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JURISPRUDENCIAPensión por viudez. Herederos. Tacha de testigos. Matrimonio igualitario. Impedimento de ligamen. Interpretación de la ley
Se confirma la decisión del Instituto Municipal de Previsión Social de Rosario que rechazó la concesión de una pensión por invalidez a favor del cónyuge del causante (quien además era su sobrino nieto), porque dicho beneficio no se compadeció con la naturaleza del derecho de pensión, ya que no se probó que ambos estuvieron conviviendo, ni que a la fecha del fallecimiento el actor cumplimentara los deberes que imponía el matrimonio.
En la ciudad de Rosario, a los 1 días del mes de noviembre del dos mil diecisiete, se reunieron en acuerdo los señores Vocales de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°2, doctores Marcelo R. López Marull y Clara M. Rescia de de la Horra, con la presidencia de su titular doctor Alejandro D. Andrada, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “O., I. L. c/ Municipalidad de Rosario s/Recurso Contencioso Administrativo”, Expte. C.C.A. 2 N° 98, año 2016.
A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull dijo:
I.1. I. L. O., por derecho propio y con patrocinio letrado, deduce Recurso Contencioso Administrativo contra la Municipalidad de Rosario tendente a que se declare la nulidad de la Resolución N° 68/16, de fecha 16.05.16, emitida por la Sra. Intendenta de la Municipalidad de Rosario, dentro del expediente administrativo Nº 8976-I-86, que confirmara la Resolución Nº 528 del Instituto Municipal de Previsión Social; y en consecuencia se conceda el beneficio solicitado, “pensión por viudez”, con costas.
Previa consideraciones sobre la admisibilidad del recurso, relata que contrajo matrimonio con el Sr. D. H. O. en fecha 13.04.15, inscripto al Tomo I, Acta Nº 125, año 2015, en la Sección 5º del Registro Civil de la ciudad de Rosario.
Señala que el compromiso matrimonial tenía como objetivo la asistencia mutua y realizar un proyecto de vida en común, no obstante la avanzada edad de D., no existiendo para ello impedimento ético ni jurídico, viviendo D. con el recurrente y cuando no se encontraba en la casa su madre lo asistía o también era atendido en un gediátrico, falleciendo su cónyuge el 03.07.15, acta de defunción inscripta al Tomo IV, Acta 1570 C, año 2015.
Puntualiza que tras el fallecimiento de su cónyuge percibió la indemnización emergente del Seguro de Vida Colectivo de la Caja de Ahorro y Seguro; y que el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de la 5° Nominación de Rosario, en fecha 17.02.16 y por Auto Nº 132, dentro de la CIUJ: 21-02843711-8, lo declaró como único y universal heredero del Sr. D. H. O..
Consigna los agravios contra el acto impugnado, destacando que la diferencia entre los domicilios consignados entre su DNI y la partida de defunción del Sr. D. O., no es argumento válido para negar la solicitud de pensión, puesto que del propio relevamiento del Sector Trabajo Social, así como de la resolución aludida surge que su madre y él se ocuparon de D., existiendo elementos que denotan una relación de asistencia y trato entre los cónyuges, y que está fuera de discusión que se cumplía acabadamente con el deber de cohabitación, con cita doctrinaria para avalarlo.
Agrega en relación al “reconocimiento Discrecional Complaciente”, que dicha figura de creación doctrinaria no puede aplicarse al sub examine, puesto que no guarda analogía con las cuestiones de hecho y derecho bajo análisis.
Se agravia asimismo de que el IMPSR, carente de apoyatura probatoria, afirme que “…el causante contrae matrimonio con el peticionante con el único objetivo de garantizar que este perciba la pensión derivada de su fallecimiento”, cuando, en rigor de verdad, el compromiso matrimonial no tuvo como único objetivo el garantizar una pensión, no habiendo por lo demás su ex cónyuge formulado disposición de última voluntad en tal sentido.
Por ello, afirma, le asiste el derecho a “pensión” en los términos del art. 36, inc. 1) de la Ordenanza N° 7919/05, vulnerando la decisión cuestionada el principio de legalidad, en tanto resulta una decisión contra legem.
Puntualiza que no existe ningún obstáculo, ético ni jurídico, fundado en la diferencia de edad, para contraer matrimonio.
