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JURISPRUDENCIA
En la ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, a los tres días del mes de octubre del año dos mil diecinueve reunidos en la Sala III del Tribunal, los señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, doctores Eugenio A. Rojas Molina y Roberto Camilo Jordá, para pronunciar sentencia en los autos caratulados: “SARAPURA GABRIELA ALEJANDRA C/ PEREZ GREGORIO ENRIQUE Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO)», habiéndose practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Const. de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial; Ac. Extraordinario de esta Excma. Cámara n° 822), resultó que debía observarse el siguiente orden; Dres.: ROJAS MOLINA-JORDA, resolviéndose plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1° ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada de fs. 223/226?
2° ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN
A LA PRIMERA CUESTION: el señor Juez ROJAS MOLINA, dijo:
I.- HECHOS:
a) La demanda es promovida por el Dr. Lucas David Dayán, en representación de la señora GABRIELA ALEJANDRA SARAPURA, contra GREGORIO ENRIQUE PÉREZ y VALERIA LUCRECIA GONZÁLEZ, citando en garantía a LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A., por los daños y perjuicios que sufriera la actora a raíz del accidente ocurrido el día 31 de agosto de 2016, por la suma de $726.400, o lo que en más o en menos considere V.S., con más intereses, y costas.
Señala que ese día, siendo aproximadamente a las 17:30 horas, la actora circulaba a bordo de su automotor por la Avda. De la Unión, de la localidad de Pontevedra, a velocidad moderada, y luego de sobrepasar la intersección con la calle Berlín, es embestida, desde atrás, por el rodado marca Volkswagen Senda, dominio …, conducido por el codemandado Pérez, que transitaba por la misma arteria y dirección.
Producto del impacto, la actora sufre severas lesiones, siendo asistida en el Hospital Materno Infantil de Pontevedra.
Funda en derecho la responsabilidad de los accionados, practica liquidación de los distintos rubros reclamados y solicita se haga lugar a la demanda en todas sus partes.
b) Se presenta el Dr. Nidia Susana Espejo, como apoderada de LIDERAR COMPAÑÍA GENERAL DE SEGUROS S.A. -con posteriores adhesiones de los codemandados GREGORIO ENRIQUE PÉREZ y VALERIA LUCRECIA GONZÁLEZ-, reconoce que a la fecha del accidente el automotor Volkswagen Senda, dominio …, se encontraba asegurado a nombre de la codemandada Valeria Lucrecia Gonzáles, con un límite de cobertura por muerte o incapacidad total y permanente de $400.000, siendo oponible al asegurado y tercero reclamante, con amplios fundamentos a los cuales me remito, contesta demanda, formula las negativas de estilo, dando su propia versión de los hechos, invocando como eximente de responsabilidad la culpa de la víctima, que circulaba sin el cinturón de seguridad colocado y que frena intempestivamente, lo que motiva que el demandado Pérez, pese a realizar maniobras de frenado, “no puede más que colisionar bruscamente con la hoy actora”.
Impugna los rubros reclamados y solicita el rechazo de la demanda, con costas.
II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La señora Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n°9, Departamental, rechaza la demanda, con costas a cargo del actor.
III.- LA APELACIÓN: Recurre la actora siendo concedido el recurso libremente (fs.227), expresando agravios electrónicamente, con réplica solamente de la citada en garantía por la misma vía. Se llama “autos para sentencia”.
IV.- LA PROPUESTA DE SOLUCIÓN:
PRIMERO: LA RESPONSABILIDAD:
Teniendo en cuenta razones metodológicas comenzaré mi voto a considerar los agravios de la actora, en cuanto hace al fondo de la cuestión, es decir, la atribución de responsabilidad por el hecho ilícito en crisis, para luego, en su caso, dirigirme a analizar los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda.
a) La “a quo”, previo encuadre jurídico en el art.1.757 del Código Civil y Comercial, considerando que “la demandada ha negado la existencia del hecho, le correspondía a la Sra. Sarapura acreditar que hubo colisión entre los dos vehículos y que a raíz de ésta sufrió los daños que reclama” y, analizando las pruebas producidas, “no observo que la actora hubiera cumplido la manda procesal del art.375 del CPCC… y por lo tanto corresponde rechazar la demanda en trato”.
b) La actora se agravia de tal solución al tema, señalando que la “a quo” realizó una errónea valoración de la prueba arribando a una decisión arbitraria y apartada en su totalidad de las constancias de autos; indica que en la causa penal existen las respectivas inspecciones de los dos vehículos involucrados y que el demandado se ha notificado de la atribución de imputabilidad por el delito de lesiones culposas, con lo cual se ha demostrado la existencia del accidente; también destaca las constancias médicas del mismo día del accidente de las lesiones de la actora, que luego el perito ha determinado las secuelas incapacitantes; que le correspondía al demandado probar la eximente de responsabilidad (art.1734), cuestión que no ha podido acreditar. Solicita se revoque el fallo y se indemnice a la actora lo que por derecho le corresponde.
c) Como introducción a resolver la cuestión de autos, corresponde aclarar cuál ha sido la defensa de la citada y los codemandados que se adhirieron a la misma.
