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JURISPRUDENCIATráfico y adulteración de medicamentos. Estafa. Procesamiento
Se confirma el procesamiento sin prisión preventiva del encartado en orden a los delitos de venta de medicamentos peligrosos para la salud disimulando su carácter nocivo, estafa y venta de productos con marca falsificada, pues en su carácter de presidente de la firma adquirió, por intermedio de la asociación ilícita que habrían conformado terceros, medicamentos que se encontraban adulterados, ya sea en su envase primario o en envase secundario, o poseían leyendas que los individualizaban como destinados al uso institucional –y, por ende, de entrega gratuita-, o pertenecían a partidas que fueron denunciadas como robadas.
Buenos Aires, 8 de febrero de 2018.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I – Las presentes actuaciones se encuentran a estudio del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Rodrigo Leandro González, defensor de L. G.C., contra el pronunciamiento que en copia luce a fs. 2/29 de este legajo, por el cual el Sr. Juez de grado dispuso el procesamiento sin prisión preventiva del nombrado en orden a los delitos de venta de medicamentos peligrosos para la salud disimulando su carácter nocivo (art. 201 del C.P.), estafa (art. 172 del C.P.) y venta de productos con marca falsificada (art. 31, inciso “d” de la ley 22.362), los cuales concurren idealmente entre sí.
II- La defensa refiere que la resolución dictada carece de fundamentación y resulta arbitraria ya que sus argumentos no son una derivación directa y razonada de los elementos que obran en autos. Indica que el a quo no ha contemplado el descargo efectuado por su defendido, quien, a su entender, brindó una explicación sintética pero concreta respecto de la acusación en su contra (fs. 31/38 de este legajo).
III- De inicio, cabe señalar en lo que hace a la argüida arbitrariedad de la decisión recurrida que nos encontramos ante un acto jurisdiccionalmente válido, que contiene los argumentos en que el a quo se apoyó y el temperamento al que arribó se deriva lógicamente de ellos, resultando el planteo efectuado una mera discrepancia con el criterio sostenido, el cual hallará debida respuesta en el marco del presente recurso.
IV- Para empezar, cabe tener presente que este sumario fue declarado conexo con la causa n° 12.636/09 -conexa a su vez a los autos nro. 1787/07- (ver. fs. 1755/1756, CCCF, SG, reg. 143/11), en donde se investigaron maniobras vinculadas con la comercialización irregular de medicamentos, en su mayoría de alto costo, que han sido hurtados o robados, o adulterados en cuanto a sus envases o contenidos, o erradicados los sellos que indicaban que eran para ser distribuidos de manera gratuita, habiéndose determinado que en tales maniobras no sólo participaban los responsables de las farmacias, droguerías y obras sociales, sino también funcionarios de las áreas estatales relacionadas con la salud.
Asimismo, en la mayoría de las investigaciones se pudo observar la existencia y comercialización de troqueles -en su mayoría apócrifos- que eran utilizados para la obtención de reintegros por parte de la Administración de Programas Especiales.
Las pruebas colectadas a lo largo de este sumario, permitieron individualizar a un grupo de personas que se dedicaban a la obtención y posterior comercialización de medicamentos de procedencia y estado irregular.
El a quo señaló en su resolución que al no haber podido verificar un nexo entre las actividades desarrolladas por el aquí imputado con los otros investigados en la causa -hoy ya procesados-, se produjeron dos líneas de investigación independientes. Aclarado ello, nos abocaremos a tratar lo que aquí viene cuestionado.
a- Esta causa se inició el 23 de enero de 2.008 en virtud de la denuncia formulada por el Dr. Carlos Alberto Chiale, director del Instituto Nacional de Medicamentos (INAME), ante la Fiscalía de Distrito de Pompeya y Parque de los Patricios de esta ciudad, haciendo saber que había recibido un llamado telefónico de parte de Teresa Cobanera -encargada del sector de oncológicos del Hospital Italiano-, quien le expresó que tenía en su poder una unidad del medicamento “MABTHERA 100 MG/10 ML X 2 VIALES, Lote B5006, vto. 08/2099” con anomalías en los viales y diferencias de coloración en el líquido contenido en ellos. Se determinó que el medicamento estaba adulterado (ver orden de inspección n° 33.124 y 77/08, y fs. 90/93) y que había sido entregado el 16/01/08 por un familiar de un paciente, afiliado a la obra social Amffa (Asociación Mutual Fronteras Argentinas).