Recuerda que la razón de ser de la pensión es proteger a la familia -y que las parejas homosexuales pueden formar una-, por lo que se transgrede la manda constitucional de protección integral de la familia, así como el principio de razonabilidad, por ser esta una discriminación arbitraria.
Explica que la Resolución cuestionada debe ser dejada sin efecto por resultar ilegítima, arbitraria, infundada y carente de sustento en elementos probatorios y normas jurídicas, e invoca el Principio Pro Homine, de acuerdo al artículo 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si acaso existiera duda sobre la interpretación y aplicación de las normas.
Previa reserva constitucional, solicita se haga lugar al recurso, con costas.
2. Declarado admisible el recurso por Auto de Presidencia N° 391/16 (f.31), comparece la demandada a estar a derecho (f. 41), efectuando el responde mediante escrito de fs. 48/57, solicitando el rechazo de la demanda instaurada, con costas.
Previa negativa general y particular de los hechos y afirmaciones vertidas en la demanda que no sean objeto de un expreso reconocimiento y del relato de los hechos, indica que el recurrente efectúa la solicitud de pago de pensión por fallecimiento del Sr. D. O., ocurrido el 03.07.15, extremo comunicado por su sobrina y luego por el sobrino nieto, actor en autos, acreditando una unión matrimonial con el causante mediante mediante acta de matriminio.
Indica que, según informe del Sector de Trabajo Social de la Municipalidad de Rosario, el Sr. D. O. vivió con su esposa hasta el fallecimiento de la misma, momento en el que su sobrina, de nombre G., lo trasladó a un geriátrico.
Señala que constituida la trabajadora social del IMPSR en el geriátrico de calle Matienzo 2475 de Rosario, se le informó que el Sr. O. permaneció en la institución por dos meses y que la persona que se ocupaba de él era su sobrina G..
Sostiene que no es motivo del proceso discutir la validez del acta formal de matrimonio, no obstante y a los efectos de solicitar el beneficio de pensión por viudez, no basta con la legalidad que la misma inspira, sino que debe cumplimentarse con lo dispuesto por el artículo 431, Asistencia, el cual preceptúa que los esposos deben comprometerse a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber moral de fidelidad, prestándose asistencia mutua.
Aclara que los deberes matrimoniales tienen implicancias jurídicas en el mismo Código Civil y Comercial, pese a que alguna doctrina que ha participado en la legislación luego sostenga doctrinalmente la falta de juridicidad.
Efectúa un extenso análisis de las consecuencias jurídicas del deber de cohabitación matrimonial y la normativa legal aplicable, concluyendo que de ello resulta un cuadro de juridicidad contundente.
Señala además que el deber de fidelidad moral también es presupuesto jurídico, por ser una consecuencia de la prohibición de la poligamia, y por las consecuencias jurídicas que implica.
Destaca que la consecuencia jurídica más llamativa del instituto analizado aparece con posterioridad a la ruptura, es un deber póstumo que no provoca sanciones específicas en el divorcio, pero sí una vez que se rompió el matrimonio, puntualmente, el inicio de una unión convivencial o las causales de indignidad, en relación al cese del derecho alimentario.
Cita doctrina que entiende aplicable al caso.
Enseña que los deberes matrimoniales no son obligaciones imperfectas, sujetas a Dios y al foro íntimo de conciencia, sino que son vínculos jurídicos de causa lícita, cuya juridicidad es coherente con el ordenamiento y cuya infracción produce consecuencias jurídicas evidentes.
Señala que el deber de asistencia y de alimentos son tan connaturales al matrimonio, que éste sería impensable sin ellos.
Indica, en suma, que los deberes matrimoniales son evidente producto espontáneo del matrimonio y son inherentes a su objeto propio y hacen a la esencia de la vida matrimonial, y tienen consecuencias jurídicas tangibles y coherentes.
Arguye que la pretensión de que los deberes matrimoniales son morales o extrajurídicos surge de la confusión entre lo jurídico y lo extrajurídico en las relaciones de familia, abundando en consideraciones al respecto.
Concluye que, a partir del texto sancionado del nuevo Código Civil, los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, debiendo prestarse asistencia mutua; debiéndose, además, alimentos.
