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JURISPRUDENCIAJUBILACIÓN. Regulación. Haberes previsionales. Facultades normativas locales. Límites
Se confirma la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inaplicabilidad al caso de la normativa correntina impugnada y ordenó que se liquide y abone a la amparista, desde la interposición de la demanda en adelante, su haber jubilatorio sin tomar en cuenta las normas declaradas inconstitucionales. Ello en virtud que no se encuentran razones de hecho o derecho que ameriten la modificación de la resolución en cuestión.
En la ciudad de Corrientes, a los seis (06) días del mes de JULIO de dos mil dieciocho, esta Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, se constituye con las Doctoras MARIA HERMINIA PUIG y NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN, conforme al orden de votación oportunamente establecido, a fin de dictar sentencia en la causa caratulad: a «CHAPARRO GLADIS MARIA C/ INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES Y/O ESTADO DE LA PROVINCIA DE CORRIENTES S/ AMPARO» Expediente N°EXP 154421/17, venidos en apelación.
A continuación la Sra. VOCAL Dra. MARIA HERMINIA PUIG formula la siguiente:
RELACION DE LA CAUSA
Como la practicada por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 2 se ajusta a las constancias incorporadas a la causa, me remito a ellas a fin de evitar repeticiones.
La titular del Juzgado Contencioso Administrativo N° 2 dicta la Sent encia N°21 del 19 de marzo de 2.018 que en su parte pertinente dice: “1°)HACER LUGAR a la acción de amparo, declarando la inconstitucionalidad de los artículos 6° del decreto ley 22/00 y 3° del decreto ley 167/01 y ORDENANDO al Instituto de Previsión Social y subsidiariamente al Estado Provincial que liquide y abone a la amparista, desde la interposición de la demanda en adelante, su haber jubilatorio aplicando la movilidad prevista en el art. 67 de la ley 4917 y calculándolo de acuerdo a lo prescripto por el artículo 35 de la ley 4917 sin las modificaciones introducidas por las normas declaradas inconstitucionales e incluyendo en el cálculo de sus haberes los adicionales “Asignación Especial Ley 25053” “Adicional Docente Provincial “ y “Adicional art. 9 ley financiamiento educativo N° 26075” y todo otro ingreso regular, habitual y /o permanente que perciba el personal en actividad, con más intereses que se calcularán desde la fecha de la demanda hasta su efectivo pago conforme la tasa pasiva que para uso de la Justicia publica el BCRA. El IPS deberá presentar la correspondiente planilla para su aprobación por el Juzgado. 2°) Imponer las costas a las partes demandadas (conf. art. 68 del CPCyC). 3°)…4°)…”
Contra dicho fallo, el IPS plantea recurso de apelación a fs. 80/87 y a su turno hace lo propio la Fiscalía de Estado a fs. 75/79 vta., los que fueron concedidos a fs.91 en relación y en ambos efectos, ordenado a las partes a comparecer dentro del tercer día ante esta Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo a hacer valer sus derechos.
Ingresada la causa a esta Alzada, se dispone sustanciar los recursos, mereciendo respuesta de la parte actora. Cumplido se llama a AUTOS PARA SENTENCIA (fs. 109) con la integración del Tribunal con sus vocales titulares y orden de votación, todo lo cual se encuentra firme y consentido.
La Señora Vocal Doctora NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN presta conformidad con la precedente relación de la causa.
A continuación, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral formula las siguientes:
CUESTIONES PRIMERA: ¿Es nula la sentencia recurrida?
SEGUNDA: En su caso, ¿debe ser confirmada, modificada o revocada?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA HERMINIA PUIG DIJO:
El recurso de nulidad no fue interpuesto ni sostenido y no advirtiéndose vicios que provoquen el avocamiento de oficio, y que pudieran invalidar la sentencia recurrida, no corresponde considerar la cuestión.
A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN DIJO:
Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA MARIA HERMINIA PUIG DIJO:
I.- Viene esta causa a consideración de la Alzada para resolver los recursos de apelación que fundadamente fueron interpuestos por las demandadas Instituto de Previsión Social y Estado de la Provincia de Corrientes, contra el Fallo No. 21 del 19 de marzo de 2.018.
