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JURISPRUDENCIAAccidente de tránsito. Giro en U. Exceso de velocidad
Se modifica la sentencia que admitió la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, ocurrido al ser colisionado el automóvil en el que se trasladaban los accionantes cuando intentó realizar una maniobra de “giro en U”, por la camioneta conducida por el accionado -quien circulaba a excesiva velocidad y alcoholizado-. Se distribuye el porcentaje de responsabilidad en el 70% a cargo del actor, y el 30% al conductor demandado.
En la ciudad de Azul, a los cuatro días del mes de Diciembre de Dos Mil Dieciocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Jorge Mario Galdós y Víctor Mario Peralta Reyes (arts. 47 y 48 Ley 5827), encontrándose excusada a fs. 784 la Doctora María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “Díaz, Hugo Daniel y Otro/a c/ Cipriano, Hugo Fabio y Ot. s/ Daños y Perj. Autom. c/ Les. o Muerte (Exc. Estado)” (Causa n° 63.364), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, arts. 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Galdós – Dr. Peralta Reyes.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
-CUESTIONES-
1ª.- ¿Procede declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto a fs. 761 por la parte demandada?.
2ª.- ¿Es justa la sentencia recurrida de fs. 734/752?.
3ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.
-VOTACION-
A LA PRIMERA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Galdós , dijo:
Contra la sentencia de Primera Instancia de fs. 734/752, la parte demandada deduce a fs. 761 recurso de apelación, habiendo sido concedido el mismo libremente por el Sr. Juez “a-quo” a fs. 762. Elevados los autos a la Alzada se dicta la providencia de fs. 770, por la que se manda expresar agravios de conformidad a lo dispuesto por el art. 254 del Código de Procedimiento.
El informe de Secretaría que obra a fs. 782 primera parte, da cuenta del vencimiento del término legal en el cual el apelante debía dar cumplimiento a dicha carga procesal, sin haberlo hecho.
Sentado lo expuesto, atento a lo normado por el art. 261 del C.P.C.C., no habiendo presentado el recurrente el escrito de expresión de agravios dentro del plazo legal (conf. informe fs. 782 primera parte), corresponde declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte demandada. Así lo voto.
A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION, el Sr. Juez Dr. Galdós, dijo:
I.- La sentencia de Primera Instancia atribuyó el 50% de responsabilidad a cada una de las partes intervinientes y sobre esa base hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Hugo Daniel Díaz y Otilia Inés Marconi contra Hugo Fabio Cipriano y contra “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, condenando a los demandados a pagarle al primero la suma de $198.250 y a la segunda $162.250. Por otro lado también hizo lugar a la reconvención promovida por Hugo Fabio Cipriano contra Hugo Daniel Díaz, a quien condenó a pagar al actor la suma de $67.123,62. En ambos casos dispuso que los intereses se fijen desde la fecha de la sentencia y hasta su efectivo pago a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en las operaciones de depósito a través de la Banca Internet, y a la del 6% anual desde el momento del hecho y hasta la sentencia. Ello con excepción en la demanda reconvencional del rubro reparación del rodado que se regirá por la tasa pasiva señalada precedentemente, desde la fecha del siniestro y hasta el efectivo pago. También fijó las costas por la demanda y por la reconvención en el 50% a cada parte y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Para así decidir consideró que el actor Hugo Daniel Díaz conductor del vehículo Ford modelo Taunus, dominio …, a quien acompañaba su esposa Otilia Inés Marconi, “se encontraba sobre la Avenida Juan Manuel de Rosas de la ciudad de Bolívar” cuando fue embestido por una camioneta Nissan Frontier dominio …, conducida por Hugo Fabio Cipriano. Tuvo en cuenta para graduar los porcentajes de responsabilidad que el demandado y reconviniente circulaba a excesiva velocidad y alcoholizado y que el actor cometió una grave infracción de tránsito. Dice que el informe accidentológico de fs. 205 de la causa penal caratulada: “Cipriano, Hugo Fabio. Lesiones graves culposas agravadas por la conducción imprudente y antirreglamentaria de un vehículo automotor” (nº 3651) determina que la camioneta Nissan circulaba por la Avenida Juan Manuel de Rosas en sentido Nor-Este y que el automóvil Ford, que se encontraba en forma perpendicular sobre el carril por el que aquella se desplazaba, interrumpió su circulación, por lo que pese a que la camioneta intentó frenar no pudo evitar embestirlo. Sostiene que la camioneta circulaba a velocidad superior a la normal, toda vez que lo hacía a 65,39 km./h. “como mínimo”, la que es superior a la permitida por la Avenida cuya máxima es de 60 km./h. Además Cipriano poseía en sangre 0,69 grs. de alcohol por litro (pericia de fs. 206; informe de la Municipalidad de Bolívar de fs. 237). A su vez Díaz realizó una maniobra antirreglamentaria, también informada pericialmente, de giro en U, para retomar en sentido contrario al que se “encontraba circulando por la Avenida Juan Manuel de Rosas de Sur-Oeste a Nor-Este o bien ingresó de la zona de la vereda hacia el carril donde se produjo la colisión”, “interrumpiendo la circulación de la camioneta”. Sostiene que esta mecánica colisiva es ratificada por los testigos Miguel Ángel Martínez de fs. 305 y la de Carlos Marcelo González de fs. 302 que dan cuenta que el conductor de la camioneta, “destilaba olor a alcohol”, de Romero de fs. 363 que vio la maniobra en U del auto, del testigo Galache de fs. 10 de la causa penal que vio que la camioneta circulaba a gran velocidad, al igual que el testigo González, quien además destaca el giro en U del automóvil. Por ello y sobre la base de que el actor infringió el art. 48 d) de la Ley Nacional de Tránsito al realizar una maniobra prohibida y el demandado los arts. 60 incs. a punto 2 y 48 inc. a) al conducir a excesiva velocidad y con los efectos del alcohol, decidió que ambas partes incurrieron en conductas imprudentes por lo que le atribuyó 50% de responsabilidad a cada uno. Luego acometió el análisis de los daños reclamados. En lo atinente a los pedidos por ambos actores -Díaz y Marconi- partiendo de la pericia médica practicada a fs. 682/686 y fs. 689/692 y de las pericias psicológicas de fs. 645/648 concluyó que Díaz tuvo una incapacidad física parcial y permanente del 1% de la V.O.T. y que Marconi no sufrió incapacidad física. En lo relativo a las afecciones incapacitantes de la psiquis, la perito psicóloga le otorgó a Díaz el 75% de minusvalía, según el baremo del Dr. Castex y a Marconi 20% de incapacidad. De este modo, conforme lo prescripto por el art. 1746 del CCCN, acudió a la fórmula matemática para la cuantificación del daño, computando para el actor una incapacidad del 86,385%, la tasa de descuento del 6% anual, la edad de 48 años y la vida útil de 75 años con lo que arribó al monto de $1.142.434. Explica que tomó como porcentaje de incapacidad de Díaz el psicológico informado a fs. 645/648 ya que no tuvo disminución física y que computó el Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente a partir de Julio de 2017, de $8.860 que ascendía a $115.180 anuales considerando el Sueldo Anual Complementario. En consecuencia no habiendo probado el actor su ingreso como empleado municipal y atendiendo a que la demanda prospera por el 50% otorgó por el rubro incapacidad $500.000. Tras ello cuantificó el mismo rubro en $100.000 para Marconi, ponderando también el porcentaje por el que prospera la demanda y las mismas bases objetivas computadas anteriormente: la incapacidad psicológica del 23,03%, la edad al momento del hecho de 42 años y 70 años como edad tope para el cómputo de los intereses. En definitiva redujo a casi la mitad el total de ese rubro que por aplicación de la fórmula matemática ascendía a $230.978,03. Con relación al daño moral, a la luz del informe pericial de fs. 645/648, lo fijó en $150.000 para el actor y $50.000 para Marconi, ambos por el 50% del total. Respecto de los daños materiales y respecto de la destrucción del vehículo, atendiendo a que obra agregada prueba documental que da cuenta que el formulario 08 estaba firmado por su titular a favor del actor, como resulta de fs. 69, lo que le confiere legitimación activa, y considerando las fotografías agregadas en la pericia mecánica, fijó en $15.000 (y por el 50% de responsabilidad) los daños materiales por destrucción total del Ford. Paso seguido cuantificó la privación de uso en $2.950 y los gastos farmacéuticos en $1.000 para cada uno y por el tratamiento psicológico $30.000 para el Sr. Díaz y $9.000 para la Sra. Marconi, de conformidad con lo dictaminado en el informe psicológico. Luego analizó los rubros reclamados por el demandado reconviniente. En torno a la reparación del rodado lo fija en $60.623,62 que representa el 50% del monto total ponderando la documental glosada a fs. 129/131, la prueba informativa de fs. 375 y la pericia de fs. 319. En lo que atañe a la desvalorización del valor del rodado lo rechaza por falta de prueba. Paso seguido fijó $1.500 el daño material por privación de uso y luego rechazó la incapacidad sobreviniente porque si bien se acreditó que Cipriano sufrió una fractura en su brazo derecho, fue negligente en la producción de la prueba pericial médica, por lo que desestimó el rubro. Finalmente cuantificó en $5.000 el daño moral. Seguidamente desestimó la defensa de exclusión de cobertura alegada por “Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, con fundamento en la culpa grave del asegurado, toda vez que al no pronunciarse dentro del plazo de art. 56 de la Ley de Seguros se produjo su aceptación tácita. Consecuentemente admitió la demanda y la reconvención en la forma señalada precedentemente.