Recuerda que, a pesar de todo este desarrollo, no se debe perder de vista que el caso traído en estos obrados se desarrolló, en su totalidad, dentro de la vigencia del derogado Código Civil, toda vez que el matrimonio se celebró el 14.04.15 y el Sr. O. fallece el 03.07.15, un mes antes de su entrada en vigencia.
Señala que, el legislador de la ley 23.515 regula con mayor ahínco la cohabitación (art. 198, 199, 200 y 201).
Destaca que, mientras que el legislador de 1987 (CC) se apoya en el lenguaje compartido por la mayoría de las legislaciones occidentales (“fidelidad, asistencia, alimentos”), el legislador de 2014 (CCC) opta por lenguajes novedosos (“proyecto de vida común, cooperación, convivencia, deber moral de fidelidad”).
Reseña que se trata de un lenguaje heredado y compartido con otras muchas legislaciones, que resulta clarificado por siglos de hermenéutica doctrinaria y jurisprudencial; el abandonar ese lenguaje supone que el intérprete deberá recrear, a partir de la analogía, los nuevos significados.
Subraya que para desentrañar el sentido de “proyecto de vida en común”, conviene partir del giro “vida en común” que no es nuevo en la legislación argentina y se encuentra en numerosas leyes que como ejemplo cita, puntualizando que en todos los casos “vida en común” se entiende como “lugar de cohabitación”, citando doctrina nacional y extranjera al respecto.
Analiza el concepto de “proyecto de vida en común”, que aparece señalada como una totalidad, un conjunto englobante que abarca todos los deberes sobre los que versa el consentimiento.
Entiende evidente que, tal como surge de las constancias del expediente administrativo, el acta matrimonial constituye un instrumento público cuya validez, es la propia de dichos instrumentos, pero que sólo refleja un acto jurídico vacío de contenido, pues no se han dado los presupuestos de hecho que configuran un verdadero matrimonio.
Enuncia que es en todo consecuente la declaración que hizo en sede administrativa la nieta del Sr. D. O., quien denunciara la falsedad del acta matrimonial, y otras denuncias que, en concordancia con lo expuesto, dice haber efectuado.
Enfatiza que el Sr. O. jamás consumó el matrimonio en los términos y con los alcances que le daba el derogado Código Civil.
Recuerda que el peticionante nunca convivió con el causante en el mismo domicilio en el status de esposo, conforme se encuentra probado, destacando que el propio actor quién manifiesta en su recurso que no convivía con el causante.
Por último, señala que el recurrente no aporta nuevos argumentos que permitan revertir la Resolución recurrida; no ha podido demostrar fehacientemente su plena convivencia con el causante.
En suma, previa reserva constitucional, solicita se rechace el recurso interpuesto, con costas.
3. Abierta la causa a prueba (f.60), producida la que consta, se agregan los alegatos de las partes (fs. 153/154 y 155/165). Dictada y consentida la providencia de autos queda la causa en estado de ser resuelta.
4. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 23 inc. a) de la ley 11.330, corresponde expedirse sobre la admisibilidad del recurso.
Al respecto no fueron invocadas ni se advierten razones que justifiquen apartarse del auto de admisibilidad del recurso.
Voto, pues, por la afirmativa.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra expresaron análogos fundamentos a los vertidos por el señor Juez de Cámara doctor Lopez Marull y votaron en igual sentido.
II. A la segunda cuestión -¿es procedente el recurso interpuesto?- el señor juez de Cámara doctor Lopez Marull dijo:
1. Una mejor comprensión de la situación que depara el sub examine aconseja recordar los hechos de la causa y determinadas constancias de las actuaciones administrativas.
a) En fecha 24.03.87 se le acordó al Sr. D. H. O., la jubilación ordinaria a partir del 01.11.86 (fs. 32 vta. act. adm.).
b) El 11.12.14 fallece la esposa del Sr. O. señora N. R. R. según acta de defunción obrante a fs. 45 de las actuaciones administrativas, con la que se encontraba casado el causante desde el 14.08.46 (fs. 3 act. adm.).
c) En fecha 13.04.15 consta la celebración del matrimonio de D. H. O., de 89 años de edad, domiciliado en Pje. Estudiante Aguilar … de Rosario, con el Sr. I. L. O., de 31 años de edad, domiciliado en Felipe More … de Rosario, según acta de matrimonio de fs. 53 act. adm.