II.- Los referidos recursos cumplen con los recaudos de admisibilidad formal, de conformidad al principio del que se instruye el criterio sentado por la Corte Federal en los autos caratulados “Recurso de Hecho en autos: Benchetrit, Eduardo Alberto s/ recurso de amparo”, descalificando el “ritualismo” del sostenimiento de la apelación en amparo (entendido como “un predominio exagerado de las formalidades”) y que ha sido ratificado con posterioridad por el Superior Tribunal de Justicia en la causa rotulada “Canon Verón, Mirta Gladis c/ Estado de la Provincia de Corrientes (Ministerio de Educación y Cultura) s/ Amparo” Expte. Nº C02- 48126/6, los recursos de apelación fueron oportuna y fundadamente interpuestos y resultan suficientes a los fines impugnativos.
III.- La Señora Juez de grado, al decidir como lo hace, considera que, no caben dudas que la ley no exige como requisito para incoar una acción de amparo el agotamiento de la vía administrativa y que la existencia de vías administrativas no puede ser un obstáculo para la procedencia de la acción.
Respecto de la presentación de la acción de amparo dentro del plazo de caducidad previsto por la ley de amparo (art. 2, inc. f, de la ley 2903), sostiene que “al tratarse de un acto que produce daños que se reiteran mes a mes, resulta aplicable al caso la doctrina de la ilegalidad continuada por lo que, teniendo en cuenta el principio pro actione, debe estarse por la admisibilidad temporal de la acción…”.
Respecto al fondo de la cuestión sostiene que dada la normativa que regula la determinación del haber previsional, según el texto originario de la Ley 4917/95 y el reformado por los Dtos. Leyes N° 22/00 y 167/01 y, teniendo en cuenta la constante jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia y los principios básicos en materia previsional consistentes en la naturaleza sustitutiva de las prestaciones previsionales respecto de las remuneraciones que percibía el trabajador durante su actividad laboral y los fines tuitivos que deben perseguir las leyes reglamentarias de la garantía constitucional de jubilaciones y pensiones móviles (conf. CSJN en “Sánchez” del 17/05/05), cabe seguir la doctrina del Superior Tribunal de Justicia -a fin de evitar un innecesario dispendio jurisdiccional- declarando la inconstitucionalidad de las modificaciones introducidas por los decretos leyes 22/00 y 167/01 al artículo 35 de la ley 4917 y ordenar que el haber previsional de la amparista sea liquidado en base a dicho artículo sin las modificaciones introducidas por las normas declaradas inconstitucionales.
Afirma que se considera remuneración sujeta a aportes y contribuciones jubilatorios, todo ingreso que perciba el afiliado en concepto de contraprestación pecuniaria por el ejercicio de sus funciones, tareas u ocupaciones incluso el sueldo anual complementario a condición de que revista el carácter regular, habitual y/ permanente; aseverando que en el caso que no se haya cumplido por la retención por estos conceptos, el IPS podrá efectuar los cargos por aportes y contribuciones estatales no ingresados, pero no podrá bajo ese pretexto perjudicar el derecho del afiliado a la prestación que le corresponde.
Sostiene que de la interpretación armónica del régimen legal surge que la movilidad debe actualizarse cada vez que existan incrementos de carácter regular, habitual y/o permanente -pues esos incrementos están sujetos a aportes y contribuciones- y, además, si bien puede efectivizarse administrativamente el nuevo cálculo dentro del plazo de 60 días, siempre deberá abonarse desde que los incrementos se produjeron.
Luego, y en lo que hace a la pretensión de la amparista referida al pago en forma retroactiva de las diferencias resultantes por los haberes jubilatorios mal liquidados, dispone que deben ser abonados desde la interposición de la demanda y adelante, citando la jurisprudencia del Alto Tribunal de la Provincia, sobre la materia. Reconoce los rubros que por su normalidad y habitualidad, revisten el carácter remunerativo y deben tenerse en cuenta para el cómputo del haber, sin perjuicio de que se exija tanto al Estado como al trabajador, los aportes y contribuciones pertinentes. Las costas estima corresponde imponerlas a las vencidas, atento al principio objetivo de la derrota.
IV.-Los agravios:
a) El Instituto demandado, se agravia pues considera la vía del amparo, como idónea para el andamiento del presente proceso. Argumenta al efecto que el Código Contencioso Administrativo- Ley N° 4106-, establece expresamente que toda actuación de materia jubilatoria pertenece al fuero contencioso administrativo.
Expresa que no existe arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta en los actos cuestionados, y por ende no hay viabilidad para la acción de amparo.
