,53% y un 29,69% para el segundo. Sin embargo, en las categorías mencionadas, los agentes también perciben los suplementos “por función intermedia” y de “responsabilidad por cargo” en porcentajes que varían entre el 68,64% y el 69,39% para el primero y 28,20% a 29,02% para el segundo. Y también perciben los suplementos de “disponibilidad por cargo” y de “disponibilidad por función”, en porcentajes que van desde 28,20% al 29,02% y del 68,64% al 69,39%, respectivamente.
Por último, en los grados de Cabo Primero a Gendarme, los suplementos “por tareas específicas de seguridad” y “por mayor exigencia de servicio”, son percibidos en porcentajes que varían desde el 68% y hasta el 68,37% en el primer caso, y de 29,17% al 29,85% en el segundo…”.
3º) En cuanto al carácter bonificarle es dable señalar que la CSJN ya se ha pronunciado al respecto en el fallo “Lalia, Oscar Alberto c/ Estado Nacional (M° del Interior – CRJP de la Pol. Fed.) s/ retiro militar y fuerzas de seguridad” el 20/03/2003 y sostuvo “…9°) Que relativamente al carácter «bonificable» cabe destacar que no puede ser deducido del mero hecho de que el importe pertinente se hubiera otorgado a la generalidad del personal, sino que necesariamente debe surgir de una expresa manifestación legislativa o ser la resultante de la aplicación de normas o principios preeminentes, de los que se infiera una prohibición general a la concesión en el concepto «no bonificable». Es decir, el carácter «bonificable» no es susceptible de surgir, a diferencia del «remunerativo», de una simple constatación de hecho del tenor antes referido, correspondiendo indagar, en cambio, cuál es la voluntad del legislador sobre el punto.
10) Que, aclarado lo anterior, corresponde observar que si bien el Poder Ejecutivo estableció que la liquidación de la compensación por inestabilidad de residencia se debía liquidar en un treinta y cinco por ciento (35%) del haber mensual correspondiente a cada grado (art. 2°, del decreto 2133/91), la voluntad del legislador que en la materia debe ser seguida es la que resulta de lo previsto por el art. 75, segundo párrafo, de la ley 21.965, según el cual cualquier asignación que se otorgue al personal policial con carácter general debe incluirse en el rubro «haber mensual», lo que excluye que pueda ser otorgada como un mero porcentual de este último.
Que, entonces, claramente se advierte que al instituirse la compensación por inestabilidad de residencia del modo en que se lo hizo, es decir, no como concepto computable dentro del haber mensual sino como un tanto por ciento de él, se contrarió lo expresamente prescripto por el citado art. 75, segundo párrafo, de la ley 21.965, lo que resulta inadmisible
Que, por lo demás, no es inapropiado observar que una retribución como la indicada -fijada por la reglamentación en el 35% del haber- no es meramente accesoria, sino que representa una parte sustancial de la remuneración del personal, a punto que de no ser así entendido la expresión «haber» (y, en su caso, el «sueldo básico» del art. 74 de la misma ley) dejaría de tener una verdadera significación real. Y es que, la exclusión de asignaciones que por su entidad conforman una parte importante del haber, tiene el efecto de transformar la remuneración principal en accesoria, con el consiguiente trastrocamiento de la función primordial que el haber cumple, cual es la de servir de base para el cálculo de otros suplementos, lo que es contrario a la finalidad perseguida por el citado art. 75 (doctrina de la causa “Franco”, Fallos 322:1868, considerando 12).
Desde tal perspectiva, no cabe negar el carácter bonificable del ingreso económico de que se trata, ya que viene impuesto por aplicación de normas superiores que expresan la voluntad del legislador en el punto…”.
En el caso de autos al analizar los anexos del texto original del Decreto de 1307/2012 y ejemplificando con una categoría media la cual pueda llegar a percibir cualquiera de los suplementos, v.gr Ayudante de Primera o sargento Ayudante (según cada fuerza de seguridad) surge que el haber mensual se fijó en $ 3100 *el suplemento de responsabilidad por cargo en $ 3000; *suplemento por función intermedia $ 2600; *el de cumplimiento de tareas específicas de seguridad por un monto de $ 2000 y suplemento por mayor exigencia del servicio $ 1600 y lo mismo ocurrió en el Decreto 716/2016, en el cual, continuando con la misma categoría, se fijó una haber mensual de $ 12.519 y un monto para los suplementos por disponibilidad permanente para el cargo o para la función de $ 16.289.
Claramente de lo expuesto se observa que la proporcionalidad de los suplementos con el haber mensual resultan equiparables en un 100% o incluso en algunos casos superan el monto hasta duplicarlo.
4º) En relación al recurso de la actora adhiero a los considerandos 2º y 3º del voto del Dr. Pineda por lo cual voto por confirmar parcialmente la sentencia recurrida, modificando la decisión sobre costas. Así voto.
Atento al resultado del Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE:
I) Confirmar parcialmente la sentencia apelada de fecha 25 de marzo de 2019 (fs. 121/128). II) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 CPCCN). III) Regular los honorarios de los profesionales de las partes por su intervención en el recurso en el …% de los importes que respectivamente se regulen en la primera instancia. IV) Insertar, hacer saber y comunicar en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devolver los autos al Juzgado de origen. (expte. nº FRO 43037/2017).
Fdo.: Elida Vidal- José G. Toledo- Aníbal Pineda- (Jueces de Cámara)- Andrea Gimeno (Secretaria de Cámara).-
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