A fs. 761 apela el demandado, recurso concedido a fs. 762 y a fs. 763 apela la citada en garantía, recurso concedido a fs. 764.
A fs. 773/780 expresa agravios el demandado. Cuestiona en primer lugar la atribución de responsabilidad señalando que la única causa del hecho radica en la inconducta del actor que circulaba en un auto en defectuoso estado de conservación y mantenimiento, sin luces y que frenó y dobló en U en una avenida a mitad de cuadra cruzándose sobre la línea de circulación del demandado, ejecutando una maniobra totalmente inesperada y prohibida. Cita jurisprudencia que da cuenta la gravedad de la maniobra del conductor del automóvil Taunus (giro en U) quien incurrió en culpa. Destaca como elemento de prueba la pericia de fs. 24 de la causa penal que indica el total estado de abandono del auto, que no debía de estar circulando por una ciudad, las declaraciones del testigo Romero de fs. 363/364 que dice que el vehículo circulaba sin luces, e insiste en que a fs. 205 y fs. 206 el perito mecánico manifiesta que Díaz realizó una maniobra antirreglamentaria de giro en U para retomar en sentido contrario al que se desplazaba o bien ingresó de la zona de la vereda hacia el carril interrumpiendo la circulación de la camioneta. Pone el foco en que la maniobra de giro en U a mitad de cuadra, de noche y sin luces, es marcadamente imprudente y que la velocidad de la camioneta de 65 km./h. es absolutamente mínima con relación a la máxima permitida de 60 km./h. Acota que del croquis de fs. 619 surge claramente que el vehículo del actor encierra a la camioneta del demandado que no tiene forma de esquivar ni de frenar porque está pegada al cantero que divide ambas manos. Además las fotos agregadas a fs. 85/90 y fs. 112/113 muestran que el Ford tiene los daños en el lateral izquierdo por lo que no existe ninguna posibilidad que se encuentre en forma perpendicular como sostiene la pericia efectuada en el ámbito penal ya que ambos vehículos se encontraban a la par y el auto se cruza y se embisten en forma casi paralela. Además si el Ford hubiera estado en sentido perpendicular los daños estarían ubicados en otro lugar y el derrotero posterior de los vehículos hubiera sido distinto. Afirma que la camioneta no es el vehículo embistente, carácter que reviste el automóvil por su maniobra de apriete contra el cantero y de apareamiento obligado, cuando intempestivamente cambia de dirección y embiste el lateral derecho del vehículo del demandado. Destaca que la camioneta circulaba por la mano izquierda sobre la avenida y que es sorprendida por la maniobra antirreglamentaria del conductor del Taunus y gira en U a mitad de cuadra y se interpone en la mano de circulación de la camioneta.
El segundo agravio de la parte demandada cuestiona la procedencia y cuantía de algunos daños resarcibles. Señala que en la demanda se reclaman por incapacidad física de Díaz el 41% y por separado la incapacidad psicológica que no se la estimó; y para la señora Marconi los porcentajes son del 15% procediendo también a la estimación del monto por la afección laboral sin especificar porcentuales. Critica la desmesurada conclusión del juez que sobre la base de un dictamen psicológico y psiquiátrico que impugna, y atendiendo a que de los actores Díaz tuvo el 1% de incapacidad física y que Marconi no sufrió ninguna alteración, se arriba a la incapacidad psicológica del primero en orden al 75% y para su esposa del 29%, concediendo en total, y por el 50% de responsabilidad las sumas respectivas de $500.000 y $100.000. Enfatiza la irrazonabilidad de que alguien no padezca ninguna incapacidad física y un elevadísimo grado de minusvalía psicológica. Cita jurisprudencia que defiende su postura de que la sentencia se aparta de la finalidad indemnizatoria de volver las cosas al estado anterior al hecho, produciendo un enriquecimiento sin causa. Atribuye a los actores negligencia en la prueba de los ingresos y de las actividades laborativas que desarrollaban, se hace referencia al actor que trabajaba en la Municipalidad de Bolívar. Insiste en la magnitud del porcentaje de incapacidad psíquica conferida a ambos. Prosigue afirmando que no debe prosperar el tratamiento psicológico por falta de prueba. Consecuentemente solicita se acoja el agravio en la forma propuesta en su escrito impugnativo.
Llamados autos para sentencia y firme el proveído que hizo saber el orden de la votación (cf. fs. 786 y fs. 787 respectivamente) el expediente se encuentra en condiciones de ser resuelto.
II.- 1.- En lo atinente a la responsabilidad del siniestro vial, asiste parcial razón a la demandada ya que medió cocausación entre ambos protagonistas, pero en mayor medida atribuible a la maniobra antirreglamentaria del conductor del Taunus (que de noche, sin luces, sorpresivamente, invadió el carril de circulación de la avenida por la que se desplazaba el otro vehículo) tornando casi inevitable el choque, pese al elevado alcohol en sangre del demandado Cipriano y de la velocidad excesiva que desarrollaba.
Antes que nada, y dado que se labraron las actuaciones penales caratuladas: “Cipriano, Hugo Fabio. Lesiones graves culposas agravadas por la conducción imprudente y antirreglamentaria de un vehículo automotor” (nº 3651), debo puntualizar la incidencia en sede penal de los pronunciamientos allí recaídos. En efecto, en aspecto que no puede soslayarse y que parece pasó desapercibido, a fs. 304 de la causa penal mencionada la agente fiscal dispuso el archivo de la causa pero en los términos del art. 56 Código Procesal Penal (sobreseimiento condicionado), y -aunque no especificó en cual de los tres incisos emplazaba la cuestión- (art. 268 C.P.P.). Tan es así que el archivo contiene reglas de conducta que Hugo D. Díaz debe cumplir: manejar con prudencia y respetando las normas de tránsito, realizar un curso de seguridad vial, y la reparación económica es la que se ventila en autos. Sin perjuicio de observar que tampoco resulta de la causa que se hubieran cumplimentado esos recaudos, pareciendo que la decisión de la Sra. Fiscal, que debe se motivada, está sustentada en el supuesto previsto por el inc. 2 del art. 56 C.P.P. citado. Por eso y más allá de cualquier consideración dogmática, lo cierto es que medió cierta objeción o reproche a la conducta desplegada por el actor Díaz, toda vez que para disponer el archivo se fijaron “condiciones”, aunque todo ello carece de efectos vinculantes en materia de responsabilidad civil en los términos de los arts. 1101, 1102 y 1103 CC porque no se fundó ni en la inexistencia del hecho o en la falta de autoría o de responsabilidad penal (art. 268 C.P.P.).