Las irregularidades advertidas fueron: “… – la caja que contienen los viales se encuentra abierta y con la solapa de cierre superior desprendida del resto del estuche, con una etiqueta en una de las caras laterales que corresponde a Drog. Meta y sin el prospecto en su interior correspondiente, -ninguno de los viales contiene insertado el cierre precinto de seguridad, denominado Flip off (tapón colorado), encontrándose uno de los mismos suelto en el interior del estuche, -el tapón de goma butírica color gris que se encuentra en la parte superior del vial, se encuentra mínimamente perforado…, – el líquido contenido en los viales es opalescente y con cierta turbidez … y que el color y el aspecto del contenido de los viales es diferente al del original del laboratorio…” (conf. fs 8/9).
La obra social informó que el medicamento en cuestión le había sido provisto por la droguería Drobifarm y ésta, para acreditar su procedencia, exhibió documentación comercial de la firma Total Pharma, la que resultó ser falsa -ya que esta última no trabajaba con medicación oncológica ni era clienta de Drobifarm-.
La factura de Total Pharma tenía escrito a mano lo siguiente: “Recibí cheq. n° … $ 4.800 vto. 27.11. González”, y en relación a esa referencia se constató que ese cheque había sido confeccionado a nombre de “L. G. C.” (fs. 24, 36, 60, 94/95, 103/105, 123/127, 468 y 748).
Debe señalarse que si bien la instrucción de la causa en un principio quedó radicada ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 32, Secretaría n° 114, luego se declinó la competencia en razón de la materia a este fuero federal, quedando desinsaculado el Juzgado n° 3. Su titular delegó la dirección de la investigación a la Fiscalía n° 6 (fs. 214/215 y 216).
De las medidas de prueba ordenadas, se estableció que C. era el presidente de la firma Idea Farmacéutica S.A. ubicada en la calle Gallo … de esta ciudad, y se detectaron varias comunicaciones telefónicas entre esa droguería y Drobifarm contemporáneas con la entrega del medicamento y del cheque en cuestión, motivo por el cual se ordenaron las intervenciones telefónicas de los abonados utilizados por el imputado.
De allí surgieron comunicaciones que daban cuenta que el nombrado se dedicaba a comercializar fuera del mercado legal medicamentos de procedencia ilegítima (robados o adulterados); y que “estaría solicitando facturas apócrifas con las que pretende justificar la adquisición de algunos productos -fs. 372, 451/455, 565/568, 661/665, 1396/1398, entre muchas otras-.
A modo de ejemplo sólo se transcribirán algunas de ellas:
Conversación que entabló con Luciano (quien trabajaría en la droguería) -fs. 271/273-:
Casete nro. 7 del 18/07/2008
Lado A
… LC-… a dónde estás?
L.- En el Open (Open Gallo a 100 metros de la Drog. Idea Farmacéutica)
LC- De trabajar nunca, no?
L.- si yo vine re temprano, le traje las cosas a M., ya me voy de nuevo que necesita y aparte le tengo que preparar 10 “K” a 10 “Rito” (en alusión al medicamento Kaletra y Ritonavir, respectivamente) a eh, como se llama, a Pato que lo llamé hoy a la mañana temprano y le pregunté si necesitaba algo.
LC-…Esto solo te pidió
L.- si por ahora sí, me dijo, pero la semana que viene me va a hacer un pedido
LC- Bueno
L.- Así que tengo un día movidito
LC- Y si, por eso te llamaba, porque M.me dijo ayer que íbamos a tener un día terrible porque tenía que facturar todo…
L.- Ahora me voy que va a necesitar algo más y voy a prepararle, solamente tengo que pegar las cosas, las meto en las cajas y ya se lo mando a P….