En una lectura de todo el escrito de contestación (fs.69/91) se pueden observar algunas contradicciones que, indudablemente, han llevado a la “a quo” a dirimir la responsabilidad de la manera en que lo hizo.
En efecto, en primer lugar la aseguradora señala que “desconoce la existencia de su ocurrencia”, como así también “todos y cada uno de los hechos argüidos por el actor al pretender basamentar su acción”.
Inmediatamente y a continuación de esas manifestaciones, bajo el título LA VERDAD DE LOS HECHOS, expresa que en la etapa procesal oportuna “se acreditará la configuración de culpa de la víctima por el cual no debe responder; por ello, niego de manera concluyente, que el evento acaecido sea responsabilidad del codemandado y de ello devendrá seguramente, el rechazo de la acción deducida”.
Luego de ello, relata detalladamente el accidente y el hecho de la víctima (frenar abruptamente), siendo ella una “conducta con entidad suficiente para causar su propia desgracia y por ello debe operarse parcialmente la exclusión de responsabilidad objetiva preceptuada por el art.1113, 2°párrafo in fine del C.Civ. culpa de la víctima”.
Aparte de esta supuesta contradicción, hay otro pasaje de esta contestación de demanda, bajo el título AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO señora BULIOTTI MÓNICA ALEJANDRA, que resulta evidente de la conducta del “corte y pegue”, ya que se está refiriendo a otro juicio, no al presenta.
Conclusión: no estamos en presencia de una negativa expresa y clara de la ocurrencia del suceso, sino, POR EL CONTRARIO, su existencia, con la participación de los vehículos denunciados, el contacto entre los mismos, las circunstancias de tiempo y lugar del accidente y, como se explicará más adelante, los daños y su relación casual, fueron detalladamente admitidos, por lo que sobre estos hechos no hay discusión alguna (art.354 del CPCC), debiéndose, entonces, analizar la verdadera razón del entuerto, cual es, la existencia de la causal esgrimida “culpa de la víctima”.
También surge nítidamente la acreditación del accidente con la participación de ambas partes, con sus vehículos y los daños sufridos por el actor en relación de causalidad -es decir, todos los presupuestos de hecho que estaban a cargo del actor-, con diversas pruebas: 1) De la IPP n°10-00-033827-16/00, de la UFIyJ N°2, departamental, que tengo a la vista, surge la denuncia penal de la actora brindando la versión de los hechos, la participación del auto conducido por el demandado, con todos sus datos -incluso fotocopia del DNI, cédula del auto-, se realiza un examen de visu de los autos del actor y accionado, acta de notificación de la formación de la causa al señor Pérez; 2) Las historias Clínicas donde fue atendida la actora el mismo día del accidente y días posteriores, como se detallará más adelante; 3) denuncia del demandado asegurado ante la compañía de seguros (fs..43/44); 4) resoluciones donde el mismo juzgado hace referencia a la existencia del accidente, como por ejemplo cuando a fs.164vta. con el título: medida para mejor proveer, donde señala “toda vez que la citada en garantía ha planteado una mecánica de los hechos diferente a la alegada por la actora…”, también a fs.194, el juzgado le otorga valor probatorio a la causa penal -inspección ocular, croquis, los daños de ambos rodados-, “sin necesidad de que los elementos probatorios allí producidos tengan que ser reeditados o ratificados en el proceso civil”.
d) Se está de acuerdo con el encuadre jurídico establecido por la sentencia de primera instancia, no cuestionado por el apelante, por lo cual es de aplicación a la cuestión de autos el art. 1.757 y 1758 del Código Civil y Comercial, en cuanto establece la responsabilidad del dueño o guardián cuando el daño hubiese sido causado por el hecho de las cosas, y sólo se eximirá total o parcialmente de ella, acreditando “el hecho del damnificado” (art.1729), “hecho de un tercero” (art.1731) o “caso fortuito” (art.1733).