En cambio, y luego de ciertas contingencias procesales, posteriormente a la elevación a juicio de la causa seguida contra Hugo Fabio Cipriano se decretó la suspensión del juicio a prueba seguido contra el aquí demandado y reconviniente Hugo F. Cripiano, también fijándosele pautas de conducta (fs. 361/367, 430, 433, consentimiento de la Fiscalía de fs. 433/437, 447, resolución fs. 453/454). El efecto prejudicial de esa decisión jurisdiccional penal es más fuerte que el anterior (art. 56 C.P.P.) e importa y proyecta efectos en sede civil porque implica, en alguna medida, reconocimiento de la existencia del hecho y de una intervención del inculpado que no puede desatenderse en el juicio de daños. Así, y conforme doctrina del Tribunal, “ese acto procesal acaecido en sede penal, en el marco del instituto de la suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis a 76 quater del Código Penal, según la modificación de la ley 24.316) a los fines del juicio de daños importa el reconocimiento de la existencia del hecho y de su autoría y es invocable en contra del sindicado como responsable y el interesado, cuanto menos, deberá alegar y probar en el proceso civil las eximentes que pretenda invocar en su beneficio. Esa es la doctrina de ésta Sala que decidió que “una vez obtenida la sentencia que suspende el juicio a prueba y cumplidos los requisitos de conducta fijados, aún cuando se pueda ‘contestar’ en sede civil la existencia del hecho que constituya delito y la autoría (doctrina art. 1102 Cód. Civil al que remite el art. 76 quater Código Penal) el juez civil no debe ‘ignorar’ la causa penal (cf. Saux, Edgardo I., “La suspensión a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil”, en J.A., 1995-II-707; esta Cámara, Sala I, causa nº 56.896, 15/11/12, “Friggieri”; esta Sala, Causa nº 58.817, 21/10/14, “Ugalde, Raúl Marcelo y Otro c/ Romero Zapiola, María Alejandra s/ Daños y Perjuicios. Autom. s/ Lesiones – Exc. Estado”). “Lo contrario, sostener que la “probation” carece de efectos en el juicio civil, importaría vulnerar el principio lógico de no contradicción que predica que ’en el orden ontológico: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo bajo las mismas circunstancias y características … En el orden lógico: ‘dos juicios contradictorios no pueden ser verdaderos al mismo tiempo y bajo el mismo aspecto’. Son juicios contradictorios aquellos que mientras uno afirma, el otro niega exactamente la misma cosa” (este Tribunal, causa citada nº 58.817, 21/10/14, “Ugalde, Raúl Marcelo y Otro c/ Romero Zapiola, María Alejandra s/ Daños y Perjuicios. Autom. s/ Lesiones – Exc. Estado”; ver Saux, Edgardo en Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Código Civil”, Tº 3-A, pág. 310; Rosenblat, Héctor Claudio, “Presentencialidad”, Buenos Aires, Editorial Ad – Hoc, Año 2000, pág. 45). Dice Saux que “se advierte que la prohibición de la prejudicialidad penal de los arts. 1101 y 1102 del Código Civil no puede significar el desconocimiento total del hecho juzgado en sede penal. “Creemos -mejor dicho, suponemos- que el ánimo del legislador al consagrar el precepto apuntaba a no desalentar perspectivas de postulación de otorgamiento del beneficio de la probation con lo que, de otro modo, podría ser visto como una suerte de ‘confesión judicial’ anticipada de culpabilidad civil, que poco margen de defensa útil dejaría en el proceso respectivo y subsiguiente … Somos de la opinión -dice más adelante- de que dentro de las reglas de la sana crítica será extremadamente difícil compaginar en la íntima convicción del sentenciante iusprivatista cómo es que no se es culpable de un hecho ilícito respecto del cual se ha hecho previamente a la víctima un ofrecimiento de satisfacción pecuniaria. Quizá pueda debatirse el real alcance del daño, o la concurrencia culposa de la víctima o de un tercero dentro del iter causal, pero resultaría muy difícil compaginar la negación de la autoría, de la antijuridicidad, de la existencia del daño y del factor subjetivo de atribución cuando ha mediado aquel ofrecimiento”. Acota que “creemos que en el tema debe extremarse la prudencia en la apreciación de la valoración judicial de la prueba, pero que en principio no puede quedar excluido del contexto probatorio aquel antecedente acaecido en sede penal” (cf. Saux, Edgardo I., “La suspensión a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil”, en J.A., 1995-II-707; ver Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I., “Código Civil”, Tº 3-A, pág. 310; Rosenblat, Héctor Claudio, “Presentencialidad”, Buenos Aires, Editorial Ad – Hoc, Año 2000, pág. 45; esta Sala, causa citada y nº 60.219, 18/04/16, “Albide …”).
En suma: el acto jurisdiccional penal perjudica al demandado.
2.- Pasando al modo en que ocurrió el siniestro vial, entiendo que el mayor grado de aporte causal del actor radica en la grave e inesperada maniobra, ejecutada sorpresivamente y de noche, de obstrucción del paso toda vez que el Taunus de Díaz “interrumpió la circulación de la camioneta” (pericia penal fs. 204/207 vta.), a quien habré de adjudicar el 70% de responsabilidad (arts. 901, 902, 906, 1113 y concs. CC; arts. 1757, 1758, 1769 y concs. CCCN).
Conforme se desprende de las constancias obrantes en la causa penal, especialmente del acta de comprobación de fs. 1/2, del de inspección ocular de fs. 6/7, del croquis a mano alzada de fs. 7 y del mapa de fs. 9, de las pericias técnicas mecánicas de fs. 23/24 y fs. 42/43 de ambos rodados, del informe de alcoholemia de fs. 68, la pericia accidentológica de fs. 204/206, el croquis de fs. 207, la declaración testimonial de la esposa de Díaz, y aquí coactora, Sra. Marconi de fs. 234 y vta., el testimonio de fs. 60 de Amílcar José Sanchez, integrado también con pruebas producidas en estos autos (arts. 384, 456, 474 y concs. C.P.C.) resulta claro e indubitado que el Taunus invadió la mano de circulación de la camioneta, ocupando perpendicularmente el carril derecho Nor-Este a Sur-Oeste de la Avenida Juan Manuel de Rosas, el día 14 de Agosto de 2010, aproximadamente a las 22 hs. La referida pericia mecánica del oficial principal Julio Cazeaux, recogida por la sentencia de grado, en lo pertinente dice: “la camioneta Nissan circulaba por la Avenida Juan Manuel de Rosas con sentido de circulación cardinal nominal de nor-este cuando percibe sobre su frente de avance a un automóvil Ford que se encontraba en forma perpendicular sobre el carril por donde circulaba la misma interrumpiendo su circulación, el conductor de la camioneta realiza una acción frenante a fin de evitar la colisión, no logrando tal propósito debido a la velocidad a la cual circulaba, a raíz del impacto el automóvil se desplaza hacia el carril contrario, evidenciado esto por las huellas de derrape como se observa en la pericia planimétrica …” (sic., fs. 205; arts. 384 y 474 C.P.C.). Agrega que “el hecho de tránsito ocurrió sobre el carril de circulación derecho de la Avenida Juan Manuel de Rosas sentido de circulación nor-este a sur-oeste, la zona de impacto se establece sobre la huella de frenada realizada por la camioneta más precisamente donde se observa la hendidura (evidencia significativa de zona de impacto), se referencia en la pericia planimétrica” (sic., fs. 205 causa penal). Y concluye que “el conductor del automóvil realiza una maniobra antirreglamentaria de giro en U para retomar en sentido contrario al cual se encontraba circulando, o sea de sur-oeste a nor-este o bien ingresó de la zona de vereda hacia el carril donde se produjo la colisión interrumpiendo la circulación de la camioneta” (sic., fs. 206 vta. causa penal).