d) En fecha 04.05.15 el Sr. D. O. deja sin efecto el poder otorgado para cobrar su jubilación a la Sra. G. B. O. (D.N.I. N° …) y en la misma fecha le otorga poder a la Sra. A. N. O. (D.N.I. …), conforme consta a fs. 43/44 de las actuaciones administrativas.
e) El 13.05.15 la Sra. A. N. O. comunica el fallecimiento de la esposa del Sr. O. señora N. R. R. (fs. 46 act. adm.).
f) En fecha 06.07.15 comparece la Sra. G. O. (DNI N° …) con domicilio en calle Felipe Moré … de Rosario y comunica el fallecimiento del Sr. D. O. (fs. 48 act. adm.).
g) El 21.07.15 se presenta ante el Instituto el Sr. I. L. O., con domicilio en calle Felipe More N° … de Rosario y solicita la pensión de su esposo D. O., que según acta de defunción que acompaña falleció en Rosario el 01.07.15, domiciliado en Paje. Aguilar … (fs. 51 act. adm.).
h) A fs. 59/60 vta. de las actuaciones administrativas obra informe de la trabajadora social del Instituto de fecha 05.08.15 en el que deja constancia, en síntesis, que se constituyó en el domicilio de calle Felipe More … y recibió declaración testimonial de la Sra. L. domiciliada en Felipe More … la que manifestó que conocía a I. O. y su madre G. desde siempre, son buenas personas y solidarias y que en los últimos meses se ocuparon de su tío el Sr. O., desconociendo que se hubieran casado, que sabe que vivía en el mismo barrio y los últimos meses estuvo en casa de su sobrina y en un geriátrico; agrega que los demás vecinos desconocen si I. O. se casó con su tío, pero si afirman que el hombre mayor los últimos meses estaba al cuidado de su sobrina G.. Continua que en la zona de Pje. Aguilar …, domicilio de D. O., se obtuvo el testimonio de la Sra. M. A. C., domiciliada en Pje. Aguilar …, quien manifiesta conocer a D. O. desde hace 10 años y que vivió con su esposa hasta el mes de diciembre de 2014 cuando ella falleció, y como quedó solo y con problemas de salud la sobrina lo trasladó a un geriátrico y era ella la que se ocupaba, desconociendo que se hubiera casado con su sobrino. Señala que otra vecina manifestó que ella lo ayudó durante unos meses luego del fallecimiento de su esposa, pero como su estado de salud se complicó, la sobrina lo ingresó en un geriátrico, desconociendo que se hubiera casado con el hijo de G.. Agrega que el geriátrico de calle Matienzo le informó que el Sr. D. O. permaneció en la institución por el transcurso de dos meses y el familiar responsable era la sobrina.
i) A fs. 60 obra declaración del Sr. I. O. a la trabajadora social del Instituto en la que manifiesta, en síntesis, que D. O. es el tío de su mamá, que al fallecer su esposa y como estaba sólo y nadie se hacía cargo aceptó ocuparse de él, que durante el día estaba en su casa y por las noches dormía en un geriátrico, manifestando que el Sr. D. O. le propone casarse, realizan los trámites y el Juez del Distrito Oeste los casó en el domicilio, siendo la voluntad del Sr. O. que I. continúe con el beneficio.
j) A fs. 62 de las mismas actuaciones obra declaración de I. L. O., con domicilio en calle Felipe More … de Rosario, deponiendo en síntesis que D. O. y él no son parientes creyendo que es tío de su madre, que lo conoce hace 10 años, que vivía con la esposa pero estaba separado, que frecuenta el Club de la vuelta de su casa y que ahí se conocieron y comenzaron una relación amorosa y le daba todos los gustos, que eso duró 5 años, que convivieron como pareja pero también iba con la esposa aunque mayormente estaba en su casa, casándose en marzo de 2015 para plasmar la relación, que estaba en el geriátrico de noche porque el dicente trabaja en ese horario en radio y en bares nocturnos de la zona.
k) Por Resolución N° 528, Acta N° 2623 del 26.08.15 el Instituto Municipal de Previsión Social de Rosario no hizo lugar al pedido de pensión incoado por el Sr. I. L. O.; resolución que es recurrida por el solicitante del beneficio de pensión por escrito de fs. 68/70 vta.