Se agravia respecto de la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Leyes N° 22/00 y N° 167/01, pues si bien el art. 14 bis de la Constitución Nacional establece la movilidad de los beneficios, pero deja librado al poder legislativo su operatividad- por lo que dicha normativa se dictó en el uso de facultades reservadas de las provincias, siendo el IPS un órgano de aplicación de la leyes por lo que no puede desconocer la normativa.
Refiere además que existe una “confusión entre el cargo base y el haber inicial”, considerando que el encadenamiento del 82 % permanente al beneficio, ha sido dejado de lado por la mayoría de los regímenes debiendo asegurarse una pauta lógica de movilidad, a la masa de jubilados del sistema y no a los intereses individuales. Se agravia por la incorporación de “montos no remunerativos” al haber de jubilación, manifestado que eso perjudica la sustentabilidad del Organismo.
b) Por su parte, la Fiscalía de Estado reproduce en su mayoría los agravios en relación a la idoneidad de la vía, la Inconstitucionalidad de los DL 22/00 y 167/01 de manera análoga a los del IPS, incorporación de los rubros por los que se hicieron aportes, manifestando en este caso, que de ser liquidados previo al pago la parte actora debe regularizar su situación previsional frente al Organismo Previsional; por lo que evitaré repeticiones inoficiosas y a ellos me remito. Cuestiona la condena a devolver importes en el proceso de amparo y la imposición de costas.
V.- Vale aclarar, que los jueces no estamos obligados a tratar todos los argumentos sino sólo los conducentes a la solución del conflicto (144:611, 258:304; 262:222).
Tratándose de agravios similares los formulados en ambas piezas recursivas, procederé a tratarlos conjuntamente.
a.) En primer lugar es oportuno remarcar que los agravios vinculados a la falta de idoneidad de la vía del amparo por la materia y a la falta de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta han de ser rechazados en razón de las siguientes consideraciones.
En efecto, en la especie se advierte la concurrencia de los elementos de procedencia de la vía: la existencia de un acto lesivo proveniente de autoridad pública, que en este caso está representado por los decretos ley 22/00 en cuanto modifica el art. 35 del texto originario de la ley 4917/95 y el art. 3 del Decreto Ley N° 167/01 y la normativa dictada en consecuencia, y que su aplicación al caso concreto le produjo una lesión,-entendida como perjuicio de cualquier índole -y una restricción- a modo de limitación a su derecho, constituido en la especie, por la movilidad del haber de pensión receptado expresamente en la Carta Magna Constitucional, en el art. 14 bis, y lo hizo de manera cierta, de conformidad a las constancias obrantes en la causa, siendo esa restricción irrazonable de acuerdo a los parámetros que de hecho deben aplicarse al beneficio jubilatorio como extensión o prolongación de la remuneración percibida en actividad de manera que pueda mantener su calidad de vida.
Se evidencia entonces, de manera palmaria la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta del acto lesivo, sin que se determine cómo la vía contenciosa sería para la solución del caso concreto – la tutela efectiva del derecho constitucional en crisis- más idóneo que la vía del amparo.
El Superior Tribunal tiene dicho en numerosos fallos que: “…sólo podría quedar descartada frente a otro medio de “mayor eficacia o aptitud” para satisfacer la pretensión. No se advierte que el proceso contencioso administrativo constituya ese medio más idóneo, y nada obsta que la pretensión pueda ser tramitada por la vía procesal del amparo que resulta apta para la tutela inmediata del derecho que se debe respetar, coincidiendo con Bidart Campos cuando la caracteriza como vía subsidiaria, no supletoria (Bidart Campos, Germán “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo VI, Ed. Ediar, 1.995, pág. 312). El hecho de existir la vía administrativa no es óbice para la procedencia del amparo.” (STJ Sosa José c/ Concejo General de Educación de la Provincia de Corrientes y/o Ministerio de Educación de la Provincia de Corrientes s/ Amparo” Expediente N° 24556.Sentencia N° 71 del 28/8/2006).
b.)- El haber inicial: Para una mejor comprensión de la temática, debo remitirme a la normativa que para la especie ha dictado la última intervención federal, modificando la ley 4917 – art. 35- por medio de los Decretos Leyes 22 y 167/01. En primer lugar aparece la expresión haber inicial como reexpresión de cargo base con referencia al cargo acumulado. Para darle forma se fijan las siguientes pautas: El haber inicial será el equivalente al 82% del promedio de las remuneraciones actualizadas sujetas a aportes jubilatorios de las escalas vigentes a la fecha de la determinación del beneficio, correspondientes a los últimos 84 meses anteriores al cese provincial. Agrega además, que esa base se incrementará en 12 meses más en cada año calendario, a partir del 1° de enero de 2.001, hasta alcanzar los 180 meses (art. 6° del Dcto. Ley 22, derogado).