Con relación a la camioneta, aspecto sobre el que volveré más adelante, dice que “el conductor de la camioneta circulaba como mínimo a una velocidad de 65,39 km/h (18,16 metros por segundo) superior a la permitida en Avenidas y con 0,99 gr/l de alcohol en sangre, provocando esto influencia sobre la adaptación visual en la oscuridad, euforia y pérdida de inhibición” (sic., fs. 206 vta.).
En síntesis, queda claro entonces que el actor invadió el carril de circulación de la camioneta, obstruyendo su paso e impidiendo el avance por su mano,en la avenida de doble mano Juan Manuel de Rosas de Bolívar. Si bien esa mecánica colisiva es muy similar a la descripta por el perito ingeniero Marcos Behotás, que intervino en autos, especialmente cuando da cuenta “que el vehículo del actor realiza una maniobra imprevista al girar a la izquierda para retomar la avenida en sentido contrario a su mano”, en caso de diferencias menores preferenciaré la obrante en la causa penal porque se realizó más cercana en el tiempo a la fecha de acaecimiento del siniestro y ponderó técnicamente los puntos sometidos a su consideración, fundando sus conclusiones (arts. 384 y 474 C.P.C.). Aquella resulta más exhaustiva que la pericia de autos que no puede calcular la velocidad de la camioneta y se apoya esencialmente en la declaración testimonial de fs. 363/364 de Luis Oscar Romero. Sin embargo, reviste marcado relieve puntualizar que todas las pruebas denotan que el Taunus intentó una maniobra de giro en U, en el medio de un espacio existente en el cantero que separa los dos carriles de la avenida, para retomar el sentido contrario Sur-Oeste a Nor-Este. Explicó el perito penal a fs. 206 vta. que Díaz realizó “una maniobra antirreglamentaria de giro en U” (sic) para retomar en sentido contrario al cual se encontraba circulando, o sea de sur-oeste a nor-este, o bien ingresó de la zona de vereda hacia el carril donde se produjo la colisión interrumpiendo la circulación de la camioneta.” (sic., croquis fs. 8 y plano fs. 9 causa penal, pericia de autos fs. 618 y vta. punto a, aunque el croquis exhibe diferencias con los obrantes en la causa penal). El perito ingeniero Behotás, en consideraciones computables porque resultan compatibles con las restantes pruebas que vengo analizando, y para lo que me interesa destacar (dejando de lado desde donde salió el Taunus para ocupar el carril de la avenida) manifestó que “en el desarrollo de su maniobra el actor frena y gira en mitad de cuadra, donde éste se antepone cambiando de carril de derecha a izquierda cerrando el paso al carril izquierdo donde circulaba el Sr. Cipriano en la mencionada Avenida” (sic., fs. 618).
Aquí me detengo brevemente porque no está muy claro que hizo Díaz instantes antes de cruzarse siendo que el fuerte impacto del auto lo sufrió tanto en el lateral izquierdo como en la parte trasera. Así, y descartando la mecánica propuesta en el agravio por la aseguradora, que no sólo no probó sino que no se introdujo al contestar la demanda como alegación defensista tendiente a acreditar la culpa de la víctima (arts. 1111, 1113, 902, 906 y conc. CC; 330 inc. 4, 163 inc. 6 C.P.C.) en el sentido de que la camioneta quedó aprisionada a la par, entre el cantero y el auto que fue el embistente, lo cierto es que no se despejó con claridad cómo el Ford Taunus llegó a invadir el carril contrario “en posición perpendicular”, es decir de dónde partió antes de ejecutar la maniobra. Y la explicación posible, que cierra la forma de ocurrencia del hecho, es la que describe la coactora Sra. Martino, con efecto de reconocimiento procesal que, de modo concordante con lo expresado al contestar la demanda, afirma que “yo iba del lado del acompañante y mi cónyuge manejaba, que estábamos saliendo de lo de Walter Cordero con domicilio en Juan Manuel de Rosas creo numeral 550 de Bolívar, que recuerdo que miré para atrás e incluso también lo hizo mi cónyuge para ver si venía alguien, ya que el auto estaba con rocío eran las 21 hs. 45 m. aproximadamente, que yo vi dos luces para mí a una distancia de dos cuadras, que sí recuerdo que las luces parecía que titilaban. Que vi las luces y le dije viene un vehículo pero lejos y ahí alcanzamos a salir y no le puedo decir más nada. … Ni siquiera escuché un impacto, no recuerdo nada me despertó mi hijo estando yo en la Guardia del Hospital y ahí estaba mi marido y Amílcar Sánchez que era el que iba con el conductor de la camioneta” (sic., fs. 234 vta. causa penal). De modo concordante el testigo Carlos Marcelo González a fs. 66 y vta. de la causa penal manifestó que vio circular la camioneta a “gran velocidad y levantaba polvareda” y que observa “que a 100 metros de su verdulería, sale desde el cordón ubicado sobre el carril circulación vehicular (nor-este a sur-oeste) con el frente ubicado sobre el mirando hacia la avenida Tres de Febrero un automóvil marca Taunus oscuro, muy despacio y comienza a abrirse y a girar en U como para retomar el carril contrario “de suroeste a noreste (o sea desde avenida Tres de Febrero hacia el parque) y no alcanza a atravesar el primer carril o sea con sentido de circulación desde el parque hacia la avenida Tres de Febrero, y la camioneta que antes viera que venía a gran velocidad lo embiste a este automóvil Taunus sobre su lateral izquierdo a la altura de la puerta trasera y baúl, que la camioneta no pudo ni frenar, directamente impactó contra el automóvil Taunus, que con el impacto la camioneta sube a la vereda derecha y el Taunus queda estacionado en el carril contrario (desde avenida Tres de Febrero hacia el parque) con la trompa mirando para el punto cardinal sur quedó cruzado” (sic., fs. 66 causa penal; en el mismo sentido fs. 302 y croquis fs. 303 de estos obrados; arts. 384 y 466 C.P.C.).
En resumidas cuentas: no cabe dudas que el auto invadió el carril de circulación de la camioneta e intentó girar en U para ingresar a la mano contraria de la Avenida José Manuel de Rosas y que la posición perpendicular del Taunus (que explica parte de la localización en el sector izquierdo lateral) proviene de que estaba estacionado sobre el cordón derecho de dicha avenida (declaración citada de Martino y testimonio de González), intentando ingresar a la vía pública mediante la grave e imprevista maniobra de procurar girar en U para tomar el sentido contrario de circulación, en el otro carril(arts. 384 y 456 C.P.C.C.). En autos todos los testigos dan cuenta del giro en U: Luis O. Romero a fs. 363/364, Sergio Capaz a fs. 365. Además los testigos Capaz y Sánchez (fs. 365/366) dijeron que el auto circulaba sin luces (arts. 384 y 456 C.P.C.).
La entidad y gravedad de esa maniobra obstructiva e imprudente, que de noche afecta severamente la fluidez del tránsito erigiéndose en un obstáculo imprevisto en la circulación vial, adquiere el carácter de causa adecuada más potente, que desplaza en el 30% el restante aporte causal del demandado Cipriano quien conducía a gran velocidad y alcoholizado. Dada la incidencia en sede civil del pronunciamiento penal que suspendió ese proceso a prueba, y ponderando sus infracciones conductivas que son de mucha envergadura (la velocidad más el exceso de alcohol en sangre) considero que, aunque no esté muy claro si igualmente no se habría producido la colisión circulando a la velocidad permitida de 60 km/h y con reflejos en perfecto estado, contribuyó parcialmente a la producción del resultado final en el 30% (arts. 901, 902, 906, 1111, 1113 CC; arts. 39 incs. a, b, 50, 51, 48 incs. a y d, 64 y concs. ley 24.449 según texto local 13.927).