l) A fs. 74/75 de las actuaciones administrativas se presenta ante el Instituto A. N. O., quién lo hace como nieta del causante, manifestando que al tomar vista de las actuaciones le informaron en Mesa de Entradas que una persona de nombre I. O. había iniciado gestiones a los fines de percibir el beneficio de pensión derivado del fallecimiento del Sr. D. O. y el Seguro de Vida, realizando formal oposición al otorgamiento de tales beneficios, con fundamento en que el causante estuvo en matrimonio hasta el fallecimiento de su esposa, y con posterioridad como su abuelo necesitaba asistencia se presentó su sobrina G. B. O. y comenzó a ganarse su confianza, obteniendo el poder para realizar gestiones ante ANSeS para tramitar la pensión por el fallecimiento de su esposa; luego se le impidió tener contacto con su abuelo y cuando se apersonaron a su domicilio se encontraron que se había vaciado y lo habían internado a su abuelo en un Instituto de calle Matienzo … en un estado deplorable de salud. Continua diciendo que ante ello, mediante acciones legales, retiraron a su abuelo de esa institución y lo reincorporaron a su domicilio que debieron desocupar porque G. O. lo había alquilado, efectuándose las denuncias penales correspondientes. Indica que fallecido su abuelo toma conocimiento que I. O. se encontraba tramitando el beneficio de pensión alegando encontrarse en matrimonio con el causante, aclarando que I. O. es hijo de G. O. y sobrino nieto de D. O., entendiendo sospechoso ese matrimonio pues su abuelo jamás tuvo contacto con su sobrino nieto hasta la aparición de la Sra. G. O., que el estado de salud de su abuelo a la fecha del matrimonio no le hubiere permitido llevar adelante y participar de ese matrimonio, que la firma del acta de matrimonio no se parece a la firma del fallecido, que la Sra. N. R. quién suscribe el acta como testigo es la pareja de I. L. O., por lo cual ante ello efectuó denuncia penal el 09.10.15 por estafa, falsedad de instrumento público, sustitución de persona, solicitando del Instituto se abstenga de otorgar la pensión.
m) Por Resolución N° 657, Acta N° 2632 del 28.10.15 el Instituto Municipal de Previsión Social de Rosario resuelve no hacer lugar al recurso de reconsideración; Resolución que tramitado el recurso de apelación es confirmada por Resolución N° 068/16 que no hizo lugar al recurso (fs. 77 y 91 act. adm).
n) En autos prestó declaración testimonial G. O., tachada como testigo por la parte actora, la que en síntesis depone que el causante vivió con su esposa hasta que ésta falleció, que el actor no es homosexual y su novia era N. R., que desde el fallecimiento de su abuela la ayudó a cuidar a su abuelo la madre de I. durante dos meses, allí se hace apoderada y lo interna en un geriátrico y después sin su conocimiento se casa con I., que su abuelo en el último tiempo no tenía gran capacidad de decisión, en el geriátrico cuando lo internan lo declaran senil y tuvo que poner abogado para que lo dejaran ver, teniendo prohibición de acercamiento; también depone la testigo D. L. T., vecina, quién declara que veía a D. e I. siempre juntos y después se enteró que eran pareja pero no lo sabía, que ellos vivían juntos, que estaban siempre juntos; el testigo L. A. R., vecino, declara que veía a I. en la casa pero no sabe si vivían juntos; y el testigo G. A. Z., no aporta ningún elementos en relación a las preguntas que se le formulan por desconocerlo (fs. 71/72 y 77/78); finalmente la testigo N. B. R. declara que los veía juntos pero no sabe si tenían relación de amor recíproco ni si tenían un proyecto de vida en común (fs. 82).
o) Se ha agregado a autos en fotocopia los autos caratulados “O., D. H. s/ Declaratoria de Herederos (Expte. N° 21-02843711-8) en los cuales se declaró como único y universal heredero de D. H. O. a I. L. O. por Resolución N° 132/16 del 17.02.16.
2. Corresponde, en primer lugar, resolver la tacha formulada por el recurrente (fs. 71 y vta.) a la testigo A. N. O..
Aquélla se motiva en que la testigo manifiesta al declarar que “…tiene interés en un proceso sucesorio, donde se considera heredera del Sr. D. O., enemistad desde que pasó lo de mi abuelo con I. O., no se si se llamaría enemistad, sino no trato, que además le he realizado una denuncia penal al Sr. I. O., por encontrarme que se había casado con mi abuelo, y no estar enterados nosotros…”, entendiendo la parte actora que por dichos motivos la testigo no es imparcial.