En ese sentido, nuestro Superior Tribunal, en su actual composición, adoptó la teoría de la responsabilidad objetiva, conforme la cual, en la colisión entre vehículos en movimiento, por los daños que se deriven del mismo, responden sus dueños o guardianes, salvo que se demuestre alguna excepción legalmente prevista, pues el análisis de los hechos, será deducido a la luz de la teoría del riesgo creado (SCJBA, 08-04-86, Ac.33.155, LL-17-09-86).
e) La regla general, a fin de establecer la carga del “onus probandi”, de la demostración de los hechos constitutivos, incumbe a quien afirma la existencia del derecho que pretende hacer valer, tanto en los casos de responsabilidad aquiliana como contractual (art. 375 del CPCC), y está sujeta, en esta materia, a las limitaciones y condicionamientos determinados por la naturaleza de cada clase especial de responsabilidad.
Así, en los casos de responsabilidad objetiva, como ocurre en autos por aplicación del art. 1.757 del CCCN, se explica por una presunción de causalidad. Pero tal apreciación equivale a dar por sentado en esas situaciones el nexo causal, siendo que, por el contrario, ese vínculo debe ser precisamente materia de investigación como etapa indispensable del proceso imputativo del responder por las consecuencias lesivas del obrar.
Que la ley, en algunas ocasiones, prescinda de la culpa del agente para tener por configurada la responsabilidad, no significa que de ahí se infiera una conexión entre un acontecimiento dado y el daño, requisito éste que debe ser materia de prueba en cada caso sometido a decisión o como dice la Corte Provincial “… ello no obsta que se ponga a su cargo la prueba de acreditar el daño, la calidad de dueño o guardián, el riesgo de la cosa y la relación causal existente entre la actuación de la cosa y el daño” (SCJBA, Ac. 51.750, S. 23/05/95).
Todos estos requisitos -tal como lo he desarrollado- no solo han sido admitidos por la demandada, sino que, además, han sido fehacientemente probados y no son materia de discusión.
Lo que queda por dilucidar es si la eximente de responsabilidad invocada por el demandado, “culpa de la propia víctima”, se encuentra probado, con tal entidad como para interrumpir total o parcialmente el nexo de causalidad.-
“Cuando se trata de responsabilidad civil objetiva, cuyo fundamento o factor de atribución tenga esa naturaleza (cualquiera sea el mismo y cualquiera el ámbito de la responsabilidad) el eventual responsable para eximirse de responsabilidad debe acreditar la ruptura del nexo causal, siendo insuficiente pretender demostrar la falta o ausencia de culpa” (VAZQUEZ FERREIRA ROBERTO, “El hecho del tercero o de la víctima como eximente en la responsabilidad objetiva”, LL, T.1996-C-148).-
La Corte Provincial ha elaborado una consolidada doctrina legal que se ha pronunciado con la doctrina mayoritaria, sosteniendo que la denominada “culpa de la víctima” -exoneratoria de responsabilidad del dueño o guardián o de quién se sirve de la cosa riesgosa- es el comportamiento, el accionar, la actuación o el conductismo -aún no culpable- de quien contribuye a causar su propio daño. Descarta, de este modo, cualquier adhesión a la postura de tinte subjetiva y se encolumna en la tesitura que analiza la cuestión desde la óptica de la relación causal adecuada, atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el eslabonamiento del resultado dañoso generado (JORGE MARIO GALDOS, “Riesgo creado y culpa de la víctima. Menor inimputable y falta de vigilancia de los padres”, La Ley Bs.As. 1996,1044).-
Y esta jurisprudencia casatoria se ha expresado en estos términos: “… en los casos de responsabilidad por el riesgo de la cosa lo que en realidad interesa indagar es si la conducta de la víctima (o la de un tercero), ha concurrido causalmente a la provocación del daño” (Ac.35.822, del 27/5/86, “Montesino c/ Aillán s/ daños”, A. y S., 1986-1667, La Ley, 1987-C, 423, entre otros); que se debe analizar la “… idoneidad de la actuación de la víctima para producir el evento dañoso, con independencia de que configure o no culpa” (Ac.34.081, del 23/7/85, “Pérez c/ Transporte s/ daños”, A. y S., 1990-III-253, entre otros); que esa actuación debe ser valorada “… como factor de interrupción, total o parcial del nexo causal” (Ac.40.333, del 20/12/89, “Cano c/ Correia”); que cuando se demanda con sustento en el art.1113 “… el comportamiento de la víctima no debe analizarse con arreglo a la noción de culpa según lo establecido en el art.512 del Código Civil sino con el criterio del primero de los preceptos mencionados” (Ac.50853 del 3/8/93, “Zúñiga c/ Armar”), y, por último, “Sean cuales fueren las circunstancias del accidente, si hubo actuación en él de una cosa que presenta riesgo o vicio, responden de los daños causados tanto el dueño como su guardián, salvo que se haya acreditado que la víctima mediante su comportamiento haya causado su propio daño” (Ac.33.155 del 8/4/86).-