En el derecho judicial se ha señalado que “el giro hacia la izquierda es una maniobra riesgosa, por lo cual el conductor que la realiza debe dejar paso a los vehículos que circulan por su mano ya que lo contrario crea para el autor del hecho la presunción de responsabilidad” (Kemelmajer de Carlucci Aída en Belluscio-Zannoni, “Códigos…”, T.5 p.507), en razón de que el viraje a la izquierda “significa invasión de la zona de la calzada reservada para los que avanzan por la mano contraria” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, p. 51; Garrido – Andorno, “El artículo 1113 Código Civil …”, p. 339; Cám. Apel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, “Pichinini, Luis M. c /Baldres, Rafael s/ Daños y Perjuicios”, Revista Jurisprudencia Provincial Buenos Aires, Julio 1992, Nº 1, p .67; Cám. Civ. y Com. San Nicolás, Causas del 4/8/87, “Assi, Rodolfo Mario c/ Johanning, José Alberto s/ Ds. y Pjs.” y del 28/6/88 “Cortese, Juan Armando c/ Pessone, Juan Domingo s/ Ds. y Pjs.; esta Sala, causas nº 37.224, del 11/6/96, “Álvarez …”, J.A.1997-II-183; nº 37.032, 12/7/96, “Ermaliuk …”; nº 42.976, 6/9/01, “Testa …” y nº 45.939, 25/11/03, “Lucero …”, con mi voto; S.C.B.A. Ac. 76725, 28/11/2001, “Orellana, Nancy Gabriela c/ Sbaiz, Bruno César s/ Ds. y Pjs.”). En otro antecedente en consideraciones parecidas se agregó que “este tribunal ha tenido oportunidad de destacar el riesgo que implica una maniobra de esta naturaleza, en un caso donde la actora transitaba por la derecha de la avenida e ingresó a una calle transversal realizando una maniobra de giro hacia su izquierda; habiéndose destacado, en ese precedente, que la ejecutante procedió de manera harto imprudente y temeraria, ya que concretó el ingreso a la calle transversal desde una posición inadecuada y riesgosa (esta Sala, causa n° 51.655, “Correger”, sentencia del 6-3-08, con cita de la causa n° 51.310, “Berrios”, sentencia del 17-12-07; arts.901, 902, 906, 1113 y ccs. del Cód. Civil; art.53 incisos 1 y 2 de la ley 11.430; art. 384 del Cód. Proc.)” (cf. esta Sala, sentencia única del 16/10/08, en causas nº 51.749, “Vaudagna …” y nº 51.750, “Barranco …”, voto Dr. Peralta Reyes).
No es sobreabundante agregar que Heraldo Galache a fs. 10 vta. de la causa penal, dijo que la camioneta iba a “gran velocidad”, que las fotos de fs.42/45 muestran claramente la magnitud de la embestida que prácticamente destruyó al Taunus con golpes en la parte trasera y lateral izquierda (igualmente fotografías de estos autos fs. 110/126 y 85/90) que la camioneta se desplazó casi 100 metros lo que revela la alta velocidad que desarrollaba, y que la “velocidad mínima” excedida era de 65 km/h. Si bien ese “plus” o diferencia en más con relación a la velocidad máxima permitida de 60 km/h habitualmente no incide causalmente cuando se enfrenta con otra causa de mayor gravitación (la obstrucción del paso), lo cierto que aunque los referidos 65 km/h fueron determinados pericialmente, no cabe prescindir de los aportes testimoniales que enfatizaron la “gran velocidad” de la camioneta (Galache y González declararon en el proceso penal a fs. 10 y 66; arts. 384 y 456 C.P.C.), lo que resulta compatible con la fuerza del impacto y el desplazamiento ulterior de los dos rodados, especialmente de la camioneta (croquis citados de fs. 8/9). Empero, y como sea, la velocidad se suma al grado de alcoholismo que presentaba Cipriano, que si bien al momento de la extracción era de 0,69 gr/lt, computando el tiempo transcurrido entre la extracción y la hora del hecho, y proyectando su cálculo, el perito policial informa que el demandado tendría 0,99 gr/lt “de alcohol en sangre al momento del hecho. Estaríamos en el segundo período que va de 0,51 a 1,00 g/l, esto produce según el Dr. Bonnet y Dupan del Ministerio de Salud, influencia sobre la adaptación visual en la oscuridad, euforia, pérdida de inhibición” (sic., fs. 205 causa penal).
Por todo lo expuesto propicio al acuerdo modificar la sentencia recurrida y atribuir el 70% de responsabilidad al actor y el 30% al demandado reconviniente, porcentuales por los que, conforme se resolvió en la instancia de grado sin recurso ni agravio, deberán prosperar las respectivas pretensiones indemnizatorias (arts. 902, 906, 1111, 1113, y conc. CC; arts. 1757, 1758, 1769 y cons. CCCN; arts. 39, incs. a, b; 50, 51, 48 incs. a y d; 64 y concs. ley 24.449; arts. 384, 456, 474 y concs. C.P.C.).
3.- Consecuencia directa de lo expuesto, y a mérito de lo dispuesto por los arts. 272 y 274 C.P.C., no habiendo recurso de la parte actora corresponde incrementar el monto de condena firme que recayó en cabeza del actor Hugo Daniel Díaz a favor del demandado Hugo Fabricio Cipriano ($67.132,62) en el porcentaje del 20% ($13.427) lo que totaliza $80.560.
4.- Corresponde ahora revisar la procedencia y cuantía de los tres daños resarcibles que sufrieron los actores y que están recurridos por la demandada: incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico, adecuándolos luego al porcentaje del 30% por el que prospera la demanda.
Asiste parcial razón al agravio que controvierte la determinación de la incapacidad de Hugo Díaz en el 75% sólo por afecciones psicológicas, lo que representa a la denominada gran discapacidad, y el 20% para Otilia Marconi. El daño psíquico supone “una perturbación patológica de la personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado (cf. Zavala de Gonzalez, Matilde, “Daños a las personas: integridad sicofísica” T. 2, a, p. 231). “Importa -dice otro autor- un deterior, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-genético o psico-orgánico que, afectando sus esferas afectivas y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad de goce individual, familiar, laboral, social y/o recreativo” (cf. Kraut, Alfredo J., “Los derechos de los pacientes”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1997, p. 140, Nº 23). El daño psíquico -se añadió- constituye una afección de la personalidad o del equilibrio emocional de la víctima que altera el funcionamiento del cerebro, del razonamiento o de las facultades intelectuales o de la mente de la persona, que produce un daño que debe ser traumático, patológico e irreversible, configurando incapacidad parcial o permanente (cf. Taraborrelli, José N. “Daño psicológico” JA 1997-II-11). “El daño psicológico consiste en la modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc., cuya forma más acabada de acreditación es el informe psicopatológico. No constituye un daño autónomo, debiendo ser considerado como integrando el daño material -en el rubro incapacidad-, o el daño moral” (esta Sala causa N°52757, 13/8/09 “N., A. M. c/M., M.A. y otra s/Ds. y Pjs.”)” (cf. esta Sala, causa nº 54.530, 23/08/11, “Torres c/ Bustingorry s/ Daños y Perjuicios”, entre otras; ver también: “Acerca del daño psicológico”, J.A., 2005-I-1197). Es decir que el daño psíquico que es causa de la incapacidad sobreviniente permanente se resarce en esta partida, sin diferenciar si esa incapacidad deriva de la minoración de las aptitudes físicas o psicológicas. Esta pauta interpretativa es, inveteradamente, pregonada por la Corte Nacional (cf. C.S. Fallos 315:2835 in re 1/12/92 “Pose José c/ Provincia de Chubut y ot.”; Fallos 321:1225 in re “Zacarías Claudio c/ Provincia de Córdoba”; cf. esta Sala, causa nº 60.631, 27/09/16, “Mutuberría…”). También tiene dicho esta Sala que, como regla, “el daño psíquico puede influir tanto en la esfera del daño material como en la órbita del daño moral por lo que no cabe su determinación autónoma” (cf. esta Sala, causa nº 52.421, “Vegetti, Gustavo y otra …”, del 05/11/08; en igual sentido: causas nº 52.757, “N., M. A. …”, del 13/08/09; nº 54.255, “Carrizo, Fermín Osvaldo …”, del 26/08/10 y nº 57.474, “Bonachi, Elsa Norma …”, del 23/04/14 y nº 62.687, 12/04/18, “Chacón, Daniela Roxana c/ Ferreiro, Nahuel Alberto y Otro s/ Daños y Perjuicios”, con voto del Dr. Peralta Reyes; esta Cámara, Sala I, causas nº 45.346, “Alfonso …”, del 30/05/03; nº 53.543, “Philipp, Ricardo Norberto …”, del 04/02/10; nº 48.717, “Di Lorenzo …”, del 31/08/05; n° 58.009, 9/10/14, “Ward …”, entre otras).