Por su parte, la recurrida solicita el rechazo de la tacha, con base, en síntesis, en que la denuncia penal no se encuentra en relación a los hechos de la causa en la medida que los dichos de la testigo sean objetivos y que en cuanto al interés en el proceso sucesorio no invalida el testimonio pues el objeto de este proceso no se relaciona con aquél.
No es superfluo memorar que tachas son las causas que, dirigidas a los testigos, invalidan o disminuyen el valor de sus declaraciones y que las partes hacen presentes al Juez para que las aprecie al sentenciar, y que debe repararse en el criterio jurisprudencialmente recibido de interpretación restrictiva de las mismas, conforme lo expresado por la Corte Suprema de Justicia provincial en «Suárez», A. y S. T. 119, pág. 171) y reiterado en «Baroni», A. y S. T. 127, pág. 354; “Yba Ruc”, A. y S. T. 153, pág. 58; “Romero”, A. y S. T. 154, pág. 415, entre otros.
En el particular caso de autos, no puede dejar de tenerse en consideración que la testigo propuesta manifiesta expresamente que ha realizado contra la actora una denuncia penal como consecuencia del casamiento con su abuelo, lo cual se relaciona directamente con esta causa, y que el interés manifestado en el proceso sucesorio si bien tiene por objeto un proceso distinto, también refiere a su intención de objetar el matrimonio celebrado y sus efectos, por lo que su testimonio se encontraría en las causales a las que refiere el artículo 221 del Código Procesal Civil y Comercial -aplicable- (cfr.»Delgado», A. y S. T. 94, pág. 326), debiendo aceptarse la tacha propuesta, con costas.
3. Sentado lo precedente, es necesario puntualizar la pretensión del recurrente, consistente en obtener el beneficio de pensión a su favor como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge D. H. O. quien en vida fuera jubilado del organismo previsional de Rosario, con pago de las retroactividades correspondientes desde la fecha del fallecimiento del causante, intereses y costas; acompañando a tal fin acta de matrimonio de fecha 13.04.15 registrada al Tomo I, acta 125, año 2015 y en esta instancia fotocopia certificada de los autos “O., D. H. s/ Declaratoria de Herederos (Expte. N° 21-02843711-8) en los cuales se declaró como único y universal heredero de D. H. O. a I. L. O. por Resolución N° 132/16 del 17.02.16.
Tal la pretensión ejercitada con fundamento en el art. 36 de la Ordenanza 7919 que establece: “En caso de muerte del jubilado, o del afiliado en actividad con derecho a jubilación, gozarán de pensión: 1)La viuda o el viudo…”.
Al respecto, consta acreditado que el señor I. L. O. contrajo matrimonio con el señor D. H. O. según acta de matrimonio agregada a autos.
4. La recurrida, aun frente a la documental acompañada, se opone al otorgamiento de la pensión solicitada esgrimiendo diversos argumentos que -en su opinión- conspirarían contra el progreso de la pretensión articulada.
Así, aduce que si bien “no es motivo de este proceso discutir la validez del acta formal de matrimonio…” entiende que para obtener el beneficio solicitado debe cumplirse con lo dispuesto en el art. 431 del Código Civil y Comercial que dispone: “Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
En particular menciona las consecuencias jurídicas derivadas del deber de convivencia, de fidelidad, asistencia y alimentos, y el alcance del concepto de proyecto de vida en común receptado en el nuevo Código, para concluir que el recurrente jamás consumó el matrimonio en los términos y con los alcances que le daba el derogado Código Civil, normativa aplicable al caso pues el matrimonio se celebró bajo su vigencia y no trascendió la misma.
Así destaca que se encuentra acreditado que el actor nunca convivió con el causante, requisito que entiende indispensable para otorgar la pensión solicitada.
5. A los fines de analizar la presente causa debemos comenzar por puntualizar que en el sub exámine estamos en presencia de materia previsional, regulada por normas de derecho público, el derecho previsional, que encuadra en el derecho de la seguridad social, y éste en la categoría del derecho social, y que desmembrado o no, contiene instituciones que protegen al hombre en función del trabajo, es decir prolongan en las prestaciones que dan cobertura a los riesgos, la protección que el derecho laboral depara al trabajo (Conf. Bidart Campos, Germán, “El derecho de la seguridad social es derecho común y no federal”, en Rev. del “Trabajo y Seguridad Social” T.I.).
Y que las leyes previsionales, con el instituto de la pensión a los distintos deudos tienden, en definitiva, a proteger ese núcleo constituido por los integrantes de la familia, cumpliendo de este modo, con el objeto constitucional de alcanzar “la protección integral de la familia” (Fallos: 307:804).
Luego, la cuestión a resolver, conforme se encuentra planteada, consiste en desentrañar si es ilegítima la decisión de la administración de no otorgar el beneficio; y para ello analizar si basta con la acreditación del acta de matrimonio para tener derecho al beneficio de pensión o si éste por su naturaleza requiere de otras condiciones o requisitos en función de la finalidad que como derecho social debe alcanzar, en particular analizar si a la luz de las pruebas existentes el actor convivió o convivía o se encontraba separado de hecho al momento de la muerte del causante, como causal obstativa al beneficio conforme lo normado por el art. 44 de la Ordenanza previsional; y si el carácter sustitutivo que el haber de pensión debe atender en su finalidad para mantener al solicitante en el mismo nivel de vida en que se encontraba antes del fallecimiento del causante, se da en el presente caso.
6. Al respecto, una primera aclaración se impone: poco aporta que el actor haya sido declarado único y universal heredero del causante, pues el beneficio pensionario no es un derecho hereditario, sino un derecho a la seguridad social en cabeza del solicitante (Conf. CSJN Fallos, 200:283).
Además, en el caso, nunca pudo el recurrente alegar una convivencia anterior legítima con el causante, más allá de la invocada y no probada separación de hecho bajo un mismo techo del causante con su esposa, pues con anterioridad a la muerte de su esposa ocurrida el 15.12.14 existía un impedimento de ligamen que lo impedía.
Asimismo, corresponde dejar sentado que el derecho a pensión nace de la ley y no por voluntad del causante (conf. Villegas Basavilbaso, “Derecho Administrativo”, T. III, pag. 511)
Finalmente, que la pensión como instituto de la seguridad social tiende a la tutela de la familia, en el caso establecido por ley sobre la base de un régimen de reparto, como un sistema solidario de asistencia.
7. En el matrimonio, aun en el nuevo Código Civil y Comercial, como institución social y jurídica, siguen vigentes los deberes de convivencia, de fidelidad y de asistencia, previéndose expresamente el deber alimentario, más allá de las consecuencias jurídicas que de dichos deberes pueden derivar, que se expresa en el nuevo Código como proyecto de vida en común, en el caso entre el causante y su sobrino nieto.
Por su parte, la pensión es la prestación legal que se otorga a los causahabientes cuando ocurre la muerte de la persona que contribuía con sus ingresos a la vida familiar, por lo que sólo pueden ser titulares quienes revistan la calidad de causahabientes y que se encuentran enunciados en la normativa legal, en tanto tal prestación tienda a mantener el nivel de vida que tenía el causahabiente antes del fallecimiento del causante y del que se vio privado por su fallecimiento.
8. Las constancias de autos parecen avalar el planteo de la accionada en cuanto a que a la fecha del fallecimiento del causante el actor no cumplimentaba los deberes que impone el matrimonio, y que llevan a entender que el actor se encontraba separado de hecho del causante, por lo que no podría considerarse ilegítima la denegatoria del beneficio dispuesta por la demandada.
Así, no consta que el actor haya convivido con el causante en un domicilio común, por el contrario, según las constancias acompañadas, ambos tenían a la fecha del fallecimiento de O. distintos domicilios, el causante en Pasaje Aguilar … de Rosario y el actor en calle Felipe Moré N° … de Rosario.
Si bien había contraído matrimonio el 13.04.15 según acta acompañada a fs. 53 act. Adm., el propio causante pocos días después, el 04.05.15, revoca el poder otorgado para el cobro del beneficio a G. B. O. y le otorga poder a A. N. O. (fs. 43/44 act. adm.).