Siguiendo pues esta corriente amplia, debe entenderse que si bien basta el hecho de la víctima para que funcione la eximente de responsabilidad, ese hecho debe reunir los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor, que atañen a la imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho (art.514 CC, CS, fallos 313-1184, JA, 1991-II-106, La Ley, 1979-C-620, J. Agrup, casos núm. 3721-3722; y lo resuelto in re “Castro Susana c/ Amadeo Quiroga Transporte”, del 4/10/94, JA n°5926 del 29/3/95 p.36,) y que, acreditados, el deudor no puede ser considerado autor del perjuicio.-
En definitiva, “… se trata del hecho de la víctima y no de su culpa. Es decir, el hecho no culposo (por ej. por ser la víctima un menor inimputable, un demente, etc), puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y producir la exoneración total o parcial del deber de reparar” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La responsabilidad civil en los albores del s.XXI”, JA n°5827 del 5/5/93, p.4), opinión que ha sido receptada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que en su art.1729 prevé que “… la responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.-
El hecho de la víctima es la conducta voluntaria o involuntaria del damnificado directo que intervino total o parcialmente en la producción del evento dañoso. La víctima actúa como autor material del hecho ilícito, y por lo tanto, es causa exclusiva o concurrente del mismo. Su protagonismo desvincula la relación de causalidad entre el hecho nocivo y los daños sufridos. La víctima es a la vez agente dañador y parte dañada; el protagonismo de la víctima en la causación de perjuicios tiene habilidad suficiente para cortar la causalidad adecuada entre “hecho ilícito” y “daños” (conf. BUERES-HIGHTON, en Código Civil”, 3ª, p.421 y sgtes.).-
f) De acuerdo a lo expuesto cabe formular el siguiente interrogante: ¿ha probado la demandada que la conducta del actor (hecho del damnificado -art.1728 del CCCN-), con la entidad de interrumpir parcial o totalmente -tal como lo invoca- el nexo causal entre el hecho ilícito y los daños?
g) A tal efecto, es necesario volver a la lectura del escrito presentado por la citada en garantía -la demandada se adhiere- en cuanto, bajo el título LA VERDAD DE LOS HECHOS, invoca como hecho del damnificado en estos términos “intempestivamente el vehículo de la actora frenó abruptamente de manera tal que, a pesar de haber intentado realizar maniobras de frenado, no puede más que colisionar bruscamente con la hoy actora”.
Nada de eso se probó, no hay ninguna prueba que acredite fehacientemente que esa fue la conducta de la víctima con entidad suficiente como para que se produzca, total o parcialmente, la interrupción del nexo causal, por lo que resulta ser el único y exclusivo responsable del accidente de autos el demandado Gregorio Enrique Pérez, conductor del automóvil Volkswagen Senda, dominio SBJ-506.
Por otra parte, si bien en el caso de autos es aplicable la teoría del riesgo creado (art.1757 del CCCN), ello no implica que opere ajeno a la culpa y se deben tener en cuenta las causales interruptivos del nexo causal para liberar el sindicado como responsable. Es que el tema de la culpa ingresa siempre, inexcusablemente, en el juzgamiento del accidente del automotor, aun decidiéndose la condena sobre la base de la normativa del riesgo.
Es que, si se presentara alguna hesitación o incertidumbre al momento de asignar responsabilidades, sobre la que se dado en llamar “mecánica del accidente”, apenas se perciba la presencia de la culpa en alguno de los intervinientes, esa presencia aventará rápidamente las dudas y decidirá la condena del entuerto.
Y así ha sucedido en autos, en donde lo único que está claro y comprobado, que el auto del demandado ha chocado de atrás al de la actora y ello deviene en una presunción del embestidor, máxime cuando no hay causas que puede desplazarla.
El conductor cuyo vehículo marcha detrás de otro, debe guardar una distancia prudencial que le permita, ante una eventual frenada brusca, producida por razones imprevisibles, tomar los recaudos necesarios para evitar el choque con el automotor que le precede.
Por lo tanto, quien se desplaza en la retaguardia debe extremar las precauciones para detener también su vehículo en la debida oportunidad para evitar una colisión. Para ello es fundamental guiar a una prudente distancia del automotor que marcha adelante, la que estará regulada por diversos factores, como la velocidad, capacidad de los frenos, estado de las cubiertas, características del pavimento, etc.
h) En definitiva, tengo por acreditado que el demandado resulta ser el único y excluyente responsable del accidente de autos, revocándose el rechazo de la demanda.