Sin desconocer la dificultad de los estudios psicológicos y psiquiátricos para mensurar el grado de incapacidad o afección incapacitante, y que la ausencia de daños por lesiones o secuelas físicas no resultarían obstáculo para la presencia de minusvalía psicológica, no puede soslayarse que con relación a la Sra. Marconi (que sufrió politraumatismo de cráneo y estuvo internada, con dolor) no pudo determinarse pericialmente si sufrió incapacidad física. El informe del perito médico oficial de fs. 689/692 (arts. 384 y 474 C.P.C.) y el de fs. 682/686 también explica que Díaz sufrió una incapacidad física del 1%. En suma: el esposo padece una afección a su integridad física muy mínima y la esposa no padece ninguna (1% para el primero y para la segunda no se pudo determinar), lo que no obstaría a atender a la incidencia patrimonial de las lesiones en la aptitud genérica de las víctimas partiendo del concepto amplio de incapacidad física. En efecto, el concepto de incapacidad física y psíquica, esto es la integridad psico-física, comprende la minoración o merma de ingresos laborales, el denominado daño a la vida de relación y el supuesto aquí configurado para ambos actores: la afectación a la aptitud o capacidad intrínseca de la persona humana con prescindencia de su repercusión laboral. Es decir, se trata del valor intrínseco o per se de la incolumnidad física (art. 1086 CC; art. 1744 CCCN). Se viene sosteniendo que: “la incapacidad sobreviniente comprende: 1) la capacidad laborativa o productiva o sea la pérdida de ingresos o la afectación a la concreta aptitud productiva o generadora de ingresos, rentas o ganancias específicas (una suerte de “lucro cesante” a acreditar en cada caso); 2) la capacidad vital o la aptitud y potencialidad genérica, es decir que no es estrictamente laboral (una suerte de “daño emergente presunto”); 3) el daño a la vida de relación o a la actividad social, estrechamente vinculado con la capacidad intrínseca del sujeto -en cierta manera también un “daño emergente presunto”- (esta Sala causa cit Nº 47.749 3/3/ 2005 “Esteban” 13/2/97 ; “Viñas Ana M.c/ Pedersen Pablo G.”, L.L.Bs.As.1997-99; causa N° 58.109, sent. del 20/2/2014 “Montesano…”, entre otras)” (cf. esta Sala, causa nº 60.135, 29/12/15, “Genta …”). Sin embargo es importante efectuar dos salvedades que involucran el principio de congruencia: para la esposa la sentencia de grado no computó incapacidad física (fs. 745 vta./746), lo que ante la falta de agravio no puede revisarse (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6, 272 C.P.C.) y con relación a Díaz, aunque inicialmente parecería que tampoco la sentencia tuvo en cuenta la minusvalía del 1% (conf. sentencia fs. 745 vta., a partir del 3er. Párrafo), lo cierto es que más adelante se desprende su incapacidad del 1% de la V.O.T. fue considerada por el Juez de Grado a los fines de la cuantificación (fs. 744). Por otro lado en el escrito de demanda se reclamaron los daños por incapacidad física (41% y 15% respectivamente: $164.000 y $60.000), incapacidad psíquica, aunque no se especificó el porcentual y sí la suma de $ 50.000 para cada uno, y el tratamiento psicológico ($28.800 también para cada uno).
En torno a la incapacidad psicológica la pericia de fs. 645/647 de las peritos oficiales Dra. Mónica Ledesma y Licenciada Yamilé Minaberrigaray, psiquiatra y psicóloga respectivamente, concluyen respecto de Díaz: “el peritado, Díaz Hugo, presenta sintomatología compatible con Trastorno de la Personalidad y del comportamiento debido a enfermedad, lesión o disfunción cerebral sin especificación, lo cual se corresponde con Síndrome Posconmocional con componentes psiquiátricos (75%), según Baremo del Dr. Castex. La Sra. Marconi presenta sintomatología compatible con Trastorno Adaptativo Crónico (DSMIV) lo cual se corresponde con desarrollo reactivos de grado moderado (20%), según Baremo del Dr. Castex. Se considera que en ambos peritados el cuadro que presentan es consecuencia del hecho dañoso, la coincidencia temporal, estado previo y lo novedoso en su biografía” (sic., fs. 648). Ambas, en dictamen conjunto, arribaron a esa conclusión sobre la base de los siguientes fundamentos: “el Sr. Díaz, Hugo presenta alteración significativa de las formas habituales de comportamiento premórbido, con la alteración en la expresión de emociones, necesidades y de los impulsos. Clínicamente se evidencia principalmente compromiso en características del pensamiento, función amnésica, afectividad, voluntad y conducta. La Sra. Marconi Otilia, presenta indicadores de aislamiento y ansiedad, cambios significativos en la dinámica familiar, a nivel social, económico y de pareja. Surgen sentimiento de enojo y tristeza, irritabilidad, tendencia a la sobreadaptación y a la desconexión del dolor psíquico” (sic., fs. 647 vta.). Al responder las objeciones de la parte, a fs. 658/659 no brindaron mayores y más explicativas aclaraciones, reiterando en lo esencial lo que habían opinado a fs. 645/648 vta. Esas pericias no resultan totalmente convincentes por falta de desarrollo argumental profundo, para adjudicarle a los actores una incapacidad psicológica (aunque se omite esa denominación u otra equivalente) del 75% y del 20% respectivamente, por lo que me apartaré parcialmente de ellas (arts. 384 y 474 C.P.C.; esta Sala, causas nº 61.122, 27/12/16, “Virga, María Elena c/ Santillán, Juan Manuel y Otro/a s/ Daños y Perjuicios” y nº 62.687, 12/04/18, “Chacón, Daniela Roxana c/ Ferreiro, Nahuel Alberto y Otro s/ Daños y Perjuicios”, con voto del Dr. Peralta Reyes).
Explicaré porqué habré de reducir, acudiendo a la estimación judicial, al 32% la incapacidad psicológica del actor -que exhibe matices singulares- y al 15% de la esposa (arts. 384 y 474; art. 163 inc. 5 C.P.C.).