Otra en la que se desprende el siguiente diálogo entre una persona, Marcelo y L. C.
Casete nro. 3 del 03/09/2008
M- Escuchá, tengo una propuesta, me tienen que confirmar si la cantidad, pero quería ver con vos como lo podemos manejar porque bueno, es una cantidad importante de eh, MABTHERA 500.
LC- Uhm…
M- Es para hacer un lindo negocio pero bueno, necesito también un poco de precio, no
LC- Lo estás vendiendo al Estado vos?
M- Cómo?
LC- Lo estás vendiendo en el Estado eso o en una obra social
M- No es una obra social
LC- Está bien, está bien
M- Es una obra social, bueno con todos los recaudos, todo bien viste para yo, no, no caer. Pero bueno, la condición de compra es de 40 días, el pago que yo te haría a vos…
También se registró una conversación con una persona, A. C., de la droguería Drofar en donde se infiere que L. C. le solicita facturas para justificar unos productos en una obra social (fs.339/341).
Casete nro. 9 del 09/09/2008
AC- …ayer me dediqué a la tarde un rato, y te puedo llegar a conseguir para que puedas manejar esta situación
LC- Qué grande A., sabía que podía contar con vos
AC- Pero solamente por la parte que me preguntaste, porque si es para presentar en otro lado no te va a servir
LC- no, olvidate, olvidate, olvidate, es para eso nomás, es para una obra social
AC- Perfecto, listo. Entonces vamos a hacer los siguiente, reenviame vos bien el detalle con precios de la … este… con precios que necesitás.
LC- si
AC- y… con fechas que coincidan para lo que vos puedas necesitar yo mando a generar eso, calculo que dos o tres días te lo hago llevar o te lo llevo yo si es que esta gente no, no quiere ir viste
LC- escucha A., esto viene por el de, vos me lo haces de Drofar?
AC- No, no, no de ninguna manera puedo hacerlo de ahí, pero voy a poder conseguir de otro lado
LC- ah, okey, okey
Con los elementos de prueba reunidos el instructor ordenó los allanamientos de los domicilios vinculados al imputado. En la droguería Idea Farmacéutica fueron hallados en un sobre treinta troqueles de distintos medicamentos (Humira, Capoxone, Pegasys, Beriate, Avonex, Rapamune, Avastin, entre otros) y un archivo en el que se detallaban las ventas del producto Herceptin desde el 25/10/07 hasta el 20/08/08; y en su vivienda se secuestró una caja de Lexotanil Bromazepan -Lote RJ0400- que registraba denuncia de robo de fecha 19/10/2006, conforme surge de la disposición ANMAT N° 5836/2006 (fs. 867/870, 968/971, 984/987, y 996/998).
Cabe indicar que en este estado, las actuaciones pasaron a tramitar ante el Juzgado del fuero n° 5 por haber sido declarada conexa -como ya se mencionó- con la causa n° 12.636/09 -conexa a su vez a los autos nro. 1787/07- (ver. fs. 1755/1756, CCCF, SG, reg. 143/11).
A partir de allí, se fue incorporando información patrimonial del imputado y de otros investigados en la causa (fs. 2476/3738, 2799/2800).
Luego, en virtud de lo resuelto por esta Sala en el legajo 1787/2007/175/CA68 respecto del magistrado a cargo por ese entonces del Juzgado n° 5, y habiendo sido desinsaculado el titular del Juzgado n° 7 para conocer en esa causa y en sus conexas, se remitieron las presentes a esa sede. El Dr. Casanello dispuso delegar la investigación en la Fiscalía n° 5 (fs. 3740/3742).