SEGUNDO: LOS DAÑOS:
Corresponde ahora, entrar a considerar los distintos rubros indemnizatorios solicitados por el actor, que fueran impugnados por los codemandados y aseguradora y que son los siguientes:
a. DAÑO E INCAPACIDAD SOBREVINIENTE:
*) La actora denuncia que, a consecuencia del accidente de autos, ha sufrido lesiones (politraumatismos, cervical y lumbar, hombro y rodilla izquierdas, síndrome vertiginoso y depresión postraumática), solicitando por ello la suma de $300.000.
*) De la copia certificada del Libro de Guardia Clínica Médica del Hospital Infantil de Pontevedra (fs.101/105), donde consta la atención de la actora, el mismo día del accidente presentando “cefalea”.
*) Según historia clínica del Dr. Enrique Torrellas (fs.126), la actora concurrió al día siguiente del accidente a consultorio médico y de allí se acredita que la misma presenta “dolor cervical con contractura y limitación funcional… dolor lumbar… traumatismo de hombro izquierda con dolor en la rotación… traumatismo de rodilla izquierda… Rx de columna cervical, lumbar, hombro y rodilla… sesiones de FKT (el 8/9 y 22/9) y medicación. Se indica gimnasia acuática como parte de rehabilitación”; fue atendida el 8 de setiembre, con leve mejoría, sigue con dolor y contractura en columna cervical, debe continuar con FKT y medicación; por último, atención del 22 de setiembre, mejoría de los dolores en columna cervical, leva dolor residual en hombro izquierdo, se aconseja rehabilitación.
*) La pericia médica (escrito electrónico proveído a fs.203), señala que “luego de tomar conocimiento de la modalidad traumática del accidente, embestida de auto versus auto desde atrás donde la actora sufre traumatismos bruscos por aceleración y desaceleración, analizo certificaciones médicas obrantes en autos, evalúo clínica y físicamente a la actora y con los resultados de los estudios complementarios solicitados, se cita bibliografía reconocida, este perito concluye que existe nexo causal entre las lesiones que presenta la actora y el accidente de tránsito que se denuncia en autos, y que además, han evolucionado con secuelas. Se determina para Gabriela Alejandra Sarapura una incapacidad física parcial y permanente de 17,20% para la total vida. Se aplicó el baremo de incapacidades para el fuero civil de los autores Altube-Rinaldi con el método de la capacidad restante” y Subraya la “DETERMINACION DE INCAPACIDAD: Lumbociatalgia (Contractura muscular dolorosa persistente, pérdida de la lordosis en las radiografías, reducción del rango de movilidad de la columna y electromiograma alterado, sin discopatía localizada) 10%; Cervicalgia. (Contractura muscular dolorosa persistente, pérdida de la lordosis en las radiografías y reducción del rango de movilidad de la columna) 8%”. Total: 17,20% por el método de la capacidad restante.
La aseguradora solicita explicaciones (escrito electrónico proveído a fs.214), cuestionando el porcentaje de incapacidad que resulta elevado, disiente con la existencia de secuelas y que ellas sean atribuidos exclusivamente al accidente de autos y que el dictamen no reviste la calidad de concluyentes.
Contesta el experto (escrito electrónico, proveído a fs.215), señalando “Como he descripto en el informe existió un mecanismo traumático típico de aceleración y desaceleración brusca en toda la región espinal, documentándose su asistencia en las historias clínicas remitidas al expediente cronológicamente con el accidente y afectación de zona cervical y lumbar. Si bien se refiere tratamiento, el mismo considero que no ha sido suficiente y habiendo transcurrido más de un año sin referirse y hallarse otras causales tanto clínicas como en estudios complementarios en una individua joven menor de 40 años se le adjudica origen a la sintomatología actual con el accidente denunciado. En cuanto al baremo utilizado (Dres. Altube-Rinaldi), contempla para la Lumbociatalgia un porcentual entre 6 y 10% y para la cervicalgia entre un 4 y 8 % de incapacidad física, siendo el otorgamiento del valor un dato a valorar por Vuestra Señoría”.
Esta pericia posee valor probatoria, modificada únicamente en los porcentajes de incapacidad que para la lumbociatalgia es del 8% y de la cervicalgia, del 6%, es decir, un total de $13,52 (art.474 del CPCC).
*) La indemnización por incapacidad sobreviniente, no puede fijarse en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que debe adoptarse un criterio que, en cada caso, contemple las específicas circunstancias de la víctima, especialmente las referidas a la edad, estado familiar, preparación intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción y la incidencia que ésta tiene para el cumplimiento de las tareas que desarrollaba, inclusive en su vida de relación, como también el nivel socioeconómico en que se desenvolvía.
La misma tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuesto susceptibles de reparación patrimonial, incluidos los daños de salud y a la integridad física y psíquica (A. Abrevaya, “El daño y su cuantificación”, ed. Abeledo-Perrot, p.55/57; año 2008 y jurisp. allí citada).