Es más, es la apoderada A. N. O. y no el actor la que denuncia el 13.05.15 el fallecimiento de la esposa del Sr. D. O.; y es la anterior apoderada G. O. la que comunica al Instituto el fallecimiento del jubilado D. O. el 06.07.15 (fs. 46 y 48 act. Adm.).
A ello puede agregarse que la Asistente Social en su informe deja constancia que en el geriátrico de Matienzo 2475 se le informó que el Sr. D. O. permaneció en la institución por el transcurso de dos meses y el familiar responsable era su sobrina la cual lo visitaba frecuentemente; y en su declaración testimonial ante el Instituto el recurrente, más allá de que señala que se casó en marzo de 2015 cuando en realidad lo fue en abril de 2015, explica que el causante estaba de noche en el geriátrico, por lo que más allá de las causas invocadas y lo extraño del régimen de internación no habitual en este tipo de instituciones, lo cierto es que ello permite presumir que había una separación de hecho en la comunidad de vida que exige todo matrimonio.
Además, no se ha aportado prueba alguna de que el actor haya colaborado en la asistencia económica del causante o que aquél dependiera de éste personal o económicamente por encontrarse a cargo, o elementos que pudieren acreditar un proyecto de vida en común.
Por ello no puede entenderse, en este particular caso, que resulte ilegítima la decisión de la administración al no otorgamiento del beneficio, atento a que el Organismo previsional, dentro de sus propias competencias, ha analizado que su concesión no se compadecía con la naturaleza del derecho de pensión, cuyo objeto es ser sustitutiva de los ingresos que aportaba el causante, no existiendo prueba de que el actor a la muerte del causante se encontraba conviviendo, haya dependido de los ingresos del causante o aportado a la convivencia en común, o que la falta de los ingresos le priven de mantener su nivel de vida, atento a no existir elemento probatorio alguno que permita sostener que se encontraban conviviendo y con dependencia recíproca a la fecha del fallecimiento.
Es que, como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación “el quid del problema reside entonces en optar por una interpretación meramente teórica, literal y rígida de la ley que se desinterese del aspecto axiológico de sus resultados prácticos concretos o por una interpretación que contemple las particularidades del caso, el orden jurídico en su armónica totalidad, los fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantías y derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurídicamente valiosos.” (Fallos: 302:1284).
En nada modifica la conclusión precedente las declaraciones testimoniales rendidas en autos, a las que se ha hecho referencia en el punto 2, las que solo refieren a que los veían juntos, sin precisar las fechas, y sin que de ellas pueda extraerse sin más que tenían una convivencia necesaria para acceder al beneficio al menos a la fecha del fallecimiento del causante, desconociendo incluso los declarantes que eran pareja o alguno que convivían.
En suma, por las razones expuestas, concluyo en la improcedencia del recurso interpuesto.
En cuanto a las costas, atento a los términos en base a los cuales se resuelve la presente y la existencia de un acta de matrimonio, bien pudo llevar al actor a entender que tenía razón bastante para litigar, por lo que se estima conforme a derecho que las mismas sean soportadas por su orden (art. 24 ley 11330).
Así voto.
A la misma cuestión los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra, expresaron similares razones a las vertidas por el vocal preopinante y votaron en el mismos sentido.
A la Tercera cuestión -en consecuencia -¿qué resolución corresponde dictar?-, el Dr. Lopez Marull, dijo:
Atento el resultado obtenido al votar la segunda cuestión, corresponde: 1) hacer lugar a la tacha deducida por la actora, con costas a la accionada; 2) declarar improcedente el recurso interpuesto, con costas por su orden.
Así voto.
A la misma cuestión, los señores Jueces de Cámara doctores Andrada y Rescia de de la Horra, dijeron que la resolución que correspondía dictarse era la propuesta por el Sr. Juez de Cámara doctor Lopez Marull y votaron en el mismo sentido.
En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 2, RESOLVIO: 1) hacer lugar a la tacha deducida por la actora, con costas a la accionada; 2) declarar improcedente el recurso interpuesto, con costas por su orden.
Regístrese y hágase saber.
Con lo que concluyó el acto, firmando el Sr. Presidente y los señores Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Autos: “O., I. L. c/ Municipalidad de Rosario s/Recurso Contencioso Administrativo”, Expte. C.C.A. 2 N° 98, año 2016.
ANDRADA
LOPEZ MARULL
RESCIA DE DE LA HORRA
TAMAÑO
024651E