b- Por otra parte, cabe señalar que se declaró la conexidad con dos expedientes que fueron incorporados a la presente causa:
-Los autos N° CCC21375/2012 -provenientes del Juzgado del fuero n° 10- en los que el vicepresidente de la Obra Social de la Unión de Trabajadores del Turismo, Hoteleros y Gastronómicos de la República Argentina -OSUTHGRA- denunció haber tomado conocimiento que en la tramitación de un expediente de la Administración de Programas Especiales (APE) iniciado por el reintegro de pagos efectuados para el tratamiento de la enfermedad fibroquística de páncreas, se habían presentado cinco troqueles apócrifos del medicamento Pulmozine (fs. 3748/3748, 3752/3753 y 3764/3765). Éstos fueron vendidos por la firma Idea Farmacéutica S.A. con fecha 08/04/2009 a la obra social OSUTHGRA por la suma de $ 3.275 (fs. 3767/3768, 3770/3771, 3780 y 3789). Consecuencia de ello, el APE denegó el reintegro solicitado mediante disposición n° 01644/12 del 21 de agosto de 2.012.
– El expediente N° CFP 1387/2013 -del juzgado del fuero n° 4- iniciado por la denuncia del apoderado de la obra social de los Trabajadores de la Carne y Afines de la República Argentina -OSTCARA- al tomar conocimiento que en un expediente de la Administración de Programas Especiales (APE) iniciado por el reintegro de los pagos efectuados para el tratamiento de “adenocarcinomapulmón” contenía treinta y dos unidades del medicamento Avastin 100 mg/ 4ml x 1 vial. Éstos fueron vendidos por la firma Idea Farmacéutica S.A. a esa obra social por el monto total de $ 140.697,68; debido a la falsedad de los troqueles presentados el APE denegó el reintegro solicitado (fs. 4493/4494, 4497, 4507/4508, 4517/4542, 4543/4552).
A partir del cuadro probatorio reunido, el magistrado dispuso citar a L.G.C -entre otros imputados- a fin de recibirle declaración indagatoria (fs. 4895/4900).
La imputación, hasta aquí, se circunscribió a la comercialización por fuera del mercado legal -al menos desde el año 2.007 hasta el año 2.010- de diferentes medicamentos adulterados, imputándole los actos de comercio que fueron detallados precedentemente, es decir: a) su participación en la provisión del medicamento adulterado Mabthera utilizando la factura apócrifa a nombre de Total Pharma, b) su participación en la provisión de troqueles falsos del del medicamento Pulmyzone presentados por la obra social OSUTHGRA, y c) su involucramiento en la entrega de troqueles falsos del medicamento Avastin, luego presentados por OSTACARA.
En su descargo, C. negó haber tenido algún tipo de relación comercial con la droguería Drobifarm y desconocer a la firma Total Pharma, declaró que no recibió dinero a través del cheque n° … y que no le pertenecía la firma ni la letra en él insertas. Respecto a los otros dos hechos aportó facturas y diversa documentación. Señaló que compró de buena fe todos los medicamentos, desconociendo lo que había ocurrido una vez que fueron vendidos con el resto de la cadena de comercialización (fs. 4953/4962).
c- Luego de ello, el 14 de julio de 2.017, el juez ordenó incorporar una copia digital de los autos n° 12.188/2012 (ex n° 12.636/09), declarada conexa -como ya se mencionó- con la presente (cfr. CCCF, SG, reg. 143/11).
Cabe recordar que en el marco de ese expediente, esta Sala confirmó el 05/04/11 la decisión del magistrado que estaba a cargo en ese momento de la instrucción que dispuso el procesamiento con prisión preventiva de R.F. B., V.B.P.y F.D. F., en orden al delito de asociación ilícita -en calidad de jefe, organizadora y miembro, respectivamente- (art. 210 del C.P.), en concurso real con el delito de comercialización de sustancias medicinales peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo (art. 201 del CP.) y defraudación contra la administración pública (art. 174, inciso 5, del C.P.) -ver causa n° 30.069, reg. n° 32.731-.
En esa oportunidad los suscriptos indicaron, al tratar las situaciones de M.J. B. y M. N.G. -empleados de la droguería Idea Farmacéutica-, que: “… resulta necesario que el instructor ahonde en torno a la intervención de la droguería Idea Farmacéutica en la comercialización irregular de medicamentos, teniendo en cuenta las facturas habidas en ocasión de llevarse a cabo el allanamiento en el domicilio de Ferreira … debiendo prestarse particular atención a la intervención que pudo haber tenido “Alan” o “Pekerman” -a quien la prevención identifica como Lucas Guillermo Conte, presidente de la citada droguería … a tenor de los numerosos y sugestivos diálogos que mantiene con los imputados…”.