Su cuantificación no puede fijarse en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que debe adoptarse un criterio que, en cada caso, contemple las específicas circunstancias de la víctima, especialmente las referidas a la edad, estado familiar, preparación intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción y la incidencia que ésta tiene para el cumplimiento de las tareas que desarrollaba, inclusive en su vida de relación, como también el nivel socioeconómico en que se desenvolvía.
*) Por ello, teniendo en cuenta todas las circunstancias que surgen de la presente: antecedentes médicos posteriores al accidente que ya fueran descriptos, las lesiones, sus secuelas, los porcentuales de incapacidad fijados, y las constancias de los autos homónimos de “beneficio de litigar sin gastos” (informe de la trabajadora social, declaración jurada y testimonios), que tramitan por ante el mismo juzgado y que tengo a la vista, en cuanto que la actora tenía 32 años de edad al momento del hecho, conviviente, dos hijos menores de edad, ama de casa, estudiante de profesorado, habita en inmueble propio, considero prudente y ajustado a derecho justipreciar este rubro en la suma de $220.000 (arts. 1737, 1738, 1740, 1746 y ctes del Cód. Civ., 375, 384, 474, 165 y ccs. del código de rito).
b. DAÑO PSÍQUICO: INCAPACIDAD Y TRATAMIENTO:
*) La actora ha sufrido disminución en sus funciones psíquicas, peticionado un resarcimiento de $150.000, y por el tratamiento (dos sesiones semanales durante dos años), la cantidad de $86.400.
*) La pericia psicológica (escrito electrónico proveído a fs.218), previa entrevista, aplicación de una batería de test, evaluación psicológica, concluye que “la actora presenta un Trastorno Psicológico en grado Moderado, encuadrado dentro de las neurosis, como consecuencia del accidente sufrido, caracterizado por sentimientos de inseguridad, con la concomitante implementación de conductas evitativas, sensación de alerta, angustia ante la evocación del malestar que le ocasiona. La sintomatología descripta se enmarca nosológicamente en la clasificación de Post Traumatic Stress Disorder (PTSD o Desarrollo Psíquico Post Traumático) Trastornos de la Ansiedad, Trastorno por Estrés Postraumático Crónico, Código F43.1 de la Clasificación Internacional DSM IV. El grado de incapacidad detectado es del 10 % y es de carácter parcial y permanente atento el tiempo transcurrido desde que aconteció el hecho de autos (31/08/2016)” y aconseja que “A fines de que el cuadro no se agrave se recomienda la realización de un tratamiento psicoterapéutico con un profesional Lic. en Psicología, que consistirá en sesiones semanales, por un período no menor a un año”.
La aseguradora solicita explicaciones (presentación electrónica proveída a fs.219), en el sentido de que determine cuáles son exclusivamente las secuelas relacionadas al hecho de autos, como así también del porcentaje estimado de incapacidad, cuánto le correspondería al actor por su personalidad de base y cuánto le atribuye como consecuencia exclusiva del hecho de marras. Así también, se requiere a la Perito detalle los test y/o exámenes de evaluación que efectuó para descartar posibles simulaciones, metasimulaciones o perseveración y sobresimulación, adjuntando los protocolos pertinentes según el caso.
El experto contesta (presentación electrónica proveída a fs.220) y manifiesta que “ La evaluación realizada ha sido producto, como consta en el informe pericial, de una evaluación clínica y forense exhaustiva de acuerdo a los parámetros científicos propios de una ciencia como la psicología aplicada al área forense. Por lo que AVALO Y REITERO el Informe Pericial presentado como ajustado a la CIENCIA… se ha descartado la presencia de simulación, metasimulación, sobresimulación y trastornos facticios”.
En cuanto al tratamiento señala “no se puede “predecir” que el tratamiento aminore las secuelas psíquicas, lo que sí se puede afirmar es que, de no efectuar el tratamiento adecuado, el daño se profundizará. De ningún modo se puede predecir con certeza la respuesta que tendrá el actor al tratamiento, la duración y la frecuencia del mismo es estimativa, correspondiéndole a V.S. el determinar la incapacidad general de cada actor”.
La pericia con su contestación han sido sufrientemente aclarativas y fundadas científicamente, que me convencen de su fuerza probatoria (art..474 del CPCC).
*) El daño psíquico se configura mediante la “… perturbación patológica de la personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado” (ZAVALA DE GÓNZALEZ, “Daños a las personas…”, T.2, p.231).
Este daño comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, sea como situación estable o bien accidental y transitoria que implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación (JORGE GALDOS, Acerca del daño psicológico, JA 2005-1, fas.n°10).