Las dos peritos oficiales, en el citado dictamen conjunto de fs. 645/648 y fs. 658/659 debieron cumplir con mayor rigor técnico la carga de la argumentación y fundamentación de los estudios practicados, los síntomas y secuelas verificadas y la conclusión final en su relación causal adecuada, ilustrando al Tribunal y a las partes las cuestiones técnicas y científicas que resultan desconocidas para el común de las personas (arts. 384 y 474 C.P.C.). Por ello y además de los párrafos transcriptos, procurando conferir al dictamen pericial el alcance correcto contenido del dictamen se aprecia que Díaz perdió la lecto-escritura y debió -también por haberlas perdido- “readquirir hábitos básicos aprendidos como por ejemplo, comer, caminar, vestirse, por lo cual se vio afectada la dinámica familiar” (sic., fs. 646). Además las graves secuelas repercutieron en su vida matrimonial y social, en el aspecto familiar, en su vida recreativa y actividades que debió dejar de realizar, con más las “dificultades a nivel económico debido a que no puede realizar trabajos particulares de plomero y gasista, argumentando dificultades físicas y de concentración y memoria para realizarlos. Asimismo se vio restringida su capacidad para andar en vehículos como motos o bicicletas” … “Al respecto expresa ‘según mi señora los volví loco … hace de cuenta que perdí años de mi vida” (sic., fs. 646/646 vta.). Las peritos, en el informe psicológico y en aspectos minorantes de la capacidad que fueron considerados en su dictamen, dan cuenta de “una personalidad con pensamiento a predominio del matiz concreto, puerilidad, con deterioro psicorgánico. Se evidencia dificultades en la motricidad fina en la proyección de gráficos” (sic., fs. 646 vta.). Todo ello, abastece técnicamente mi conclusión de reducir al 32% el grado de incapacidad psicológica y física parcial y permanente (arts. 1083 y 1086 CC; art. 1746 CCCN).
Sobre la base de las mismas consideraciones dogmáticas, y para ponderar la incapacidad psicológica de Marconi, debe tenerse especialmente en cuenta que “durante los primeros dos años refiere haber tenido que ‘reeducarlo’, pasando a cumplir un rol materno, lo cual influyó negativamente en su vida familiar y de pareja. Surgen sentimiento de enojo y tristeza. Refiere dificultades de índole económico, ya que su marido era el mayor proveedor de ingresos” (sic., fs. 647). “De la evaluación surge afectación en la peritada en cuanto que se evidencian cambios significativos en la dinámica familiar, a nivel social, económico y de pareja” (sic., fs. 647 vta.; arts. 384 y 474 C.P.C.C.).
Por todo ello estimo razonable fijar en el 15% el grado de incapacidad psicológica, parcial y permanente de la Sra. Marconi (arts. 165 y 384 C.P.C.).
El art. 1746 del Cód. Civ. y Comercial establece que la indemnización por incapacidad permanente debe evaluarse mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, cálculo a realizarse aplicando fórmulas matemáticas, teniendo en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (cfr. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Ricardo Luis Lorenzetti (Dir.), Tomo VII, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, pág. 528; esta Sala, causa 62.273, del 5/12/17, “Sucesores de Orellano …”, entre otras).
A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (art. 1746 CCCN) las fórmulas matemáticas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte. Pero es necesario reiterar que la utilización obligatoria de dichas fórmulas no conlleva la aplicación mecánica y automática del resultado numérico al que se arribe; por ende el referido imperativo legal debe ser interpretado como una herramienta de evaluación ineludible para el juez, pero que en modo alguno excluye la valoración de otros parámetros aconsejados por la sana crítica y el realismo económico, conforme las circunstancias del caso y el arbitrio judicial (arts. 1, 2, 3, 7, 1745, 1746 y concs. CCCN; esta Sala, causas nº 60.135, 29/12/2015, “G., A. F. …”; nº 60.877, 30/11/ 2016, “Olivetto …”; nº 61.029 del 21/2/2017, “Otalora Fernández …”, entre otras; Galdós, Jorge M., “Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad -el art. 1746 CCCN-”, en RCyS 2016-XII, cita Online: AR/DOC/3677/2016).
En el presente caso, al momento del siniestro el actor tenía 48 años, un ingreso no acreditado que se sustituye por el equivalente a 1 SMVyM, una incapacidad permanente parcial del 32%, y la edad tope de la vida productiva que se presume en la edad jubilatoria (65 años), con la tasa de descuento que surge de los precedentes de este Tribunal (4% anual), con lo que se alcanza una suma de quinientos mil pesos ($ 500.000), que prospera en un 30% y representa la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), indemnizatorio del rubro incapacidad permanente parcial (arts. 1, 2, 3, 1740, 1746, y concs. del Cód. Civ. y Com.; arts. 165, 384, 474 y concs. C.P.C.C).
Por ello, estimo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado y reducir la indemnización por daño patrimonial por incapacidad a la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000), que prospera en un 30% y representa la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000).
Por su parte, la coactora Inés M. Otilia, tenía al momento del hecho 42 años de edad, un ingreso no acreditado que se sustituye por el equivalente a 1 SMVyM, una incapacidad permanente parcial del 15%, y la edad tope de la vida productiva que se presume en la edad jubilatoria (65 años), con la tasa de descuento que surge de los precedentes de este Tribunal (4% anual), con lo que se alcanza una suma de doscientos noventa mil pesos ($ 290.000) indemnizatorio del rubro incapacidad permanente parcial (art. 1746 del Cód. Civ. y Com.), que en atención al porcentaje del 30% por el que prospera la demanda representa la suma de noventa mil pesos ($ 90.000) indemnizatorio del rubro incapacidad permanente parcial (arts. 1, 2, 3, 1740, 1746, y concs. del Cód. Civ. y Com.; arts. 165, 384, 474 y concs. C.P.C.C).
Por ello, estimo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado y reducir la indemnización por daño patrimonial por incapacidad a la suma de doscientos noventa mil pesos ($ 290.000) indemnizatorio del rubro incapacidad permanente parcial (art. 1746 del Cód. Civ. y Com.), que en atención al porcentaje del 30% por el que prospera la demanda representa noventa mil pesos ($ 90.000) (arts. 1, 2, 3, 1740, 1746, y concs. del Cód. Civ. y Com.; arts. 165, 384, 474 y concs. C.P.C.C).
A dichos montos se arriba teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, estimadas según los datos de la realidad económica actual, los antecedentes de este Tribunal y el standard orientativo general (así valorado por la Corte Suprema en el reciente fallo “Ontiveros, Stella Maris …”, CSJ85/2014, del 10/08/17; esta Sala, causa nº 61149, “Duhalde, Juan Marcelo…” del 05/09/17), proveniente de los montos indemnizatorios mínimos previstos en el sistema de riesgos del trabajo (montos cf. Res. 87/16 de la Sec. de Seg. Social; actualizados acorde el último índice RIPTE informado por esa Secretaría, como lo autoriza la Suprema Corte en la causa L118.532, “Godon, Pablo David…”, del 05/04/17, (conf. CSJN, CSJ 85/2014 (50-0) /CS1, 10/08/2017, “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/ accidente – inc. y cas.”, voto de la mayoría) (causa n° 61149, “Duhalde…”, del 05/09/17; causa Nº 61309, del 14.02.17, “González, Carlos Adrián c/ Damanis, Martín Nelson y otro s/ Daños y Perjuicios”, voto Dr. Peralta Reyes).
5.- En lo que concierne al daño moral, la demandada cuestiona por altos los montos de $150.000 y $50.000 asignados a cada uno de los actores respectivamente.
El recurso es procedente y, si se computara el 100% de responsabilidad, conforme parámetros del Tribunal el monto ascendería estimativamente a $280.000 para el actor y $130.000 para la esposa, contemplando la entidad de las lesiones sufridas, el tiempo de curación y rehabilitación y las consecuencias espirituales de la incapacidad sobreviniente, asegurándole determinados goces compensatorios y sustitutivos de la tranquilidad espiritual perdida (art. 1741 CCCN). Dichos importes, reducidos al porcentaje de responsabilidad (30%) ascienden a $ 84.000 y $ 39.000 respectivamente. Queda claro que el daño moral, o no patrimonial o extrapatrimonial comprende todas las repercusiones afectivas y anímicas de la alteración psicológica y espiritual no comprendidas en el daño psicológico. La suma de condena, y por el porcentaje que se admite la demanda, resulta equitativo y comprende las molestias y padecimientos de las partes, especialmente del Sr. Díaz, los días de internación y las lesiones físicas sufridas por ambos (arts. 1708 CC y 1741 CCCN).
Para arribar al monto precedente he tomado como pautas de referencia otras indemnizaciones por daño moral que vienen siendo fijadas por este Tribunal en casos análogos, acorde con la realidad económica actual (arts. 165 del C.P.C.C; arts. 1078, 1083, del Cód. Civ.; art. 1741 del Cód. Civ. y Com.; esta Sala, causas n° 58.109, del 20/2/14 “Montesano …”; nº 58.124, del 21/4/14, “De Arzave …”; nº 57.474, del 23/4/14, “Bonachi …”; nº 58.268, del 22/5/14, “De Lima …”; nº 58.011, del 9/10/14, “Ward …”; nº 58.626, del 29/29/2014, “Arrouy …”; n° 62.273, “Sucesores de Orellano …”, 1/12/2017; nº 62.088, del 21/09/17, “Siebenhaar …”; nº 62.223, del 6/11/17, “Chávez …”; nº 62.348, del 22/2/18, “Genobes …”; nº 62.485, del 22/05/18, “Zampatti …” y nº 62.749, del 7/8/18, “Morán…”, entre otras).
6.- Por último no es procedente el agravio sobre el daño patrimonial por tratamiento psicológico que se otorgó en $30.000 para Díaz y $9.000 para Marconi, por el 50% de responsabilidad, y que adecuándolos al resultado de la Litis, ascienden ahora a $ 24.000 y $ 7.200 respectivamente.
El tratamiento terapéutico conforma un daño patrimonial futuro que depende del diagnóstico y recomendaciones del experto en torno a la prolongación del mismo, número de sesiones y costo, como así también en el probable grado de repercusión en la mejoría del paciente y no constituye una superposición resarcitoria sino que propende a la reparación integral de quien ha resultado lesionado como consecuencia del hecho dañoso … (arts. 375, 384, 474 del C.P.C.C; arts. 512, 901 a 906, 1066, 1067, 1068, 1083, 1117 del Cód. Civ.)” (cf. esta Sala, causa nº 58.124, 21/04/14, “De Arzave …”).
Dicen las peritos que “para el Sr. Díaz, Hugo se sugiere tratamiento psiquiátrico, bajo la modalidad ambulatoria, con controles mensuales, la duración del mismo, quedará supeditado a la evolución y al tiempo que estime necesario el profesional tratante. Costo estimativo por sesión en ámbito privado, de $500. Para la Sra. Marconi se sugiere tratamiento psicológico el cual tenderá a la elaboración psíquica de la sintomatología, así como también evitar el posible agravamiento del cuadro diagnosticado. No puede preverse la respuesta particular que tendrá la peritada a la psicoterapia. La duración estimada del tratamiento se sugiere que sea de aproximadamente de un año, con sesiones semanales. El costo de la sesión individual se estima alrededor de $300. Esto quedará supeditado al profesional tratante” (sic., fs. 648/648 vta.).
7.- Las costas de Primera Instancia de la demanda se distribuirán en el 70% para la actora y el 30% para la demandada y las de la reconvención en el 30% para la accionada reconviniente y el 70% restante para la actora reconvenida, con sustento en el principio de la derrota en juicio. Las costas de la Alzada, y en orden al progreso de los agravios serán en el 80% a cargo de la actora, sustancialmente perdidosa (art. 68 C.P.C.C.).
Así lo voto.
A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.
A LA TERCERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo:
Atento a lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del CPCC, se resuelve: 1) declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto a fs. 761 por la parte demandada; 2) admitir parcialmente el agravio de la citada en garantía y distribuir el porcentaje de responsabilidad en el siniestro vial en el 70% al actor Hugo Daniel Díaz conductor del vehículo Ford Taunus dominio …y el 30% restante al conductor de la camioneta dominio …, conducida por Hugo Fabio Cipriano. Consecuentemente, y encontrándose firmes los montos de condena que deberá pagar el actor Hugo Daniel Díaz a favor del demandado Hugo Fabricio Cipriano ($67.132,62) increméntase el porcentaje del 20% ($13.427) la suma resarcitoria lo que totaliza $80.560; 3) admitir parcialmente el agravio con relación a los montos de condena que deberán pagar los demandados y reconvinientes, en concepto de indemnización por daño patrimonial por incapacidad permanente parcial (art. 1746 del Cód. Civ. y Com.), reducir el monto asignado al actor Hugo Daniel Díaz, por el porcentaje que prospera, a la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000) y por el porcentaje por el que prospera, reducir a la suma de noventa mil pesos ($90.000) para su esposa (arts. 1, 2, 3, 1740, 1746, y concs. del Cód. Civ. y Com.; arts. 165, 384, 474 y concs. C.P.C.C); 4) reducir la suma a pagar en concepto de daño moral, la que se fija en $ 84.000 para el actor y $ 39.000 para la esposa por el porcentaje de condena (art. 1741 del CCCN); 5) las costas de Primera Instancia de la demanda se distribuirán en el 70% para la actora y el 30% para la demandada y las de la reconvención en el 30% para la accionada reconviniente y el 70% restante para la actora reconvenida, con sustento en el principio de la derrota en juicio. Las costas de la Alzada, y en orden al progreso de los agravios serán en el 80% a cargo de la actora, sustancialmente perdidosa (art. 68 C.P.C.C.); 6) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la Ley 14.967).
Así lo voto.
A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes adhiere al voto que antecede, votando en idéntico sentido por los mismos fundamentos.
Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:
-SENTENCIA-
Azul, 4 de Diciembre de 2018.-
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del Acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) declarar la desercióndel recurso de apelación interpuesto a fs. 761 por la parte demandada; 2) admitir parcialmente el agravio de la citada en garantía y distribuir el porcentaje de responsabilidad en el siniestro vial en el 70% al actor Hugo Daniel Díaz conductor del vehículo Ford Taunus dominio …y el 30% restante al conductor de la camioneta dominio …, conducida por Hugo Fabio Cipriano. Consecuentemente, y encontrándose firmes los montos de condena que deberá pagar el actor Hugo Daniel Díaz a favor del demandado Hugo Fabricio Cipriano ($67.132,62) increméntase el porcentaje del 20% ($13.427) la suma resarcitoria lo que totaliza $80.560; 3) admitir parcialmente el agravio con relación a los montos de condena que deberán pagar los demandados y reconvinientes, en concepto de indemnización por daño patrimonial por incapacidad permanente parcial (art. 1746 del Cód. Civ. y Com.), reducir el monto asignado al actor Hugo Daniel Díaz, por el porcentaje que prospera, a la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000) y por el porcentaje por el que prospera, reducir a la suma de noventa mil pesos ($90.000) para su esposa (arts. 1, 2, 3, 1740, 1746, y concs. del Cód. Civ. y Com.; arts. 165, 384, 474 y concs. C.P.C.C); 4) reducir la suma a pagar en concepto de daño moral, la que se fija en $ 84.000 para el actor y $ 39.000para la esposa por el porcentaje de condena (art. 1741 del CCCN); 5) las costas de Primera Instancia de la demanda se distribuirán en el 70% para la actora y el 30% para la demandada y las de la reconvención en el 30% para la accionada reconviniente y el 70% restante para la actora reconvenida, con sustento en el principio de la derrota en juicio. Las costas de la Alzada, y en orden al progreso de los agravios serán en el 80% a cargo de la actora, sustancialmente perdidosa (art. 68 C.P.C.C.); 6) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la Ley 14.967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE por Secretaría y DEVUÉLVASE.
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