Bajo esos lineamientos y con los elementos probatorios que fueron recolectados en ese legajo, el juez convocó nuevamente a L.G. C. en los términos del artículo 294 del código de rito. En esta ocasión le imputó: “…en su carácter de presidente de la firma “IDEA FARMACÉUTICA S.A.”, haber adquirido al menos durante los años 2009 y 2010 por intermedio de la asociación ilícita que habrían conformado Ricardo Francisco BRUNO, Vanina Beatriz POSTIGO y Fabio David Ferreira, entre otros, medicamentos tales como ENBREL, COPEGUS, PEGASYS, REBID, ERBITUX, AVASTIN Y HERCEPTIN -entre otros- que se encontraban adulterados ya sea en su envase primario o envase secundario, o poseían leyendas que los individualizaban como destinados al uso institucional -y por ende, de entrega gratuita-, o pertenecían a partidas que fueron denunciadas como robadas. Una vez recibidos, esos medicamentos la firma IDEA FARMACEÚTICA S.A. -representada por C.- se los vendía a diversas obras sociales…” (conf. fs. 5064/5066).
Esta vez el imputado hizo uso de su derecho a negarse a declarar (fs. 5098/5106).
La relación que mantenía C. (utilizando los seudónimos “Alan” y “Perkerman”) con esa organización ilícita para adquirir medicamentos de manera irregular y continuar con su comercialización a través de las obras sociales, surge palmariamente de las numerosas escuchas telefónicas y de las tareas de investigación efectuada por los preventores que el magistrado señaló detalladamente en el decisorio apelado; sólo a modo de ejemplo se mencionarán algunas de ellas:
Comunicaciones entre B.y C.:
LC: “¿los ERBI de 500 están todavía?”,
RB: “afirma, pero adjunto, no entero”,
LC: ¿Cuántos son?,
RB: “Diego Armando”,
LC: “10 unidades, buenísimo dale, termino con Fernando y te
llamo”.
2ª llamada:
RB: “Alan”,
LC: “¿Cuál era el precio?”,
RB: “4 y medio”,
LC: “cómo te vas para arriba”,
RB: “sino como hago para pagarte a vos, dale que necesito juntar plata” (cfr. anexo XXIII -fs. 112- abonado 596*3718, utilizado por Ricardo Bruno, CD 141, 03/09/2010, 14:21:28 y 14:24:21horas).
El día 08 de septiembre de 2010, Bruno le dice a C. que no le puede decir por acá, después lo hablamos personalmente… y le solicitó a C.que le diga a “La Rusa” si podía llevarle “3 ventanitas de ERBI de 100”, es decir, tres troqueles sueltos del medicamento ERBITUX (cfr. anexo XXII -fs.8-, CD 11, 08/09/2010).
En la misma fecha, B. le encomendó a F.que anotara para “La Fundación” un embrión de 50 y éste último le respondió: “ya les avisé que no tiene más ellos que les entregué los dos últimos hoy” y que “no, porque vos tampoco tenés, porque los que vos tenés están completos, completos” y B. le contestó: “No, por eso, yo hasta que no me junte con A.no, no yo necesito juntarme con él y no me llama, bueno que se joda” (cfr. anexo XXIV -fs.17-, CD 155, 08/09/2010, 22:20:40 horas).
Durante los próximos días, C.se comunicó con F., quien le dijo que le estaba preparando “cinco”, sin especificar el nombre del medicamento (cfr. anexo XXI -fs.5-, abonado 3544-0277, utilizado por Fabio Ferreira, CD 19, 15/09/2010).
Asimismo, C.le solicitó a B.: “el pedido es Tres Embres de 50”, B.le dice que estuvo en la empresa y le dijeron que estaba ocupado, a lo que C.le dice que esas cosas las tienen que hablar afuera tranquilos, que se van a encontrar afuera “… porque están boqueando de más algunos de ahí adentro viste y me rompe demasiado las pelotas”. (cfr. Anexo XXII -f.1- CD 2, del 30/08/2010).