Según Mariano Castex y M. Ciruzzi “… puede hablarse de la existencia de daño psíquico en un determinado sujeto, cuando éste presente un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-orgánico que, afectando sus esferas afectiva y/o intelectiva y/o social y/o recreativa, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativa” (“El daño psíquico en la Medicina y Psicología Forense” por Mariano Castex y María Ciruzzi 1989/1990”, voto del Dr. Castellanos causa n° 56.615 R.S. 64/2009, “BARDI, Constanza S. C/ BOLLA, Alberto A. y otro s/ Daños y perjuicios” entre muchas otras).
Resulta innegable que la integridad psíquica de las personas es objeto de protección jurídica, de modo tal que toda lesión a la psique debe ser resarcida sin perjuicio de las lesiones corporales que el afectado haya sufrido o no, ya que el cuerpo y psique son una unidad inescindible (KRAUT, Alfredo, “Los derechos de los pacientes”).
*) En relación a que el daño psicológico es reversible, como bien lo ha dicho la Corte Provincial: “… en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima … acreditada la necesidad del tratamiento, carece de significación el resultado que pudiera arrojar el mismo porque éste obviamente opera para el futuro pero no borra la incapacidad existente hasta entonces, también imputable al responsable del ilícito” (SCBA, C 97.143 S 17-9-2008, Juez De Lazzari).
En la misma dirección, ha dicho: “… no genera doble indemnización reconocida por el daño psicológico y el tratamiento terapéutico posterior porque en materia de hechos ilícitos corresponde la reparación integral del perjuicio sufrido por la víctima” (SCBA, Ac.69.476 S 9-5-2001, Juez Laborde).
*) Por ello, teniendo en cuenta la naturaleza del menoscabo que se indemniza, el porcentaje de incapacidad del 8,64% -reducido por el método de la capacidad restante-, la duración del tratamiento y en ejercicio de la facultad-deber del art.165 del CPCC, considero que deben hacerse lugar al reclamo, en la suma de $86.000 por el daño psíquico y $50.000 por los gastos del tratamiento psicoterapéutico (arts. 1068, 1083 y ccs. del Cód. Civ., 375, 384, 474, 165 y ccs. del código de rito).
c. DAÑO MORAL:
*) La actora reclama por este concepto la suma de $ l50.000.
*) Se entiende por daño moral, la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio de enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido.
En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima y los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante, como decía Ortolán (citado por Vélez Sársfield en la nota al art.499 del Código Civil), contraría al principio de la razón natural (C.Civ.y Com. San Isidro, Sala II, 1998/12/29- Nadal c/ Argentino s/ Ds.Ps., L.L. Bs.As. 2000, 380).-
El daño moral es de carácter resarcitorio y no de naturaleza punitiva, es decir, no se trata de reprochar la conducta del ofensor, sino de resarcir económicamente a la víctima, que no debe guardar necesaria relación con el daño de carácter patrimonial.-
Tiene entendido nuestro Superior Tribunal que el reconocimiento y resarcimiento del daño moral depende -en principio- del arbitrio judicial, para lo cual basta la certeza de que haya existido, sin que sea necesaria otra precisión y no requiere prueba específica alguna cuando ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- (SCBA, Ac.51.179 del 02/11/93).-
*) En definitiva, teniendo en cuenta la edad, sexo y demás circunstancias personales descriptas, las lesiones recibidas, la rehabilitación, grado de las incapacidades, propicio que debe hacerse lugar al rubro en la suma de 100.000 (art. 1.741 del CCCN y arts. 375, 165 del CPCC).
d)GASTOS DE FARMACIA, ASISTENCIA MÉDICA Y TRASLADO. TRATAMIENTO KINÉSICO:
*) La actora solicita por los primeros gastos, $20.000 y por el segundo, $20.000.
*) El resarcimiento en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y viáticos por traslado apuntan a restituirle a la víctima del ilícito el importe de las erogaciones que, con motivo de éste, se vio obligado a sufragar, o bien aquellas que adeuda; motivo por el que constituye un auténtico menoscabo patrimonial y, por ende, resarcible. Si bien estos gastos deben ser probados por el reclamante (conf. art. 375 C.P.C.C.), no es menester una prueba concluyente, en razón de la absoluta necesidad de los mismos y de la dificultad de obtener los medios probatorios, aunque es necesario que guarden relación de causalidad con la naturaleza del daño sufrido, sin que el hecho de que el damnificado se encuentre afiliado a una obra social o se atienda en un establecimiento asistencial público sea óbice para su viabilidad, ya que es notorio que determinados desembolsos son sufragados por el propio paciente (conf. Sala I, Cs. 57.013, R.S.: 29/09 entre otros). Por esta parte del reclamo, la suma indemnizatoria que propongo es de $3.000.