A posteriori el art. 3 del Decreto Ley 167 establece que será el equivalente al 82% del promedio de las remuneraciones con aportes, efectivamente percibidas por el agente en cualquiera de los entes comprendidos en el art. 20, correspondientes a los últimos 120 anteriores al cese provincial, y que dicha base se incrementará en 12 meses por cada año calendario, a partir del 1° de enero del 2002, hasta 240 meses, agregando que no se tendrán en cuenta, para el cálculo del haber, remuneraciones percibidas en servicios simultáneos, en cuyo caso y por el período en que hubieren existido, se considerará únicamente – para cada mes- la mejor remuneración con aportes, efectivamente percibida en cualquiera de los entes comprendidos en el art. 20°. Normativa ésta que se complementa con la Resolución N° 2314/04 del IPS, que estable que los incrementos de los jubilados y pensionados del sistema se producirán en la medida en que los incrementos al sector activo, sea de carácter general y no individual.
Antes de la reforma citada, la base del cálculo la constituía el mejor cargo remunerado en cualquier momento de su vida laboral, en actividad prevista por la ley, pero un período mínimo de 48 meses. Si el agente no completaba en ningún cargo el tiempo mínimo, se procedía a promediar las remuneraciones correspondientes a los cargos mejor remunerados no simultáneos desempeñados durante 48 meses, en proporción al tiempo efectivamente cumplido. El 82 % móvil del cargo base, determinaba el haber jubilatorio (art. 65 de la ley 4917 antes de las reformas), que luego se traduce en el haber de pensión, en caso de muerte del beneficiario, con el caso del sublite.
Sobre ese marco jurídico, hay que analizar sí la razonabilidad con que se materializa el derecho constitucionalmente reconocido, que está sujeto a control judicial como lo ha dicho en números fallos el STJ, supera el test de constitucionalidad, en el caso concreto.
De conformidad a la actividad desarrollada en la causa surge que el actor obtuvo el beneficio de jubilación ordinaria conforme Resolución N° 3212/2005 de bajo el régimen de la Ley 4917/95 (t. modificado). Que, por aplicación de esa norma, existe una sensible disminución entre el haber de jubilación percibido por el actor, en relación al que arrojaría la no aplicación de la normativa que modificó el régimen original de la ley N° 4917, pues si el haber previsional es teleológicamente sustitutivo de la remuneración percibida por el trabajador en actividad, en el caso de marras, éste se ve desproporcionadamente despreciado, por lo que por irrazonable, torna inconstitucional la norma en la que se basa, en concordancia con la finalidad realmente prevista por el constituyente en el art. 14 bis.
La sentencia de grado considera que es el procedimiento para el cálculo del haber de jubilación, el que al modificarse, licuó inaceptablemente la base y como lógica derivación, el resultado que arroja como producto final, no guarda proporción razonable con el monto del haber activo, consideración que resulta acertada, por lo que los agravios invocados por esta causal deben ser desestimados.
c.) Respecto de los “montos no remunerativos”, es decir aquellos por los que no se hizo aporte, se ha reconocido el carácter remunerativo del haber por su habitualidad y no por su sujeción a aportes. Así la doctrina y jurisprudencia son unánimes en cuanto: “…resulta viable atribuir carácter remunerativo a sumas de dinero abonadas de manera habitual a quienes trabajan, en el marco del contrato de trabajo y como consecuencia de las tareas por ellos prestadas, ya que la premisa establecida en el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo tiene carácter indisponible y resulta la norma mínima de aplicación. En este punto, el art. 1º del citado Convenio OIT 95, ratificado por la Argentina, garantiza que, a los efectos del convenio, el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo fijada por acuerdo o por la legislación nacional, debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo y, en caso de «pugna» debe prevalecer la disposición del convenio 95 de la OIT, por cuanto se trata de una norma de jerarquía supralegal. En idéntico sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas «Pérez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.», sentencia del 1º de septiembre de 2009, Fallos 332:2043, «González, Martín Nicolás c. Polimat S.A. y otro», sentencia del 19 de mayo de 2010, Fallos 333: 699 y «Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A», D.485.XLIV, sentencia del 4 de junio de 2013, así como también numerosos pronunciamientos de las distintas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo…” María Eugenia Plaza. La naturaleza remunerativa de rubros no remunerativos, CNAT, Sala IV, 2013-10-20- Bubis Dodero S. c/ Planatel S.A. y otros s/ Despido. LL: AR/DOC/1506/2014”.
d.- Tampoco son procedentes los agravios relativos a la condena de devolución de las sumas indebidamente retenidas, pues no obedece ello a la lógica de la condena por daños, sino al reconocimiento que se hace al amparista de su derecho vulnerado por la normativa declarada disvaliosa. Es ciertamente superadora la tendencia actual en esta temática, y así lo ha reconocido la jurisprudencia del máximo órgano judicial del país (327:3721, 330:4866, entre otros) y la doctrina “…su alcance en materia previsional puede ser distinto en cada caso. A veces ha de lograr la suspensión del acto reclamado y nada más, librando a los recursos comunes la decisión final sobre el fondo de la cuestión; otras, implicará un verdadero mandamiento de hacer (…) (“writh of mandamus” del derecho anglosajón); otras, obligará por la índole de la cuestión a resolver el asunto en sí mismo.” (Bidart Campos, German J. El amparo en materia de previsión social. La Ley. Derecho Constitucional. Doctrinas Esenciales Tomo II, 923) – como sería el caso de marras-.
e.- En ese sentido, tampoco procede la revocación de la imposición de costas, en virtud al principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).
VI.-Por las razones citadas, corresponde NO HACER LUGAR a los recursos de apelación incoados por el Instituto de Previsión Social de Corrientes.) y por la Fiscalía de Estado, y en su mérito, confirmar la sentencia N°21 del 19 de marzo de 2018. Asimismo, las costas de esta Instancia serán impuestas a las recurrentes vencidas, por aplicación del principio objetivo de la derrota (Art. 68 del CPCC); Regular los honorarios profesionales del letrado de la parte actora en el 30% de lo que correspondería en la instancia de origen, suma a la que se le adicionará el IVA si el profesional acreditare estar inscripto en el rubro. ASI VOTO.-
A LA MISMA CUESTION, LA SEÑORA VOCAL DOCTORA NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN DIJO:
Me adhiero a lo expuesto por la Señora Vocal pre opinante, por compartir sus fundamentos. ASI VOTO.
Por lo que no siendo para más se da por finalizado el presente acuerdo, pasado y firmado todo por ante mí, Secretaria autorizante, que doy fe. Firmado: Doctoras María Herminia Puig – Nidia Alicia Billinghurst de Braun. Ante mí, Dra. Carolina Daniela Vega Curi -Secretaria.- Concuerda fielmente con su original obrante en el Libro de Sentencias de Amparo de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral, expido el presente en la Ciudad de Corrientes, a los seis (06) días del mes de julio de dos mil dieciocho. Conste.
Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI
Abogada – Secretaria Actuaria Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral – Poder Judicial Provincia de Corrientes
SENTENCIA N° 464
Por los fundamentos de que instruye el precedente Acuerdo; SE RESUELVE:
1°) NO HACER LUGAR a los recursos de apelación incoados por el Instituto de Previsión Social de Corrientes y por la Fiscalía de Estado, y en su mérito, confirmar la Sentencia N° 21 del 19 de marzo de 2018, conforme a los fundamentos expuestos en los considerandos. 2°) IMPONER las costas de ésta instancia a las demandadas vencidas, conforme los fundamentos dados. Regular los honorarios profesionales del letrado de la parte actora en el 30% de lo que correspondería en la instancia de origen, suma a la que se le adicionará el IVA si el profesional acreditare estar inscripto en el rubro. 3°) INSÉRTESE, regístrese, notifíquese y archívese.
Dra. NIDIA ALICIA BILLINGHURST DE BRAUN
Presidente de Cámara
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral – Poder Judicial Provincia de Corrientes
Dra. MARIA HERMINIA PUIG
Juez de Cámara
Dra. CAROLINA DANIELA VEGA CURI
Abogada – Secretaria Actuaria Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Electoral – Poder Judicial Provincia de Corrientes
INCLUIDO EN EL LIBRO DE NOTIFICACIONES EL DÍA .-
035270E