C. le comentó a B. que tenía un medicamento “44, con un sellito en la parte de arriba que dice venta exclusiva, un sello rojo que a veces sale y a veces no” y le pregunta si le interesaba por $ 8.000, debido a que él no lo iba a tomar. B. le respondió que ya tenía tres unidades en stock, que si lo podía evitar era mejor… (cfr. anexo XXIII -fs.191-, CD 215, 13/10/2010, 11:25:40 horas).
A los dos días, B. y F.se comunicaron entre sí para coordinar una “entrega” a “Pekerman” y a “La Fundación”. R. B.le dice que hay un agregado para Pelusa un “Blide 400”, que se fije si hay alguno que esté lindo, me parece que no había más, que el último lo había traído, y “…sino tenés que limpiarlo 50 y 50, sin frotar, anda golpeándolo hasta que va desapareciendo….”(cfr. anexo XXIII -fs. 193 y 194-, CD 219, 15/10/2010, 11:09:01 horas).
A ello se suma, el resultado de las tareas de investigación que fueron realizadas en el domicilio de la droguería Idea Farmacéutica en las que se observó a F. D. F. llegar al lugar con una bolsa en sus manos, retirándose rápidamente ya sin ese elemento en su poder. Se mencionó que se subió a un automóvil, procediéndose a su seguimiento por varias cuadras, hasta que estacionó frente a una farmacia, detrás del vehículo utilizado por R.B., lográndose ver que le hizo entrega de un sobre a este último que se encontraba en el interior de su rodado (conf. fs. 5116/5122).
V- A esta altura del análisis, es claro que los elementos del caso corroboran suficientemente la responsabilidad penal que le cupo al imputado en los hechos bajo estudio.
Así, cabe remarcar la habitualidad con la que C. realizaba las actividades ilícitas de manera prolongada en el tiempo -cuanto menos desde el año 2007 al 2010-.
Ello se desprende no sólo de las escuchas telefónicas, sino también de las irregularidades detectadas en la tramitación de los expedientes APE de las causas conexas a la presente, de las tareas de campo realizadas por los preventores, como así también de los allanamientos practicados en los domicilios vinculados al nombrado y en los demás lugares relacionados con la investigación.
Es que, contrariamente a lo manifestado en su descargo, las pruebas acumuladas dan cuenta de su actuación dolosa en los sucesos que se le imputan. Basta con remarcar el tenor de los diálogos que mantenía con otros sujetos relacionados a la actividad ilícita reprochada para descartar de plano la buena fe en la compra de los medicamentos con la que indicó haber obrado.
Y puntualmente, deben destacarse las comunicaciones telefónicas entre los abonados pertenecientes al imputado y los utilizados por R. F. B. y F. D. F. -entre otros-, que demuestran su vinculación con los que formaban parte de la asociación ilícita dedicada a la comercialización irregular de medicamentos.
En consecuencia, los elementos de prueba valorados en su conjunto permiten tener por acreditada su participación en la maniobra investigada, motivo por el cual corresponde confirmar el procesamiento dispuesto en la instancia anterior, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda.
VI- Por último, cabe indicar que el tiempo que se ha demorado en la instrucción de los graves hechos que aquí fueron señalados, impone que se avance con la premura del caso a la etapa eminentemente contradictoria del juicio.
VII- Finalmente, respecto al planteo de prescripción formulado por la defensa en la oportunidad prevista en el artículo 454 del C.P.P.N., corresponde que la pretensión sea tramitada por el aquo (fs. 47/61 de este incidente).
Por lo expuesto, este Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución apelada en todo cuanto decide y ha sido materia de recurso.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
EDUARDO GUILLERMO FARAH
JUEZ DE CAMARA
MARTIN IRURZUN
JUEZ DE CAMARA
NICOLAS ANTONIO PACILIO
Secretario de Camara
CN° 40.534 Reg n° 44.733
027823E