*) En cuanto al tratamiento kinésico, el médico ya referenciado “aconseja un tratamiento kinesiológico en región cervical y lumbar por 20 sesiones en cada una en frecuencia trisemanal con el fin de mitigar dolencias y evitar agravamientos“.
Se hace lugar por la suma de $28.000, en total (arts.1746, 1737, 1738 y cdtes. del CCC y arts.165 y ccdtes del CPCC).
TERCERO: INTERESES:
*) La actora solicita que al capital reclamado se le adicionen intereses, equivalente a la tasa para depósito a Plazo Fijo Digital a 30 días (TASA BIP), desde la fecha del hecho ilícito hasta que quede firme la sentencia y de ahí en adelante hasta el efectivo pago, la tasa activa para las restantes operaciones en pesos que suministra la página de la Corte Provincial.
*) La aseguradora y los codemandados en sus contestes, solicitan el rechazo de tal tasa de aplicación de intereses.
*) Esta Sala aplica el criterio de la Suprema Corte Provincial que ha sentado doctrina (por mayoría de fundamentos en Causa 119.176, «Cabrera, Pablo David contra Ferrari, Adrián Rubén s. Daños y perjuicios”, del 15/06/2016), haciendo lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto en lo referente a la tasa de interés, la cual ha de liquidarse según la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).
Esta “doctrina legal” no ha sido modificada hasta el momento del dictado de este pronunciamiento, señalando que los fallos de la misma Corte Provincial en “Vera, Juan Carlos c/ Pcia. de Bs.As. s/ daños y perjuicios”, C. 120536 del 18/4/2018 y “Nidera SA c/ Pcia. de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, causa 121134 del 3/5/2018, que establecen una tasa del 6% anual, no han variado aquella posición. Se trata de dos casos aislados, de supuestos distintos a estas actuaciones, que, además, los miembros del Tribunal no manifestaron el cambio de criterio.
A ello habría que agregar, que la Corte con fecha 3 de mayo de 2018 (el mismo día de la causa “Nidera”) en autos “Sánchez, Daniel c/ Pacheco, Mario s/daños y perjuicios”, C 119.294, y en autos “Hernández, Alejandro c/ Municipalidad de Tres Arroyos s/ daños y perjuicios”, C.119.370 del 9/5/2018, han reiterado la doctrina legal que había iniciado el fallo “Cabrera”.
*) Conforme lo expuesto, se hace lugar a la queja de la actora, se revoca lo resuelto por la “a quo” en su sentencia y, en su lugar se determina que se aplicará la doctrina legal de la Corte señalada, en tanto que al capital de condena se le adicionará la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Código Civil de Vélez Sarsfield; 7 y 768, inc. «c», Código Civil y Comercial de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).
CUARTO: CONCLUSIÓN: En definitiva, y de compartirse mi criterio, considero que la sentencia debe ser revocada y, en su lugar hacer lugar a la pretensión con las sumas indemnizatorias postuladas y sus intereses, por lo que la sentencia no se ajusta a derecho, votando, a la primera cuestión plateada, POR LA NEGATIVA
El señor Doctor Roberto Camilo Jordá, por los mismos fundamentos, vota también POR LA NEGATIVA.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Juez Dr. ROJAS MOLINA, dijo:
Sentadas así las pautas, propongo 1°) REVOCAR la sentencia que rechaza la demanda; 2°) HACER lugar a la demanda interpuesta por doña Gabriela Alejandra Sarapura contra Gregorio Enrique Pérez, por la suma total de $487.000, que será abonada por el demandado dentro de los diez días de quedar firme la presente; 3°) ADICIONAR al capital de condena, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago; 4°) IMPONER que las costas procesales de ambas instancias estarán a cargo de la demandada y aseguradora (arts.68 y 274 del CPCC); 5°) DIFERIR la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para la etapa procesal oportuna.
ASI LO VOTO.
El señor Juez doctor Roberto Camilo Jordá, por los mismos fundamentos, vota en análogo sentido.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente:
SENTENCIA
Morón, 3 de octubre de 2019.
AUTOS Y VISTOS: De conformidad al resultado que arroja la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por unanimidad, se RESUELVE:
1°) REVOCAR la sentencia que rechaza la demanda;
2°) HACER LUGAR a la demanda interpuesta por doña Gabriela Alejandra Sarapura contra Gregorio Enrique Pérez, por la suma total de $487.000, que será abonada por los demandados dentro de los diez días de quedar firme la presente;
3°) ADICIONAR al capital de condena, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago
4°) IMPONER que las costas procesales de ambas instancias, estarán a cargo de la demandada y aseguradora (arts.68 y 274 del CPCC);
5°) DIFERIR la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes, para la etapa procesal oportuna.
Cita digital:
